风险刑法范文10篇-ag尊龙app

风险刑法范文篇1

关键词：风险刑法；现实风险；控制措施；社会风险理论

随着科学技术的发展，自动化、智能化技术在社会各领域应用程度的不断加深，促使企业结构从传统型向数字型转型升级。在这个过程中，社会传统因素与现代因素发生了矛盾与碰撞，这些矛盾与碰撞源自社会传统因素与现代因素特征上的差异。过去，社会形态较为单一，思维冲突较少。随着社会形态的复杂化，新思维变得更加活跃，新旧思维之间的矛盾与碰撞愈演愈烈，形成了许多潜在的社会风险。这些风险潜藏在现代社会发展的进程中，成为随时可能爆发的社会危机，严重威胁着社会秩序的稳定，即所谓的“风险社会”。“风险刑法”的理念即以风险社会为背景，以“风险预防”理论为手段，解释刑法体系的演变及规避、控制风险的理论。研究“风险刑法”的现实风险与控制对保护国民安全和维持稳定的社会秩序有着重要的意义。

一、研究背景、目的及意义

现阶段，我国正处于数字化转型的关键时期。在这一时期，以高科技为代表的创新思维加剧了社会形态的多样化及竞争的激烈程度，同时也加剧了社会各领域的社会风险。德国著名社会学学者乌尔里希·贝克的《风险社会》中提到的“风险社会”理论恰如其分地总结了现阶段我国社会转型中处处面临的社会风险，其中包括法律风险。“法律风险”涉及了社会的各个领域，也扮演着多个角色，法官、警察、决策者等等，都参与了社会风险。在刑法研究领域，“风险社会”及其理论也被一部分学者认为是调控社会关系的重要手段。该理论指出，人们在应对各类社会风险时，刑法理论成为最为重要的理论之一。“风险刑法”理论也由此而诞生。“风险刑法”理论简单来说是指，通过规制“行为人”违反规范的行为所导致的风险，以处罚危险犯的方式更加早期地、周延地保护法益，进而为实现刑罚积极的一般预防目的，而形成的一种新的刑法体系。“风险刑法”的提出在于补充传统刑法难以调整法益类型，及对某些零星处罚表现出滞后的问题，提出一种新的刑法归责理论。研究风险刑法体系的目的在于总结现实风险，并不断弥补传统刑法的不足，借助多种制度、技术、公共政策的规制来解释和指导风险社会中的现实风险，实现更加科学、合理的处理模式。它的意义在于社会转型时期从“风险刑法”的角度加强社会风险的控制［1］。

二、风险社会及其相关理论

（一）风险社会的含义

“风险社会”是指一个国家和社会进入社会安全生产事故多发的时期，表现出来的高风险状态。我国当前正处于社会转型的关键阶段，这一阶段各类原生灾害和衍生灾害高发，国家面临着巨大的社会变迁及一系列社会风险。

（二）风险社会的特点

“风险社会”的发生伴随着社会变迁的重大发展。当前，我国正面临着从“财富分配的社会”向“风险分配的社会”的过渡，社会结构从“传统”向“数字化”过渡。社会风险表现出不可感知性、不可预料性，科学理性与社会理性分裂，平等与普遍对立，合法性问题出现新的诠释的特征。社会风险的特征具有典型的传统思维与现代思维碰撞的特点［2］。

三、风险刑法中的现实风险

在风险社会中，社会风险缺失与日俱增，但并不能作为“风险刑法”的现实风险。“社会风险”是人类发展过程中不可避免的情况，但刑法中的“现实风险”是可以通过“风险社会”的征兆进行预防和控制的。如日本的森永奶品中毒事件、木糠油症事件、富山骨痛病事件等。再如中国2020年直播电商“翻车”事件、阅文集团“合同风波”事件、中国互联网公司出海遇阻事件、虚假刷量群控灰产事件等等。现阶段，我国风险刑法体系构建中存在着诸多的现实风险，主要风险如下：1．风险刑法实际适用性问题；2．刑法适用泛滥问题；3．刑法扩张风险。“风险刑法体系”是针对社会潜在的风险进行规制，它在法律上具有前瞻性和预防性。虽然它可以以“法益提前化”提前使用刑法保障人权，但“风险刑法”在实际使用中因其便捷，如果过度使用、将造成刑法过度扩张问题；如果不被引用，则形同虚设。这给风险刑法体系的完善及刑法立法带来了一定的困难，是现阶段影响实际效用的重点问题［3］。实际上，“风险刑法”在现实风险的使用中，已经成为最难区分的问题。

四、风险刑法的现实风险的控制措施

在风险社会中，风险评估、专家系统等手段在社会管理中的作用逐渐弱化。基于利益驱使，导致风险评估的结果存在差异性。此时，人民对国家权利提出全新的“民主化”要求。“风险社会”要求“民主化”扩大化，更要求“刑法民主”扩大化。司法的惩罚性决定预防、防控，并非为刑法的基础。“风险社会理论”可以作为“民主化”扩张的理论基础，但不应该成为国家“刑罚权”过度扩张的名义。当前，社会风险需要通过预防和防控加强控制。刑法体系也应该随着社会转型的需要而发展，但在“司法法”与“权限法”方面不应越界。风险社会理论的贡献在于帮助国家解决“民主”与“风险”问题，同时结合国情及社会新制度构建全新的社会症状制度体系及刑法体系。“风险社会理论”则应该面向新时代社会变革及公共管理问题。第一应研究全新的社会管理理论，探讨防范权利扩充的问题；第二应研究更加广泛的民主运作方式；第三应研究无法感知、无法预测结果及行为的刑罚方式处理问题。当今时代，社会风险与日俱增已然成为普遍问题，刑法对此进行规制属于民主化的合理需求。风险刑法理论的完善也符合社会发展的规律。社会风险的发生为“风险刑法”系统的完善提供了相应的实践理论，使“风险刑法”从抽象变得局限，同时提供了直接的刑事责任依据［4］。由此可见，风险社会的“社会风险”是构建“风险刑法”体系不可缺少的责任标准依据。依据“社会风险”对刑法体系中相关的现实风险进行规制，是“风险刑法”从抽象到具体的必然手段。现阶段，在确保风险刑法预防作用的同时，应加强对“风险刑法”扩张、使用泛滥、实际效用难以发挥的控制。根据我国“风险刑法”针对现实风险主要采取以下措施进行控制与干预：1．慎重对待风险刑法的立法。2．重视风险刑法立法的论证。3．根据国情强化风险刑法体系中的人权保障。考虑到我国风险刑法体系的不完善，在风险刑法体系的立法上可借鉴国外模式，并加强“风险刑法”形式立法的审核，慎重地对待“风险刑法”的立法。针对功利性的风险刑法，为避免引发民怨，应多做严格的论证。并加强对风险行为的调查研究。出于对新时代我国社会制度及国情的考虑，“风险刑法”的立法中还应该充分重视对人权的保障，来平衡刑法的一般功能与预防功能［5］。综上所述，“风险刑法”是建立在社会风险的大背景下的。在风险社会，社会风险的多变性、复杂性、多发性、不可预测性对原有的刑法体系造成了极大的冲击。对于一个国家、民族而言，“社会风险”与国家的政治环境、社会制度、法律制度、经济制度、政治制度等紧密相关。在随处可见的社会风险中，想要针对现实风险进行打击，需要结合国情、社会制度及经济制度及社会经济发展现状谨慎地进行风险刑法的立法，并控制好风险刑法的立法范围。“风险刑法”应作为刑法的特殊预防和补充。在“风险刑法”立法时，应当重视“风险刑法”与“现实刑法”功能的平衡。适度地对社会风险进行规制和控制现实风险，从而避免风险刑法建立带来的刑法风险，使我国刑法立法解释更加地科学化和合理化。

参考文献

［1］王域广．风险刑法的现实风险及控制［j］．佳木斯职业学院学报，2016（6）：132．

［2］孙万怀．风险刑法的现实风险与控制［j］．法律科学（西北政法大学学报），2013（6）：130-140．

［3］李若男．风险刑法的现实风险与控制［j］．法制博览，2016（10）：234．

［4］李宏杰．“风险刑法”理论纷争的反思与出路［j］．山东社会科学，2015（s1）：199-201．

风险刑法范文篇2

关键词:风险社会;刑法;保护

一、风险社会:责任刑法转向安全刑法的条件

(一)风险社会的解释。随着全球化的脚步不断前进，每个国家，每个民族，生存的不确定因素逐渐增多，导致社会出现一定程度的危险，现代化和全球化将是给未来社会带来风险的重要因素。随着其他风险因素也不断出现，所以我们称这个社会为风险社会。在风险社会里，两种不同的分配方式并存，传统的物品分配和如今的风险分配一起引导着人们的分配方式。(二)控制风险社会的发展的原因。所谓“风险”，就代表着不可预见的后果和人类所无法猜测的结果，或是无法规避的结果。风险的出现，结合了社会中的各种因素，有政治，军事，人文，科技等比较重要的因素，也有一些辅助的因素。从核武器出现后的核灾难到经济上的金融危机，从屡屡发生的环境灾难到科学上的基因威胁。这些都是已经发生过的现实。现在出现的新风险如全球变暖，信息安全问题，化学物质威胁。这些都是我们社会要面对的风险。所以说，我们已经处在了一个风险社会，而我们要做的就是尽量控制风险，减少更多的不确定因素，从而给社会以更多的安全。(三)刑法的规范保护。刑法是中华人民共和国维护法治社会的重要组成。刑法的存在和贯彻落实，能够保障社会的稳定，人民的安全，和整个社会秩序的正常运行。在风险社会中，刑法的存在将是降低风险的重要武器。由于风险的不确定性，这些风险可能会给社会带来毁灭性灾难，所以要规范保护刑法，对于一些特殊情况，刑法要增加一些条例，以便于在面对各种风险时有较为及时的反应。所以要将规范保护刑法作为一件重要的事情。(四)罪责刑法向安全刑法的过渡。随着社会的发展，传统的刑法已经无法满足稳定社会秩序的需求，也无法应对各种风险的出现，所以，刑法的转变已经是不可阻挡的趋势。传统刑法是当出现客观的伤害时，才能以罪定刑，而转变为安全刑法最基本改变就是当出现不可控的因素时，刑法就可以将其扼杀在摇篮中。安全刑法与罪责刑法相比，安全刑法不仅可以在风险发生之前介入，而且可以降低社会的损失和代价。所以将罪责刑法逐渐转变为安全刑法，是控制社会风险的重要保障，是社会稳定发展的重要前提。

二、风险社会:刑法规范保护范围的扩张

刑法是中华人民共和国保护人民利益和社会稳定的最高法律，在风险社会中，为了能够使刑法对于风险有更充足，更快的反应，必须将刑法的范围扩大推进。通过建立各种结构，完善法律漏洞来实现刑法保护范围的扩张。以预备犯为例。由于预备犯没有造成实质性的社会伤害，所以无法举证犯罪行为，所以不在刑法的管辖范围内。但是在面对风险社会时，预备犯已经对社会构成了一定的风险。所以刑法应该将这些因素纳入法律范围，在一定程度内控制风险的发生。现在已经有部分国家和地区的法律法规将预备犯纳入管理范围，而且有了相对完善的机制和机构。从已经对预备犯管理较为完善的地区和国家中不难看出，安全和稳定对于社会的重要性。所以在我国，在法治社会，刑法的功能和社会的发展要相适应，以满足社会需求。

三、风险社会中刑法贯彻实施的方式和特点

刑法在不同环境下，反应的方式是不一样的。在传统社会中，刑法的反应方式为以法定刑，但是在风险社会中，刑法的反应方式要和风险社会的需求相适应。刑法的法律效应，从罪责惩罚到犯罪预防。在上世纪，刑法对于犯罪人进行定罪，然后接受教育改造，最后让其重新回到社会中。但是，随着社会的快速发展，社会的不稳定因素增多，这样的方式不能够有效的降低社会风险，当然，出于对人权的考虑，在快速发展的社会中，考虑到有些接受较长时间教育改造的犯罪人出来后无法融入这个社会，从而与社会脱节。所以刑法的反应也要在风险刚出现时对其进行管理，这样不仅有利于减少社会损失，维持社会稳定秩序，同时，还能及时教育改造犯罪人，减少教育改造的时间。

四、结束语

在风险社会中，对于刑法的规范保护已经迫在眉睫，只有刑法功能与社会发展相适应，才能有效控制风险社会中不断出现的风险因素。

［参考文献］

［1］林培晓．风险刑法基本理论研究［d］．西南政法大学，2014．

风险刑法范文篇3

所谓“风险社会”，是指在后工业化时期，随着科学技术的迅猛发展，产生于人类实践活动的各种全球性风险和危机对整个人类生产、生活乃至对人类的生存和发展造成严重威胁，而人类对此又失去掌控的一种状态。

风险社会宣告了一个新时代的来临。风险的全新特性表明，传统刑法的“理性范式”已难以控制新型的社会风险，人们不应也不能期望根据惯常的思维和传统的刑法理论来分析和解决现今所面对的风险犯罪问题。为了更严密有效地保护法益，弥补传统刑法在责任追究上的障碍与漏洞，就必须建立一套新的刑法范式以处理风险犯罪问题。在风险社会的逻辑支配下，刑法应从社会安全的角度出发，关注的不能仅仅是实害，还应包括风险，应当确立风险在刑法中的核心地位。

风险刑法的构造

1.风险刑法保护之法益。保护国家、社会和个人的利益已成为各国刑法的共同目标和基本任务。法益的存在不仅决定了立法上刑罚存在的必要性，而且决定了司法上处刑的合理性，就是说，法益为行为的入罪和处罚提供了基本依据。因此可以说整部刑法就是一部法益保护法。风险刑法虽也强调对法益的保护，但与传统刑法对法益的保护具有不同的特点。风险刑法是以防范风险发生为目的，不在意何种具体法益受到损害，因而不再预设法益的特定内容，不再以具体客体和对象存在为前提，仅仅是以一般危险性和预防必要性作为划定可罚性界限，并以义务违反取代法益侵害作为处罚的基础。这种方式对传统犯罪的本质进行了重塑，使得法益的侵害退居次席，社会危害的内涵弱化，违法性成为犯罪的本质特征。

2.风险刑法之行为要素。风险刑法的立法意旨就是将社会已形成共识的典型的行为视为一种当然可能会造成实害的行为。为了防范实害的发生，就有必要将这些典型行为作为被禁止的行为而直接入罪，也就是通过事前的判断直接将该类行为拟制为风险行为，即行为拟制化。这意味着刑法评价或者非难的对象从行为的结果转为行为本身，即由结果本位转向行为本位，行为不法将作为刑事不法的核心。在风险刑法架构之下，对风险的判断，只要查明符合构成要件行为即可，因为该行为即代表风险的存在。因此，风险刑法所采用的是行为犯的立法模式，即行为本身被加以无价值判断。风险刑法以行为为本位不仅凸显了风险刑法的安全维护功能和风险预防功能，而且将其作为立法的基础也是对传统刑法的一种颠覆。

3.风险刑法之主观要素。基于风险的特殊性和复杂性，风险刑法改变了传统刑法的“过错责任原则”，即行为人在主观上必须存在故意或过失心态才追究其刑事责任，无过错就不构成犯罪的做法，以反映认定风险行为的现实需求。因为风险刑法是要解决现代科技高度发展下风险行为的归责问题，由于风险的不可认识性与不可支配性，行为人的主观内容往往缺少社会危害故意，以行为人对结果要有故意或过失的主观归责条件难以成立，事实上也无法查明和认定。因为风险的威胁往往是在不知道确切行为者或威胁发生的原因太过复杂，往往是多种因素交互作用的情况下就突然发生，在这种情况下，如果固守传统刑事责任理论的无罪过即无犯罪的原则，不仅会使行为人逃避惩罚，使法律规定形同虚设，而且也无法防范风险的发生，维护社会安全。因此，风险刑法试图从客观构成要件的类型化，解决行为人的归责问题，以取代行为人主观归责要素的决定作用。

4.风险刑法之因果关系。因为风险形成的原因复杂，而且最终的危害结果具有相当长的潜伏期，表现为不连续性和不紧密性，导致风险犯罪的因果关系也具有不确定性，传统的刑法因果关系原理实际很难解决风险犯罪问题。因此，风险刑法不再以因果关系作为规则的客观基础，而是以防范风险为出发点，将风险通过某些特定行为标示出来，并以实施特定行为所产生的象征标示作为刑法发动的条件。在这种情况下，对风险犯的归责，并不需要查明受归责的因与果以及二者间的因果流程，也无须凭借因果关系的联结作为刑法归责的前提，风险行为自身取代因果关系成为归责的联系点。换句话说，判明因果关系对是否归责无实际意义，风险而非因果关系才是归责的基础，因为即使无因果却仍需归责。可见，风险刑法采用的是风险规范化与因果关系的自然主义化并行的方式，使因果关系、罪过与归责正式脱钩，各自独立，从而建立起一个风险———规范———归责的三者联结结构。

5.风险刑法之归责原则。风险刑法突破了传统的罪责理论，以刑事政策的考量取代刑法体系自身的判断基准，将罪责功能化，即依照刑法功能建立起自身运作的界线，以预防必要性决定处罚内容，具体地说，风险行为的不法基础是抵触规范，罪责基础是行为人破坏法忠诚的可责意志。在这种情况下，罪责以报应为主转为预防为主，以意志自由为前提的罪责转变为刑罚功能上的需求。

罪责功能化意味着行为人对其行为负责，是因为有防卫社会安全的需要，没有预防风险的必要，也就可能没有罪责。可见，风险刑法将罪责的意涵从“可非难性”转换为“预防必要性”，归责的过程不再是将特定后果通过归因归咎于行为人的过程，而是为了分配责任的需要而进行归责的过程。因此，行为人无须知道损害，也无须建立起因果关系，只要是自己的风险决定违反刑法的风险规制，即应负起刑法上的法律责任。可见，风险刑法是一个超越传统人本思考范畴的刑法，被视为是“向未来防卫”的刑法。

风险刑法的内在危险

1.风险刑法与传统刑法基本原则相背离。首先，从罪刑法定原则对构成要件明确性的要求而言，风险刑法显然难以通过检验。风险刑法使得刑法规范成为“行为控制导向”的行为控制工具，这使得刑法转变成为以具体的行为形态界定不法内涵的法律，也就是必须运用“特定行为模式”的客观构成要件要素明确标定其处罚范围。但是，风险本身所具有的不确定、无法掌控等特点决定了风险刑法的构成要件不可能明确，甚至带有疑问。在丧失构成要件明确性的情况下，难以保证刑法的安定性和可预测性，也难以排除司法上对罪与刑适用的恣意性，从而难以保证法律的公正施行。

其次，风险刑法与罪责原则产生冲突。风险刑法是以未来预防为导向的刑法，刑事政策的考量成为主要依据，将罪责原则建立在刑法的预防功能上，并且以功能罪责为罪责核心，会导致罪责原则的限制国家刑罚权滥用的机能有丧失的危险。而且，风险刑法改变了个别化具体的思考模式，要求行为人为法定的抽象事态负责，其结果就可能是为他人的不法负责，而不是为自己的不法负责。如此，就可能终结罪责原则。

再次，风险刑法难以达成罪刑均衡。风险刑法将法益抽象化，在犯罪构成中不要求实害，致使危害难以认定。况且，风险是现代社会高科技的产物，对于高科技如环境污染、核辐射以及转基因生物引发的危害，往往超出了人们的认识能力和水平，而且，风险引发的后果往往大大滞后，具有很长风险潜伏期，甚至在几代人以后才出现，危害无法测定。因此，风险刑法的罪刑关系很难建立，在责任人和危害结果不明的情况下，如果法定刑配置仅仅是建立在政策之上，单纯地以预防风险为目标，就可能会规定过重的刑罚，这与实际难免会有很大落差，在实际损害与刑罚之间出现明显的不对称，影响公正性。

2.风险刑法的处罚界限不够明确。风险刑法将法益的内容由实体化转为抽象化和精神化，其内涵由物质向精神扩张。由于不预设法益的内容，因而风险行为造成的是不确定范围的法益损害，无论在客观上或主观上对于法益侵害的内容和范围都难以控制和认定，致使法益的内涵漫无边际，具有高度的不确定性。所以，在风险刑法中，法益的地位不仅下降，甚至有终结的危险。

风险刑法以一般危险性和预防必要性作为划定可罚性界限，仅能提供形式化的解答，并未触及问题的实质，也就是说欠缺实质的判准。实体法益的消失不仅使刑法的存在失其目的性，而且也难以给自己提供清晰而稳定的可罚性界限。因此，建立在功能主义之上的风险刑法体系的内部存有危机，在不预设法益侵害为实质不法的前提下很难建立起明确的可罚性范围。

3.风险刑法违反刑法谦抑的价值取向。刑法谦抑性是刑法的基本理念，也是刑事政策的核心内容。刑法谦抑强调刑罚的最后手段性，限制刑罚触角延伸的范围。风险刑法是以未来预防为导向的刑法，刑事政策的考量成为主要依据，将罪责原则建立在刑法的预防功能上，并且以功能罪责为罪责核心，其结果是管制密度的提高以及刑罚的扩张和前置，也即扩大刑法的适用范围。如此，不但使行为人更容易入罪，而且可能使罪责范围过度扩张。所以，有学者认为风险刑法的出台是警察国家的再现。具体地说，它首先表现在刑法适用的泛滥，为管控风险而创设大量新罪名;其次是任意突破刑法基本原则的限制。因此，风险刑法的正当性在一定程度上受到质疑。

风险刑法范文篇4

一、风险刑法中法益理论的嬗变

肇始于德国学者贝克的风险社会理论本是社会学上的理论命题，主要用来描述后现代社会工业科技的过度发展给人类生存环境所带来的风险与挑战。风险与传统危险的最大不同在于它是由一系列偶然因素组合起来的，风险是一个中性的概念。危险则沾染上了主体的价值评论，具有消极的价值属性。风险“潜藏于早已具体存在的混乱无序状态13益显现的过程之中，正是因为这种混乱无序状态使得社会生产管理机制及针对危及人类生存巨大威胁和灾难而设立的预防预警机制等，早已变得乱糟糟一团而一发不可收拾”。④由于其与当代刑法积极一般预防的刑法思潮相契合，推进了现时法益理论的多元流变，并进而体现在法益内涵的扩展与危险源头对象的扩充方面，因而使得刑法能够及时随风险社会犯罪情势的复杂演变，适时检讨与修正相应的刑法规范，以防控风险。作为德国刑法学者罗克辛提出的客观归责理论的有机组成部分，危险创设与被允许的危险的理论和风险升高理论，保护目的理论的归责基础与前提就是风险刑法中的危险行为。其认为：只要行为人引起或加大了不被允许的危险且导致了危害结果的发生，在规范保护目的及构成要件效力的因果关联范围之内，就能肯定对行为人的客观归责。该理论将创设或升高风险的行为视为规范的内容(禁止)，且大量援引行政取缔规则作为判定风险行为的标准，因而可以说是风险刑法理念的典型反映，其旨趣在于强化风险行为的刑法规制，扩张法益保护法网。在风险社会中，通过国家公权力管理与控制风险的立法尝试及对一般预防中事前预防功能的强调，使法益保护范围、保护方式发生了重大转变，导致了法益保护的前置化与法益概念的精神化趋向，不仅将造成法益实害与具体危险的风险行为作为刑罚规制的范畴，而且把为数众多的抽象危险列入可罚性的范围，从社会安全性方面寻求刑罚正当化的根据，有将结果犯或实害犯作为危险犯处罚的危险。法益的违法性评价机能与解释论机能使法益保护的前置化(保护时间序列的提前化)13渐成为防控社会风险的刑事立法政策。另外，免除控方证明责任的抽象危险犯的刑法规范的设立(主要是在危害公共安全、妨害社会管理秩序及经济犯罪中)更意味着风险社会刑法机能的深度转变。但在这种以功利为导向的风险规制语境中，同时也潜藏着打破刑法功能平衡的危机。对于侵害法益危险的抽象化突出地表现在此次《刑法修正案(八)》的相关规定上，例如关于危险驾驶罪的增设与生产销售假药罪的构成要件的变化方面。特别是前者规定：在道路上醉酒驾驶机动车的就构成犯罪，对其性质的判定就有行为犯与危险犯的区别。2011年5月6日最高人民法院向各高级人民法院下发的《关于正确适用刑法修正案(八)依法追究醉酒驾车犯罪案件的紧急通知》明确规定：刑法第133条之一规定在道路上醉酒予以追究刑事责任，虽然没有规定情节严重或情节恶劣的前提条件，但根据刑法第l3条的规定，危害社会行为情节轻微、危害不大的，不认为是犯罪。然而2011年9月14日公安部了《关于公安机关办理醉酒驾驶机动车犯罪案件的指导意见》则强调指出：从严掌握立案标准。经检验驾驶人血液酒精含量达到醉酒驾驶机动车标准的，一律以涉嫌危险驾驶罪立案侦查。从以上对比可以看出：两者对醉酒驾驶构成危险驾驶罪的定罪和处罚标准在具体操作标准方面具有不同理解，联系到本文对于风险社会刑法法益的理论命题，公安部秉持风险社会侵害法益行为的风险防控理念，着重考量行政管理的便利性及效率，强调刑法的功利性机能，此实质上是法益侵害实害化向抽象危险精神化演变的独特进程。而最高人民法院则坚守刑法的最终裁决者及社会公正的终极守护者角色，避免社会舆论和政治目的挤压下的政策性刑法严重冲击刑法的法律理性及安定性，谨慎遏制风险预防原则推动的刑法能动化倾向所导致的重刑威慑的冲动。

二、社会危害性、刑法法益、损害原则

在中国刑法中，社会危害性是从作为犯罪本质、犯罪概念中的核心要素，抑或是刑事违法性的根据、阻却违法性事由，还是从作为刑事立法的理论基础及刑事司法的指导原则角度探讨之，一直颇有争议。笔者认为，大多数论述混淆了彼此之间的层次构筑而陷于自我论述的封闭系统以求批驳他人论点，因而欠缺精当。本文选择以刑法规范合法化基础为视角对中国刑法中的社会危害性理论、大陆法系的法益论、英美刑法中的损害原则进行辨析。

中国刑法社会危害性论中的“社会”在当今风险社会中具有特定的蕴涵。后现代社会中风险规制的失灵带来的恐慌在最后的保障法(刑法)中沉淀，刑罚功利化目的的落空使得公民让渡自由以换取自由保障的初衷无法实现，自由与秩序的紧张平衡引致刑法基点由人本机能向非人本机能的转变。有学者认为：社会危害性论是犯罪的本质特征及四要件犯罪构成的本质特征、犯罪构成确立的实质基础，同时也是认定犯罪行为的根本标准。②其将社会危害性看作统领犯罪论体系、犯罪认定的前置性概念，以致社会危害性论承载了太多其无法负重的刑法功能及使命。在社会危害性的内在涵义中，“社会”已不是传统的前工业社会而是科技智能化、资本全球化、生产国际化所引发的高风险社会，其中的“危害”更多地表现为环境公害、金融风险、食品安全犯罪等宽领域、多层次、跨地域的公共安全事件，其内在机理求之于刑法的实质公正及社会防卫，是实质正义先于程序正义的呈现，与此同时也弱化了刑法自由保障机能的张力，且从社会危害性的语义论述及司法适用实际操作层面上分析，易致其与罪刑法定原则的脱节及超法规入罪事由的泛滥。大陆法系特别是德国刑法中的法益论，在承继社会危害性合理内核的基础上，增添了“法律承认的限定”，羁束了实害及其危险过于扩张刑法射程的冲动，将实质违法性的理念融入法益的概念中，强调刑法的安定性与人权保障价值。但与社会危害性论所固有的局限性一样，法律利益实质内容的空洞化与文本描述过于宽泛，不利于发挥法益的界限及个别化机能。另外，探求刑事违法性依据的初衷本在于建构刑事立法的指导方针及理论前提，现在又说法益在于法律承认的利益，这种循环解释无助于对违法性实质的提炼与发掘。有学者建议将社会相当性概念注入法益之中以充实其空旷的内壳，以此解决法益内涵过于抽象概括化的弊端。但是社会相当性本身所指并不明确，且其认为，社会的相当行为，是指在社会生活中，历史上形成的社会伦理性的秩序范围内，由这种秩序允许的行为(威尔泽尔语)④。此种论断有使法益论陷入行为无价值论泥沼的危险。对于法益在犯罪论体系中的位置而言，其是先行于犯罪构成要件的基础理论还是作为构成要件要素之一而存在，也是一个令人颇费踌躇的问题。如果是前者，那么法益论会重蹈社会危害性论统领整个犯罪论(想解决诸多问题却又力不从心)而其蕴含却又虚实不明的覆辙，削弱其本来具有的违法性评价及解释论机能。若为后者，由于具体个罪法益指称的个别化，易致宽泛地认为都是法律所承认的利益而使法益概念变得无足轻重。英美法系中作为刑法规范合法化的基础起重要作用的是“损害原则”。

美国法哲学家范伯格认为，“损害原则”首要应该保护的是维系人类生存的共有基础，并藉此保护个体的重要利益免受第三者的损害，其实现的方式即最大限度及可能地对所有社会成员的自由发展空间施以无保留的基于应然状态下的充分保障。如果根据“损害原则”对公民彼此依存的自由发展空间作出明确限定，那就是每个社会成员都应在不损及和创设或升高对第三者合法权益风险的原则方针指引下获取追求自己愿望和目标的充分的自由空间(这涉及法益的均衡问题)。④且其认为：刑罚作为一种非难评价，不仅关注损害，还必须是有过错的，只有当行为人具有能够避免危害后果的现实可能性时，才可因其危害行为与危害后果的因果关联及对法益的侵害给予刑罚责难。值得注意的是，范伯格特别指出：风险社会中刑罚非难内涵前提下的直接损害可与造成损害后果的风险相提并论，由此其承认诸多抽象危险行为的犯罪化。依据“损害原则”所蕴涵的当然法理，如果具有刑法意义上的危害行为引致以后或逐渐出现损害后果，当此损害产生及出现的可能性具备相当的盖然性且对损害后果及其可能的严重性具有决定性作用时，则即便是还没有造成直接可见的紧迫损害的行为方式，也是应该予以禁止的(同时应满足过错要求)。⑨应该指出的是，损害原则并不是结果归责的重现，而是具有内在紧缩性的内核，在动用刑法对某种损害行为进行禁止以前还应考虑“界分原则”。“界分原则”不仅考量并显示损害的范围、规模及可能性、危险性、要保护利益的重要性、行为人个人自由的限制程度及行为的社会价值，而且还应考察能否藉由更为便利、效益比更高的非正式的社会制裁或民事行政纠纷解决机制对此种危害行为进行规范。基于社会危害性理论、法益理论与损害原则三者的内含法理，法益概念与损害原则联系是通过损失概念的理论中介加以连接的，在这里损失被定义为对他人利益的损害，这种利益可以被理解为一种“资源”(通常指对于生活质量有着特殊价值的实在)，对其完整性当事人具有消极防御的请求权，此时从损害原则中可以构想出与法益类似的东西，此时若把对第三者合法权益的损害框定在具有适法权源的权益主体时，或许法益概念的扩张倾向就能得到合理限缩且法益的界限及保障机能也能得以充分展现。但在不存在“损害他人”的场合，法益论并不能给出犯罪化的合法性根据。而社会危害性理论与损害原则(对于法益论来说)具有大致相同的功能定位。由上可知，三者在解释实质的违法性时具有伦理上的共通性，尽管法益论更重视确定合法的(应予刑法保护的)法益。

三、风险社会法益理念的新样态

风险刑法范文篇5

关键词：风险社会；风险刑法；一般预防

一、风险刑法理论的产生与兴起

这种风险与传统的自然风险存在着本质的差别，具体表现在以下几个方面：第一，风险的人为化。与传统的地震、海啸或火山爆发有所不同，风险社会中的风险，主要是指由于人类自身的社会活动引起的一系列风险，这种风险更多表现在人为因素层面而非自然因素。第二，风险的多样化。这种多样化的特征，不仅体现在诱发风险的原因多种多样，同时也体现在风险所造成的结果多种多样。第三，风险的全球化。风险社会所具有的风险，并非传统社会风险那样，局限于某个地域或者某个国家，而呈现全球化特征，换言之，某种微小风险的发生，经常会导致“蝴蝶效应”般的全球化危害后果。“风险社会”理论的兴起与发展，对于以保护法益为核心的刑法理论提出了一定的挑战，对于传统的结果无价值的刑法观念也造成了一定程度的冲击。作为在理论层面上的回应，“风险刑法”理论由此产生，并以其强大的吸引力引发了广泛的关注，一时间，在西方诸多国家引发了讨论。这些讨论进一步促使了“风险刑法”的发扬与壮大。我国正处于社会转型与变革时期，环境污染、食品安全等重大民生问题日益严重，交通事故、工程事故等问题也日益凸显，这些现实情况引发了社会的广泛反思。而在刑法学领域，有学者顺势引入了“风险刑法”理论，进而引起了我国众多学者的广泛讨论。

二、我国刑法对于“风险刑法”理论的回应

“风险刑法”，也可以称之为“安全刑法”，实质上，就是以社会保护取代法益保护而作为刑法理念的基石，从全社会利益的角度出发制定与实施刑法。与传统的刑法观念相比，“风险刑法”更加侧重于积极的一般预防作用，强调刑法作为社会保障手段介入的前置性与主动性。就“风险刑法”而言，主要有以下两个特别显著的特征征：第一，刑法规制范围的广泛性。在传统刑法领域，特别强调刑法的保障性与谦抑性，而“风险刑法”更加重视刑法对于社会利益的保护，因而其打击面呈现不断扩张的趋势，主要表现在将许多行政违法行为上升为犯罪进行惩治。第二，刑法介入的前置性。该特点实际上与前项特点是一体两面，一个问题的不同角度说明，“风险刑法”打击面的广泛性必然导致刑法介入社会治理的前置性。从这个意义上讲，“风险刑法”的广泛性与前置性不过是一个硬币的不同侧面而已。改革开以来，我国国民的物质生活有了很大程度的改观，国家整体经济实力也有所提升。但随着经济的发展、社会的进步以及科学技术的普及，国民生活中所面临的风险较于从前也所有增加，这是一个不可否认且客观存在的事实。面对生活中所存在的这种风险，民众普遍的呼声是加大对于此类风险行为的打击力度，以保障国民生活的安稳。作为对于这种呼声的回应，全国人大常委会在《中华人民共和国刑法修正案(八)》(以下简称《修正案(八)》)中增设了第一百三十三条之一“危险驾驶罪”，对于醉酒驾车以及追逐竞驶的行为进行规制，将原来由行政法规处理的一般违法行为上升到犯罪层面进行打击。不久后，又在《中华人民共和国刑法修正案(九)》(以下简称《修正案(九)》)中对于该条文进行了修改，增加了从事校车业务人员严重超载超速与违规运送化学品两种行为方式。面对我国人均汽车保有量的增长，面对交通事故的频发，立法机关为了有效的控制与降低该种风险，对于危险驾驶行为予以重点打击，前置性的动用刑法手段惩治此类行为，与其说这种立法意图与“风险刑法”理论不谋而合，倒不如说，这是我国刑法领域对于“风险刑法”理论的一次回应。

三、我国视角下“风险刑法”的评述

实际上，自“风险刑法”理论引入我国以来，就产生过很大的争议。就中国在发展过程中所面临的各种社会风险而言，“风险刑法”能够在一定程度上缓解矛盾，降低风险，具有现实意义。但笔者认为，过分的依赖“风险刑法”解决上述问题，即不科学，也不可取，具体表现在以下方面：

(一)“风险刑法”体现了重刑主义的残余，不利于我国法治国家的建设

诚如所言，“风险刑法”侧重于刑法的积极一般预防作用，这种倾向使得“风险刑法”在实现对国民安全予以保障的同时，对于一些生活中所允许的风险行为进行了过度的规制。我国法律文化源远流长，其中不乏优秀的法律思想，但由于我国封建专制的历史过于漫长，诸法合体，民刑不分等特质决定了我国法律文化中重刑主义思潮十分浓厚。当“风险刑法”的理念与我国重刑主义思潮相互交织，所产生的不良化学反应是显而易见的，而这种反应不利于我国法治国家的建设。法治国家的理念体现在刑法层面最突出的表现就是“罪刑法定”原则的确立与落实，该原则最基本的要求即“无法无罪、无法无刑”。然而“风险刑法”对于行为规制的出发点却是所谓“国民的安全”，而非“法益保障”，这种理论本身就蕴含了重刑主义的思想残余，在强调法治国家建设的今天，具有明显的消极意义。

(二)“风险刑法”忽视其他法律规范作用，不利于我国法治体系的建设

法治体系，是一整套规则治理的集合产物。一个国家法治体系的建设，仅仅依靠刑法是不可能实现的，还必须动用诸如行政法、民法等其他法律规范。刑法作为保障法、补充法，在一个国家法治体系中扮演着“守门人”的角色，只有在其他的法律规范对于社会调整失灵的情况下，才可以考虑动用刑法。法治体系的建设，其本质就是建立一整套完备的法律规范，在对社会进行综合治理的过程中发挥各种法律规范应有的作用，从而实现对于国家与社会的规则治理。而在这一整套的法治体系当中，每一部门法都有其自身的价值，彼此之间不可相互取代。刑法作为一种最严厉的法律规范，如适用不当，危害性难以估量，因此，对于刑法的适用，就要特别强调谦抑性的作用。而谦抑性就意味着刑法的适用要自我控制。要达到这种自我控制的目的，就要求必须穷尽其他法律规范的作用，换言之，在对国家与社会进行治理的过程中，应优先选择行政法律规范与民事法律规范，而非刑法规范；只有在前述法律规范失效的情况下，刑法才可以作为保障法、补充法的角色出现在国民生活领域。综上所述，“风险刑法”理论的产生与兴起，具有一定的现实因素，而该理论引入我国，也具有一定的现实价值。但作为理论研究者，我们对于“风险刑法”理论所蕴含的“风险”必须有充分的认识，并始终保持清醒与审慎的态度。

作者:李永齐 单位:西南科技大学

参考文献：

[1]黎宏.对风险刑法关的反思[j].人民检察,2011(3):16—20.

风险刑法范文篇6

刑法因果关系的认定本质上是归责的判断。归责判断与风险分配有紧密的关联，因为风险如何分配，本质上涉及的是注意义务如何分配的问题。刑法中归责判断的复杂化源于规范问题的复杂化，是由规范成为归责判断中的施力点而引起的。德国的客观归责理论相比于条件说、相当因果关系说、英美的双层次因果关系理论而言，至少在三个方面表现出不同：其一，它限缩了因果关系概念的外延，它将后者限定为事实意义上的因果关系。在罗克幸的体系中，因果关系与客观归责是并列的两个部分，作为整个客观要件归责的两大步骤，从而使，因果关系只需处理自然意义上的因果关系，而不再涉及归责意义上的问题。在jakobs的体系中，因果关系是客观归责理论的下位概念，作为归责的积极条件。由此，因果关系反过来被客观归责理论所包含，成为后者的组成部分。其二，它不像其他的因果关系理论容易遮蔽价值判断的一面，客观归责理论以是否制造法所不容许的风险作为命题，并且在判断风险是否实现时，要求考虑规范的保护目的与构成要件的效力范围等，明白地表现出规范论的色彩。其三，其他因果关系理论大致仍局限于因果关系领域。而客观归责理论则超越因果关系的范围，其影响还及于实行行为论与构成要件论，以及违法性论与过失犯论等。由于其具备规范性、动态性与可操作性的特征，使得统一处理刑法因果关系的认定提供了可能，

关于“禁网门”的几点宪法学思考

邳州教育局曾于2010年8月一个“红头文件”，要求教师不得散布不实言论、散布谣言、中伤他人以及侮辱谩骂，此事被网友称为“禁网门”。言论自由的核心价值之一就是“自我决定”，而邳州教育局对教师言论的内容进行规定和限制，并禁止或者限制教师在网络这样开放性的、无中心化的、交互性的信息平台上发表言论，其行为侵犯了教师的言论自由。“红头文件”涉及的另一个主要问题是虚假言论与无礼言论是否必然不在言论自由保护的范围之内。在虚假言论上，相关法律、法规要求言论者必须具有主观故意。而且必须造成扰乱社会秩序的结果，才能作为“散布谣言”予以限制和处罚。而“红头文件”则在主观故意上不作任何要求，并且以“扰乱稳定大局”替换了“扰乱社会秩序”。其次，在无礼言论上，相关法律、法规均要求应该构成“侮辱他人”，或者是“公然侮辱他人”才得予以限制，而“红头文件”使用的却是“以极其不文明的语言侮辱谩骂”、“污言秽语”、“攻击谩骂”等极不规范、含义模糊的词语。可见。“红头文件”对教师言论的限制更为严厉，因而是有违上位法的。在虚假言论上“红头文件”涉及的另一个问题就是诽谤。美国的纽约时报诉沙利文一案确立了真实恶意原则，该原则虽然在我国尚未得到官方的承认，但是已经有法院在诽谤案中认为公众人物应该承担更大的忍受义务。此外。包含美国在内的许多国家禁止对诽谤官员和政府入罪。因此，不能简单认为虚假陈述即构成诽谤，尤其是在涉及对政府或官员的批评的时候，更不能轻易以“诽谤”之名限制公民的言论自由。

论特殊群体从宽制度的完善——以《中华人民共和国刑法修正案(八)(草案)》为视角

刑法中的特殊群体，主要是指未成年人和老年人群体。同时，孕妇、新生儿母亲、精神障碍人等也应属于刑法中特殊群体的范围。我国特殊群体从宽制度存在着立法对象单一、没有涵盖老年人等特殊群体，立法内容分散、从宽制度不成体系，从宽力度有限而有待加强等缺憾。为此，《中华人民共和国刑法修正案(八)(草案)》从三个方面，即犯罪时不满18周岁的人不成立累犯，强化缓刑的适用以及被判处5年有期徒刑以下刑罚的，免除其前科报告义务，完善了未成年人的从宽制度并首创了新中国刑法中的老年人从宽制度。由于生理和心理的特殊性，特殊群体犯罪的社会危害性和人身危险性有别于一般的成年人，应当在刑法上予以从宽。但值得指出的是，特殊群体从宽制度的建立和完善并不完全是一个刑法问题。这是因为，作为特殊群体从宽制度基础的刑法人道主义、刑罚目的观念等都与我国社会、文化和观念等方面的发展、变化息息相关。只有当全社会都树立了一种以人为本、尊重人权、注重人道的良好风尚和对刑罚目的、刑罚功能的理性认识时，我国才能以此为基础真正建立起一整套科学、合理的特殊群体从宽的刑法制度，并进而积极推动我国刑事法治的现代化人道化和国际化发展。

风险刑法范文篇7

关键词：风险刑法；风险；法益侵害

转型时期的中国不仅而临着传统的风险，如疾病、自然灾害，而且又出现了新型的风险类型，如安全事故、劳资冲突等也大量涌现。这些新出现的风险类型，预示着新型的后现代社会风险已经初现倪端。正如邓正来等学者认为的，当下中国的现代化同时拥有工业化和自反性现代化的特征[1]。贝克用“压缩的现代化”（compressedmodernization）来表述当前中国所处的形势。一方面第一次现代化的任务尚未完成，传统的风险尚未解决，另一方面又迫不及待地向第二次现代化推进，现代化风险如生态风险、经济风险、科技风险、政治风险等接踵而至。因此，可以说转型时期的中国社会面对的风险是集传统工业和现代工业一身的风险，因而也展现出比“后现代化”的西方社会更大的复杂性。在应对风险的形势上，我国要比后现代化的西方国家更加严峻。风险的管理与控制是一个庞大的社会工程，需要制度支持与制度创新[2]，而法律作为一个良好的社会控制手段[3]应该发挥积极作用，尤其是作为调控社会关系最后一道防线的刑法更为重要。事与愿违的是，风险行为似乎丝毫没有为传统刑法的权威所屈服，相反却造成以规制实害为核心的传统刑法近乎颠覆性的毁灭，尤其是法益理论。因此“，风险刑法”问题的讨论在我国逐渐兴起，尤其是风险刑法中法益侵害的问题。

一、风险刑法问题的争议实质：法益与规范之间

风险刑法的讨论首先是从刑事政策开始的，而且大多数学术成果都是围绕刑事政策进行讨论。国内第一篇关于风险刑法学术论文的作者劳东燕的《公共政策与风险社会的刑法》主张将公共政策作为刑法解释工具而对风险刑法的相关内容进行解释，以达到应对风险的目的。刑事政策实质上是立法机关和司法机关应对风险的对策，本质上未涉及到相关刑法基础理论问题的处理，也未能摆脱传统刑法理论在风险应对中的困境。当然，为了克服传统刑法在应对风险时的困境，相关学者通过改变刑法体系进行处理，主要的观点是“原则与例外”的处理方法，即坚持传统刑法为基本原则，对于风险处理采用例外的规定。如陈晓明教授主张，应在传统刑法体系之外创设在观念、基本原则、功能、价值等有别于传统刑法的风险刑法，并使之与传统刑法并而存之，以弥补传统刑法的缺陷[4]。黎宏教授主张维持传统的罪责刑法的基本原则，只是应对新兴犯罪时，刑法才可以作出例外规定[5]。利子平教授更明确具体地提出在风险社会中应采取刑法典、单行刑法和附属刑法多元的立法模式[6]。主张采用例外处理的观点，实质上是在承认传统刑法无法应对“压缩的现代化”风险的困境而不得不重新建立一个例外性的风险刑法来应对风险。也就是说，在保留传统刑法的基础上，针对风险问题应引进并构建风险刑法，使之成为传统刑法的补充。这实质上是处于一种“法益”与“规范”的折中立场，即将传统刑法界定为法益侵害、客观主义的立场，而将风险刑法界定为规范违反的立场。当然，也有固守传统刑法———法益侵害立场的学者对风险刑法持怀疑和批判态度，这些学者极力抨击风险刑法违背刑法的基本立场和价值。风险刑法通过对风险概念的扩张使得法益抽象化，将刑法的防线前置，导致刑法保护的早期化和法益的全面风险化，这实质上是通过剥夺公民的自由而实现社会的安全，从而减轻了刑法的自由保障机能。如有学者明确反对风险刑法理论为了追求安全而罔顾民众的人权、自由等权利，并希望警惕由此可能带来的对法治社会的重挫[7]。甚至有学者一针见血地批判“风险刑法理论是反法治的”[7]26。但面对当前我国的风险形势，相信他们也不会置之不理，因为置之不理的方法并非我们学术界应有的风气，也不是学者的学术风骨。但遗憾的是，从现有的学术成果来看，只有少数坚守传统刑法立场的学者在努力完成这样的任务，如我国已故刑法泰斗马克昌教授就风险社会的刑法问题，通过协调法益保护早期化与谦抑主义之间的矛盾关系，提出“谦抑的法益保护早期化原则”[8]，从而兼顾自由与安全的价值。由此可见，采用“原则与例外”的方法还是固守传统刑法立场来解决风险刑法问题，实质上并非是否引入风险刑法的问题，而是如何解释风险犯罪问题。风险犯罪究竟是“法益侵害”还是“规范违反”将决定风险刑法的所属。

二、法益与规范之间

犯罪的本质是侵害了法益还是违反了规范一直缠绕着刑法的发展历史。笔者并无意加入法益侵害说和规范违反说之间喋喋不休的争论，只希望从一个学术发展的角度上分析一个合理的发展趋势，以期理顺“法益”与“规范”的缠绵关系。首先我们从比尔鲍姆批判费尔巴哈的权利侵害观点说起。比尔鲍姆认为，即使被夺走了法律保护的财，但我们的权利丝毫没有减少，权利本身是不可能因为犯罪而被减少的，所以“权利侵害”的观点是不合适的。犯罪所侵害的是权利所对应的对象，即财（gut），而非权利本身。这个“财”可以分为自然法意义上存在的部分和作为社会发展结果的部分，因此从基本模型上开创了个人法益与集体法益二分法的观念，从而使得法益的研究突破了个人意义上的范围界限。这种观念对后世的影响是深远的，自此之后，法益保护的观念在德国刑法学的理论界处于一个核心的位置。令人好奇的是继比尔鲍姆之后，使法益保护观念得以发展的并非法益侵害说的学者，而是持规范违反说的学者———宾丁。宾丁认为，犯罪是违背规范的行为。这种规范是作为法律的禁止或者命令，通过刑法条款的第一部分所表明进而作为不得实施某一行为命令（geboten）的行为指示（befehl）[9]。宾丁认为，犯罪违反的就是规范，但该规范是作为制定法———刑法的前提而存在，因而这种规范的任务本身与国家目的是一致的，即保护法益。但是，这种法益，包括利益和权利，分散到各个法律领域之中，同时受到规范和刑法的保护，同时也可能存在合法地被侵害的部分。法益侵害的状态并非停留在（“规范”的）核心之中，而是在不服从（违反规范）表面的状态[9]36，也就是违反规范的行为所导致的状态是与法的利益相矛盾。宾丁的法益论观点被称为“状态论”，但实质上，他的观点有别于法益侵害说，因为犯罪是违反规范的行为，而法益的侵害是违反规范后所产生的结果。正如后世学者评价的那样，在宾丁的论述中，他实际上将法益放置到一个边缘性的状态之中，并未从实质上赋予其一种生活过程中的犯罪意义[10]。李斯特则批判宾丁是从形式上理解犯罪概念，从而主张实质的犯罪概念，并将法益作为刑法的基本概念。李斯特认为“具有违法性的不法行为是对国家法律的违反”这种理解只是作为形式上的理解，而没有揭示出不法行为的本质特征。不法行为，从实质上说，是对法益的侵害。所以作为对行为否定性评价的犯罪只能与违法行为有关，违法行为是指此等行为在形式上违背法制的要求或禁止（geboteoderver-bote），而实质上是破坏或危害一种法益。基于社会生活的需要而使得生活利益受到法律的保护，因而成为了法益，所以说“所有的法益都是生活利益”，而且随着生活利益的不断变化，利益的数量和种类也随之变化，因此法律规范如何植根于国民的宗教、道德和审美观之中一样，它也如何植根于国民的良知之中[11]。李斯特将法益与财区分开来，开创了保护客体（法益）与行为客体的区分，法益作为法理论上的概念，不是指行为所指向的物的、外部的对象，而是指法所保护的价值的客体，即保护客体；行为所指向的物的、外部的对象，即行为客体。行为客体属于因果法则支配的世界的现象，而表现于行为客体的保护客体则不属于因果法则支配的世界的现象[12]。由此可见，李斯特的法益概念逐步走向精神化和抽象化而脱离自然主义的建构形式。当然，由于李斯特的观点中忽略了关于文化规范违反相关问题的论述，所以其后的新康德主义价值哲学方法论盛行，并成为法益概念的一个有效填补，且进一步促使了法益概念精神化、抽象化。当时的新康德主义学派中的西南德意志学派主张明确区分价值与存在事实，并将法学的考察重点置于价值之中，同时以文化价值为中心问题，其所提倡的问题对“文化哲学”或者“价值哲学”产生了极大的影响[13]。在这种思潮下，又影响着法益论学者关于法益概念的构建，如霍尼希（richardhoning）认为保护客体作为法学概念的产物本身并不存在，要想保护客体具有生命就必须将共同体价值作为刑法目的客体而纳入到视野范围之内，因此行为客体是通过因果法则进行考察认识的，而保护客体（法益）则是通过价值关系的考察方法来认识的，这种观点无疑与李斯特的观点不谋而合。霍尼希还主张保护客体并非由规范中加以认识而是由刑法目的中加以认识，即法益不外是将各个刑法中被立法者所承认的立法目的化约，而施温格（erichschwinge）更将法益概念直接扩张至以立法目的作为保护客体。在一定程度上，法益概念便具有了一定的功能化。而作为规范违反说的代表，威尔泽尔深受黑格尔与现象学派的影响，他试图将法益限定在实然的保护客体范畴中，使保护客体与行为客体走向趋同，并认为存在没有侵害任何法益的犯罪，从而限制新康德主义支持者对法益概念的精神化、抽象化。但这种限制似乎没有成功，随着法律所涉范围的不断扩大，不断出现非物质化的法律保护客体，尤其是在保护客体与行为客体非同一时，如何通过物质性的行为客体把握保护客体呢？对这一问题威尔泽尔也没有找到好的方法加以解决，威尔泽尔虽然没有成功地限制法益概念的精神化、抽象化，但却将法益概念推向功能化，这也是有创造性的。在威尔泽尔看来，法益侵害说没有因时代和境况进行调整而被他批判为“静止、无变化的博物馆世界”，进而提出了具有活力的法益概念，并认为“法益的存在是功能性的存在”，在社会联系中，它产生了作用同时也被作用。法律的世界是一个生活秩序，为了维护作为整体的目的，法益在生活中将被不断地适用、损害甚至牺牲，从而促使和获得新的“法益”产生。各个具有社会重要性的对象（在法律上具有意义的对象，即法益）不断地融合、互利、对立和相互超越，法律则对这种关系进行规制，只有对这一利益世界的侵犯，如偏离秩序、打破社会联系，才是对本来的“法”的利益的侵犯[14]。可见，威尔泽尔是通过一种功能性的存在来划分法益的范围，并非所有法益都绝对地受到法律的保护，只有在合理范围内才能受到刑法的保护，而这种合理范围就是法益的存在状态，这种存在状态又是一种功能性的存在，只有符合社会功能的法益才是法益的存在状态。因此，在他看来，只有超越社会相当性的法益侵害行为才能构成刑事上的不法。自此之后，关于法益概念的发展出现了精神化和功能化的趋势，这是20世纪50年代之前的法益理论的发展。法益的精神化导致的是法益概念实体边界的日益模糊，而法益的功能化导致的是法益从具体物化范畴扩展到功能范畴甚至可能导致以功能取代规范。这一趋势化的结果可能与创设法益理论初期的自由主义思想相去甚远，甚至可能导致的是法益概念的消弭。因此其后的学者研究，尤其是近现代的研究都在努力完成这样一个目标：通过挖掘法益概念的历史沉积，合理地选择并确定值得刑法保护的法益[15]。在20世纪50年代之后，关于法益概念的研究，大多集中于制度性法益概念的研究，如耶格尔（j•ger）采用前实定法的法益概念，而马克思（marx）、罗克辛（roxin）、萨克斯（sax）等人则采用宪法性的法益概念，尝试结合《基本法》（新西德，1949年颁布）所含蕴的宪法性价值判断标准来推导出刑法规定合法化，从而限定法益的边界。时至今天，尽管理论界绝大多数学者都主张法益保护主义，并以此为刑法的核心任务和合法化实质基础，而且不管是规范违反说的学者还是法益侵害说的学者都视“法益”为珍宝，但德国实务界，包括立法和司法界，对法益思想还是保持着审慎的犹豫态度，尤其是进入后现代化工业时代，大量抽象危险犯的出现以及犯罪标准前置化的趋势更使这些学者对“法益”思想的取舍犹豫不决。笔者认为，法益概念产生以后便随着社会的变迁由原来的具体、客观逐渐走向精神化、功能化，而且外延不断在扩散，且正面临着消弭的危险，而法益本身承载着自由主义和人权保障的核心价值。因此近现代研究中尝试以一种制度化和宪政化的模式将之限制，但这种限制又是以一种抽象方式限制其精神化和功能化，故注定是失败的。在现代社会中，法益理论有精神化和功能化趋向，并且实务界对其态度处于审慎的犹豫，但也不能说规范违反的观点可以大行其道。从规范违反说的现有理论上进行归纳，规范违反说主要有两个立场：一是由日本学者发展m.e.迈耶所得出的社会伦理规范立场；另一个是由雅各布斯基于新康德主义哲学而提出的理性规范立场。前者立场中的一个致命疑问是包括刑法在内的法律是否与伦理道德分离。此观点认为犯罪是违反社会伦理规范的，这是因为不仅刑法与伦理难以区分，而且社会伦理本身是多元化的，具有多样性，这将导致刑法的安定性荡然无存，从而损害民众的预测可能性。后者立场更是走向哲学和逻辑学的矛盾之中。雅各布斯认为规范的内容源于理性而与社会伦理无关，因此犯罪是违反源自于理性的规范。但怎样从理性推导出规范？新康德主义哲学就从区分自然科学的理论理性和人类道德生活中的实践理论出发，坚持法的概念绝对不可能从经验中推导出来，而多是基于与经验不相干的理性先天意识推导出来，人的理性先天意识到人的共同生活需要一些条件，在那些条件下一个人的意志能与另外一个人的意志成为一致，而法律就是这诸种条件的总集合，因此法律的概念中就能推导出共同生活的保障规范。但一个缺乏经验世界和客观实在内容的规范本身有什么实质的内容呢？正是由于规范本身作为一个形式而空洞的概念，因此雅各布斯尽管认为法益不重要，但也不得不承认法益的存在并将其界定为一个运作因素[16]。其次，以违反规范（法秩序）作为犯罪的本质，那么民法、行政法就不是违反规范吗？这样导致民法、行政法和刑法一样都是规范的违反，这样明显有扩大刑法的违法范围之嫌，也无法解释犯罪的本质区别。再者，关于预备犯、未遂犯、危险犯以及不能犯，规范违反说主张用一般人的认识标准来判断是否具有危险，是否构成犯罪，但这种行为不管是否有危险，只要违反了法秩序就构成犯罪，两者又成了矛盾。最后，规范违反说存在法秩序、法规范等抽象概念的模糊性这一特点。正因为这些问题，所以从规范违反说建立开始就已经与“法益”概念结下不解之缘。正如我国极力主张规范违反说的学者周光权教授也认为犯罪是“在一定程度上侵害法益的行为”[17]。“法益”这一问题，是无论持法益侵害说的学者还是持规范违反说的学者都无法摆脱的问题。笔者认为关于法益的争论最为关键的两个问题是法益的概念和法益侵害的解释。对于法益的概念问题，笔者欣赏刘军先生的观点。刘军先生并非通过一种批判优缺的方法进行论述，而是通过法益生成机理的演进方式界定法益的概念。他认为，法益是指由刑法所保护的、与人的社会性存在和发展密切相关的重大生活利益。这个概念是通过法益生成的“个体诉求”、“社会承认”和“法律确认”三个递进阶段的归纳而确立的。尽管存在一些利益不能为某个个体所独享，但是无论是国家利益、社会利益，还是对环境、动植物的保护，其根本出发点都是为了满足社会中人的利益需求，脱离于个体人的需求而独立存在的利益是难以想象的。个体利益的诉求是利益产生的基本动力，利益是产生于法之前并独立于法之外；利益是作为个体共同生活的社会产物，因此个体利益的诉求只有得到存在于社会中各个个体的普遍性承认而成为一种共同性的社会需求时，这种个体利益的诉求才有可能成为法益；法律的确认与保护是法益之“法”的基本内涵，法律赋予了各个体普遍承认而具有共同性的社会利益需求的法律意义，具体而言，只有通过民主宪政下颁布的刑法所确认并保护的此等利益才能成为法益，因此只有法之前的利益，而没有法之前的法益。如此生成的法益概念关照了个体、社会、国家3者的立场，它不但划清了法益的边界，保障了法益的理论批判机能，而且使得主体间的论辩———尤其是刑法理论研究者的参与成为可能，从而保持了刑法理论回应动态社会发展的能力[18]。个人利益的诉求体现出人权保障理论起点，保留了法益主义的传统价值；社会的承认体现社会通行的伦理和价值观念，但又通过个人利益的客观实在限制了规范违反的惩罚范围；法律的确认赋予了法的意义并进一步框定了利益的范围，符合我国刑法第2条和第13条的规定。

三、法益侵害的“过程———状态”论

为了恰当地理解法益侵害问题，笔者提倡引用“过程———状态”论的哲学方法观点。早在1984年我国学者就已经提出“过程———状态”论的哲学方法论观点，并形成了基本范式。“过程———状态”论的理论框架①应该包含以下3大部分：第一，两个方面，即过程和状态。所谓的“过程”作为客观对象变化发展或者是动态的一面，是指状态之间相互联系和转化的变化和发展；而所谓的“状态”则是作为客观对象相对稳定的一面，表示客观对象存在的度量和描述。第二，3个主要概念，即存在、联系以及转化。作为状态与过程的本质概念“，存在”、“联系”和“转化”有着极为宽泛的概念。具有广泛含义的“存在”不局限于客观实在，而包括思维、意识等精神范畴，这里是指“过程”与“状态”普遍地存在于客观和精神领域之中。“联系”是事物之间及其内部矛盾之间相互依存、相互制约、相互转化的关系，在这里，也表示着“过程”与“状态”紧密相联。“转化”是指事物矛盾中质的规定性被打破而向其对立面发展的过程，是一个质变的过程，也就是说“，过程”向“状态”的发展中必然导致质的变化，也即旧的“状态”通过“过程”而使新的“状态”出现。第三，4大分析，又指4个分析阶段，即状态分析，联系分析，转化分析，最后是状态———过程分析。作为动态变化的“过程”与作为客观描述的“状态”本身处于相互联系之中，“过程”是新、旧“状态”之间“联系”和“转化”的动态方面，而“状态”是客观对象“存在”相对稳定性的静态方面。“过程”与“状态”是相互依赖，一方以另一方之存在作为其存在之条件，双方存在于同一客观统一体之中。“过程”与“状态”又是相互制约，“过程”的种属类型和将来可能发展的方向是由一定的初始状态———原状态或者旧状态所决定的，而作为初始状态最终发展可能性的结果———末状态或者新状态又是由初始状态所决定的特定过程所决定。“过程”与“状态”最终实现相互转化，也就是说初始状态通过过程发展而转化到新状态。这种转化是一个不断发展的过程，在这个转化历程中，“状态”将成为相应“过程”瞬间存在的客观描述，而“过程”将成为历程中各“状态”的动态集合，因此“状态”中存在“过程”，“过程”中包含“状态”。“过程”在较高层次的客观对象中将转化为“状态”，反之亦然[19]。基于认识论的立场出发，要研究过程，首先就得研究事物的状态，认识了状态变化的规律，即认识了过程的特点。事物经历一个过程之后，又达到一个新的状态，新的状态经历新的过程，又变化为更新的状态，如此循环往复，不断进化。事物的发生发展，经历状态———过程———状态；人们对事物的认识也同样遵循状态———过程———状态。过程与状态的关系还表现在运动与静止的关系之中。运动是物质一般变化的具体表现过程。作为与运动依存对立面的静止是运动的局部表现形式，它不仅成为运动的特定“状态”，而且是运动过程中作为具体表现形式的各种各样之状态。要寻找运动的具体量度就必须通过静止的具体表现形式———“状态”。同样，作为运动具体表现的“过程”本身并非孤立存在，而是必须与作为静止的具体表现的“状态”相互联系，相互依赖，从而构成对立的双方，共同成为物质世界客观存在的运动和静止的具体表现形式，即“过程”与“状态”的关系。根据上述的过程与状态关系，笔者重构法益侵害说的相关观点。犯罪对象是法益存在的客观对象，而法益存在是犯罪对象存在的度量和描述，也就是说法益存在是犯罪对象的一种状态，犯罪行为是通过对犯罪对象的作用来改变法益的状态。我国传统的刑法理论认为犯罪客体是任何犯罪的必要构成要件，而犯罪对象则仅仅是某些犯罪的必要构成要件，而像妨害传染病防治罪、脱逃罪、偷越国境罪等则很难说有什么犯罪对象[20]。也就是说不是所有的犯罪都具有犯罪对象。然而，根据辩证唯物主义认识论的相关观点，认识就是人脑对客观事物的反映，认识的对象和内容是客观世界的事物，人们是在实践过程中通过对客观事物的接触和互相作用，客观事物反映到人的头脑中来，形成关于客观事物的认识。人就是通过外在的客观事物来认识事物的本质。没有犯罪对象这一外部客观事物，人们如何认识犯罪的本质？也就是说，人们只有通过犯罪对象的外部特征才能揭示和认定具体的法益状态。犯罪对象所处的客观条件不同将表现出不同的外部特征进而也反映出不同的法益状态。以电力设备为例，存放于仓库的电力设备所体现的是财产所有权，而对于正在使用或者已经交付使用的电力设备则体现的是公共安全。甲盗窃乙存放在仓库的电力设备，实质上是将法律所保护的财产所有权状态进行改变；而盗窃正在适用或者已经交付使用的电力设施，实质上是将公共安全状态变为一种不安全状态。法益侵害实质上是使法益从一种由法律所保护的正常状态转变为一种由法律否定的异常状态的过程。被侵害的法益是一种存在状态，也就是说是运动过程中的一个局部的静止表现形式。从此等意义出发，犯罪实质上是法益遭受行为人行为侵害后所达到应受刑罚处罚程度（度量）的状态。这也合理地解释了脱逃罪的问题，脱逃罪的犯罪对象是罪犯、被告人和犯罪嫌疑人自身，他们作为犯罪对象体现的是国家司法机关对他们监管的正常状态，通过脱逃行为，改变了他们原来的正常监管状态，使他们处于一种法律所否定的异常状态。基于上述论述，笔者认为法益侵害观点的主要内容有：第一，犯罪的本质是法益侵害。这与宾丁的“法益状态说”有着本质上的区别，宾丁在表述自己的“规范（norm）”概念时指出：“所有这些不应受任何排挤的状态（zustand），对于法律而言都具有重要价值。它们可以被称为法益（rechtsgut）。”[15]215宾丁始终坚持规范违反的观点。第二“，法益”的存在是一种相对静止的“状态”。被侵害的法益是刑法所保护的利益所处的一种状态，这种状态是具体某个过程中的一个静止表现形式。当这种状态达到应受刑罚处罚程度时，也就是达到一定的“度量”时，从应然层面上就构成犯罪。这种立场，就是我们所说的“危险”和“结果”，实质上也就是法益的一种存在状态。因此，这就区分了民事、行政违法与刑事犯罪的本质区别。第三“，侵害”是一种运动的“过程”。这种过程包括了人的行为因素，也包含了外部客观因素。但作为犯罪本质的法益侵害过程必须有人的行为因素，否则只能是意外事件。过程是一个动态运动，因此笔者的观点与徐海东教授的危险递增理论不谋而合，要使国家刑罚权能够正当且必要地介入，就必须是行为导致法益的危险递增到一定程度，而判断法益危险递增的基础则是：当行为对法益所产生的危险程度越大时，刑罚规范处罚所要求危险的现实性就越小。这也是立法者界定法益损害危险的可罚性理论标准或者理论根据[21]。这也解决了危险犯处罚的正当性问题，同时也解决了量刑轻重问题。

四、风险刑法的法益侵害原理

（一）风险发生机理———相对均衡论

当前的风险社会中，外部风险在现代化进程中依然未完全消减，人造风险已经悄然产生，一种以人造风险为核心，外部风险为边际的风险社会已经成为社会的风险主流，这种风险已经超越了一个时空的局限，具有强烈的延展性，正是这种延展的扩散，导致了风险的不确定，使得人们难以感知、难以计算、难以把握，进而难以控制。这种结果不是基于我们的鲁莽和无知，相反是基于现代化过程中的理性基础。在外部风险与人造风险交集的风险社会中，自然和社会中各种各样的因素都可能产生风险（风险引起具有多因性和复合性），并进而造成损害结果。根据《辞海》的解释，风险就是人们在生产建设和日常生活中遭遇到能导致人身伤害、财产损失及其他经济损失的自然灾害、意外事故和其他不测的可能性①。可能性，与现实性相对，是指客观事物内部潜在的种种发展趋势。正是由于风险是一种指向未来的发展趋势，因此它并非必然导致危害结果的出现。根据辩证唯物主义理论，可能性和现实性反映的是事物或者现象在变化发展过程中的两个必然阶段，事物或者现象从一种质的状态向另一种质的状态之转化都是可能性向现实性转化的过程。可能性与现实性是对立统一的关系：一方面，可能性只是作为一种趋势而存在，并非实现了的东西，因而可能性不等于现实性，两者有着明确的界限；另一方面，可能性作为现实的一个内在的、从属的因素而存在于现实性当中，而现实性是可能性发展的结果，是实现了的可能性，因而可能性与现实性是相互依存、互相转化。可能性向现实性转化的根据在于事物的内部联系（内因），但转化的同时也受到事物外部联系（外因）的影响。在现实中，可能性与现实性、内因与外因、偶然与必然总是交集在一起，共同对事物或者现象的发展起作用，某一可能性的实现归因于各种具体条件之和，取决于偶然与必然、客观与主观、内因与外因等因素的相互作用，因此估量可能性必须要充分考虑制约着它的各种因素。风险与灾难性结果的关系正是可能性与现实性的关系。风险是指向灾难性结果的一种趋势而非危害结果。风险社会从一种良性状态向一种恶性状态转化实质上就是由风险向灾难性结果的转化过程。风险向灾难性结果的转化取决于主观与客观、内因与外因、必然与偶然等诸多因素的相互作用，也就是说灾难性结果的出现与否是由自然和社会诸多因素的共同作用决定的。风险是走向灾难性结果的一种趋势，是导致灾难性结果的可能性，这种可能性极有可能“无限地靠近”现实性，但并非必然导致现实的灾难性结果。接下来，我们要追问的是，为什么风险并非必然导致现实的灾难性后果？或者说，风险转化为灾难性后果的发生机理何在？在此笔者延续过程与状态哲学关系的同时又引入另一哲学理论———相对平衡论。平衡论又成为均衡论，最初是基于机械力学的物理现象和力学均衡律而提出的。其后，英国哲学家和社会学家斯宾塞（spencer）等资本主义学者将均衡论引入到社会问题的讨论中，并以此来攻击无产阶级的革命。斯宾塞等人的均衡论把事物发展的相对平衡状态绝对化，否认各种矛盾和矛盾各方面之间力量的不均衡性，是形而上学的理论。而前苏联知名学者布哈林在理清、批判和扬弃旧的均衡论基础上，从唯物主义角度上进行分析，提出了唯物主义平衡论。但由于政治原因，布哈林的平衡论被界定为“毒瘤”和“谬论”进行批判，其本人也被迫害致死，其后1988年2月才得以昭雪，其平衡论才被后人广为研究并不断发展。所谓的平衡论必须建立在历史唯物主义和辩证唯物主义的基础之上方有意义，否则将是“谬误”和“毒瘤”。我们对此立场下平衡论作如下分析：物质是客观存在的，物质既然存在，就必然有其存在的状态。物质存于普遍联系之中，孤立的物质是不存在的，因此一般我们所说的物质存在状态，通常是指物质集团的存在状态。一切物质都存于运动、变化之中，没有任何物质是绝对的静止。物质集团存在着各种不同的作用，甚至互相反对的力量，但它们总会在某些场合的某一时空中处于相对平衡状态，这时就出现了所谓的“静止”状态、稳定状态。我们在自然界中和社会中所看到的那种平衡，并非是绝对的、静的平衡，而是动的平衡[22]。这种“动的平衡”是指，平衡经常受到破坏，又在已不同的基础上重新恢复，又受到破坏，如此循环往复，换言之，我们所面临的是一种矛盾的过程，看到的不是静止的状态，也不是绝对适应的状态，而是对立面的斗争，辩证的运动过程[22]283。社会内部在它的各种要素之间、各个组成部分之间、不同种类的社会现象之间存在某种平衡，这是毫无疑义的[22]148。因此，社会中的各种要素之间、各个组成部分之间、不同种类的社会现象之间基于一种矛盾的均衡角力而处于一种相对平衡的状态，这是运动的结果，是矛盾对立统一的结果。然而，当一种要素、一个部分、一种社会现象异军突起、成为矛盾中的主要矛盾时，内部矛盾就会显露无遗，这种平衡状态就会被打破而转化为不平衡状态。因此，不能把平衡状态堪称是无矛盾的状态，平衡状态是将矛盾力量之间的实际的斗争隐蔽起来[22]285。而新的平衡状态又将会在新的矛盾角力当中重新建立，如此往复。因此，可以说这是一种动态的平衡。平衡与不平衡之间的转化也体现量变与质变的关系，平衡状态和不平衡状态都是事物的量变过程，而平衡状态或者不平衡状态的破坏则是事物的质变阶段。平衡状态可以分为良性的平衡状态和恶性的平衡状态。所谓良性的平衡状态指的是“和谐”状态，即这样一种状态：事物和现象多样化与多变化的和顺协调，诸层次的恰当安排，诸元素的适宜组合，诸阶段的顺畅发展；而所谓恶性的平衡状态则是指一种停滞不前的状态，物质集团内部各要素在矛盾中两败俱伤的结果，造成这一结果的主要原因是缺乏发展的动力。以改造世界为己任的人们，应该发挥主观能动性维持良性的平衡状态，破除恶性的平衡状态。相对平衡论对分析风险社会中———尤其是我国所处的“压缩的现代化”社会———风险与灾难性结果的关系有着积极的意义。虽然人造风险和外部风险存在，但由于社会中各种因素处于一种均衡的角力之中，因而在某些场合的某一时空中处于相对平衡状态，社会尚且处于一种较为良性的平衡状态，灾难性结果暂且不会发生。这些因素可能来自于自然界，也可能来自于人。例如，随着城市化进程的扩张，人类不断产生生活垃圾，从而产生破坏环境的风险，但自然界的循环系统可能对这些生活垃圾进行了消化，如通过蚯蚓来分解生活垃圾，当然人类也可以通过减少生活垃圾的排放或者对垃圾进行回收来保障环境的安全。然而，当某种风险在社会的各种因素角力中占据绝对优势而成为矛盾中的主要方面时，这种风险将打破原有的平衡状态，进而由量变产生质变，最终导致灾难性后果的产生。以日本的福岛核电站为例，日本建立了福岛核电站———一种人造风险，通过一系列的措施使之处于一种良好的运作状态，并为日本的经济、社会发展提供了电力保障，这是一种良性的平衡状态，但是日本地震的发生———一种外部风险———打破了这种平衡状态，导致核泄漏事故的发生，造成灾难性后果。进一步说，笔者认为，在风险社会里，尽管风险被人为地制造出来或者自然界本身存在，但这些风险不必然导致灾难性后果的发生，是由于在一定的地域和时空中社会各种因素尽管相互进行对立的矛盾角力，但依然处于一种相对平衡的状态，甚至这种状态是处于良性之中，通过社会各种因素的制衡，风险这种可能性并不会现实化。正是由于各种因素处于均衡角力当中，没有那种因素的表现突出，因而我们对现代化风险难以预测、难以计算、也难以把握因果关系。然而，当社会某一种因素打破这种平衡状态后，将实现从量变到质变的过程，风险也将现实化，导致灾难性后果。这种平衡状态的维持和打破正是风险社会里风险与灾难性后果的发生机理。

（二）打破风险平衡状态的法益侵害

分析了风险社会中风险与灾难性后果的发生机理，以及法益侵害的基本原理后，我们下一个问题就是风险刑法如何对风险社会进行规制？风险是对人类生活利益造成损害的可能性。在我国“压缩的现代化”的社会里，风险以人造风险为核心，以外部风险为边际，但不管是那种风险，都可能以一种趋势对人类生活利益造成灾难性的后果。正因为如此，我们不可能以法律方式将风险社会中的一切风险进行规制，而必须选取值得规制的部分。风险刑法被质疑为将刑法的防线前置，导致刑法保护的早期化和法益的全面风险化，忽视刑法作为“最后法”的功能，实质上是通过剥夺公民的自由而实现社会的安全，从而轻视了刑法的自由保障机能。带着这些质疑，我们借用一个数学方法对风险刑法进行分析：rr5r4r3r2r1r00t1t2t3t4t假设：以t表示时空，以r0表示固有风险程度，以y表示影响风险的因素，用函数y=g（t）表示，以r表示风险程度，用函数r=r0 y，即r=r0 g（t），用函数r=（ft）表示①。（0，r1）区间表示宪法允许的风险状态，也就是说基本的法所允许的状态；（0，r2）区间表示民法允许的风险状态；（0，r3）区间表示行政法（包含经济法）允许的风险状态；（0，r4）区间表示刑法允许的风险状态；（r5，∞）区间表示风险现实化，也就是灾难性后果的出现。情况一：当lim（ft）=r1t→∞②时，表示即使加入y因素，时空的自变量t趋向于无限大，但风险r都不会超越r1，因此r=f（t）始终处于（0，r1）区间，即r∈（0，r1），风险r在（0，r1）区间中处于一种动态的平衡，风险r处于基本法律（宪法）所允许的状态，也就是说，即使加入了y因素，风险r对法益造成损害的可能性不纳入到法律的考察范围。情况二：当lim（ft）=r2t→∞时，表示即使加入y因素，时空的自变量t趋向于无限大，但风险r都不会超越r2，因此r=f（t）始终处于（0，r2）区间，即r∈（0，r2），风险r在（0，r2）区间中处于一种动态的平衡，风险r处于民事法律所允许的状态。也就是说，即使加入了y因素，风险r对法益造成损害的可能性是民事法律所允许的。动态的相对平衡状态。（相对平衡状态：lim（ft）=r3t→∞）当工业企业违反相关规定，打破这种平衡状态，违规排污（y因素），造成严重环境污染，影响到人类的生命、财产时，企业的违规排污行为已经超出了法律所允许的范围，因而要承担相应的法律责任。当这种违规排污行为超出行政法容忍范围而又在刑法允许范围时，该企业承担行政处罚；当该违规排污行为超出刑法所容忍范围时，该企业除需要承担行政责任外，直接负责人和企业都需要承担刑事责任。综上分析，我们可以得出风险刑法中法益侵害的原理：风险是对法益损害的可能性，这种可能性是一种现实化的趋势，极有可能变成现实，导致对法益无可挽救的灾难性后果。但在一定的情况（时空）影响下，风险的各个因素处于一个均衡角力的态势，因而风险处于一种相对的动态平衡状态之中（相对平衡论），所以通过一种平衡状态去寻找应该归责的因素似乎非常困难（风险的不确定性）。当然，我们并非要从相对的动态平衡风险中找到应该归责的因素，因为处于相对平衡状态下的风险并不会激发灾难性后果。我们需要寻找的是制造、激发或者促进风险进而打破动态平衡导致恶性不平衡的因素，这种因素要进入我们法律规制的范围就必须是由行为主体的人（自然人和法人）实施一定的行为过程（人造性）。由于这种因素是打破平衡而突现的一种因素，因此它可以为我们所认知和评价，如一辆机械性能正常的汽车是一个处于相对平衡状态下的风险体，一般情况下不会产生法律所不可容忍的风险，但当犯罪嫌疑人将润滑油抹在停放在路边的汽车刹车片上导致汽车刹车失灵，足以威胁到公众安全时，犯罪嫌疑人的行为就构成破坏交通工具罪，我们也可以通过汽车机械状态的改变而认知和评价犯罪嫌疑人的行为因素。（可知性）这种因素进入到法律规制范围后，将会接受不同层级的法律规制，而最后一个级别就是刑事法，因此当这种因素制造、激发或者促进的风险为刑法所不能容忍时，该因素就必须为刑法所规制，这种规制是通过风险刑法来完成的（最后法），当这种因素激发了危害结果的产生时，结果刑法也必须进行介入。最后，笔者认为风险刑法也应该坚守法益保护主义，风险刑法所规制的犯罪之本质实质上也是法益侵害，这种侵害体现过程与状态的关系。从这一立场看，风险刑法的防线前置、导致刑法保护的早期化和法益的全面风险化、忽视刑法作为“最后法”的功能等一系列的疑虑应被消除。因此，在风险刑法中，我们应该始终坚持法益保护主义和刑法的谦抑主义。

作者:林培晓 单位:顺德职业技术学院

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风险刑法范文篇8

基于风险社会与刑法理论之间的内在联系，两者之间最为关键的联系纽带就是安全问题。在分析风险社会与刑法理论之间关系的过程中，首先要做的就是了解和明确风险社会的相关定义和问题。在当前的学术界中，风险社会仍是一种较为模糊和不明确的学术概念。在过去的农业社会中，社会风险主要表现为自然灾害以及因自然灾害而导致的一系列社会动荡问题。而对于现代社会而言，由于受到工业文明的影响，因此，从本质上来说，现代社会的社会风险就是工业文明对社会持续发展所造成阻碍和威胁。德国社会实践家贝克在《社会风险》一书中提出了“人为因素造成的不确定”概念，而这一概念就是形成风险社会的重要原因，但由于该本著作中过度论述了社会结构、婚姻关系、亲缘关系以及性别身份等问题，因而其理论的系统性受到了诸多学者的质疑，从贝克所提出的系统性角度来看，在工业文明的发展过程中，风险社会的社会风险主要表现为因工业革命引发的一系列需应用政治手段加以解决的系统性和长期性问题［1］。随着社会的发展，社会风险也出现了全球性的发展态势，这是因为社会风险的产生原因就具有全球化特征。此外，在人们的日常生活中，风险社会也会以暴力事件或食品安全问题等形式呈现。

二、基于风险社会与变动中的刑法理论

(一)刑法体系转变。根据风险的内涵可知，风险社会是随着社会和时代的发展而出现的产物，社会风险具有全面性以及多样化等特征，与人们日常的生产生活具有十分密切的内在联系。而刑法则维护社会和谐稳定以及保证人们健康发展的重要措施，随着风险社会的变动，刑法体系也会随之发生转变。此时，不再仅仅局限于单一地理解风险社会的概念和影响，而是趋向于如何有效解决各种社会安全问题，从而推动了刑法理论的产生和发展。(二)法益论流变。刑法理论的诞生和发展，对于保障国家和社会的稳定安全发展具有不可替代的促进作用。从人们日常生活的角度来看，我们在进行刑法问题的探究时，所要关注的重点问题就是刑法对于社会风险的适应能力以及应对解决能力，而要想深入探究这一问题，我们就无法忽略法益论。从法学领域来说，法益指的就是某些受到法律维护的利益关系，其可被看做是法律意识的重要体现。宪法是一个国家的根本大法，而刑法则是基于宪法相关法律思想而制定出的法律支流，因而宪法对于法益问题的规定，使得法益问题成了关系到刑法本质的一项关键因素。例如，美国刑法与我国刑法之间的差异，就可以理解为资本主义国家与社会主义国家刑法之间的差异，而两者之间的差异也是因不同的法益规定影响而产生的。从当前我国法律问题的发展情况来看，法益概念逐渐出现了模糊化的发展态势，而这也成了我国法律体系在发展过程中所出现的主要问题之一。利益与相关概念之间出现分化，在一定程度上促进了这一问题的出现。法益概念模糊化问题的出现，极大说明了刑法体系在社会风险环境中突破了原有的法益的物质化约束，这也是法益论在社会发展中出现的新特点。另外，法益概念也出现了扩张化特点，而这同样是法益论在社会发展中所产生的新特点。法益概念的模糊化，是其因自身涵义扩大而导致的结果，法益的物质化表现也在一定程度上显示了其概念的扩张趋势。随着风险社会的变动，子孙后代的权利问题也被纳入了法益领域之中，从该方面的影响来看，明确刑事案件的安全和责任已成为刑事侦破领域所面对的新情况和新问题。在刑法的制定过程中，再认识宪法的基本权利以及完善刑法内部的保障体系，已成为推动我国法律发展的重要举措。(三)刑事结构变迁。基于风险社会的变动，为了有效保障社会稳定，刑法体系也做出了针对性地调整，进而导致了法益论的流变，从而造成了刑法系统之下的刑事责任基本模式的改变。由于形式责任结构与立法之间存在着一定的内在联系，因此，通过分析立法理论的变化，可有效探究刑事责任根据结构性嬗变的变化态势。第一，因果责任转变为原因责任。因果责任虽然是刑事犯罪中的一项重要内容，但其不能作为确定犯罪事实成立的必然条件，因而原因责任日渐成为探究的重点领域。在某些犯罪事件中，明确刑事责任不能单单考虑最后的结果，也应将事件的缘起因素考虑在内。与此同时，在一些犯罪行为之中，立法是位于侵害结果之上的重点内容，若能减少其中的关联性，那么就会大大增强其制约效果。以往的刑法理论是基于行为犯罪区分而产生的一种模式，现代的刑法理论正在逐渐摆脱这一理念的约束。对于侵害犯罪事件而言，除去直接导致的危害之外，还要通过各种条件来保证犯罪事实的确立。第二，解读关联现象。要想明确刑法理论中因果关系逐渐淡出的原因，就必须依据法益论的变动情况对新兴的发展动态进行考察，其中最为关键的就是了解和掌握因果关系淡出与侵害结果的缘由，明确其与刑事立法主体的转变之间的观念，其后探究超个人利益大幅增长的缘由，分析牵涉到个人法益的场合联系，最后，探索刑法保护法益的提前花因素，以此来明确刑事责任根据结构性的嬗变动向［2］。(四)刑法理论重构随着风险社会的发展和变化，刑法理论的刑事责任根据结构性嬗变重点已从以往的风险概念变动转变为安全问题的预防和解决，而该种转变除了导致法益论流变以及刑事责任根据结构性嬗变之外，也使得刑法教义体系出现了结构重组的发展趋势，即概念法学逐渐朝着利益法学的方向发生转变，而这也是刑事法出台后所带来的全新的发展动向，其标志着刑法教义体系的重大变革。而伴随着导向形式目的化趋势的出现，刑事法的重要意义也被日益突显，因而刑法理论实现了全面性地调整。

三、结论

总而言之，随着风险社会的出现，传统的刑法理论已难以满足当前时代的变化与发展要求，即实际需求与刑法理论之间存在着巨大的偏差性，因而在很大程度上使其丧失了原有的理论效果。因此，基于风险社会与变动，对刑法理论进行改革是大势所趋，对保证社会稳定性和人们社会安全性具有十分积极的意义。

［参考文献］

［1］安然．认知、诠释与反思:环境犯罪语境下的正当防卫———兼谈风险社会中刑法理论的变动［j］．华中科技大学学报(社会科学版)，2014，2805:97－104 131．

风险刑法范文篇9

[关键词]风险刑法;价值分析；适用分析

随着经济全球化的趋势，我国的经济实现了飞速的增长，人们的生活也面临着诸多改变，在这些发展变化中，风险也在不断产生。特别是互联网的普及，增加了很多的网络风险，我国的传统刑法对于这些新的风险并没有严格的规定，因此风险刑法的产生是适应社会发展的，本文将重点分析风险刑法存在的价值和适用性。

一、风险刑法和传统法律的不同之处

所谓风险刑法，是指由于社会和经济的发展，使人们的生活产生很多的不可预知的风险，严重影响人们的生活并扰乱了社会的秩序，从而采取相对于传统刑法的以抵御风险社会的新型刑法，以此来减少风险并为风险提供理论依据。传统刑法，是以法益侵害和罪责作为归责的基础而建立起的体系，是我国具有最高效力的法律之一，我国现今的刑事法律体系内容已经较为周详，规则严谨，但从另一方面看，新型犯罪与不同的风险层次已经动摇了这种稳定的理念与规则，致使一些违法犯罪从中逃脱，对整个社会造成威胁。刑法中的规定和框架相对较大，对社会和生活存在的风险没有详细的界定。对风险行为可以用次层级法律或行政法规解决的，就不必动用刑法。所以风险刑法应运而生，风险社会的出现必将促使刑法体系的前进与现实适应。风险是决策的结果，因而它的负面结果是归因于决策者的决断，而且风险无法依靠经验法则来判断，所以它促使人们必须对刑法理论重新认识，从而对社会和生活中常见的风险进行规范并提出合理的惩罚规定，以减少和杜绝社会风险的发生。

二、风险刑法的界定

（一）主要要素。传统的刑法以当事人对事物和人产生严重的后果，并且存在主观意愿对危害他人和事物的行为进行判决和惩治。但随着社会风险的增加，很多人对风险没有预知和控制，当事人有意识但在没有造成巨大损害时，风险刑法可以对其加以归责，并予以处罚，这不同于传统的刑法对造成危害后再进行惩治。（二）行为要素。风险刑法充分使刑罚得到细化并且全面发展，可以树立社会风气，降低社会风险，维护社会的正常秩序。风险刑法对当事人的行为作出处罚，而传统的刑罚是对当事人造成的结果进行处罚。

三、风险刑法的价值分析

风险刑法的价值主要体现在维护秩序和自由上。在维护秩序方面，风险刑法维护了社会的安定，缓解了社会风险，促进了传统刑法的不断完善。在自由方面主张把刑罚扩大化，和传统刑法主观要求有些相背离。（一）风险刑法理论价值分析。风险刑法是随着社会风险的增加而产生的。在当今社会，风险无处不在，充斥在人们的工作和经济中。和传统刑法相比，风险刑法的理论基础更适应社会的发展趋势，例如，风险刑法可以维护经济秩序。（二）风险刑法归责要素价值分析。风险刑法采用归责的原则。只要当事人产生了具有产生危害的行为，不管当事人对自己的行为是否认知，也不管当事人的危害行为与结果之间是否有直接关系，一旦作出危害性的行为，就对其进行处罚。1.风险刑法归责要素秩序价值分析。当今的社会风险越来越大，传统刑法没有全面对社会时下存在的风险作出理论依据，并且传统刑法重视产生的结果，但是很多危害行为，如果在产生结果以后才对其严加惩治并不能解决问题，还会给社会造成较大的损失。同时，传统刑法要求国民全面了解并遵守，这在实行上有些困难，因为很多犯罪人员对自己行为产生的后果认识不清。风险刑法把刑法扩大化、全面化，有利于为人们创造安定的社会秩序。风险刑法充分使刑罚得到细化并且全面发展，可以树立社会风气，降低社会风险，维护社会的正常秩序，更适应社会的发展。2.风险刑法归责要素自由价值分析。风险刑法主张对当事人的行为进行归责，并进行惩治。这一点区别于传统刑法重视对结果的惩治。风险刑法的归责要素和传统刑法的理论有很大的不同。风险刑法有很大的惩治空间，但是没有重视犯罪人的责任，所以风险刑法在实施上要注意合理取舍。但是风险刑法对行为进行惩罚，可以在没有产生严重的危害后果时及时进行惩处，从而减少了犯罪行为，避免产生重大的影响。（三）风险刑法保护利益价值分析。传统的刑法重视产生的结果，即对犯罪当事人产生的危害后果进行归责。传统刑法所保护的法益侧重于具体、个人、人本性的法益。而风险刑法则侧重于抽象的、非个人、非人本。由于我国政治、经济等各方面整体水平的提高。有些问题一旦产生就是大问题，并且可以影响整个世界。例如环境问题和食品安全问题，这些与人们的日常生活息息相关，一旦发生问题，受危害的不仅仅是几个人，而是整个社会，更有可能侵犯国家的利益。因此很多犯罪行为是没有具体的受侵害对象，没有明确的目标的。所以风险刑法没有根据具体的受侵害对象为前提，而是通过对可能造成危害的犯罪行为进行惩治，力求从根本上减少犯罪行为的发生。1.风险刑法保护法益秩序价值分析。风险刑法保护法益集中于抽象、非个人、非人本的法益。有助于缓解和解决风险社会的不负责任的问题，并可以缓解人们对传统刑法的信任危机，并且切实维护了社会的秩序、保障了社会的安定。2.风险刑法保护法益自由价值分析。我国传统的刑法，对很多社会存在的问题并没有合理全面的行为规范，并且刑法保护的是个人的具体法益。风险刑法只能作为刑法的补充和辅助，如果我国全面实行风险刑法，会导致刑罚范围加大，致使社会秩序混乱。同时风险刑法只是对犯罪当事人的行为制定一个大的框架，没有明确概念和界定。

四、风险刑法的适用

刑法是维护社会正常运转的基础，时代在进步，经济在发展，刑法也应跟上时代的步伐积极进行调整。尽管我国的刑法体系已日益完善，但是目前我国的传统刑法对这些新的风险并没有进行严格规定，由于传统的刑法没有全面对社会时下存在的风险作出理论依据，所以风险刑法应运而生，风险刑法把刑法扩大化、全面化。虽然风险刑法和刑法价值有矛盾的地方，并存在一定的风险，但是任何的事物都是有利有弊的，并不能因为风险刑法存在一定的问题就对其积极作用全盘否定。我国传统的刑法也存在有待完善的地方，如果一如既往地坚持使用传统的刑法，只会造成传统理论停滞不前，同时不能适应当今的社会。但是也不能盲目地全面推行风险刑法，这会给刑法体系造成混乱。风险刑法在犯罪的构成上和传统刑法有明显的区别，风险刑法的理论并不能完全取代传统的刑法理论，也不会动摇传统刑法的地位。风险刑法是对传统刑法的补充。刑法作为我国具有最高法律效力之一的法律是经过长期的实践证明的，刑法的理论是适应社会发展的，尽管目前对新的风险缺少相应的规范，但是刑法的大方向和理论是不可动摇的。风险刑法针对目前的社会风险作出相应的惩罚和规范，适应当前社会的发展，但也只能作为刑法的一个分支，起到刑法的辅助作用。因此，对于风险刑法的适用，要持严谨的态度，找到风险刑法在刑法下可以适用的方面和定位，更好地维持社会秩序，充分保障人民的权益。可在急需使用风险刑法时采用风险刑法，国家通过具体的立法将风险刑法和传统刑法相融合，在大的刑法环境下，充分发挥风险刑法的积极作用，维护社会的安定和秩序。（一）风险刑法的适用原则。风险刑法从拫本上来说也是刑法的分支，刑法在应用上会给公民的权益和自由带来一定的规范和限制，因此要重视风险刑法的适用性。1.目的正当性原则。风险刑法的目的在于使刑法范围扩张化，从而更好地维护社会的秩序和人们的权益，在具体的运用中，必须坚持目的正当性。风险刑法侧重于抽象的、非个人的、非人本的法益，而在大多数情况下公共利益可以通过风险刑法得以维护。比如环境问题、食品安全问题、互联网问题，等等，如果在早期实行风险刑法对其进行严格惩治，就可以减轻危害。从而维护社会的秩序。2.手段必要性原则。手段必要性原则也可以说是最小侵害原则。刑法作为维护社会秩序的法律，可以采用其他手段解决的问题不可以适用刑法，因此，风险刑法不到万不得已的情况下不应该被适用，只有在刑法不能发挥有效作用时，风险刑法才有适用的环境，才可以得到适用。（二）风险刑法的实现。在充分明确风险刑法的基础上，应该思考风险刑法应如何和我国传统刑法相融合。虽然风险刑法具有相应的适用环境，但是不能威慑到我国刑法的地位，也不可能单独设立专门的风险刑法，因此要让风险刑法得以应用，就必须和我国的传统刑法相融合，使其作用得到更大的发挥。

五、结语

风险刑法范文篇10

关键词：金融创新；创新风险；金融管理秩序；金融交易秩序

金融是现代经济的核心，政府通过金融调节、控制和管理整个国民经济的运行。从金融发展史看，金融创新始终是金融发展的主要动力源，没有创新推动，只能出现同一级别或同等水平上的数量扩张，而不可能形成层次逐渐提升的金融发展。在金融全球化和自由化的进程中，金融创新正以令人难以置信的速度涌现，为经济的发展提供了不竭的动力[1]。但是，创新与风险并存，伴随金融创新而产生的风险是一种无法回避的事实，这在现代风险社会表现的尤为明显。因此，对金融创新风险进行刑法防控就显得格外必要。

一、金融创新与金融创新风险

（一）金融创新。金融行业赖以生存的基础就在于自由和创新，金融创新给金融行业带来的高效和革新是不争的事实。而对于什么是金融创新，目前国内外尚无统一的界定。一般认为，“创新”最早由美籍奥地利经济学家约瑟夫•熊彼特在1912年出版的《经济发展理论》一书中提出，是指富有冒险精神的企业家在经济活动中对生产要素和生产条件进行新的组合，以建立新的生产函数[2]。循着这一思路，著名金融专家、香港大学教授饶余庆先生将金融创新定义为：银行和非银行金融机构在其经营活动中所进行的一系列变革行为，借以实现资源优化配置，提供融资效率和促进经济协调发展，从而构筑新的金融函数[3]。既然金融活动的具体要素基本固定，那么金融创新主要表现为根据社会经济、政治、文化等的发展态势，对一系列要素进行重新的组合。但从金融发展的趋势看，发现和创造新的要素亦不可避免。在此基础上，我们将金融创新定义为：金融内部通过各种要素的重新组合和创造性变革所创造或引进的新事物。根据创新的内容，可以将金融创新分为金融制度创新、金融市场创新和金融工具创新[4]。这涵盖了宏观、中观和微观三个层次。但受金融政策及相关法律的限制，各国金融创新的内容会存在些许差异。（二）金融创新风险。金融创新最初是为了规避金融风险。金融创新的发展历程证明，金融创新发展最迅速的时期也是金融风险表现最激烈的时期。在运作过程中，金融创新就像技术创新一样可以被滥用，服务于不正当的目的，即使未被滥用，一些在短期内有利于金融经济发展的行为，也可能会与国家的金融抑制政策存在冲突，从而引发金融创新的法律风险。因此，世界上不存在没有风险的创新，金融创新必然会带来金融风险，金融创新手段越复杂，杠杆作用越大，金融风险可能就越集中，会威胁到金融稳定和金融安全[5]。这种风险，既包括伴生风险，也包括随机的、主要由人的不法行为导致的违法、犯罪风险。从创新与风险的逻辑关系看，本来金融创新的目的之一是为了更好地处理实体经济中的风险，但是金融创新又不可避免地产生新的风险，并且更容易以系统性风险的形式爆发出来[6]。由此看来，金融创新风险和金融创新的关系错综复杂、如影随行。

二、我国金融创新风险及刑法规制现状

（一）我国的金融创新风险。我国的金融市场起步于20世纪90年代，是在“摸着石头过河”中逐步发展起来的。短短几十年，金融已经在我国经济社会中发挥了重要作用，这主要得益于金融创新。我国的金融事业，正是在不断突破传统金融政策的基础上，加大对金融工具的开发，从而实现了质量的迅速提升。与金融体制相关联，我国金融创新呈现出“宏观制度创新与微观金融工具创新并存”的特征。宏观金融创新依赖于国家金融政策的调整，微观的金融创新最终又依赖于宏观金融创新的顺利推进。宏观与微观金融创新的密切关系使得很多创新行为不能简单归结于某一层面，但这种创新及其风险却会在表象上集中体现于某一具体层次。如非法集资行为，从其表象上看，是微观金融工具、金融服务的创新，但因欠缺法律依据，由此导致此类行为客观上有益于经济社会发展，但却与现行监管制度存在冲突，这又可归结为该类创新行为与宏观的金融政策的冲突。目前，金融抑制政策在我国占据主导地位，低利率、政策性贷款及财政政策等手段均在为国有工业部门融通资金，国有金融机构居于垄断地位，金融犯罪保护法益倾向于金融管理秩序，一旦创新行为破坏了金融管理秩序，即使该创新手段符合现代经济的发展趋势，也可能被禁止，并可能产生犯罪的风险，如引发“非法吸收公众存款罪”等犯罪，这是我国金融创新中所独有的现象。（二）我国金融创新刑风险的法规制现状。我国对金融创新法律风险的刑法规制集中在1997年刑法典分则第三章“破坏社会主义市场经济秩序罪”的第四节“破坏金融管理秩序罪”与第五节“金融诈骗罪”，其对从金融市场到涉众型财产性金融犯罪进行了全面的规制。随后9个刑法修正案亦多次涉及金融犯罪相关条款的修订或者增加。这些规定均是在国家宏观金融政策的指导下，通过相应的刑事政策来确立的，其主要是为了应对金融创新中出现的危害金融管制秩序的犯罪行为[7]。由于我国的金融市场形成和发展具有自身的特色，加之对金融市场的刑法规制欠缺相应的立法经验，导致在规制金融活动、尤其是金融创新上显得较为不足。首先，立法选择金融管理本位主义，将所有金融犯罪都视作对金融管理秩序的破坏，这已经面临现实的严峻挑战。我国初始的金融市场是为了满足国家建设的需要，因此，金融犯罪的治理矛头开始主要针对的交易型犯罪就是金融诈骗，认为此类行为严重违反了国家的金融管制秩序，所以，20世纪90年代中期，人们也在观念上把金融犯罪归结为一个“骗”字[8]。这和当时的刑事立法是一致的。实际上，金融诈骗成为交易型金融犯罪的最早形式不是偶然的，而是我国金融体制改革初期的必然现象[9]。在此背景下，所有的金融犯罪都以金融管理秩序作为保护客体，金融诈骗罪概莫能外。在缺乏金融市场观念的情况下，金融诈骗没有被理解为金融市场上的交易型犯罪，而是被理解为古老的诈骗犯罪向金融领域的蔓延。长期以来，在金融管理本位主义刑事政策支配下，刑法教科书把金融诈骗罪的主要客体也理解为“金融管理秩序”[9]。只是因为金融诈骗行为方式统一，才将其设置为“金融诈骗罪”一节，置于“破坏金融管理秩序罪”一节之后。当然，金融管理本位主义不是空穴来风，它反映了计划体制的残余影响，也适应了20世纪90年代前我国金融市场混乱和非市场因素太多的状况。而随着我国金融市场的快速发展，我国刑法所设置的金融犯罪主要保护金融管理秩序的立场受到了严峻的挑战，尤其是交易型的金融犯罪也被金融管理秩序涵括，本身体现了诸多的疑问。因此，以“金融交易秩序”取代“金融管理秩序”的呼声越来越高，而且得到了学界的广泛支持[10]。其次，我国对金融犯罪的刑法规制体现为“对金融犯罪的打击过于严厉，但是刑事法网却显得较为宽松”[11]。现行刑法只注重对部分严重危及金融管理秩序的行为予以严惩，而对其他间接的金融行为则关注不够；在行为尚未经过前刑法规范评价之前，径行进行刑法评价，“中国刑法对证券、期货违法行为以及非法传销行为的入罪，即是在欠缺明确前置经济法规定的情况下做出的，刑法的评价替代了经济法评价，违背了法定犯评价一般原理，侵害了‘经济人’的基本人权，不利于形成法治经济”[12]。同时，扩张处罚范围、强调刑法的提前介入，也可能与经济犯罪二次违法的刑事立法基本观念相冲突，而对金融犯罪采取重刑主义的立场，无形中又从司法层面扼杀了民众参与金融创新的积极性。再次，部分民间融资行为被严厉禁止。在实践中争议最大的莫过于对经济、金融发展具有一定的积极意义、但却违背国家金融垄断权的行为的入罪化问题。如擅自设立金融机构罪、高利转贷罪、非法吸收公众存款罪、擅自发行股票、公司、企业债券罪、集资诈骗罪（其中重点指的是集资款因各种原因无法归还而被认定为具有非法占有目的的情形）等，这些犯罪所涉行为实质上都可归入金融创新的范畴，而且在推动民间经济活跃发展，促进中小企业快速融资，帮助民间资本迅速找到合法投资渠道等方面都发挥了积极作用。应当说，随着国家宏观经济、金融政策的调整，这类民间融资行为的合法化可能只是时间问题，但却因为与现行金融市场的垄断地位相冲突，从而在现行法上被严厉禁止。这无论是对于具有较多闲散资金的民间投资者，还是对于具有旺盛资金需求的小微企业来说，都是严厉的冲击。

三、我国金融创新风险的刑法应对路径