现代贸易中民事自助行为制度的思考-ag尊龙app

摘要:无救济则无权利，公力救济与私力救济共同构成了民事纠纷的多元化解决机制。公力救济固有其权威性，但当主体权利受到侵害时，尤其是在现代贸易中，公力救济的滞后性不足以实现对主体权利的实时救济，私力救济方式则更具灵活性与及时性。《民法典》首次将自助行为规定为侵权免责事由，完善了民事权利私力救济体系。但在司法实践过程中如何明确自助行为的合理性界限以及自助行为适用前提的认定，法律并没有给出明确的界定，有待于进一步完善。

关键词:《民法典》;私力救济;公力救济;自助行为;经济贸易

自助行为具有古老的历史，具有自觉维护自身利益的天然属性，贸易的兴起则进一步丰富了自助行为的内涵。但自助行为有着受人主观意识的支配的特点，主观性较强，如不加以限制，极易导致私权利对公权力的冲击。因此在集权统治时期，为保证统治者的权威性，各个朝代对私力救济一般采取否定或附条件肯定的态度。随着贸易发展多元化和社会关系日趋复杂化，单一的公力救济体制已不能满足复杂民事纠纷解决的需要，自助行为的优势日益凸显出来。但法律对自助行为的规制应当把握好“度”，避免自助行为个人意志超越法律，冲击法律的权威性和稳定性。

1自助行为性质的界定

1.1进攻说进攻说

认为自助行为是行为人主动进攻他人权利的行为，借此来实现对自己权利的救济，具有主动性和进攻性的属性。该学说将自助行为视为一种以攻为守的救济方式，而不是将其视作在权利受到侵害后的被动防御。德国拉伦茨认为:自助行为是为了保证权利而采取的法律上允许的、具有进攻性的行为，即法律允许的自助。持此观点的还有德国学者迪库斯，国内学者梁慧星及王利明教授等。从该学说的观点来看，进攻性虽是自助行为的基本属性，但“进攻性”不能通俗的理解为有意的挑衅、侵犯或破坏等心理和行为，而是普遍地将“进攻性”的暴力色彩淡化，突出“进攻”的主动性，鼓励非暴力的自助行为模式以及限制具有暴力性的自助行为。进攻说有利于权利人及时地回应他人对自己权利的侵害，但若立法对其限制过于宽泛，则易导致自助行为突破法律规范，冲击法律的稳定性和权威性。

1.2权利保全说

王泽鉴教授在其《民法总则》中对自助行为的界定是:法律所容许之权利保全措施。该学说主张自助行为以存在法定请求权为前提要件，侧重于对行为模式的规制，认为自助行为是在公力救济无法实现或不能及时实现之时作为其补充暂时对权利予以救济的行为。虽然权利保全说与进攻说都认可自助行为基本价值在于保障权利实现，但行为方式的范围都被过大或过窄的限缩了。

1.3公力救济例外说

公力救济例外说在就权利的公力救济予以充分肯定以及在区分广义和狭义自助行为的前提下，将私力救济视为公力救济的例外或是延伸。将广义自助行为和狭义自助行为区分的原因在于，学者认为在正当防卫，紧急避险之外存在无法被其涵盖的其他类型的私力救济行为，进而将这一类型的行为区分为狭义自助行为是必要的。笔者认为，赋予自助行为以法律上的独立地位是适当的、进步的。第一，自助行为虽然受法律的规制，但其本质上同以司法为主导的民事纠纷解决方式有着本质的区别，公力救济以国家司法机关为中心，以法律为度量衡来断定侵权行为人以及侵权行为及损害后果。使用公权力对被侵权人予以救济，具有权威性和终局性;自助行为则是以权利人为主导，在法律允许行为方式限度内，及时对权利进行救济。两者的主导方、救济方式、救济时间及纠纷解决结果的权威性和终局性各有不同。第二，公力救济有着天然的合法属性，而自助行为的合法性，一方面来自于其属于法定行使权力的范围，另一方面来自于其行为因符合法律规定的行为方式而构成违法阻却事由。第三，公力救济的价值取向在于保障私权，维护法律权威和社会稳定。私力救济的价值基础是在法律框架下最大限度地保障私权。

2自助行为的构成要件

对于民事自助行为构成要件，学界共提出了包括目的要件、情势要件、对象要件、方法要件、限度要件及时申请在内的六个要件，并围绕其展开论说，目前尚无统一的定论。国内学界的主流观点有四要件说和五要件说。其中王利明教授与梁慧星教授持四要件说观点，梁慧星教授认为:第一，存在合法的请求权;第二，自助行为只能在情况紧急来不及得到国家机关援助时实施;第三，自助行为的行为人必须依法定的方式实施，并且不能超过必要限制;第四，须及时请求国家机关予以处置。王利明教授与梁慧星教授观点基本一致，只将要件第三条细化分为:须以法定方式进行和自助行为不得超过必要限度两条，未将须即及时请求国家机关予以处置作为其构成要件。杨立新教授认为自助行为具有五个构成要件:第一，须为保护自己的合法权利;第二，须情况紧迫来不及请求有关国家机关的援助;第三，须为保障请求权所必须;第四，须为法律和社会公共道德所许可;第五，不得超过必要限度。梁慧星与王利明教授主张的主要区别在于自助行为实施后是否须及时请求国家机关予以处置。对此，笔者认为应当分类进行讨论。自助行为可能导致两种不同的结果，一种是权利人通过自助行为，实现了对自己权利的救济，解决了纠纷，事后便无需请求国家机关予以处置。另一种是权利人通过自助行为仅制止了侵权行为，但纠纷未得到解除。这时则须及时请求国家机关予以处置，方能保障权利人权利得到救济。是否将事后须及时请求国家机关予以处置作为自助行为构成要件看似冲突，实际上并非如此。自助行为作为非常态的权利救济方式，须是在情势紧迫的条件下而为之的，当权利人穷尽法律允许的私力救济方式仍无法回复权利人权利至圆满状态，那公力救济就成了救济权利唯一的合法方式。事后请求国家机关予以处置可以视作民法在充分尊重民事主体自由救济权利的前提下将及时请求公力救济作为自助行为的终点，避免了权利人“无限自助”产生新的侵权行为，保证公力救济的权威性和稳定性。因此，笔者更倾向于梁慧星教授四要件观点。杨立新教授五要件的观点中提出了“自助行为须为法律和社会公共道德所许可”。自助行为作为法律许可的私力救济方式，自然应遵循民法的基本原则，即合乎法律与道德。笔者认为该要件已在民法的基本原则中涵盖，可以不将其作为自助行为构成要件的一种。综上，自助行为的构成要件应是:在情势急迫来不及请求国家机关保护的前提下，采取法定的合理措施以保护自己的合法权益，行为不得超过必要限度损害他人利益且事后须立即请求国家机关予以处理。

3自助行为司法适用的难点分析

3.1自助行为案件争议集中于限度认定

自助行为在《民法典》未出台之前虽未被规定为民事免责事由，但也未被法律所禁止。笔者以“自助行为”和“限度”为关键词，利用“alpha系统”对2012年度至2020年度涉及自助行为相关案件进行了数据采集。可以看出，从2012－2021年，针对自助行为限度争议的案件逐年攀升。一方面法官在法院说理部分普遍从“法无禁止即自由”的角度对自助行为予以肯定。另一方面涉及自助行为案件的争议点集中于行为是否超过必要限度。由此可见，对于限度要件的是司法实践中争议的集中点。

3.2限度认定难点———以民间债务纠纷为例

贸易的发展带动了民间借贷的繁荣，随之而来的是各类不当处理债权债务引发的诸多侵权纠纷。对于合法到期债权，民法允许也鼓励适用私力救济以维护自身利益。但在实践中，债权人或是委托催收人假借私力救济名义，向债务人攫取不正当利益。此类案件中，行为主体易突破自助行为法定方式和必要限度，如跟踪窃听、侮辱诽谤、滋扰围堵等软暴力手段以求及时实现债权。这些行为往往具有隐蔽性、欺骗性等特性，在司法实践中难以否定催债行为的合法性。因此，合理认定自助行为限度十分必要。

3.3限度要件的合理界定

首先我们要明确法定方式和必要限度之间的关系。自助行为方式的法定性的法理基础一方面源自于法对民事主体自力救济权利自由的尊重;另一方面源自于法治社会下对自由救济权利的限制，弱化自助行为的暴力色彩，将其限制在一个可以被社会、道德和法律所应允的限度内。因此，自助行为的法定方式和必要限度其实本质上是一致的。对于自助行为的限度，可以从以下几个角度界定。第一，最低限度标准，即自助行为不得构成违法犯罪。对无侵害行为发生时的假想自助，自助行为强度超过侵害行为强度时的自助过当，侵害行为已经造成损害事实后未及时请求公力救济而采取的事后自助均可能触及刑法底线构成犯罪。第二，行为与保护权益相适应。要求手段的强度能够满足保护权益的基本需要，不能过分超出保护权益基本需要采取强度更高的手段。限制人身自由作为最高强度的自助行为手段，只有在不限制其人身自由可能导致权利日后再无救济可能的情况下才可采用，并在限制其人身自由后立即请求公力救济。第三，行为方式应为社会公德所应允。有违公序良俗原则行为，理应被排除在合理限度之外。

4自助行为的立法完善

不置可否的是，以立法的形式将自助行为纳入侵权免责事由体系顺应了社会关系日趋复杂情势下对解决社会纠纷及权利救济的需求，同时也使得司法实践中认定自助行为于法有据。但自助行为规定的宽泛化不利于在解决社会多元化纠纷中发挥作用，笔者认为可以通过出台配套司法解释的方式加以完善。具体而言:(1)厘清自助行为所救济权利的范围。自助行为所要保护的是有相对人的、可请求对方履行的、未超过法定时效的、可强制执行的民事请求权，包括物权请求权及债权请求权在内，但理论上不应包括物之交付请求权、为或不为一定行为之请求权。(2)厘清自助行为的对象范围。自助行为过程中存在权利人与侵权人两方主体，其行为只能限定以侵权人人身或财产为对象，而不能涉及侵权人相关的第三人，这一点有别于紧急避险和正当防卫。(3)厘清民事自助行为的限度范围。对自助行为限度的认定应符合最低限度标准、行为与保护法益相适应、为社会公德所应允几个方面。

作者：徐浩程 单位：沈阳工业大学