欧盟法范文10篇-ag尊龙app

欧盟法范文篇1

关键词：适应；市场；加强；财务；管理

1《欧洲宪法条约》概述

1.1产生背景

德国外长菲舍尔在洪堡大学的演讲率先提出欧盟制定宪法的问题，菲舍尔认为，联邦和民族国家之间进行主权分割的前提条件是签订一项《欧洲宪法条约》，他说，“从合作的加强走向《欧洲宪法条约》——《欧洲宪法条约》正是完全一体化的前提条件——这个步骤需要我们有意识的重新建设欧洲。”随之，引发了一场“欧盟是否需要一部宪法”的大讨论。2004年10月29日，欧盟25个成员国的领导人在罗马签署了《欧洲宪法条约》（treatyestablishingaconstitutionforeurope）。条约规定欧盟全部成员国根据本国立宪程序批准后方能生效。如获得所有成员国和欧洲议会的批准，条约将于2006年11月1日正式生效。

1.2新条约谈判

现今欧盟成员国共27国，只有16国批准《欧洲宪法条约》。2005年《欧洲宪法条约》被法国和荷兰行的全民公决否决,欧盟陷入严重的信任危机。2007年6月23日，欧洲联盟27国首脑就替代《欧洲宪法条约》的新条约草案达成协议，持续两年的欧盟制宪危机随之宣告结束。《欧洲宪法条约》部分内容经过谈判会做改动，但核心部分被保留。主要改动的内容为：

（1）涉及欧盟“国歌”、“国旗”等带有国家性质的象征性内容被删除。

（2）“双重多数表决”制的适用得到限制。首脑会议决定将双重多数表决机制推迟到2014年实施,并有3年过渡期。

（3）英国获得了《基本权利宪章》的“豁免权”，而且有权决定哪些司法和内政事务可以接受欧盟参与。

（4）“欧盟外交部长”更名为“欧盟外交与安全高级代表”。

（5）推进欧盟机构改革将是新条约的主要目标之一。体现为改变欧盟理事会现行的半年轮值主席国制度为“常设主席”制度等等。

（6）民族国家的权力也得到了加强。

（7）新约不再要求参加国以全民公决的方式予以批准。

（8）新条约不再沿用《欧洲宪法条约》这一名称。

2对《欧洲宪法条约》的分析

2.1对其形式结构的分析

《欧洲宪法条约》在结构上仿照主权国家的宪法,采取了序言和正文的样式。除序言外，共分为四部分(part)。其中第一部分类似宪法的总纲，用以建立欧盟的基本架构，分九目(title)界定欧盟的目标、基本价值、权限、机构、法律工具、民主体制、财源预算、周边关系及会员进退。

第二部系原有的《欧洲联盟基本权利宪章》，再分七篇，分别界定人性尊严、自由、平等、社会权、市民权、司法权。之所以将《欧洲宪法条约》冠之以“宪法”的名称，最主要的原因就在于该部《欧洲宪法条约》设计了一部分独特的内容，即第二部分《联盟的基本权利宪章》。从标准宪法而言，宪法往往由三个组成部分构成：一是国家组织；二是公民基本权利；三是宪法修改。因此,《欧洲宪法条约》中《联盟的基本权利宪章》的存在使该条约脱离了以往具有宪法性文件的组织法形态，而上升为一种标准宪法形态。

第三部则以原《欧洲共同体条约》为基础，细部规范欧盟各项政策的内容及权限，分七篇论述一般原则、市民权与无歧视原则、对内政策、联系政策、对外行动、联盟运作和共同条款。

第四部则是关于条约本身的法律规范和修约程序。2.2对其具体内容的分析

《欧洲宪法条约》为推动欧盟的宪政改革引进的措施主要体现在七个方面，包括欧盟的权能改革、欧盟机构的改革、对欧盟公民基本权利的保护、确立欧盟法的最高性、基础条约的制定程序和批准程序。其中前三个方面宣告欧洲《欧洲宪法条约》所规定内容的根本性，后四个方面试图树立《欧洲宪法条约》在程序上的最高性。从内容方面来看,欧盟宪法草案不仅有其名,而且有其实。内容规定了诸如“欧洲理事会、外交部长、欧盟委员会、欧洲议会、欧盟法院”等原本属于宪法应予规定的事项。宪法在阐述欧洲联盟的宗旨时指出:“为其公民提供一个无内部边界的自由、安全、公正的地域,一个自由、公平竞争的内部市场。”宪法的第二篇规定了欧洲联盟的基本权利和欧洲公民资格,引人注目的是,欧盟宪法将其置于第一部分且紧接在“定义与宗旨”之后进行规定,这与世界上绝大多数国家的宪法具有极大的相似性。

3欧盟法的演变及其影响

3.1欧盟法的演变

通过以上对《欧洲宪法条约》的分析，本人得出这样一种结论：欧盟法正在经历从国际公法（欧盟法以传统意义上的国际组织开始其生命）——共同体法——联盟的法——“国内法”的演变过程。

3.2欧盟法演变的影响

（1）欧盟法演变对国际法理论的启示。

国际条约作为国际法的主要渊源，在全球化时代日益成为确定国家之间权利与义务的基本形式。在全球化进程中，国家之间的交往日益增多，国际关系越来越密切，国家在有关领域的权利义务关系就更为复杂。为了维护各国的利益，促进国际社会的共同发展，相关国家通过谈判和磋商，就具体问题和事件达成共同意志，并以条约的形式把它固定下来。在条约的签订过程中，每一个国家都不能不考虑国内法的规定和立场，并按照国内法的要求来谈判和磋商，有时甚至要将国内法的规定直接写进国际条约，从而使国际条约直接包含国内法的规定，这就使国内法与国际法达到有机融合。

现代国际法的挑战并非根源于其“软法”的特性，而是在于法律内在化和外在化的极端分裂。现代性对非宗教基督-主权灵魂化的国家-的瓦解，促使法律回归到自然状态下的社会正义与基本自由，国内法必然呈现强制弱化的发展趋势。

（2）欧盟法演变对世界的影响。

当今世界区域一体化以欧洲区域一体化最有代表性。欧洲一体化是区域一体化的开创者和引领者。在制度创新、制度改革和制度变迁方面，欧洲一体化都堪称度已无二。其开创的“欧洲模式”给区域一体化提出了新的道路。从区域一体化的地域路径出发，欧洲一体化所代表的利维坦的产生，将会在全球激励区域一体化的浪潮，在经济全球化和区域一体化的必然互动中，最原始的最绝对的国家主权将会在一体化的历史进程中发生“多米诺”效应，而这个过程本身就是国际法繁荣的历史。无论好似以wto为开端的多米诺效应还是以欧洲一体化为启示的多米诺效应，其必然逻辑是国家主权的空心化和形式化，主权的被动转移或民主“汇合”将使国际法更具有合法性和强制性。

欧盟法的内在化和外在化预示了现代国际法未来的发展轨迹。欧盟法的内在化提供了在国际法中加强正义价值认同感的路径，欧盟法的外在化则为确立有效的国际机制以改变主权国家造成的无政府状态暗示了前进的道路。

参考文献

欧盟法范文篇2

1．1国际贸易保护主义愈演愈烈

世界经济史表明，每当世界经济陷入不景气时，国际贸易保护主义就要盛行，通常，反倾销案变化比世界经济趋势滞后一年。也就是说，全球反倾销案增减是受上年世界经济状况影响的，或者说世界经济状况是国际反倾销的超前指标，随着我国贸易规模的不断扩大和全球通货紧缩，国外对我国产品采取的反倾销措施进一步增加，欧共体也不例外。自中国改革开放以来，中欧贸易额已呈十几倍地增长，2003年超过了1000亿美元，并且欧中贸易之间长期以来一直存在着巨大的贸易逆差。欧洲的经济事务官员在2004年召开的第五届亚欧经济部长会议上接受中国记者采访时，也坦言“近年来，中国经济发展迅猛，产品大量涌入欧洲，涉及中国产品的反倾销案件增多也在意料之中”，“欧洲国家需要中国产品，中国的产品成本较低，在欧洲市场具有较明显的价格优势，的确给欧洲企业带来不少压力”，随着关税额普遍降低反倾销因为其使用方便、任意性、不易遭到报复性等特点而越来越成为各国用来保护国内产业的手段。欧盟也不例外。

1．2欧盟歧视性的反倾销政策

虽然我国已初步建立起社会主义市场经济体制，但欧盟仍将中国视为非市场经济国家，适用反倾销规则时区别于市场经济国家的产品。虽然把中国从非市场经济国家的名单中排除出去，但是以符合其提出的严格的市场经济标准才能适用市场经济国家产品的反倾销规则。实践证明能够获得市场经济待遇的企业寥寥无几，欧盟对华反倾销政策的变化更多的是体现出一种政治姿态。因此，“类比国制度”、“一国一税制度”仍然是适用中国产品的反倾销一般规则，用这些办法来衡量中国的产品是否构成倾销导致了许多我国没有倾销的产品被裁定构成倾销或本来之轻微倾销的产品被裁定存在高幅度倾销，目前，俄罗斯已经获得了市场经济待遇，许多经济学家认为，中国在许多领域市场经济的程度要远远高于俄罗斯。

2我国出口产品的自身问题

2．1出口的迅猛增长

随着中国经济的快速发展，中国已成为世界上出口增长最快的国家，“中国制造”在全球市场的占有份额不断攀升，21世纪以来，中国出口继续保持高增长。从2001年的6.8％增长到2005年的36.9％。尤其是，中国对欧盟出口，以平均27.6％的增长率，从2001年的6.8％高速增长到2005年的36.9％。可以预见，随着中国经济的高速发展，越来越多的产品会与欧盟产品产生更为激烈的竞争，如果中欧贸易继续增加。客观上会导致欧盟针对中国的反倾销案件在相当长的时间里保持较高的数量。所以只要中国经济增长速度和出口欧盟的商品继续保持发展，欧盟对华反倾销案件就不会减少。2．2出口结构不合理

(1)出口产品结构。

中国在出口产品结构中，制造业出口基本以劳动密集型为主，如杂项制品、加工层次低的按原料分类的制成品和简单的机械运输产品占有很大的比重，有些出口产品即便属于中端或高端产品，但这些产品的核心部件往往依赖进口，在中国经简单的加工组装再出口。劳动密集型产品的大规模出口必然会对发达国家的相关产业及其就业造成较大冲击，从而成为在发达国家市场上招致频繁的反倾销指控的主要原因之一。

(2)出口市场结构。

中国出口市场过于集中，研究表明，中国对美国、欧盟、香港地区、日本和东盟的出口占据了很大比重。2005年，中国对这5大出口市场的出口占出口总额的比重一直在7。％以上，由于香港转口贸易的比重很高，尤以转口到美国、欧盟、日本。2005年与1997年相比，这一比重有所降低，但出口市场高度集中的状况没有显著改观。这些对某一国家或地区的出口比重偏高势必会对当地市场造成冲击，从而容易成为反倾销的对象，例如，1993年中国向欧盟出口不到100吨金属镁，到了1996年增长到11000吨，这种情况就很难阻止欧盟不采取反倾销措施。

3我国企业应诉不利助长外国对我反倾销

欧盟法范文篇3

关键词：适应；市场；加强；财务；管理

1《欧洲宪法条约》概述

1.1产生背景

德国外长菲舍尔在洪堡大学的演讲率先提出欧盟制定宪法的问题，菲舍尔认为，联邦和民族国家之间进行主权分割的前提条件是签订一项《欧洲宪法条约》，他说，“从合作的加强走向《欧洲宪法条约》——《欧洲宪法条约》正是完全一体化的前提条件——这个步骤需要我们有意识的重新建设欧洲。”随之，引发了一场“欧盟是否需要一部宪法”的大讨论。2004年10月29日，欧盟25个成员国的领导人在罗马签署了《欧洲宪法条约》（treatyestablishingaconstitutionforeurope）。条约规定欧盟全部成员国根据本国立宪程序批准后方能生效。如获得所有成员国和欧洲议会的批准，条约将于2006年11月1日正式生效。

1.2新条约谈判

现今欧盟成员国共27国，只有16国批准《欧洲宪法条约》。2005年《欧洲宪法条约》被法国和荷兰行的全民公决否决,欧盟陷入严重的信任危机。2007年6月23日，欧洲联盟27国首脑就替代《欧洲宪法条约》的新条约草案达成协议，持续两年的欧盟制宪危机随之宣告结束。《欧洲宪法条约》部分内容经过谈判会做改动，但核心部分被保留。主要改动的内容为：

（1）涉及欧盟“国歌”、“国旗”等带有国家性质的象征性内容被删除。

（2）“双重多数表决”制的适用得到限制。首脑会议决定将双重多数表决机制推迟到2014年实施,并有3年过渡期。

（3）英国获得了《基本权利宪章》的“豁免权”，而且有权决定哪些司法和内政事务可以接受欧盟参与。

（4）“欧盟外交部长”更名为“欧盟外交与安全高级代表”。

（5）推进欧盟机构改革将是新条约的主要目标之一。体现为改变欧盟理事会现行的半年轮值主席国制度为“常设主席”制度等等。

（6）民族国家的权力也得到了加强。

（7）新约不再要求参加国以全民公决的方式予以批准。

（8）新条约不再沿用《欧洲宪法条约》这一名称。

2对《欧洲宪法条约》的分析

2.1对其形式结构的分析

《欧洲宪法条约》在结构上仿照主权国家的宪法,采取了序言和正文的样式。除序言外，共分为四部分(part)。其中第一部分类似宪法的总纲，用以建立欧盟的基本架构，分九目(title)界定欧盟的目标、基本价值、权限、机构、法律工具、民主体制、财源预算、周边关系及会员进退。

第二部系原有的《欧洲联盟基本权利宪章》，再分七篇，分别界定人性尊严、自由、平等、社会权、市民权、司法权。之所以将《欧洲宪法条约》冠之以“宪法”的名称，最主要的原因就在于该部《欧洲宪法条约》设计了一部分独特的内容，即第二部分《联盟的基本权利宪章》。从标准宪法而言，宪法往往由三个组成部分构成：一是国家组织；二是公民基本权利；三是宪法修改。因此,《欧洲宪法条约》中《联盟的基本权利宪章》的存在使该条约脱离了以往具有宪法性文件的组织法形态，而上升为一种标准宪法形态。

第三部则以原《欧洲共同体条约》为基础，细部规范欧盟各项政策的内容及权限，分七篇论述一般原则、市民权与无歧视原则、对内政策、联系政策、对外行动、联盟运作和共同条款。

第四部则是关于条约本身的法律规范和修约程序。2.2对其具体内容的分析

《欧洲宪法条约》为推动欧盟的宪政改革引进的措施主要体现在七个方面，包括欧盟的权能改革、欧盟机构的改革、对欧盟公民基本权利的保护、确立欧盟法的最高性、基础条约的制定程序和批准程序。其中前三个方面宣告欧洲《欧洲宪法条约》所规定内容的根本性，后四个方面试图树立《欧洲宪法条约》在程序上的最高性。从内容方面来看,欧盟宪法草案不仅有其名,而且有其实。内容规定了诸如“欧洲理事会、外交部长、欧盟委员会、欧洲议会、欧盟法院”等原本属于宪法应予规定的事项。宪法在阐述欧洲联盟的宗旨时指出:“为其公民提供一个无内部边界的自由、安全、公正的地域,一个自由、公平竞争的内部市场。”宪法的第二篇规定了欧洲联盟的基本权利和欧洲公民资格,引人注目的是,欧盟宪法将其置于第一部分且紧接在“定义与宗旨”之后进行规定,这与世界上绝大多数国家的宪法具有极大的相似性。

3欧盟法的演变及其影响

3.1欧盟法的演变

通过以上对《欧洲宪法条约》的分析，本人得出这样一种结论：欧盟法正在经历从国际公法（欧盟法以传统意义上的国际组织开始其生命）——共同体法——联盟的法——“国内法”的演变过程。

3.2欧盟法演变的影响

（1）欧盟法演变对国际法理论的启示。

国际条约作为国际法的主要渊源，在全球化时代日益成为确定国家之间权利与义务的基本形式。在全球化进程中，国家之间的交往日益增多，国际关系越来越密切，国家在有关领域的权利义务关系就更为复杂。为了维护各国的利益，促进国际社会的共同发展，相关国家通过谈判和磋商，就具体问题和事件达成共同意志，并以条约的形式把它固定下来。在条约的签订过程中，每一个国家都不能不考虑国内法的规定和立场，并按照国内法的要求来谈判和磋商，有时甚至要将国内法的规定直接写进国际条约，从而使国际条约直接包含国内法的规定，这就使国内法与国际法达到有机融合。

现代国际法的挑战并非根源于其“软法”的特性，而是在于法律内在化和外在化的极端分裂。现代性对非宗教基督-主权灵魂化的国家-的瓦解，促使法律回归到自然状态下的社会正义与基本自由，国内法必然呈现强制弱化的发展趋势。

（2）欧盟法演变对世界的影响。

当今世界区域一体化以欧洲区域一体化最有代表性。欧洲一体化是区域一体化的开创者和引领者。在制度创新、制度改革和制度变迁方面，欧洲一体化都堪称度已无二。其开创的“欧洲模式”给区域一体化提出了新的道路。从区域一体化的地域路径出发，欧洲一体化所代表的利维坦的产生，将会在全球激励区域一体化的浪潮，在经济全球化和区域一体化的必然互动中，最原始的最绝对的国家主权将会在一体化的历史进程中发生“多米诺”效应，而这个过程本身就是国际法繁荣的历史。无论好似以wto为开端的多米诺效应还是以欧洲一体化为启示的多米诺效应，其必然逻辑是国家主权的空心化和形式化，主权的被动转移或民主“汇合”将使国际法更具有合法性和强制性。

欧盟法的内在化和外在化预示了现代国际法未来的发展轨迹。欧盟法的内在化提供了在国际法中加强正义价值认同感的路径，欧盟法的外在化则为确立有效的国际机制以改变主权国家造成的无政府状态暗示了前进的道路。

参考文献

欧盟法范文篇4

在金融诈欺的犯罪化过程中，一个常常要面临抉择的难题就是在金融侵权行为、金融行政违法行为与金融犯罪行为之间作一定夺。显然，有些国家的金融犯罪，在其他国家可能只属于金融违法的范畴。例如，虽然各国对内幕交易行为都通过立法进行调整，但具体法律责任的设置不一，有些采用刑法加以规定，有些只追究其行政违法责任，例如新西兰。①而法国早在1970年就已有专门的内幕交易法。②英国“严重经济犯罪部”一位多年从事内幕交易犯罪侦查的警察提出，他曾经将内幕交易视为最严重的犯罪，但在多年工作、反复思考以后，他的这一观点发生了动摇，他认为，刑法确实具有“应急”的作用，但制定这种“应急法”时，必须同时考虑它对民商法可能会带来的影响。③笔者认为，内幕交易和其他一些违反金融监管的行为不是发生在真空中，监管和其他一些行之有效的制度的设立和执行，至关重要。例如对全球化背景下的电子交易，更主要的问题是技术方面的。又如，信用卡恶意透支现象在我国发生频繁，但是在欧洲国家的刑法中，几乎没有关于恶意透支的立法。这并不是因为欧洲国家没有信用卡犯罪的规定，相反，德国、俄罗斯、瑞士、意大利等国的刑法典、单行刑法或附属刑法对信用卡犯罪的刑法规定，条文繁多，罪名、法定刑的规定一般都比较详尽。其原因主要有三个方面：犯罪态势、个人信用制度的约束，以及观念的差异。例如德国即认为即使是恶意透支，由于行为人是真实的持卡人，其透支是银行允许的，是合法的，只是在数额、期限上超过了约定，属于信用卡滥用行为，追究其民事责任足矣，无须动用刑法。④但如果能证明其诈欺银行的罪过心态，并给银行造成损失，德国可以适用滥用信用卡罪，英国则适用诈骗罪的规定。更进一步看，欧盟许多有关金融犯罪的指令，都授予成员国选择设置不同的法律责任的权力。例如1991年10月1日生效的欧盟《反内幕交易公约》明确规定对内幕交易行为，各国应当“采取适当法律措施进行处罚”，各成员国有选择权，可以采取民事、行政或刑事手段来规定其法律责任。⑤换言之，对内幕交易行为，欧盟成员国也可以不设置刑事责任，不将它规定为犯罪。这当然是欧盟成分考虑了各国的政治、经济、法律制度的差异作出的不得已的抉择。但它发给我们的信号是——内幕交易等犯罪，在不同国家的刑法中，可以规定它，也可以根据情况不规定它，不将它犯罪化。那么，不同国家的刑法对金融犯罪（犯罪学上的）是否犯罪化，边界究竟在哪里？是依据什么让一个国家可以将它进行犯罪化，另一个国家又是依据什么，可以让这些行为人逍遥“刑法”之外？笔者认为，其边界，在于以下因素在不同国家，表现程度不同。

一、不同法系国家的犯罪圈界定的差异

从犯罪发生的领域讲，金融犯罪是全新的；但从其性质讲，它又离不开传统刑法、侵权法；从各国的不同特点来看，它与本国所属的法系、该国历史上如何对待犯罪、刑罚、非刑罚处罚、法律救济等问题密切不可分割。归纳起来，各国分别从下列几个角度认识、解释犯罪概念：一是伦理角度；二是刑法角度；三是刑法与社会角度；四是社会角度；五是犯罪的本质、阶级性的角度。在此我们仅取其刑法角度的犯罪圈为例，英美“道德•刑法”模式的刑事立法，“犯罪”的可谴责性就比之大陆法系要弱一些，“立法定性，司法定量”的特点使刑法的边界更接近于道德的边界，例如价值极小的盗窃，例如大量违规犯罪，有时也更接近于大陆法系的行政处罚。与英美法系不同的是，意大利、我国等大陆法系国家对犯罪的危害性、犯罪概念的定位更为抽象概括，定位也更高。马克思指出：“立法者应该把自己看做一个自然科学家，他不是在制造法律，不是在发明法律，他把精神关系的内在规律表现在有意识的现行法律之中。”①立法者在划定法定犯罪圈时，实际上不能不受诸如实际的不法行为态势、民族文化传统、政治组织方式、经济运行体制、刑事司法能力、公众的社会化的自觉程度以及对于不法行为的社会承受力和容忍度、社会文明程度等诸多因素的制约。这些制约因素直接决定了立法者对犯罪行为与道德违反行为、民事违法行为、行政不法行为的界限的主观界定标准。另一方面，在金融犯罪与金融违法行为之间，确实存在着“模糊地带”。例如绝大多数金融犯罪需要以金融文书、票据、证券、信用卡、信用证等金融工具作载体，需要通过复杂的金融交易完成或掩盖其犯罪行为，对这种犯罪的侦查与破获，可以说是一种金融活动的“反向研究”，需要在大量的金融工具中识别出作为犯罪而使用的工具，需要在大量的金融交易中分离出具有犯罪性质的一种或多种。虽然我们都认为，公法能够为私法提供观念和制度上的支持，少了公法作基础，很难想象私法的发达，但不可否认的事实是，金融刑法首先是以民法、金融法为基础的，这些金融犯罪，是“犯罪”，但首先是经济行为或民事行为，只是“严重违法的”经济行为或民事行为，即金融犯罪具有混合行为的性质，金融刑法也具有混合法的特点。这给这类案件的侦查、起诉和定罪都带来困难，相反，却给被告人及其律师带来契机——将本来已经是混水的金融犯罪进一步搅浑。美国有学者认为，白领犯罪“非驴非马”，②我们认为，金融犯罪典型地反映了这一特征。虽然金融犯罪具有其固有的不确定性，但我们不能因此掩盖或削弱对危害性的认识，对金融犯罪的打击。刑事法要做的，是在这种不确定性中力图找到相对确定的因素，作为金融犯罪的犯罪构成要件加以明确。与那种将更过的行为进行犯罪化相比，将已有的刑事立法作进一步的明确，贯彻罪刑法定原则的要求，更为迫切。个人认为，作为受大陆法系影响更大的国家，并鉴于我国刑法的历史发展，以及金融犯罪成因的复杂性，我国金融刑法不宜将犯罪圈的边界划得太大。但刑罚的设置应有足够的威慑力——威慑力不是“重刑”的代名词，更多地应当体现在刑罚的不可避免性和公正（罪刑相称）等方面。我国在借鉴、移植别国金融刑法时，更要考虑不同法系刑法的传统特点，例如犯罪圈大小确定标准的不同的因素，不可盲目照搬。

二、金融经济、法律概念的变动性

经济发展的变动性，直接影响着法律概念的内涵与外延的发展。而经济发展的变动性，首先体现为金融经济的变动性。①与此相适应，金融刑法不仅较有关普通犯罪的刑法多变，甚至比其他经济犯罪也更为变动不居。对那些原来不是犯罪的金融违法行为，刑法将其纳入调整领域，自然引起人们关注，而对那些有些原先规定为犯罪，后来进行了非犯罪化的金融不法行为，人们更显得好奇。其实这两种变化都很正常，因为经济行为在国家不同经济发展阶段，危害性有所不同，最典型的莫如我国刑法对“投机倒把罪”的非犯罪化，以及加拿大1986年《竞争法》对垄断和兼并的非犯罪化，后者的原因是，政府的观念在就经济人士的广泛抗争下改变，认为处在竞争中的企业偶尔有违规的经济行为并不足为奇，政府既要抑制垄断，又要保护稳定、可预测的经济环境，应当将经济繁荣定为反垄断的主要目标，不可以轻易给企业贴上犯罪的标签。②这对整个经济行业，对金融行业的竞争，都是一个非常明确的风向标。故此，我们对法律概念、规则更应当从工具主义的意义上来理解，承认法律的可争论性、可修改性和可变化性。我国著名刑法学家高铭暄、陈兴良教授曾经指出，犯罪作为一种社会现象，是社会、心理和生理诸种因素互相作用的产物，其存在具有某种社会必然性。不仅如此，从功能分析的意义上说，犯罪的存在还具有一定的合理性，它为社会提供一种张力，使社会在有序与无序、罪与非罪的交替嬗变中跃进，“当社会体制或者价值规范后于社会生活的时候，作为违反这种社会体制或者价值规范的所谓犯罪往往成为要求社会变革的先兆，以其独特的形式影响社会的发展，最终引起犯罪观念的变化，并将自身从法律规范意义上的犯罪桎梏中解脱出来，完成从罪到非罪的历史性飞跃。”③著名刑法学家储槐植教授则进一步明确指出，犯罪具有排污和激励两项促进功能，犯罪是一种社会代谢现象，并认为微观上犯罪本身有害社会与宏观上犯罪伴生社会代谢、促进社会发展形成了千古悖论。④法律概念的变动性，除了经济发展的影响之外，也有其自身的复杂因素。例如“诈欺”在许多国家都是一个“天然弹性的概念”（“inherentlypliableconcept”），有关诈欺的理论与规则是最具争议，最混乱的领域。⑤诈欺在不同国家法律中含义有所差别，承担法律责任的条件也不一样。例如美国诈欺市场理论，在其他国家就不一定适用。这对其刑事诈欺——诈骗的概念与法律责任同样带来影响。刑法中有关诈欺罪的概念一直处在不断发展变化之中。用于非法财产的取得犯罪和欺骗政府的犯罪，将诈欺概念适用到商品交易领域是后来的事情。换言之，刑法最初只处罚侵犯他人所有权的诈欺行为，而处罚那些侵犯占有、使用和收益、处分等不完全的财产权的交易行为的诈欺，是后来发展的。值得一提的是，伪造类（forgeryandcounterfeiting）的金融犯罪，例如伪造货币、伪造金融凭证等，具有不同于上述两种类型金融犯罪的特点。虽然都有诈欺的性质，但是普通法与罗马法对它的认识完全不同——普通法上的诈欺最初不是犯罪，但是伪造货币或公文书的行为却是犯罪行为。这种认识与罗马法也有所不同。原因何在？与罗马法不同，早期英国普通法将伪造类的犯罪（centralcrimenfalsi）视为性质更为严重的叛国罪（treason）的行为，而不只是玩弄雕虫小技的诈欺行为，因为发行货币和官方文书一向是国家主权的体现，是政府独有的权利，而伪造货币和官方文书威胁到国家主权，因此其性质接近于叛国罪。从这种不以诈欺为基础的理论出发，对早期英国法律将伪造货币和公文书行为犯罪化，而将通过虚假陈述取得他人财物的行为排除在外，并提出“买者当心”的原则，就毫不奇怪了。但英国法后来的发展方向，却是罗马法那种更为广义的、以诈欺为基础的理论与实践。英国在联合市政投资公司诉加拿大皇家银行信用证诈欺（unitedcitymerchantsinvestmentsltd.v.royalbankofcanada）一案①的判决中指出，刑事诈欺与侵权的诈欺标准非常接近，因为侵权包含的三个要素——知道陈述的虚假、不相信其真实性、对其真实性采取轻率的方式对待，都存在于刑事诈欺中，只是程度不同。然而信用证民事诈欺的成立依然需要“实质性的虚假陈述”（"materialmisrepresentation"）才能构成，因为法院始终在寻求这样的平衡，既保障国际贸易中单证自治、自主原则，又要防止诈欺的发生。从促进经济的角度看，有关信用证诈欺的规定，应当以符合促进其合理适用，发挥它的积极作用为目标。但它与刑法中的虚假陈述的界限如何划分呢？尤其是在刑法定性不定量的英美法系国家，这种界限越来越让人感到困惑。总结美国、英国、加拿大、澳大利亚等英美法系国家有关信用证欺诈的立法规定，我们发现，从商业角度看，无非是为了促进信用证适用的效益，从法律角度看，普通法中对欺诈犯罪成立的“过分的诈欺”标准失之过于严格，而推定的诈欺犯罪标准又过于宽泛，在实践中会导致滥用，因此应当采取折中的做法。而这个标准具体每个不同的金融诈欺犯罪，其罪状、犯罪构成要素又有不同，因此因罪而异，该标准只是起到一个原则性的指导作用。

三、刑罚与其他法律责任的轻重衔接问题

为什么要将某些金融不法行为规定为犯罪？当然是因为这类行为的严重的社会危害性，需要用更严厉的法律责任——刑事责任来处罚之。从总体上讲，行政责任重于民事责任，刑事责任重于行政责任——但是否总是如此？例如，将行政责任中的吊销营业执照与刑事责任中的罚金相比，孰轻孰重？虽然它们性质不同，可是我们并不能因此得出罚金就一定重于吊销营业执照的结论，因为从经济效益角度看，吊销执照从某种程度上讲，重于罚金（当然高额罚金另当别论）。在这种情况下，罚金的严厉性，更体现在它的刑事谴责的作用，在于它的刑事污点的宣告性。可是，对经济人而言，是单纯的经济处罚威慑力大，还是经济信誉、个人名声更要紧？笔者认为，对金融犯罪进行刑事立法时，要考虑金融刑法的设置对民商立法的协调配置带来的影响。

四、经济制度、其他法律制度设置、执行的完备程度

经济制度、其他法律制度设置、执行的完备程度，直接影响着是否需要设置某一金融犯罪。例如金融违法犯罪的实施条件，有金融管理制度本身设计是否合理、有效的因素，也有这些制度是否得到执行等因素，甚至纯粹是技术因素，就拿信用卡诈骗罪来说，信用卡密码输入，就比签名对信用卡诈骗犯罪起着更大的遏制作用，而信用卡恶意透支就不单纯是刑法要解决的问题，因为如果有健全的个人信用制度，恶意透支的现象自然无生存空间，无处可逃；再如信用卡持卡人恶意破产、逃避信用卡债务的问题，在规范了破产法以后，也可以得到较大程度的缓解，未必需要将这种行为犯罪化。在货币伪造犯罪问题上，在现金日趋减少使用的国家，伪造、变造货币的犯罪就没有太大的利益可图，因此，这些国家即使刑法有该罪名，其刑罚也没有我国规定得严厉，因为其发生的范围、频率都十分有限，其社会危害性也相对较弱。总之，某种金融违法行为可能危害很大，但原因可能很复杂。当然，从犯罪原因论考察，任何犯罪，似乎都可以找出多种原因，即便如此，我们仍然必须承认，经济犯罪成因的复杂性，超过普通犯罪；在经济犯罪中，成因最为复杂的犯罪种类之一就是金融犯罪。在此我们回到了犯罪的特性问题上——除了严重的社会危害性，还必须具有应受（刑法）处罚性。问题是，什么是金融犯罪的应受处罚性？哪些行为只是金融违法行为，可以追究其行政的法律责任，哪些行为可以让被害人通过民事诉讼追究其民事赔偿责任，而那些规定为金融犯罪的行为，我们凭什么认定行政、民事责任不足以起到威慑作用？

欧盟法范文篇5

关键词：全球化趋势影响

thestudyontheglobalizationtrendofthe

eu''''slawsandtheaffection

inthesightofchina''''sgovernmenttoaccess

tothehuageinternationalprivatelawsreference

caopeizhong，zhouyanbo

(schoolofliteratureandlaws,shandongagriculturaluniversity,shandong,taian,271000,china)

abstract:europeancommunities,ec,asaninternationalspecialregionorganization,hasthefuturesofexceedingthestates.itresultedinthepossibilityintheectoglobalizationofthelawsintheworldscopeandthelawsdevelopmentcommonorthecp-operationamongthedifferentstates''''lawsorthedifferentelementscombinationfirstly.firstly,theec''''slawsglobalizationachievesitsaimtolegislateviatheec''''slawstoaccesstothemultilateraltrademechanismwiththestrongpoliticalelement,whentheconflictofthelawsbetweentheec''''slawsandworld''''slaws,theecpromotesitslawsviatheshortcomingofthemultilateraltrademechanismaswell.thecommonfeaturesandtheregulationofec''''lawsisforhelpfulandguidelineforchina,especiallytoplayanimportantroleforthelawstoprotectfunctionandestablishtheexclusiveeconomicorders.

keywords:globalizationtrendaffection

引言

联合国国际私法委员会自20世纪末举行了5次海牙国际私法委员会讨论海牙国际私法民商事的管辖和承认问题，依此消除不同法系之间关于民商事的管辖和承认问题引发的管辖和承认问题的法律冲突。

中国政府在2000年二次参加了海牙国际私法会议主持召开的联合国国际私法委员会讨论海牙国际私法民商事的管辖和承认国际条约的起草工作会议。由于两大法系之间存在严重分歧，在专门管辖和承认执行程序方面不能达成一致，海牙国际私法委员会讨论的海牙国际私法民商事的管辖和承认条约，仍然处于起草讨论阶段。

然而，海牙国际私法委员会主持讨论的海牙国际私法民商事的管辖和承认是以欧洲共同体（europeancommunities,ec）的布鲁塞尔1968年条约为蓝本的。欧洲共同体（europeancommunities,ec）的布鲁塞尔条约的历史命运，从一个侧面论及欧盟法律的全球化发展趋势。这一趋势对于中国法律将产生重大的影响。

笔者最近两年被政府选派到澳大利亚堪培拉大学法学院攻读国际经济法硕士，主修wto规则、争端解决机制和欧盟法律。本文从欧盟法律演变历史这个角度，详细研究了欧盟法律的全球化发展趋势及对中国法律将产生的重大影响。尤其是研究了在中国入世的条件下，中国法律生态化建设和多元化的法律适应问题。

本文正文分四部分：欧盟及欧盟法律概述，欧盟法律的全球化发展趋势，中国法律的影响和结语。

由于笔者才疏学浅，文章一定存不少问题，请批评指正。

二、欧盟及欧盟法律概述

欧洲共同体（europeancommunities,ec）是一个新型的、独特的区域性国际组织。长期以来，欧洲共同体有两种不同的涵义。广义的欧洲共同体是1952年《巴黎条约》建立的欧洲共同体、1958年两个《罗马条约》建立的欧洲经济共同体和原子能共同体。①狭义的欧洲共同体仅是欧洲经济共同体。正是基于关税同盟为基础和具有共同市场为核心的具有广泛的经济和社会职能的国际组织，欧洲共同体（europeancommunities,ec）在国际社会和国际舞台发挥了重要作用，具有广泛的国际影响。

随着1992年马斯特里赫《欧洲联盟条约》的正式生效，欧洲联盟，简称欧盟，才成为一专有称谓出现在世界舞台（europeanunion,eu）。事实上，《欧洲联盟条约》的正式生效并没有当然代替《巴黎条约》和《罗马条约》，也没有终止欧洲共同体的存在。相反，《欧洲联盟条约》明确宣布欧洲联盟是在三个欧洲共同体基础上和尊重和确保“欧洲共同体建设既得成绩”(theachievementoftheec''''sstructuresandthelegal)原则下建立欧洲联盟。②

欧洲共同体（europeancommunities,ec）作为是一个新型的、独特的区域性国际组织，与一般的政府间国际组织不同，有超越国家的特征。表现在它的基本文件和一般的政府间国际组织的文件不同，形成共同体的内部法，几乎相当于内国法，对成员国有直接的法律效力。③根据欧共体法院的判决，欧共体法律几乎适用于所有的经济领域。即不仅规范那些传统的市场经济活动，而且还适用于广播、能源、邮政等方面占垄断地位的国有企业。

欧共体的在对外法律权利的几种方式，第一是保权留利（reservedpowers）,④第二，平行权利，⑤第三，调和混合权利（mixedpowers），①第四，排他性的权利（exclusivepower）。②当然，上述权利不是静止不动的，随着不同的政治和经济环境而由所不同和变化。③在组织结构上，欧洲共同体（europeancommunities,ec）有类似国内体制的机关，④有代表欧洲共同体公民利益的和行使立法权的欧洲议会，和由独立法官组成的具有宪法法院地位的欧洲共同体法院，特别是欧洲共同体法律具有优先于成员国法的效力，对成员国有直接的效力。

最近的eu的宪法草案的出笼就是好的例证，也是欧盟法律的全球化发展趋势的又一显现。也就是说，成员国所固有的一部分经济和政治权利已转移个给欧洲共同体，即现在的欧洲联盟，简称欧盟，（europeanunion,eu）。

（一）、欧洲共同体（europeancommunities,ec）法律统一的原因和法律特征

在欧洲共同体（europeancommunities,ec）实施统一的法律制度的机构有着经济和政治背景，首先在经济上，其次在政治上。1993年1月1日，洲经济共同体实现了内部统一大市场之后，根据欧共体条约第2条，共同体的任务是，通过建立共同体市场，逐步协调成员国的经济政策，和谐地发展共同体经济水平，加强成员国的团结，提高人民的生活水准。因此，从维护有效竞争的原则出发，共同体条约第3条第1款g项规定，共同体市场要建立保护竞争的制度。这一原则条款的具体化即是条约第81条至第86条。这些条款的目的是，禁止卡特尔，⑤禁止滥用市场支配地位，⑥消除进入成员国市场的障碍，推动市场竞争，建立由竞争引导的经济秩序

统一的对外贸易制度建设在欧洲共同体有深厚的经济背景，对外贸易贸易在欧洲共同体国民经济中占有重要的地位，出口占各成员国的国内生产总值的四分之一。①原因是多元的：一是欧洲地域相对狭小，人口稠密，工业发达，但缺乏能源和材料，必须依赖对外贸易，二是政治利益趋向一致，不仅受到贸易大国的挑战，而且也受到发展中国家的挑战。从历史上看，欧洲共同体（europeancommunities,ec）法律统一大体分三阶段：

第一阶段：统一关税同盟到单一市场的外贸易法律制度阶段

从统一关税同盟到单一市场的外贸易法律制度的实施是欧洲共同体一体化的具体成绩之一，经过1952年的单一的基础产业统一运动之后，②经过1958年的《欧洲共同体条约》扩大到经济的各个领域，在1968年的关税同盟的基础上，欧洲共同体逐渐实现统一的各项共同政策，建立协调一致的经济法律秩序。这种协调一致的经济法律秩序的基本方式是：制定统一的共同体法，协调成员国法律，使其趋向一致和成员国之间彼此承认对方法律的效力。③经过40年的努力，统一关税同盟到单一市场的外贸易法律制度阶段已经取得了十分注目的成绩：取消了成员国之间的有形和无形的边界，商品和其他生产要素——劳动者、资本、服务不受任何约束的自由流通。

这一时期，欧洲共同体的法律特征和宗旨是双重的：开放和保护，体现了较强的现实性。一方面，与欧洲共同体对外贸易制度相一致，欧洲共同体主张统一的贸易政策。《欧洲共同体条约》关于统一的贸易政策宗旨中有明确的描述。④另一方面，欧洲共同体对外贸易制度和法律中的保护主义的倾向也是十分明显。例如，为保护欧洲共同体的工业部门，建立了一套严格的贸易保护法规，特别是弱势工业和农产品则不完全完全符合自由贸易的规定。这是欧洲共同体和其他贸易伙伴发生贸易纠纷的主要根源。

总之，这一时期，欧洲共同体的法律特征是复杂的：存在多重法律问题。主要表现以下几个层面：第一、欧洲共同体作为一个以条约形式组成的类似邦联性质的国际组织存在着和成员国的分权问题；第二、欧洲共同体的有关立法是否符合欧洲共同体共同法问题，第三、欧洲共同体的国际法律人格是否有对国际法承认的问题，第四、欧洲共同体共同法和区域国际条约与国际条约的承认问题。就法律形式而言，欧洲共同体的法律渊源分为基础性法规和实施性法规。①

第二阶段：从共同市场到经济货币的法律制度阶段

这一阶段始于二十世纪的70年代，这是深化共同市场的结果，通过《欧盟条约》这一法律行动，为从共同市场到经济货币的法律制度阶段提供了法律和机构的依据。具体的说就是建立经济货币联盟，实施统一的经济政策，建立统一的欧洲中央银行，发行单一货币，建立新的国际货币体系。一方面，从90年代起围绕石油资源的国际争夺愈演愈烈，石油输出国组织（opec）成员的石油储量占世界总规模的80%，控制中东石油，世界上大油田就将统统由美国囊括。②

另一方面，美国借反恐保护石油美圆的体制及美国的金融垄断地位。美国凭借军事和政治方面的压倒优势长期强迫所有国家在进行石油交易时只能流通美圆，而不得用其他货币付款。欧元的使用和世界经济的变化，③美国不得不通过伊拉克战争再次显示自己的军事力量和政治力量，从而重新定义美圆以及美国金融体系的价值。④

1986年欧共体通过《单一欧洲条例》对《经济共同体条例》进行了第一次重大修正，决定发行欧元和详尽的时间表。这一时期自70年代到80年代后期，欧共体对外实施统一的法律制度并不断完善发展。对内，根据需要修改法律或者开拓新的法律，欧共体对外取代成员国出现在国际经贸关系舞台，一方面，参与国际经贸组织（gatt），另一方面，建立广泛的协定网。

第三阶段：进入90年代，欧共体进入最活跃的法律期，第一，随着统一大市场的建立和欧共体的产业的有效保护，建立了统一的关税体制。修订了一大批有关的公平法和贸易法。其目的是建立开放的欧共体的市场体系和更快捷有效的保护制度的平衡。第二，随着世界局势的变化，经济问题是世界发展的主流。欧共体必须建立已适应其政治意图的经济法律体系。第三，和wto的生效，欧共体建立和修改了一系列的法律以适应自由贸易发展的国际潮流。

(二)、欧盟法律的法律形式

欧盟法律的法律形式非常独特，一是欧盟的自主立法，二是欧盟的各种协定，三是欧盟的基础条约。

欧盟的自主立法（ecautonomouslegislations），又称欧盟的立法，即为实施欧盟的基础条约而以欧盟的身份独立立法。它的形式是条例(regulation)，指令(directive)和决定(decision),不同的形式又不同的效力。①条例(regulation)有最高的法律效力，有普遍实用性和全面的效力。指令(directive)只是对特别的成员国发生效力。这成为协调成员国的重要的手段。②决定(decision)是对特定对象而决定的，只有特定的约束力。为保证其透明性和便于司法审查，根据实质要件和形式要件相统一的原则，在官方文件公布。③

欧盟的各种协定构成了欧盟法律体系的重要组成部分和基本的法律构架。就贸易而言，这些基本类别有三种。贸易协定(tradetreaty)，合作协定(cooperationagreement)和联系协定(associationagreement)。

总之，欧洲共同体（europeancommunities,ec）作为是一个新型的、独特的区域性国际组织，与一般的政府间国际组织不同，有超越国家的特征。法律的产生一开始就有明显的区域化的特征。

三、欧盟法律的全球化发展趋势

三（一）法律的全球化发展趋势概述

关于法律全球化的理论尚没有统一的内涵和具体的内容。一般认为是法律在全球范围内的统一化，各国的法律逐步趋同，或者是各国法律之间不断加强的深度协调化，或者是几者的多元的综合。①虽然法律全球化的理论没有完全的界定完善，但是世界的趋势，尤其是法律全球化的发展已是一个不容忽视的问题，②在此条件下，当务之急是，如何应对这种机遇和挑战。对此用当解决的法律问题是市场和意识的关系，内国法和国际法的关系以及如何建立全球化的统一意义的行为准则。③在全球化的环境下，内国法和全球化的关系是一元的还是多元的，引发了司法标准的紊乱。如其说一元化的关系导致了内国法在司法主权的过分保护下排斥了国际法的存在，在世界自由贸易浪潮中，一元论被认为是空想，那么二元论的出现就使的有的国家的法律体系呈现多元的格局体系。如中国，由于香港的回归使中国的法律出现了前所未有的多元化的格局。

随着中国的入世和即将加入两个人权公约，法律的影响不仅在自由贸易环境下，而且还受到世界人权环境的影响。

三(二)、欧盟法律的全球化发展趋势

第一、欧盟的诞生极大地推动了欧盟法律由区域化向全球化发展趋势。它首先借助于欧盟内部统一体的力量，通过区域化立法的形势，把欧洲各国的分散的立法建立统一的区域化的统一实体法，以区域化的姿态在国际经济舞台上统一展示，从而大大提高了欧洲各国作为一个集团在世界济济的地位，构成世界法律多元化体系的重要一极。①其次，欧盟法律通过wto的多边贸易体系的法律制度予以全球化的立法。②

欧盟对各个成员国的法律进行统一的计划性、法制化调节，对正在建设市场经济体制的国家有现实的借鉴意义和强烈的指导意义。

欧盟对各个成员国的法律相对开放，同时对经济又有强烈的保护功能。如欧盟积极参加关税调节及削减的谈判，工业品的关税十分低，取消了对第三国的贸易限制，正如此欧盟在世界中的贸易量中的地位十分突出。

在欧盟宪政立法中区域化的发展尤其是显著。欧盟制宪委员会近日发表了规划欧盟未来的欧盟宪法草案。在宪政方面，欧盟未来的欧盟宪法草案预示着新的欧盟时代的来临。它的核心内容是建立理事主席，精简机构，设立专职外交机构统一对外，使目前的成员国有效运转。是世界宪政历史上的又一盛事。具体内容包括：基本法，权利宪章，政策与功能，及对有关条约的规定，是对现有的条约重新立法和调整的结果。

第二、随着欧盟的国际地位的进一部提升，欧盟法律的全球化发展趋势中表现出强烈的政治色彩

从传统上看，欧盟的法律体系淡化和其它国家的政治制度和意识形态的分歧，就像欧盟尽可能广泛发展和世界上所有国家及集团的贸易合作关系，而不论其政治制度和意识形态一样，这是欧盟的法律体系和美国法律体系的一大区别。

令人遗憾的是，随着欧盟的国际地位的进一部提升，欧盟法律的全球化发展趋势中表现出强烈的政治色彩。具体说，强烈的政治色彩出现在其法律体系中，尤其是出现在贸易法律体系。在欧洲巨变以后，和有关国家的协议和合作条款中，出现了有政治对话和政治合作的条款，明确了协议的内容和“政治、经济与法律改革的程度”，“尊重人权、民主、市场经济准则的状况”联系在一起。①

进一步分析这种趋势的原因就发现原因多元的。第一，随着欧盟的国际地位的迅速提高，导致其价值观的推行有着进一步的可能。②如最近的对伊战争的问题，欧盟和美国的不同就是例证，进一步说明欧盟的独特的价值观力求通过国际舞台和重大国际事件来表达。这是世界多极化趋势表现的诠释。第二，欧盟力求通过角色的转变在当今国际政治舞台上和政治秩序中发挥其主导作用，这也正是欧盟政治联盟的指导思想。③

第三、欧盟法律的全球化发展趋势的几个标志性事件

纵观欧盟的历史，每一次历史的运动都在不同程度上推动了欧盟法律的全球化发展趋势，形成了标志性的几个事件。历史上，欧盟法律的全球化发展趋势的标志性事件主要是：1，1968年的《布鲁塞尔条约》，④2，1995年的世界贸易组织的诞生，将欧盟制度和世界自由贸易机制有机结合在一起，3，联合国国际私法委员会自20世纪末举行了5次海牙国际私法委员会讨论海牙国际私法民商事的管辖和承认问题，建立世界性的国际条约统一全球的各国法律冲突，形成统一的世界示范法。

1，1968年的《布鲁塞尔条约》、由于各国管辖权和承认执行问题涉及各国的主权，因此，法律冲突是十分普及的事情。⑤在1968年，欧共体为加强司法合作进一步保护欧共体内国的合法权益而签定了《布鲁塞尔条约》。在第1条的范围中明确说明了条约的适应范围和事项。⑥该公约是目前为止国际社会在国际民商事管辖和执行方面规定的最为详细、完整的，也是适应范围最广泛的条约。⑦

2，世界贸易组织的诞生，将欧盟制度和世界自由贸易机制有机结合在一起，是欧盟法律的全球化发展趋势的几个标志性事件之一。

众所周知，作为世界贸易多边法律体系之一的关贸总协定组织1994年已经运行了近半世纪。从历史源头上看，关贸总协定组织的许多框架和基调与欧盟制度十分一致。《罗马条约》的实质事将成员国的许多重要内容和协议从关贸总协定组织体系中分离，组成一经济实体，《罗马条约》赋予成员国和共同体对外排它性的贸易政策权，使共同体事实上具有了关贸总协定成员国的地位，进一步取代其内部成员国的地位，而由于共同体不是关贸总协定的成员，因而不履行相应的义务，更便于推行欧盟法律的全球化发展。①

特别指出的是，共同体并不是仅仅的成员国的相加，而是由于内部一体化建设大大加强了它在世界经济中的地位和它于其他国家中的力量，尤其是谈判的要价，对世界立法产生影响。如中国的入世谈判就是一例。自1986年的申请开始起，中国和欧盟的谈判十分艰苦，对中国调整对外关系有较大影响，如中国修订公平法。②

正是由于大国利益的驱使，关贸总协定议题谈判涉及的法律政策受欧盟大国的直接影响，通过操纵关贸总协定议题谈判推行其价值和法律观。③当欧盟和关贸总协定发生冲突时，关贸所采取的务实态度，使的关贸（世贸）所采取的措施要么全盘接受欧盟，要么全盘拒绝。如果后者关贸（世贸）即将冒六原始缔约国退出的风险，损害多边贸易体制。④

综上所述，欧盟法律的全球化发展趋势通过参与多边贸易体制的形式得以体现，而当欧盟法律与全球法律出现矛盾和冲突时，欧盟法律又极力推行其法律制度，在多边贸易体制务实的劣性中得以实现，这也许是欧盟法律的全球化发展趋势特有机制之一。⑤

四、欧盟法律的全球化发展趋势中国法律的影响和回应

当以中国二次参加海牙国际私法会议为视角论及欧盟法律的全球化发展趋势及对中国法律的影响时，我们应当将中国法律放在自由贸易环境下审视全球化的环境中国际法和中国法律的关系上，尤其时中国入世的环境下去理性思索中国法律和未来的走向。全球化的浪潮使人们倾向于接受国际法高于内国法的一元论。这就使的主权国家的司法独立和以某种优势左右的价值观念发生冲突，尤其是弱小国家的司法独立受到挑战。国际法和国内法的相互独立是应当相互独立，无等级秩序，二者相互支持和共同规制。

从自由贸易和司法主权的层面上看，欧盟法律的全球化发展趋势中国法律的影响是深远的。

长期以来，中国在欧盟的对外贸易中占特殊的地位。一方面，中国作为亚洲国家，既不象欧盟和非、加、美基于历史的文化渊源和经济关系那样，存有较深的联系，又不象地中海周缘国家与欧盟地缘关系那样重要，虽然自70年代以来到90年代初，中国和欧盟关系迅速发展，经贸往来频繁，但总的说来，欧盟对中国法律的影响就像经贸关系一样不大。①另一方面，中国作为拥有世界五分之一人口的大国，特别是中国实行改革开放政策以来，积极的迅速增长，中国成为欧盟最大的诱人的广阔市场。尤其是，在多元化的发展趋势下，欧盟对中国法律的影响还受到双方共同推崇的独立自主外交政策和政治合作愿望的推动。②

基于中国在欧盟的对外贸易中占特殊的地位，中国法律受欧盟法律的影响呈现出以下特点：

第一、欧盟对各个成员国的法律进行统一的计划性、法制化调节，对正在建设市场经济体制的国家有现实的借鉴意义和强烈的指导意义

欧盟对各个成员国的法律相对开放，同时对经济又有强烈的保护功能。如欧盟积极参加关税调节及削减的谈判，工业品的关税十分低，取消了对第三国的贸易限制，正如此欧盟在世界中的贸易量中的地位十分突出。2001年11月15日，中国政府成功地加入世界贸易组织（wto），对于中国积极参与经济全球化，加快改革开放，实现中国经济迅速发展和增长，③具有重要意义。同时对于世界经济也产生积极的影响。研究全球自由贸易环境下政府行政职能的转化和执政，在历史潮流面前，中华民族难以中国加入gatt/wto的最后胜利为机遇，实现中华民族的伟大复兴。为此，中国必须进行社会主义市场经济条件下的法制建设，保证经济的发展。

第二、欧盟通过对各个成员国的法律进行统一的计划性、法制化调节，高度发挥了法律对经济发展的保护功能

综观欧盟法律对经济发展的保护功能机制，欧盟不是通过非关税贸易政策手段来保护，如数量限制和封闭市场，相反，它通过修正法律和保护措施的立法，强化对第三国的不正当行为或者对欧盟及成员国的利益造成损害或构成威胁予以制裁和限制。如美国的301条款就是通过国会立法加强建立保护机制。①这种法制调控和价值手段对中国入时条件下转化政府行政职能产生有益的影响。

第三、欧盟对外高度统一的法律制度具有高度的能动性，对中国建立排它性的济济保护秩序具有借鉴意义

欧盟的立法机构依据统一的立法程序和监督机制，保护和惩治成员国之间的利益和分配，克服成员国之间的不必要的内耗一致对外，提高了法律域外效力，同时根据形势的变化进行修改和调整，反映了欧盟对外高度统一的法律制度的价值功能。这对于中国建立社会主义市场经济秩序，保护内国法制和提高了法律域外效力有借鉴意义。

当然，强烈的保护主义并不是完全合理的，这对于发展中国家和最不发达国家有着极不公平的影响，通过世界全球化立法将强烈的保护主义色彩的立法体系延续至其他内国法律体系中，对扩散和传播西方价值观念和法律思想，弱化多元化的世界文化体系产生影响。例如，自80年代新兴的贸易保护体系和保护主义的出笼，欧盟有不可推卸的责任，这也正是乌拉圭回合谈判以及世贸组织产生的根本原因。①

进入90年代以来，国际形势的突变使欧盟内部进行法律的统一修正，客观上使保护主义进一步加强，尤其是代表战后多边贸易体制的世界贸易组织的诞生确立了贸易自由化的目标和体现其主张的各种规则和协议，欧盟成员国有义务改善国际贸易环境，实现贸易自由化，多承担一份责任。但是，欧盟的义务和责任是不尽理想的。

基于此，中国应当加强贸易法的立法和完善，在多边贸易体制的世界贸易组织确立的贸易自由化的目标和体现其主张的各种规则和协议大环境中，汲取欧盟内部进行法律的统一修正的成功经验，保护脆弱的民族的经济和工业。

在应对中国因受欧盟法律的全球化发展趋势的影响时，应着重作好以下几方面的回应：提高开放程度，使改革继续朝这自由化机制发展；通过允许的机制尽力行使保护权，加强防范；作好保护性的回应，不能牺牲人权和主权作为代价。

只有这样才能在全球化的浪潮中，实现中华民族的伟大复兴。

五、结语

欧洲共同体（europeancommunities,ec）作为一个新型的、独特的区域性国际组织，与一般的政府间国际组织不同，有超越国家的特征。表现在它的基本文件和一般的政府间国际组织的文件不同，形成共同体的内部法，几乎相当于内国法，对成员国有直接的法律效力。②

虽然法律全球化的理论尚没有统一的内涵和具体的内容。一般认为是法律在全球范围内的统一化，各国的法律逐步趋同，或者是各国法律之间不断加强的深度协调化，或者是几者的多元的综合。③

虽然法律全球化的理论没有完全的界定完善，但是世界的趋势，尤其是法律全球化的发展已是一个不容忽视的问题，欧盟的诞生极大地推动了欧盟法律由区域化向全球化发展趋势。

它首先借助于欧盟内部统一体的力量，通过区域化立法的形势，把欧洲各国的分散的立法建立统一的区域化的统一实体法，以区域化的姿态在国际经济舞台上统一展示，从而大大提高了欧洲各国作为一个集团在世界济济的地位，构成世界法律多元化体系的重要一极。①其次，欧盟法律通过wto的多边贸易体系的法律制度予以全球化的立法。②

随着欧盟的国际地位的进一部提升，欧盟法律的全球化发展趋势中表现出强烈的政治色彩

历史上，欧盟法律的全球化发展趋势的标志性事件主要是：1，1968年的《布鲁塞尔条约》，③2，1995年的世界贸易组织的诞生，将欧盟制度和世界自由贸易机制有机结合在一起，3，联合国国际私法委员会自20世纪末举行了5次海牙国际私法委员会讨论海牙国际私法民商事的管辖和承认问题，建立世界性的国际条约统一全球的各国法律冲突，形成统一的世界示范法。

综上所述，欧盟法律的全球化发展趋势通过参与多边贸易体制的形式得以体现，而当欧盟法律与全球法律出现矛盾和冲突时，欧盟法律又极力推行其法律制度，在多边贸易体制务实的劣性中得以实现，这也许是欧盟法律的全球化发展趋势特有机制之一。④

论及欧盟法律的全球化发展趋势及对中国法律的影响时，我们应当将中国法律放在自由贸易环境下审视全球化的环境中国际法和中国法律的关系上，尤其时中国入世的环境下去理性思索中国法律和未来的走向：

欧盟对各个成员国的法律进行统一的计划性、法制化调节，对正在建设市场经济体制的国家有现实的借鉴意义和强烈的指导意义，高度发挥了法律对经济发展的保护功能和对外高度统一的法律制度具有高度的能动性，对中国建立排它性的济济保护秩序具有借鉴意义。

在应对中国因受欧盟法律的全球化发展趋势的影响时，应着重作好以下几方面的回应：提高开放程度，使改革继续朝这自由化机制发展；通过允许的机制尽力行使保护权，加强防范；作好保护性的回应，不能牺牲人权和主权作为代价。

只有这样才能在全球化的浪潮中，实现中华民族的伟大复兴。

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①曹培忠(1965-),男,山东农业大学副教授,澳大利亚英联邦国际经济法硕士cthaus.llm。主要研究方向：wto、国际经济法及欧盟法。

①《罗马条约》通常指《欧洲经济共同体条约》。笔者注。

②seethetreatyoneuropeanunion,arta,b,c.

③seetherobertwatt,consielegalresearch,thefederationpress,1997.3,theec''''slegalsystem.p239.theprimarysourceisdividefromthetreatiesoftheecandthedocumentsofthetreaties.

④与特别授权原则一致，凡是未授与欧共同体的权利由成员国享有。

⑤欧共同体并未排除其成员国的权利。

①欧共同体和其成员国共同行使的权利。

②欧共同体享有的权利。参见guyisaac,doroitcommunicatutaire1990,p.39-42.

③seecaae9/74,ecjreport[1994]p.774,thetrendoftheexchangeofthepoweristhatthepreservedpowerisdamagedinthefutureandtheparentalpowerischangestheec''''[sexclusivepower.

④参见《光明日报》2003年6月23日的报道。最近的eu的宪法草案的实施就是好的例证，也是

⑤根据条约第81条第1款，凡企业间的协议、企业集团的决议以及行为的相互协调，简称卡特尔。

笔者注。

⑥条约第82条禁止一个或者几个企业在共同体市场或者其重大领域通过滥用市场支配地位限制或者妨碍成员国间的贸易活动。笔者注。

①1992年马斯特里赫《欧洲联盟条约》的正式生效时，欧洲共同体对外贸易额占世界贸易饿的21%。参见刘星红，《欧洲共同体对外贸易制度》，中国法制出版社，1996，2。

②统一关税同盟到单一市场的外贸易法律制度的实施是欧洲共同体一体化的中期目标，它起源于1952年的单一的欧洲煤赶钢基础产业统一运动到1958年的《欧洲共同体条约》扩大到经济的各个领域。参见参见刘星红，《欧洲共同体对外贸易制度》，中国法制出版社，1996，4-5。

③欧洲共同体一体化统一政策主要包括以下几个方面：共同的农业政策，共同的竞争政策，共同的贸易政策，共同的渔业政策，公共的能源政策，共同的社会政策等各个方面。seethetreatiesec.

④参见1958年的《欧洲共同体条约》第110条：通过建立关税同盟，按照共同利益，为世界贸易的协调发展，为逐步取消贸易方面的限制，及为削减关税壁垒作出贡献。

①欧洲共同体的法律渊源分为基础性法规也有一系列的修正法规清单，散落于众多的单性法规中。1992年的，欧洲共同体统一的法典---欧洲共同体税法典才使的分散式的单行法的局面的以改变。

②世界石油储量中，海湾国家所占的比率是65%，如果再加上两伊，海湾国家所占世界石油储量的比率几乎是100%。笔者注。

③布雷登森林体系瓦解之后，支撑美圆作为国际货币的地位发生变化，美国经济的繁荣有“建立在流沙之上的华厦高楼”的可能。笔者注。

④反思最近的美对伊战争，无论是美国的战争动机，还是战争的理由，都能充分说明美国的实用主义战争观和美国所倡导的“自由公正民主”相背离。参见笔者论文《判例法反思美对伊战争的动机和原因》，

①see《ectreaty》,art189andothers.regulationisthemostapplicationspowerinthepowerandisthedirectapplicability.thelegalformiscalledthebasicregulations.

②see《ectreaty》,art100.

③seethe(officialjournaloftheec),publishedeveryday,divideintolandccollectionswhicharedifferentlegaleffective.

①参见中国人民大学《走向世界的中国法学教育》，2001，中国人民大学出版社，351。

②参见中国人民大学《走向世界的中国法学教育》，2001，中国人民大学出版社，351。

③seemireilledelmas-martylawsandglobalization,中国人民大学《走向世界的中国法学教育》，2001，中国人民大学出版社，358。

①参见刘星红，《欧洲共同体对外贸易制度》，中国法制出版社，1996，293。

②seetheinternationalprivatelawscommissionmodellawtoadoptedtheinternationalenforcementandjurisdiction.联合国国际私法委员会自20世纪末举行了5次海牙国际私法委员会讨论海牙国际私法民商事的管辖和承认问题，依此消除不同法系之间关于民商事的管辖和承认问题的法律冲突和主权问题引发的管辖和承认问题的法律冲突。中国政府在2000年的二次参加海牙国际私法会议参加了联合国国际私法委员会讨论海牙国际私法民商事的管辖和承认国际条约的起草工作。由于了两大法系之间存在严重分歧，在专门管辖和承认执行程序方面不能达成一致，海牙国际私法委员会讨论海牙国际私法民商事的管辖和承认条约仍然处于起草讨论阶段。

①欧盟的制度，尤其是对外贸易制度对不同的国家采取不同的态度是欧盟近年来的新特点。如对东南亚各国的政策有别于其他。，对人权和政党制度尤其关注。笔者自注。

②历史上欧盟和美国的关系十分密切，是处于一个利益共同体。尤其90年代以前。笔者自注。

③从经济共同体到政治共同体的转变标志着欧盟性质的转变。通过1986年的《单一欧洲条例》对《经济共同体条约》的修正，这种政治化倾向得一实现。笔者自注。

④82年，又经过修正，成为区域性最重要的调节统一不同法律制度的区域性条约。笔者自注。

⑤seethecivilprocedurelawoftheprc,art.246.theexclusivejurisdictionstatementofthecase.

⑥seethescopeoftheconventionart.1.

⑦seehaidepeiinternationalprivatelaw,1999,wuhanuniversitypress,p627,

①seebull,eu4-1994,point1.3.61and12-1994,point1.3.98.

②入世修律多达2718部。笔者自注。

③参见周汉民，关贸总论，1992，75。

④seeoliverlongthelegalsystemofthegattandtheshortcoming,1999,universutypress,96-97.

⑤参见刘星红，《欧洲共同体对外贸易制度》，中国法制出版社，1996，242。

①seeeurostat,externaltradestatisticalyearbook,1992,thepercentofthetradefromchinas1.56%intheec''''stradepercent,p46.

②seeoj(1985)l250:inthe1980stheechasprovidetheunderstandingofthetradepracticetoimprovethetradepercentunderthepoliceoftheco-operationandthegood-faith.

③这是我国加入世界贸易组织（wto）刚好半年时海关总署的外贸统计数据：今年前五月我国外贸进出口总值累计达2215.5亿美元，比去年同期增长12.1％；其中，出口1159.9亿美元，增长13.2％；累计实现贸易顺差104.3亿美元，比今年前四月的累计贸易顺差82.4亿美元增长了26.6％。如果从去年12月算起，那么在六个月内实现的累计贸易顺差达125.4亿美元。这些持续增长的数据都在向世界发出积极的信息：我们加入世贸组织所期望的更大程度地开放、合作与自由贸易以及更好地融入全球经济正在获得回报。

参见《中国加入世贸wto元年十大变局》。

①johnh.jackson,williamj.devey,legalquestionsofinternationaleconomicrelationship,2rdedition,westpublishingco.1995,p817.

①乌拉圭回合谈判涉及时间达8年和多个议题，其中消除自80年代新兴的贸易保护体系和保护主义是主要议题。

②seetherobertwatt,consielegalresearch,thefederationpress,1997.3,theec''''slegalsystem.p239.theprimarysourceisdividefromthetreatiesoftheecandthedocumentsofthetreaties.

③参见中国人民大学《走向世界的中国法学教育》，2001，中国人民大学出版社，351。

①参见刘星红，《欧洲共同体对外贸易制度》，中国法制出版社，1996，293。

②seetheinternationalprivatelawscommissionmodellawtoadoptedtheinternationalenforcementandjurisdiction.联合国国际私法委员会自20世纪末举行了5次海牙国际私法委员会讨论海牙国际私法民商事的管辖和承认问题，依此消除不同法系之间关于民商事的管辖和承认问题的法律冲突和主权问题引发的管辖和承认问题的法律冲突。中国政府在2000年的二次参加海牙国际私法会议参加了联合国国际私法委员会讨论海牙国际私法民商事的管辖和承认国际条约的起草工作。由于了两大法系之间存在严重分歧，在专门管辖和承认执行程序方面不能达成一致，海牙国际私法委员会讨论海牙国际私法民商事的管辖和承认条约仍然处于起草讨论阶段。

欧盟法范文篇6

aseriesoflawreform

土耳其为了加入欧盟所作的

一系列法律改革

徐青

【摘要】土耳其在为加入欧盟做努力的时候，自身的制度和法律系统的滞后限制了它加入欧盟的进程。为了迎合欧盟的法律、人权、社会、文化等等标准，土耳其作了很大程度的改革，改革的力度也是近年来所进行改革中最大的。它的改革是全方位，土耳其的改革措施吸引了全世界人们的视线。在近年来从根本大法――宪法的修改开始，进行了一系列民法、刑法、税务法等等的改革，此文仅仅将宪法、民法、刑法的改革做一介绍。

【关键词】土耳其法律改革现代化进程法制体系

随着全球一体化的进程，地区联合给各个成员国带来的经济和政治上的实惠，使每个国家都为加入地区和全球的政治或经济同盟而努力。土耳其因为地处欧亚两洲，以及近年来欧盟货币的统一，关税联合的建立，关税联合成员国之间的相互协作关系以及彼此之间所给与的互惠政策，欧盟经济的快速增长，更坚定了土耳其加入欧盟的决心。无论从它自身的地理，经济，文化，旅游，就业和科技角度，还是从世界经济大气侯上都不能使土耳其对加入欧盟所能给自己带来的实惠熟视无睹，于是土耳其也积极的加入了这个世界性的一体化行动中。

1957年由比利时,法国,德国,意大利,卢森堡和荷兰在罗马签订的《欧洲经济联合》（eec），土耳其在1959年7月31日申请加入。在和这些成员国进行磋商的过程中，1961年希腊在雅典娜签字，成为了这个协议的成员国。土耳其经过4年的努力，也与1963年9月12日在安卡拉与欧洲联合体之间签订了一个协议，该协议因为在安卡拉签订，所以称为《安卡拉协议》。

当时土耳其加入的目的很明确，就是为了土耳其经济的快速发展和土耳其就业和生活水平的提高，也是为了减少贸易障碍和摩擦。

安卡拉协议中最重要的原则部分是：

1，快速经济增长和在一个适当的形式中贸易的快速增长，土耳其经济和经济联合体成员国之间的经济开放；

2，土耳其人民和联合体成员国的国民之间建立紧密的关系；

3，对土耳其人民生活水平的提高给与帮助，也使土耳其在以后完全成为欧洲经济联合体成员简单化；

4，加强罗马协议中所有成员国之间和平、自由、安全的条款。

《安卡拉协议》，强调了在帮助土耳其经济的发展上，欧洲经济联合需要确定一个明确的期限。

从法律的角度上说，依照罗马协议的第238条：《安卡拉协议》中，明确了各协议国之间的联系，进一步的条款将在以后签订的补充协议给与确定。依照《安卡拉协议》第30条，以后将签订的这个补充协议是《安卡拉协议》不可分割的一部分。

但是到了70年代，随着世界经济的停滞不前，土耳其经济内部封闭。一方面经济的负重，在依靠进口的政策被称赞的同时，和欧盟经济联合体的关系也冻结了。

80年代，土耳其市场经济、自由竞争、和对外开放的一个经济体系被建立起来。以和欧洲的联系恢复正常为目的，土耳其作了种种努力。

土耳其在1996年1月1日和欧共体建立了关税联合体。从土耳其的角度上说，关税联合体是非常重要的。欧洲拥有完整、先进的科学技术，高速的经济发展不管是对土耳其经济，还是工业化的进程，都将是非常的有利的。

但是土耳其本身的文化背景，历史宗教，民族习惯都和欧洲有很大的差异。在法律上，虽然在20世纪初期，按照欧洲法律体系制定了一系列的土耳其法律，但是这个有深厚伊斯兰文化的国家，在伊斯兰文化被普遍赞赏的情况下，法律的制定和执行之间存在着很大的差距！比如说：宪法中制定了“男女平等原则”，但在民法中却规定“男子是家长，女人的职业选择、经商等一切行为都必须得到丈夫的认可”。这些显然和欧盟近年来为适应社会变化不断修改的法律体系相违背。于是土耳其政府修改法律也是不得已而为之。在法律70多年一成不变的情况下，实现加入欧盟的目标对土耳其来讲也仅仅是一个幻想。为了缩短这个差异，加快加入欧盟的步伐。在欧盟不断提出各种条件的情况下，土耳其政府也踏上了这条艰难的路程。为了迎合欧盟的要求，在短短几年里开始进行了一连串的宪法、民主化进程改革、法律和行政管理改革、中心管理和地方管理改革、审判改革、教育改革、科技改革、基础建设改革、保险制度改革、社会安全改革、地区发展改革、收入分配改革、环境保护改革、武器安全改革、政府道德改革、外交政策改、城市化改革经济等等，以适应欧盟的标准。法律的改革是向现代化进程迈出了非常重要的一步。在短短的几年中先后作了宪法，民法，刑法，税务法等一系列的改革。

宪法篇：土耳其共和国成立之后至今，共有《1921年宪法》，《1924年宪法》，《1961年宪法》，和《1982年宪法》四部宪法。

今天土耳其执行的宪法是《1982年宪法》，该宪法1982年10月18日被大国民议会接受，1982年10月17日2709号法令通过生效的。《1982年宪法》由：一般原则；基本权利和义务；共和国的基本机关；财产和经济理论；各种理论；临时理论；最后的理论等，177条原则条款和16条临时条款组成。这部宪法，分别通过1987年5月17号3361号法令，1993年7月8号3913号法令，1995年7月23号4121号法令，1999年8月13日4446号法令，2001年10月3号4709号法令，2001年11月21号法令，2002年12月27日47777号法令，2004年5月5170号法令等进行了多次修改。

欧盟法范文篇7

关键词:反垄断法行业协会外国法

一、行业协会对市场竞争的影晌

行业协会对市场竞争和经济发展的促进作用有目共睹。第一,行业协会可以通过搜集和汇编有关供求各方面的数据资料(例如成本、价格、生产规模、销售、运输、存货和生产能力等方面),帮助其成员制订更为完善的生产计划和采取更为有效的市场策略,从而有利于企业降低成本、增加利润,增加企业的市场竞争力。第二,行业协会可以通过确定产品标准、进行产品研发等手段帮助企业提高技术。第三,行业协会可以促使其成员在有关健康与安全、保护消费者利益、环境保护、能源有效利用等方面更好地遵守政府的规定,使政府的管制更加有效率。第四,行业协会可以利用团体优势帮助其成员开拓新的市场,而单个企业做起来则可能相当困难或效率较低。

但行业协会也可能被用来作为固定价格、在成员之间分配销售机会或联合抵制交易等限制竞争行为的工具。一方面,无论是全国性的还是地区性的行业协会,都是一个能供其成员讨论价格的天然场所。成员企业或者在行业协会里直接商定某种商品的价格,或者利用行业协会交流的信息,达到事实上控制价格的目的；另一方面,在已经结成价格卡特尔的情况下,可以通过行业协会交流的信息了解哪些企业没有遵守卡特尔的规定,从而可以有效地惩罚这些企业,以保证卡特尔的稳定性。

行业协会对于市场竞争的两面性,向反垄断法提出了挑战。反垄断法显然不能也无法禁止行业协会的存在。它唯一能做的就是规范行业协会的行为。然而,由于商业社会的错综复杂,这一任务并非轻而易举。如何将行业协会正常的促进竞争的功能与违法的限制竞争的功能区分开来?如何做到既有效地惩罚那些固定价格、联合抵制交易等损害市场竞争的行为,又不至于将正常的商业行为当作违法行为进行处理?美国和欧盟反垄断法在这方面的成功做法，可以为国内有关类似问题的立法和执法提供一些借鉴。

二、美国反垄断法关于行业协会的立法与执法情况

美国《谢尔曼反托拉斯法》第l条规定:“任何合同,以托拉斯或其他形式的联合或共谋,限制州际或与外国间的贸易或商业的,均视为违法。”行业协会主导下所进行的或以行业协会名义进行的联合或共同行为,属于该条规定的范围。美国最高法院近百年的反垄断司法实践中,有多个案件涉及到行业协会,案件的性质也多种多样。以下介绍一些有典型意义的案例。

(一)是正常交流信息还是图谋垄断:有关两个木材协会的判例

1、美国硬木生产商协会案

美国硬木生产商协会成立伊始,就执行一个所谓“公开竞争计划”（以下简称“计划”）。名义上,成员是否参加这个计划不是强制性的,但当本诉讼开始的时候,其400个成员中就有365个参加了这个计划。

该协会的力量非常强,其成员数量仅占美国硬木行业的5%,但产量却占13%之多。该协会对“计划”的目标作了如下陈述:“公开竞争计划是一个有关价格、贸易统计和贸易行为的交流中心。通过使协会成员充分快速地了解到其他成员的信息,该计划旨在使贸易行为保持某种统一性。”

“计划”要求每个成员向协会秘书（1）每日报告销售额和运输量,且必须明确购买者的身份以及买卖的所有细节；(2)每月报告每种产品的生产量和储存量；(3)每月开始时报送价格清单,该清单若有变化,还要报送变化后的价格清单。

协会秘书将这些信息汇总后再提供给成员。除此之外,协会还要对成员的存货量和确定木材等级的情况进行检查,目的是保证成员报告的准确性和同一性。同时,该“计划”规定,所有报告均需经过协会代表的审查；不向协会报告有关信息者将不能从协会接到汇总后的信息报告；在6个月内有12天不向协会报告有关信息者,将被开除出协会。

除了报告信息外,该协会在某些地区几乎每周召开会议。会议之前,每一个成员都必须陈述过去的产量,估计其今后两个月的产量以及市场的发展状况。

对于以上案情,最高法院认为,详细的报告、广泛的信息交流极易使成员达成各种实际的或潜在的协议。该协会的行为超越了协会应发挥的作用,其“计划”与签订赤裸裸地限制竞争的协议几乎没有任何区别。正常的经营者不会向竞争对手提供如此详细的有关其生产经营状况的日报、月报和年报,不会像该协会成员那样进行如此广泛、深入的信息交流。尽管在协会成员中间没有一个具体的限制竞争的协议,但“计划”限制竞争的目的是非常明显的。而且,经调查发现,“计划”的实施确实造成了木材价格的大幅度上涨。因此最高法院认定“计划”违反反托拉斯法。同时,最高法院指出,“计划”和公开发表的有关市场信息的区别在于:后者既对销售者公开也对购买者公开,而“计划”只对销售者公开；在公开发表的市场信息报告中,没有人象在“计划”中这样不厌其烦地建议采取共同行动以获取利润。

2、枫木地板制造商协会案

枫木地板制造商协会共拥有22个成员,其中20个成员的主要经营场所在密西根、明尼苏达和威斯康辛三州。1992年,协会成员的产量占了同种类型地板材料的70%。

协会作了很多工作,其中引起争议的活动主要包括:(1)计算并为会员提供各种类型和等级的地板材料的平均成本的信息；（2）计算并为会员提供有关运费的信息；(3)收集有关统计材料,包括:已售出的地板材料的质量和种类(由每个成员向协会秘书定期提供),现有存货数量等；协会将收集到的信息汇总整理后提供给会员,但不透露会员的具体身份；(4)召开会员代表参加的会议并讨论行业中的问题。

最高法院认为上述引起争议的活动不构成违法。理由是:第一,尽管检察人员指控协会的以上活动产生了统一价格的后果,但没有证据能够证明这一点,同时也没有证据证明协会的活动对消费者带来不利影响；第二,所有关于销售额和价格的报告都是针对过去的和已经结束的交易,而没有涉及到当前的价格。协会收集的统计资料都发表在贸易期刊上,并送到商务部以及其他有关的机构。这些资料的性质与公开发表的资料并无不同；第三,会员在会议上没有讨论过价格问题,因为过去的价格已经公开,没有必要进行讨论,而将来的价格被认为是不适当的议题。因此,尽管会员可能利用协会提供的资料作出较一致的判断,从而使价格倾向于稳定,但并不能仅由这一结果而认定协会有共谋行为。法律并不单纯地禁止资料收集和行为。

最高法院的结论是:如果行业协会仅仅是公开和公平地收集和有关其产品成本、产量、在过去交易中产品的价格、存货量以及从生产地到销售地的大概的运输成本的信息,以及召开会议讨论这些信息但并不就产品的价格、数量或限制竞争达成任何协议或采取任何共同行动,则不违反反托拉斯法。

(二)行业协会的章程是否等同于限制竞争的协议

有时候,成立行业协会所制定的章程本身都有可能违反反托拉斯法。美国最高法院在联合媒体协会(associatedpress,简写为ap)抵制交易案中的判决清楚地表明了这一点。

法院认为,联合媒体协会的章程因含有限制在报纸出版领域的竞争的内容,属于限制性贸易合同。ap辩护说,尽管章程中含有限制竞争的内容,但实际上没有造成限制竞争的效果。对此,最高法院认为,只要一个合同本身有可能造成限制竞争的效果,就已经构成了违法,而不管其实际上是否造成了这样的效果。无可争辩的证据表明,协会章程确实捆住了众多出版者的手脚,以至于它们不能也确实没有向非会员的竞争者出售新闻。章程不允许非会员从这家最大的新闻机构或其中任何一个会员那里买到新闻,会严重地限制新报纸进入该领域的机会,这将会毁灭竞争以及挫伤美国的自由企业制度。

联合媒体协会还从以下两个方面提出了辩护理由,最高法院进行了一一驳斥:

第一,联合媒体协会辩护说,应该超出反托拉斯法,或者说从财产法的角度来看待协会章程。财产所有者可以选择凯时k66会员登录的合作伙伴,自己有权决定是出售还是不出售自己的财产。最高法院认为,尽管在一般的意义上来说,一个人可以按照自己的意愿处分自己的财产,但他不能过分行使其权利,不能通过合同或联合的手段,明示或默示地不正当地阻止或限制州际贸易的自由和自然的流动。这正是反托拉斯法的宗旨所在。

第二,联合媒体协会又进一步辩护说,既然有其他的新闻机构也在出售新闻,那么绝大多数的出版商联合起来拒绝向少数出版商出售新闻并不违反反托拉斯法。但最高法院认为,一个限制贸易的合同没有阻止全部的竞争并不能使这一合同免于追究。事实上,没有加入协会的报纸确实在竞争中处于极其不利的地位。通过限制性的章程,每个参加联合的出版商实际上把自己完全置于协会的控制之下。因此章程是阻止竞争的,而不是正常的有助于商业和贸易的合同。

三、欧盟反垄断法关于行业协会的立法与执法情况

(一)欧盟反垄断立法关于行业协会的一般性规定

欧盟反垄断法对行业协会的行为作了明确的规,体现在欧共体条约第81条(原第85条)中:如果企业间的协议、企业协会的决定和联合行动可能影响到成员国之间的贸易,并且其目标或效果阻止、限制或扭曲共同市场内的竞争,尤其是在以下情况下,则应当被禁止,并将被自动认为无效:(1)直接或间接地固定商品买卖的价格或任何其他贸易条件；(2)限制或控制产量、市场、技术发展或投资；(3)划分市场或资源供应；(4)在同等交易条件下,对不同的交易对象适用不同的交易条件,导致其处于不利的竞争地位；(5)对合同的履行附加义务,但就其性质或按照商业惯例,所附加的义务与合同的标的没有任何联系。这里明确把企业协会的决定列为反垄断法调整的对象。

欧盟反垄断立法所称的企业协会的决定,包括企业协会的章程和内部规则、依这些规则作出的对协会成员有约束力的决议,以及对协会成员不一定有约束力的建议。如果企业协会的决定违反了上述规定，则欧盟反垄断主管机构或法院既可以对协会罚款也可以对会员罚款。

但该条同时规定，如果企业协会的决定有助于改进商品的生产和流通,或者有助于促进技术或经济上的进步,那么可以不受上述规定的限制,但必须满足以下三个条件:第一,能使消费者享受到相当部分的由此带来的利益；第二,所加的限制必须是为达到目标所不可缺少的,而不能强加可有可无的限制；第三,不能给予企业在有关产品的重大部分上消除竞争的机会。

(二)欧盟理事会no.4056/86号规章对班轮协会的豁免

除了上述一般规定外,欧盟理事会在其第4056/86号规则中,专就班轮协会(linerconference)的联合行为作了一些豁免规定。

该规章意义上的班轮协会,是指这样一个团体,它由两个或两个以上的在指定地理区域范围内的一条或多条特定航线上提供货物国际运输服务的运输商船公司(vesseloperatingcarriers)所组成，并且在他们之间有一个协议或安排(不论是何种性质),根据这一协议或安排,其运营执行统一或共同的运费以及就有关航运服务的任何其他条件达成了一致的条件。

根据该规章第3条的规定,当一个或多个班轮协会的所有或部分会员所作的协议、决定和联合行为,旨在固定费率和运输条件,以及有一个或多个下列目标时,可以不适用《欧共体条约》第81条第(1)款的规定:(1)协调运输时间表,航行日期或停靠日期；（2）决定航行或停靠的频率；(3)在协会成员之间协调或分配航行或停靠事宜；(4)管制每一个会员的运输能力；(5)在会员中分配货物或收入。

但以上所说的协议、决定或联合行为,不能通过要求适用仅由货物起运国或目的地、或装卸货港口的不同而有差别的费率和运输条件,而在共同市场范围内,对有关港口、货主(transportusers)或承运人(carriers)造成损害,除非这种费率或条件有经济上的正当理由。通俗点说就是,协议、决定或联合行为不能被利用来对特定国家或港口造成损失。

该规章还就以上豁免对班轮协会附加了一些义务。例如,如果货主和班轮协会任何一方提出要求,那么双方应就海上运输服务的费率、条件和质量进行磋商；货主有权对运费未包括在内的内陆运输和港口服务的提供者进行选择；如果货主要求,协会应当以合理的价格为货主提供运价本、相关条件和规定,或者这些东西应放在班轮和人办公室里供查阅。他们应当列出有关装卸货的所有条件以及服务的精确内容。

(三)一个有关班轮协会的判例

尽管欧盟法律对班轮协会的联合行为进行了豁免,但如果班轮协会与非会员签订限制竞争的协议,则不在豁免之列,法院在以下的案例中清楚地表明了这种态度。

欧盟法范文篇8

欧盟于2003年通过了2003／87／ec号指令并于2005年1月正式启动了欧洲温室气体排放体系（eu－ets），期望通过灵活的市场机制，以较低的成本和较高的效率达到温室气体减排的量化指标。按照2003／87／ec指令附件一的规定，纳入减排的行业包括能源、有色金属、石油提炼、建筑材料、纸浆、造纸等经济部门，但不包括航空运输。依照《京都议定书》第二条的规定，缔约方应通过国际民用航空组织（icao）谋求限制或减少航空舱载燃料产生的温室气体排放。由于通过国际民用航空组织进行的协商并不顺利，欧盟于2008年在国际民用航空组织架构外单独制定了2008／101／ec号指令，要求所有从欧盟机场起飞或降落的商业航班均需依据航班全程所消耗的燃油量来缴纳碳排放配额。由于欧盟各经济部门年度碳排放的总量是限定的，指令所规定的机制也被称为碳限额交易（capandtrade）措施。欧盟当局会在指令适用的初期阶段无偿分配一定比例的碳配额，其余的额度需由航空公司在eu－ets市场上自行购买。欧盟2008／101／ec号指令的适用将对运营欧洲航线的中国航空企业造成巨大的影响。gats是全世界服务贸易领域最为重要的多边贸易规则，而芝加哥公约是民航运输领域最主要的国际公约。本文拟对欧盟航空碳限额交易措施在gats和芝加哥公约这两个最具有代表性的多边法律体制内的合法性展开研究并为中国航空企业的应对策略提出建议。

一、欧盟法院判决及相关概念辨析

2009年12月，美国航空运输协会、美利坚航空公司，大陆航空公司及联合航空公司联合在英国高等法院对英国能源及气候变化大臣提起行政诉讼，该诉讼虽然是针对英国国内法提出，但实质性的要求是对欧盟2008／101／ec号指令的合法性进行审查。审查的理由是该指令违反了欧盟在《芝加哥公约》、《京都议定书》及《天空开放协定》等国际条约中的条约义务并与若干国际习惯法原则相抵触。由于该案涉及欧盟指令合法性的问题，英国高等法院向欧盟法院提出申请，请求就该指令的合法性进行裁判。诉讼程序开始后，国际航空运输协会（iata）、加拿大全国航空公司协会（nacc）以及五个环境组织分别作为支持原告与被告的诉讼参加人（intervener）加入了诉讼。欧盟法院于2011年12月做出裁判，认为欧盟2008／101／ec指令并未违反欧盟的国际条约义务及相关国际习惯法原则，因而确认有效。欧盟法院的判决意味着从2012年1月1日起，所有在欧洲提供运输服务的航空公司，包括在非欧盟国家注册的航空公司，均被强制性的纳入了eu－ets体系。这些航空公司必须在eu－ets市场上购买足够的碳排放配额（euallowance，eua），否则将面临罚款甚至被取消经营资格的处罚。对于欧盟法院的判决，世界各新闻媒体均做了广泛的报道，但各个媒体对欧盟碳限额交易措施的具体描述却不尽相同，有的称为“碳关税”，有的称为“碳税”，还有的直接称为eu－ets措施。五花八门的称谓反映了人们对于上述碳限额交易措施的法律性质并不明确。碳税（carbontax）是针对化石燃料使用的税，旨在减少化石燃料消耗及二氧化碳排放，避免由此引起不良的气候变化。从性质上讲，碳税就是一种庇古税（pigoviantax），实际上就是根据化石燃料中的碳含量或碳排放量征收的一种产品消费税。关于碳关税，有学者认为，碳关税是指对高耗能的产品进口征收特别的二氧化碳排放关税。碳关税就是碳税作为国际税的一种表现形式（白彦锋，2011）。还有学者认为，实际上，碳关税并非实质意义上的关税，而属于一种边境调节措施。它不对进口高碳产品构成额外负担，而是保证国内外高碳产品的同等税赋（沈木珠，2011）。对于碳限额交易措施的性质，欧盟法院在其判决中认为，2008／101／ec指令所规定实施的排放权限额交易体系与对燃油征收的能源税性质不同。限额交易体系的目的并不是为公共财政创造收入，航空器所消耗的燃油与其经营人所需承担的财产义务之间亦不存在直接的和不可分割的关联关系。因此，碳限额交易措施在性质上不属于政府征收的税费。①笔者认为，欧盟2008／101／ec指令所规定的碳限额交易措施具体适用于航空运输这一服务贸易部门，因此，将该措施归类为碳关税显然不合适，服务贸易通常不涉及关税问题。航空公司为满足该措施每年所付出的购买碳配额的费用在很大程度上是由eu－ets体系内的碳配额市场价格所决定，而这一价格时刻波动。航空器经营人在一定的条件下，甚至可能从限额交易中获得利润。因此，碳限额交易措施与传统税收概念中税收法定特征相去甚远，把该措施定义为碳税亦不合理。严格来看，2008／101／ec指令所规定的碳限额交易措施在性质上属于一种类似于许可证制度的由国内法规所设立的服务贸易环境壁垒。

二、在gats框架内的合法性研究

虽然2008／101／ec指令所规定的碳排放额度是根据航班全程消耗的燃油量为依据来计算的，但碳限额交易措施所针对的并不是燃油的进出口贸易，而是航空运输这一服务贸易部门。因此，我们必须在gats的框架内讨论碳限额交易措施的合法性问题。在gats规则体系中，航空运输属于特殊的服务贸易部门而由关于空运服务的附件专门加以约束。考虑到碳限额交易措施扩展到其他服务贸易门类的可能性及gats框架下新一轮空运服务谈判的进展，本文拟从gats协定正文及关于空运服务的附件两个方面来讨论碳限额措施的合法性问题。（一）gats协定正文从gats协定的正文分析，碳限额交易措施与gats若干规则存在着冲突。1．非歧视原则。最惠国待遇是wto规则中非歧视原则的重要组成部分。即使在服务贸易领域，最惠国待遇原则的适用相对于货物贸易领域而言受到更多的限制，但其依然是所有成员均需遵守的一般义务和纪律。gats第二条规定，对于本协定所涵盖的任何措施，每个成员要立即地和无条件地给予任何其他成员的服务和服务提供人以在优惠上不低于它给予任何其他国家（或地区）相同服务和服务提供人的待遇，除非该措施列入“免除第2条义务附件”并符合该附件的条件。欧盟2008／101／ec指令序言第十七款规定，如果第三国实施了与欧盟eu－ets效果相同的排放权交易体系，那么经过欧盟内部讨论和双边协商，欧盟可以修改指令，将从该第三国至欧盟间往返的航班排除在指令的适用范围之外。指令的上述规定使得欧盟可以对不同的国家区别性的适用碳限额交易措施，应当说是与gats协定所秉承的最惠国待遇原则及非歧视原则相违背的。此外，欧盟2008／101／ec指令中的上述规定还与gats第七条关于承认的规定相冲突。该条规定，一成员给予承认的方式不得构成在适用服务提供者获得授权、许可或证明的标准或准则时在各国之间进行歧视的手段，或构成对服务贸易的变相限制。例如，美国有以自愿交易为特征的芝加哥气候交易所机制（ccs），中国也有进行排污权交易机制。这些机制是否会被欧盟承认为具有与eu－ets相同效果的排放权交易体系，完全由欧盟决定，从而构成一种在各国之间进行歧视的手段，并演变成对服务贸易的变相限制。2．市场准入与数量限制的禁止。从关贸总协定开始，数量限制就是各缔约国努力要禁止的一项贸易壁垒（赵维田，2000）。而对数量限制的禁止在gats市场准入条款中也有具体体现（joelp．trachtman，1995）。gats第十六条规定，在已做出市场准入承诺［服务］门类中，每个成员方除非在其承诺表中列明，不得在它的全境或某个区域保持或采取如下措施：…（c）以数目配额或规定经济需求标准的方式，限制服务作业的总数或以指定数目单位的表示来限制服务产出总量。欧盟2008／101／ec指令并没有直接对外国服务提供商做出数量限制。但由于eu－ets体系每年对航空运输部门的总碳排放量确定了限额，而在使用波音与空客飞机的条件下航空运输每公里的碳排放水平是基本稳定的，因此就实际效果而言，2008／101／ec指令相当于间接的对每年欧盟市场上的航空运输总量确定了数量限制。这种措施的实施可能造成外国航空公司无法获得碳排放配额以进入欧盟市场或者因为碳排放配额的价格过高而使外国航空公司进入欧盟航空市场不再具有经济上的可能。由此可见，碳限额交易措施的间接效果是与gats市场准入条款相互抵触的。3．国内法规的纪律与一般例外。在服务贸易领域，国内法规所制定的各项阻碍服务贸易的措施是妨碍服务贸易发展的主要壁垒（nancyj．king＆kishanikalupahana，2007）。因此，gats第六条对国内法规所规定的为保证有关资格要求和程序、技术标准和许可要求的各项措施做出了约束，要求这些措施不得成为不必要的服务贸易壁垒，不得比为保证服务质量所必需的限度更难以负担。欧盟2008／101／ec指令所规定的碳限额交易措施显然超过了保证服务质量所必需的限度，但其是否违反了gats规则，还要看这项措施能否在例外条款中豁免。与gatt类似，gats也规定了一般例外条款。该条款规定，在此类措施的实施不在情形类似的国家之间构成任意或不合理歧视的手段或构成对服务贸易的变相限制的前提下，本协定的任何规定不得解释为阻止任何成员采取或实施以下措施：…（b）为保护人类、动物或植物的生命或健康所必需的措施。因此，如果欧盟希望成功援用该例外条款，需要首先证明其碳限额交易措施不构成任意或不合理歧视的手段，其次要证明该措施是为了保护人类、动物或植物的生命或健康所必需的措施。从wto专家组以往对一般例外的判例分析，争议措施是否是必需的，是否还有其他替代措施将成为专家组判断其合法性的核心问题之一（iremdogans，2007）。（二）关于空运服务的附件由于民航运输服务高度国际化并且牵涉到国家主权和国家安全，因此，wto各成员专门签署了关于空运服务的附件，将适用gats协定的空运服务范围做出了限制。现行的国际航空管理体制与以无条件最惠国待遇为基础的gats协定之间存在着无法协调的冲突。现行航空运输的管理体制是按照芝加哥公约的领空主权原则，将飞入、飞出、飞经一国领空的权力分成六种业务权，并由双边航空协定的双方当事国按六种业务权在航路上作对等交换，以形成全球航路由2000多个双边航空协定织成的航空运行网（赵维田，2000）。由此可见，wto各成员把同意适用最惠国待遇的空运服务内容以附件的形式纳入了gats体系，并且随着新一轮空运谈判的展开，gats协定所适用的范围将越来越广。但是，关于航空业务权的核心内容依然会被排除在gats体系之外，芝加哥公约所确定的领空主权原则和与之相配套的双边运输协定将依然成为调整关于航空业务权的国际航空运输秩序的基础。gats附件条款二规定了gats协定不得适用的范围，包括航空业务权及与航空业务权的行使直接有关的服务。附件条款三则规定了gats协定可以适用的范围，包括航空器的修理和保养服务、空运服务的销售和营销、计算机预订系统（crs）服务。欧盟2008／101／ec指令所规定的碳限额交易措施既不属于条款二所规定的航空业务权及与航空业务权的行使直接有关的服务，亦不属于条款三所规定的范围。因此，欧盟碳限额交易措施是否适用gats协定需要在启动争议解决程序后由专家组做出判断。但由于附件条款四规定，本协定的争端解决程序只有在有关成员己承担义务或具体承诺、且双边和其他多边协定或安排中的争端解决程序已用尽的情况下方可援引。因此，即使能够在wto体制内对欧盟的碳限额交易措施提起争议解决请求，也必须在用尽了多边和双边协定中的争端解决程序之后才能够进行。中国与欧盟各国签订的双边航空协定基本上以外交磋商作为争端的解决方式，因此，中国必须在穷尽了芝加哥公约中的争端解决程序之后，方可在wto体制内对欧盟碳限额交易措施提起申诉。

三、在芝加哥公约框架内的合法性研究

芝加哥公约是民航运输领域的主要国际公约。该公约第一条规定，缔约各国承认每一国家对其领土之上的空气空间享有完全的和排他的主权。欧盟2008／101／ec指令引起争议的焦点就是该指令是否侵犯了第三国对其领空所享有的完全的和排他的主权，特别是该第三国法律在其领土范围内属地管辖权的权威。指令规定航班碳排放量按照从起飞到降落整个航程而非在欧盟国家领空范围内的航程燃油量来进行计算。以跨越大西洋的航线为例，从美国纽约飞到英国伦敦，在欧盟国家领空范围内的航程可能不到110，但航空公司却要按照全程计算碳排放，缴纳碳排放配额。上述规定意味着往返欧洲的非欧盟航空公司航班在其本国领空、第三国领空及公海上空飞行时对欧盟法律承担着特定的财产义务，这便产生了欧盟2008／101／ec指令的域外适用是否侵犯了第三国的属地管辖权以及航空器登记国的属人管辖权的问题。欧盟法院在美国航空企业提起的航空碳配额案中对上述问题做出了判决。判决认为，欧盟法律不能对在第三国注册的航空器飞越第三国领空或者公海上空的行为产生任何的约束力。如果航空器仅仅是飞越欧盟领空而不降落，是无需缴纳碳排放许可的。只有当航空器在欧盟领土范围内的机场起飞或降落时，该指令才基于属地原则而适用。因此，欧盟2008／101／ec指令是基于属地原则而对往返欧洲的航班具有无限的管辖权。该指令不会损害第三国的属地管辖权，也不会对第三国航空器飞越公海上空的自由造成妨碍。②通常而言，一个国家的法律应在其领土范围内产生法律效力。詹宁斯（1995）在《奥本海国际法》中指出，属地性是管辖权的首要根据。即使另一个国家同时有行使管辖权的根据，如果它行使管辖权的权利是与具有属地管辖权的国家的权利相冲突的，该另一个国家行使管辖权的权利就受到了限制。一个国家如果超出其领土范围行使管辖权则构成域外管辖，既造成对行使属地管辖权国家主权的侵犯，亦是对国际礼让原则的不尊重。应该说，避免管辖权的冲突、尊重国际礼让原则是国际法中国家主权制度的基础，也是人类社会长期冲突战争后相互协调的产物。传统的属地原则严格的将法律的空间效力范围限定于一国的领土范围以内。但很多案件管辖权的属地性是模糊不清的，例如一个行为可能从甲国开始，在乙国终结。随着国际交往的增加和各国司法实践的发展，各国对于管辖权属地原则———特别是关于刑法的适用———采取一种推定解释，允许基本的属地原则有所谓主观和客观的适用。属地原则的主观适用允许对在本国开始而不在那里完成的罪行有管辖权；客观属地管辖权允许对在本国完成而不在那里开始的罪行有管辖权（詹宁斯•瓦茨，1995）。应当指出的是，各国所接受的对于管辖权属地原则的这种扩张性解释局限于刑法部门，而对于其他法律部门，各国的意见和司法实践并不一致。欧盟法院在航空碳排放案的判决中认为，由于欧盟2008／101／ec指令是对于在欧盟机场起飞和降落的航班适用，因而属于属地管辖，从而推导出不侵犯第三国属地管辖权的结论，但这种推理是存在瑕疵的。首先，欧盟指令符合属地管辖原则的结论显然是基于对属地原则的扩张性解释而得出的，即航空运输的开始或终止是在欧盟领域范围内的机场完成的。但是，欧盟2008／101／ec指令不属于刑事法律部门而属于行政法律部门，对于行政法律是否适用对属地原则的扩张性解释是存在争议的。其次，欧盟2008／101／ec指令即使构成属地管辖权，亦是经扩张性解释后的属地管辖权。经扩张性解释后的属地管辖权完全有可能与第三国严格意义上的属地管辖权或航空器登记国的属人管辖权相冲突。如前文所述，一般的原则是当属地管辖权与其他类型的管辖权相冲突时，属地管辖权优先。尊重国际礼让原则，避免管辖权的冲突是国家管辖权制度的基石。因此，当出现经扩张性解释的属地管辖权与其他类型的管辖权，例如属人管辖相冲突的话，除了一些例外情形，应当是经扩张性解释的属地管辖权优先。但是，当出现经扩张性解释的属地管辖权与严格意义上的属地管辖权发生冲突时，应当是严格意义上的属地管辖权优先。如果我们不区分严格意义的属地管辖权与经扩张性解释的属地管辖权的效力位阶或者认为经扩张性解释的属地管辖权可以对抗严格意义上的属地管辖权的话，那么管辖权的冲突将会成为国际社会中的常态，国际礼让原则将被彻底抛弃，而国家主权制度的基础将不复存在。因此，欧盟2008／101／ec指令即使具有经扩张性解释的属地管辖权，依然有可能损害第三国严格意义上的属地管辖权，从而违反芝加哥公约第一条关于领空主权的规定。

欧盟法范文篇9

【摘要】立法模式的选择根源于社会实际生活。欧盟与我国产品责任法立法模式存在不同特点，其中既有历史的原因也有现实的因素。我国产品责任立法模式应随着实际社会生活的发展变化进行调整，最大可能地实现法律的价值目标。

立法模式通常是指对于某一特定法律问题，一国选择在哪些法律中、以怎样的结构来对相关权利义务、法律责任加以规定。对于同一法律问题，可以采取单独立法，制定专门的法律，也可以在其他部门法中用相关条文加以体现；在层次上，法律规范的形式既可以以法律为主，也可以主要体现为法规或规章。如果采取专门立法，专门法内部的结构分布更是多样，依照各类别法律的体例和实际需要，立法者有较大的空间加以规划和设计，其构架对于该立法是否能有效达成立法目的至关重要，成为衡量立法质量的一个关键指标。

一、欧盟及主要成员国与中国产品责任立法模式的比较

1、欧盟及主要成员国的产品责任立法模式

《欧共体产品责任指令》是当时的欧洲经济共同体为了统一各成员国产品责任法，于1985年由欧共体理事会全体通过的一部法律。其明确指出：“生产者应对其产品缺陷造成的损害承担责任”，说明该法是调整产品的制造商与消费者、受害人之间因产品缺陷发生损害而形成的损害赔偿关系的专门法律规范。其对产品责任的归责原则、承担产品责任的主体、产品责任的性质为侵权责任、缺陷的定义、举证责任、损害的赔偿范围、时效等作出了详细的规定。欧盟有关条约及主要国家的共同特点是明确了产品责任的性质为侵权的民事责任，并建立一整套解决产品侵权责任的法律规则。

（1）德国产品责任法走过了一段相当曲折的道路，从最初的一般侵权法独立适用，到与合同法积极侵害债权、附保护利益第三人责任的并用，然后是侵权法的回归，判例中产生了举证责任倒置的推定过错责任原则，并以《德国民法典》第823条为基础，发展成一整套产品责任法律体系。1989年德国按欧共体的要求通过并颁布《产品责任法》。意大利、西班牙等国为执行《欧共体产品责任指令》也纷纷颁布专门的单行产品责任法。

（2）英国立法模式的特点是在相关的专门立法中对产品责任制定若干规则。英国制定《1987年消费者保护法》目的是按照《欧共体产品责任指令》的要求对产品责任进行规定。该法由5个部分、共50条条文组成，第一部分设专章对产品责任作出规定，规定了：产品责任的归责原则是严格责任；责任承担者为生产者；缺陷的含义；责任者可以抗辩的理由；损害的范围；本部分规定的责任不能经协议限制或免除等。

（3）在实施1985年《欧共体产品责任指令》之前，法国一直没有独立的产品责任法，其契约和侵权的两种形式的产品责任都集中在《法国民法典》中。其立法模式的特点是扩大解释，适用原合同法、侵权法中的有关规则作为处理产品责任案件的主要法律依据，同时通过大量司法判例来确立一些产品责任的法律规则。为了实施《欧共体产品责任指令》，法国提出了修改民法的草案，将产品责任作为民法典第三编侵权中的内容加以规定。上述通过对合同法和侵权法的扩大解释、扩大契约和侵权的保护范围的做法，在现代无过错产品责任产生前起到了解决部分制造商责任的问题。荷兰、比利时等国也采用这种立法模式。

2、中欧产品责任立法模式的区别

我国有关产品责任的法律规范散见于《民法通则》第122条、《产品质量法》第4章、《消费者权益保护法》等法律法规中，从立法模式上看，中国并没有制定一个单独的产品责任法，而是制定了一个更为广泛的《产品质量法》。《产品质量法》是调整产品质量关系的，产品质量关系包括两方面的关系：一是产品质量监督管理关系，指各级产品质量监管部门与生产者、销售者之间在产品质量监督管理活动中产生的管理与被管理的关系；二是产品质量民事关系，指生产者、销售者与用户、消费者之间在产品质量方面的违约与侵权责任的关系。在产品质量责任方面，该法对产品质量的行政责任、民事责任和刑事责任作出了全面的规定。其中对产品责任的原则、规则和概念作出了较为集中的规定，《产品质量法》是我国产品责任法的主要渊源。其余有关产品责任法的内容散见于《民法通则》、《消费者权益保护法》、《药品管理法》、《食品卫生法》等相关法律法规中。这种既分散又相对集中的产品责任立法模式是我国产品责任立法的显著特点。

（1）调整对象不同。《欧共体产品责任指令》是调整产品的制造商与消费者、受害人之间因产品缺陷发生损害所形成的损害赔偿关系的专门法律规范。而我国的《产品质量法》是调整产品质量关系的，它包括两方面：一是产品质量监督管理关系，二是产品质量民事关系，其中又包括缺陷产品的侵权责任和瑕疵产品的违约责任。前者是不平等主体之间的行政管理关系，后者是平等民事主体之间的侵权责任关系和合同责任关系。

（2）规定的法律责任不同。无论欧盟各国采取的是哪种立法模式，均明示产品责任是侵权责任。而我国的《产品质量法》规定的产品质量责任包括产品质量的行政责任、刑事责任、民事责任，民事责任既包括了产品侵权责任的内容又包括了产品质量违约责任。

（3）立法原则和指导思想不同。我国的立法指导思想是预防与补偿并重原则，通过对产品的监督检查阻止不安全的产品流入市场，从而避免了有缺陷产品可能对消费者造成的损害。从条文的数量上看，总计74条规定中有关产品责任规定的条文占6条，有大量关于产品质量监督管理的规定；而欧盟产品责任法的主要原则是补偿原则，通过对消费者赋予广泛而极具操作性的求偿权使其产生维权的动力，在赔偿的压力下，生产者、销售者不得不考虑产品质量不合格的成本与代价，从而保护了消费者的合法权益。

从法律部门的划分来看，产品质量的监督管理行为属于国家行政行为，当行政机关对行政相对人的违法行为做出具体行政行为之后，依据行政处罚、行政复议、行政诉讼、行政赔偿的法律途径解决，不涉及对特定人的法律救济。而产品责任通过仲裁或诉讼途径、通过侵权责任的承担给予缺陷产品的受损害人以法律救济。我国《产品质量法》实行将不同性质的产品质量监督管理关系和产品质量民事关系归入同一部法律中加以调整的立法模式，调整各种关系的相关规定又不够清晰明确和相对独立，其结果是导致公私不分、侵权法和合同法不分，容易造成法律适用上的错误。

二、欧盟及主要成员国与中国产品责任立法模式存在差异的原因

1、历史文化传统是一个重要影响因素

在古代中国虽然也有关于商品的私法责任，如瑕疵担保责任，但是构成“中国特色”的有关产品质量的工商管理法律及其刑事和行政责任，不论在规范数量还是其在法律体系里所具有的地位和所发挥的社会作用上都明显超过前者。而在欧洲，有关产品责任的问题主要是私法上的问题，通常通过民事责任的方式加以解决。欧洲历史上有关产品责任的法律规定以及现代产品责任法立足于维护个人权利，在客观上要求公民个人去依照法律主张权利，寻求救济。

中国当代的产品质量立法与中国古代的产品质量立法在法的本质、法所赖以产生和存在的经济基础等方面都有根本区别，但是在重视通过法律对产品质量进行政府管理并追究违法者的刑事责任和行政责任方面．二者却不无共同点。立法者的出发点仍是从国家角度管理市场秩序、监督产品质量，这就决定了对产品责任部分的比例分配偏轻。从我国《产品质量法》的结构可以明显看到，其最大的特点是行政性色彩强烈，法律中关于行政机关的产品质量监督措施以及行政处罚的内容几乎占了全部条文内容的三分之二，而产品责任的规定只有6条。立法者试图通过扩大行政机关的监督权力和加大违法行为的行政处罚力度，而不是通过完善损害赔偿制度（产品责任制度）和依靠市场主体的市场行为来监督生产者、销售者的产品质量行为，在发挥政府和市场二者的作用上明显失衡。相比而言，欧盟及欧盟各国更重视对消费者赋予广泛而极具操作性的求偿权，对产品责任的相关规定详细而明确，其构架对于有效达成立法目的发挥了重要作用。

2、这与我国的立法背景和特殊国情是分不开的

产品责任立法与社会的生产、交换方式和经济发展水平及人们的思想意识有直接关系。我国市场经济发展迅速，自身经历的时间很短，产品责任法律制度的形成没有经历西方国家在商品经济发展中随新问题的涌现在判例中确立的过程；同时国人的法律意识和权利意识淡薄，使得立法不能仅靠损害赔偿去解决产品质量问题。

从法律的实施效果来看，《产品质量法》的颁布对我国产品质量的提高发挥了积极作用，但产品质量的总体形势仍然十分严峻。究其原因，一是部分地方对本地质量监督管理存在地方保护主义，打击不力；二是由于我国现行体制下缺乏对行政权力的监督，玩忽职守、滥用职权时有发生，导致通过政府的监督职能实现产品质量提高的立法设想大打折扣；三是由于我国产品质量法偏重于行政执法而忽视赋予消费者更方便、更具操作性的补偿权，消费者未能被允许主动参与产品安全激励机制。现实表明，这种着重依靠有限的国家机关的管理、监督和行业自律的立法模式并未有效遏止重大的产品责任事故的发生。

立法模式的选择根源于社会实际生活，选择什么样的立法模式取决于对一国国情的考量，而这一选择实际上就是把渊源于社会结构的客观要求实现于法律体系和法律秩序之中的过程。我国《产品质量法》的立法模式是当时的中国经济、社会结构以及人们的思想意识状态在法律中的反映。

三、完善我国产品责任立法模式的对策

立法模式的选择虽然根源于社会实际生活，但这种客观基础是处在连续不断的运动变化之中的，因此立法模式的选择是一个动态的过程，即应把立法模式选择建立在社会实际生活不断变化的基础上。只有根据实际社会生活的发展变化对立法模式进行调整，才能最大可能地实现法律的价值目标。

随着我国市场经济的发展和消费者权利意识的提高，有人提出在《产品质量法》修改时可以参考国外立法经验，将产品责任法的体系独立出来，更有利于发挥法律的工具价值。《产品质量法》虽然不是专门调整缺陷产品致害的产品责任法，但它包含了我国产品责任法的主要规范，成为我国产品责任法律制度进一步完善可以凭借的基础。从整体看，该法内容庞杂，采取了一种综合性的立法模式，体现出立法者试图建立以质量管理为中心、以事前监督为主、事后惩戒为辅的思想。这种设想有其可取之处，行政手段比较直观、便利、收效较快，对于我国这样尚未建立起完善市场经济体制的国家确有必要。但随着我国市场经济的发展及法制建设的完善，人们法律意识和权利意识的提高，《产品质量法》的进一步修改势在必行。

1、《产品质量法》的制定应改变法律理念

应正确区分市场经济条件下政府行为和市场行为之间的关系，解决提高产品质量主要是依靠政府还是依靠市场机制的认识问题。我国建立社会主义市场经济体制，产品质量的提高应主要发挥市场机制的作用，通过产品责任的损害赔偿使赔偿风险和成本成为生产者、销售者不得不考虑的因素，从而提高我国产品质量。

2、应明确法律定位和直接目标是保护消费者的合法权益

在现代工业社会，缺陷产品的存在已成为不可避免的事实，产品责任法的主要功能在于实现责任风险在生产经营者与消费者之间的合理分配。我国在完善相关法律时，应明确法律定位和重点，充分发挥消费者在产品质量领域的主体地位，不应把他们置于政府之下的从属地位。欧盟及其成员国的产品责任法一方面立足于维护个人权利，另一方面兼顾社会义务，值得我们借鉴。我国在完善产品责任法时不能偏离产品责任法律制度的直接目标和法律定位。

3、保留综合式立法模式的同时，各种责任部分应有相对独立性

我国《产品质量法》采取了综合的立法模式，相比《欧共体产品责任指令》单纯规定缺陷产品侵权责任的产品责任法，该法是国家介入经济生活维护社会整体利益理念的反映，体现了对产品质量的法律调控由单纯的民法调整向调整手段更为丰富的经济法调整的另一种趋势。这一特点可以保留下来，以与我国的客观国情相适应，但同时应改变现有法律中以政府为主导的立法模式，其重点应转移到充分发挥消费者在产品质量领域的主体地位上来。对此可借鉴英国的做法，扩充产品责任的相关规定，为方便消费者权益的保护提供详细而具有操作性的规定。我国的现有立法存在笼统、不利于保护消费者的缺点，这会损害消费者维权的积极性，不利于发挥消费者在产品质量领域的主导作用。在保留综合式立法模式的同时，各种责任部分应有相对的独立性，并在标题上明示其责任名称和性质，克服现有立法中公私不分、侵权法与合同法不分的弊端。

【参考文献】

[1]迈克尔惠恩卡普：欧洲共同体市场各国的产品责任法[j].法学译丛，1983（4）.

[2]徐鹏航：关于中华人民共和国产品质量法（草案）的说明．中华人民共和国产品质量法知识问答[m].北京：化学工业出版社，1993.

欧盟法范文篇10

关键词：欧盟跨国破产国际私法统一规则

2000年5月29日欧盟理事会通过了第一个以《阿姆斯特丹条约》为基础的统一国际私法的规则———有关破产程序的规则（1346／2000），于2002年5月31日作为欧盟成员国国内法的一部分直接适用，预示着欧盟统一国际破产法制度的形成和确立。它改变了以往只能通过普通法国家所谓的“礼让”规则和欧洲大陆法国家法院颁发的“执行令”来解决跨国破产的重大冲突。该规则的付诸实施使成员国现有国内法有关集体破产程序中存在的差异得以协调，从而有效地促进了欧盟跨国破产法的统一化进程。

一、欧盟跨国破产规则———40年的历史

第二次世界大战后，欧洲在进行经济、政治与文化一体化的同时，也开始了统一法律的立法进程，其重点放在国际私法（包括冲突法和诉讼法）上。欧盟开展统一国际破产法运动肇始于上世纪中后叶，1957年3月25日关于相互承认和执行判决的公约在《欧盟经济共同体条约》（罗马公约）第220条已有所反映，即：“各成员国在必要时应进行谈判，以便保证对它们的国民……简化关于相互承认和执行司法判决和仲裁裁决的手续”。公约的谈判最终以1968年9月28日签订欧共体《民商事管辖权和判决的执行公约》（布鲁塞尔公约）[1]而告终。但有关法院的破产裁定或者破产公司的清算不适用该公约。此后在1970年通过的《欧共体破产公约初步草案》中又重新提出和包括这些问题。然而，当时的公约草案因过于理想化的单一破产制度和普及破产主义的思想，成员国未能在公约上签字而最后于1985年不得不放弃。[2]

20世纪80年代，欧洲统一破产运动的中心由欧共体转移到欧洲理事会，后者于1989年通过下设的欧洲法律协作委员会起草了《关于特定国际性破产的欧洲公约》（简称“伊斯坦布尔公约”），于1990年7月5日开放签署。该公约的主要特点是建立主要程序与附属程序相协调的破产宣告制度，即主要程序所在国的法院对破产案件有一定程度的管辖权，同时那些对土地享有权利的、有担保的债权人以及有优先权的债权人可以选择在依公约条件有管辖权的他国法院发动附属程序，后一程序应以主要程序中的破产宣告作为依据。[3]尽管该公约改变了以往破产公约草案采取的严格的单一破产制及普及破产主义的做法，采用比较宽松的折衷方式，更容易为各国所接受，但由于其本身存在某些缺陷与不足，注定其实际效果欠佳。公约规定自三个成员国批准后，公约在批准国之间生效。实际上，目前只有一个国家批准该公约，迄今为止公约仍无法生效。

1995年9月12日欧盟理事会在布鲁塞尔通过了《欧盟关于破产程序的公约》，这是欧洲各国30多年统一跨国破产的法律与实践取得的重要成果。公约确定了各国法院和有关机构的管辖权分工，并确立一些统一的冲突法规则，使就有关诉讼所作的判决得以承认与执行。公约本质上与1990年伊斯坦布尔公约规定的内容基本相似，尤其是对附属破产原则的确立。所不同的是，该公约对债权人在其破产程序外开始附属程序的权利有所限制，因而它也采用了不完全的单一破产制和普及破产主义原则。按照公约规定，所有15个成员国都必须在公约上签字、批准后才能生效，因英国对欧盟市场开放英国牛肉的问题上表示不满，它在规定期限内拒绝签署、批准而使成员国多年努力付之东流。[4]尽管如此，该公约仍被广泛地认为是欧洲协调跨国破产问题多年努力的一个里程碑。

上述以条约方式统一国际破产法的运动未能真正付诸实践，仅形成一些公约的法律文本。因此，欧盟不得不重新审视整个统一国际私法与国际破产法的策略。而原先的罗马条约在协调公司破产程序或保护债权人或在破产程序中作出判决的相互承认等未赋予理事会立法权。基于此，欧盟各成员国签署了有关修订1992年建立欧洲联盟的《马斯特里赫特条约》的《阿姆斯特丹条约》，其中对“司法与内务合作事项”（第三支柱）的规定作出重大调整，由原来“第三支柱”的“民事方面司法合作”属各成员国协商事务，改为“第一支柱”由欧盟管辖，即授权其理事会在“司法与内务合作”领域直接采取指令或规则的方法，而无需通过各成员国协商谈判签订条约的方式。[5]自从1999年阿姆斯特丹条约生效之日起，欧盟统一国际私法工作均采用欧盟理事会规则或指令模式，作为成员国国内法一部分直接适用，发生法律效力，不必通过国内立法机关将其转化为国内法进行实施。因此，采用规则直接统一国际私法与统一国际破产法立法，其实际效果远远超过以条约方式统一成员国国内法的做法。

正是由于允许欧盟有关“司法与内务合作事项”进行立法的欧共体第65条规定，欧盟理事会才于2000年出台第1346号有关破产程序规则，翌年理事会44／2001规则，于2002年3月1日起在管辖权和判决的执行方面取代布鲁塞尔公约，同年5月31日破产规则生效。欧盟破产规则本质上与1995年欧盟破产程序公约的文本大同小异，基本相同。实际上，欧盟理事会是将1995年公约转化为规则，像长生鸟一般从灰烬中再生，避免了各成员国国内法上烦琐的公约批准程序，使规则的有关规定直接在成员国内部生效，从而挽救了该公约成为一纸具文的命运。[6]当然，规则本身是一个妥协的产物，通过债务人“主要利益中心”的主要程序和债务人有“营业所”的附属程序来解决冲突。

二、欧盟破产规则的主要内容剖析

（一）规则调整范围的宽泛性

欧盟破产规则除涉及第三人持有基金或证券提供服务的保险公司、信用机构、投资公司或共同投资公司的破产程序外，还调整其他所有的部分限制或完全剥夺债务人财产权并任命清算人的共同破产程序，包括个人和公司破产。事实上，英国对注册公司的个人交易者有不同的程序，有别于欧洲其他国家的做法。在欧洲，对所有登记注册的商业企业都可行使管辖权。法国破产程序适用于个体经营者和公司。实际上，欧盟破产规则的潜在适用范围比英国的破产范围广，而比英国在个人破产范围上要小。英国个人破产程序包括非商业在法国有财产的英国破产，如个人因而导致破产。[7]这里任命破产受托管理人有权依规则搜集位于法国的财产。相比较而言，规则不适用于同样有相同难度而在英国有财产的法国消费者，对他来说既不是清算程序，也不是司法救济程序。他在法国不是按法国的“让与”程序处理，就是根据消费者破产而由一个专门委员会接管他的事务并与债权人调解解决。消费者债权的扩大导致消费者破产案件急剧增多。据统计，约30万法国市民是按照该程序处理的。[8]但在消费者破产案件中只有极少数会拥有外国财产。

（二）主要破产程序和附属破产程序的相互协调

1.主要破产程序。由债务人主要利益中心所在国的法院开始，其他任何成员国的法院均无权开始主要程序。其普遍性表现为：只要在别的成员国既未开始另外破产程序，也未采取相反的保护措施，以便进一步请求在该国开始破产程序，则开始主要程序的法院任命的破产清算人和管理人必须得到欧盟认可，无需颁发执行令，即主要程序在程序开始国生效之日起，其他所有成员国均应承认该程序的效力。主要程序在程序开始国生效之日起，其他所有成员国均应承认该程序的效力。除非规则另有规定，只要在别的成员国没有开始附属程序，则无需其他手续。规则将这种承认扩及与破产有关的程序，如果某成员国法院作出开始主要程序的判决被承认，则该法院作出的涉及破产程序的进行、终止的判决，该法院同意和解及直接从破产程序中派生出来并与程序有紧密联系的判决，无须例外的手续，在其他成员国也应被承认。在跨国破产问题上，某国法院行使管辖权至关重要。国际上发展趋势是区分主要程序和附属程序的管辖权，将主要程序的管辖权赋予债务人主要利益中心所在地的法院。这种区分实际上反映了通过设立一个主要程序伴之以若干附属程序的方式来解决跨国破产问题。[9]欧盟也不例外，但何谓公司的“主要利益中心”，欧盟规则运用了一个可推翻的假设，即对某公司或法律实体而言，除非有相反证明，其主要利益中心应为其注册地，它并未对主要利益作出明确界定。所谓利益包括资产、负债、管理决定所在地、主要总部或（董事会等）会议室地址，但要准确地确认该中心是有难度的。在maxwell通讯公司案例中，有人认为，主要利益中心捉摸不定。欧洲议会委员会赞成规则的文本，认为：“主要利益中心是指债务人通常具有非常紧密联系的所在地，即多种商业利益的聚集和许多资产所在地。”这种注释没有在规则文本中体现出来，但却是有用的测试标准。如果这些因素无法确定，则注册的营业所被推定为公司或法人主要利益中心所在地。

2.附属破产程序。从保护成员国的本国债权人利益出发，规则对主要程序的承认不排除其他成员国开始附属破产程序的权力，允许两种程序同时存在，并对其协调做出规定。附属程序的地域性主要表现在该程序的效力仅限于处理位于债务人本国的财产，适用当地法律来确定请求清算的顺序。当然，这赋予当地的债权人，包括国家从当地财产中优先得到清偿的请求权。但在该国对财产设定担保的债权人不管是否有附属程序仍可履行该担保。规则允许在主要程序开始前或者开始后启动附属程序，所有债权人都有权参加该程序。

在跨国破产中，要确定债务人真正利益中心是有一定难度的，特别是当债务人是一家跨国公司，在多国进行投资时，该公司的注册地可能位于国际上某个避税港，仅有一个邮箱而已，债务人实际的利益中心可能位于别的国家。也就是说，跨国公司在一国境内从事经营活动，但其主要利益中心（即注册地）在境外。[10]为解决这类问题，欧盟规则引入营业所的概念。允许债务人只要在其他国家有一个营业所，就可发动附属程序。规则第2条将重要的“营业所”界定为“债务人利用人力、物力进行非暂时的经济活动的任何经营场所”。[11]这表明，要成为营业所，债务人仅有自己的财产是不够的。仅仅是清算请求人提出的在诸如英国和威尔士有财产的事实也是远远不够的；他还必须说明这些满足了一个“营业所”的定义。然而，附带补充解释公约的备忘录鼓励成员国对“营业所”作出广义界定，这反映在欧洲法院的gebhard[12]案例等判例法中。3.两种程序的相互协调与衔接。根据欧盟破产规则，公司在别的成员国有营业所，就无法阻止其在该国开始单独的附属破产程序。附属程序是在继主要程序之后，仅清算位于该国境内的财产。这种对当地程序的尊重适应了成员国的需要，同时可以避免外国程序过多地干预本国的破产体制。但处理营业所分支机构的当地债权人在特殊情况下甚至能在主要程序开始前发动附属程序，而不是必然对财产进行清算。这表明，在主要程序开始前开始附属程序是限于一定的范围和场合。但无论发生那一种情况，主要程序和附属程序的财产清算人都要相互合作和沟通信息，旨在确保两个程序为保护所有债权人的利益而存在。

（三）奉行银行独立的规则

主要程序和附属程序的方法不同于1982年公约起草者采用的单一破产程序，该程序作为破产规则的基础已被放弃，但该方法仍作为欧盟指令中有关银行、保险公司和投资公司进行清算的基础。按照破产规则，涉及当事人持有基金的领域，排除于规则适用范围之外。但至2004年单一程序将被引入国内法，与成员国对此类实体实行许可原则和管制保持一致，按照国内法可对这些实体进行停业破产清算。所有其他公司和有分支机构的公司或国外财产将遵循整个欧盟认可的更加复杂的主要程序，也可能在某个成员国的分支机构开始附属程序，导致破产程序的双轨制或许是与单一市场不相吻合。

（四）规则对公司的限制

探讨分支机构显然是为了突出破产规则适用范围的不足，实质上所有多国公司的运作不是通过分支机构，而是通过在不同国家各自独立的从属公司的集团。欧盟破产规则不能直接适用这样的集团；每个单独的公司按照单一的破产程序进行破产清算。其理由是集团结构缺乏一个国际认可的跨国运作的公司。欧洲公司的到来会改变这种状况。该公司的主要吸引力是它能够作为单一公司在欧盟运作，无需花费昂贵的财力和行政管理时间建立附属公司的网络并受不同国家的法律调整。另外，根据破产规则，欧洲公司将比传统的跨国集团结构更容易通过跨国破产程序而获得救济。

（五）行政性破产管理人和管理者

早在1986年破产法就有行政性破产管理人职务规定，体现在行政管理的法定程序中，即法院通过颁发命令授予管理者与破产管理人根据公司债券赋予相同的广泛权力。两者的唯一区别是，管理者将总体上代表一批债权人，期待得到救济并且一般为了债权人的最大利益出售商业，而破产管理人只代表银行。尽管受到破产执业者（律师和会计师等）的保护，但是这种区别对于政府在破产法案中包括废除行政性破产管理人，由浮动担保持有人取而代之，他享有从法院外任命管理人的权力。

作为法院任命的官员，管理者将获得国际认可，而破产管理人却不能。具有重要意义的是，欧盟破产规则在其破产程序的定义中包括行政管理，但不包括行政性破产管理人的职务，前者会得到欧盟的广泛承认。这样它很可能在欧洲破产程序和银行中优先选择，在搜集国际财产方面行使有限的权力，而目前这会妨碍任命破产管理人的行政命令。欧盟破产规则似乎并没有废除行政性破产管理人的迹象，而是要加快从法院外任命管理者的步伐，这无疑有利于跨国破产的浮动担保持有人。[13]

三、主要程序与附属程序的实际运用

为便于理解两种程序的实际运用，有必要举例说明。有一家破产的法国公司受法国主要程序制约。它在英国有一家工厂，在意大利有银行帐户。一家英国银行以工厂债券设定固定担保和以工厂所有财产包括交易的股票设定浮动担保而向该公司贷款。按照英国公司法，这些担保要经公司机关的登记，但这仅仅是与英国的财产有联系。一旦破产程序在法国开始，法国清算人必须通知欧盟所有的已知债权人居民包括被认定为荷兰债权人。他还要遵守公开要求和公开登记中提出进入开始程序的顺序的任何要求。

英国工厂的债权人，如果愿意，就可开始附属程序。若要请求由雇主向雇员搜集按收益征收的欠税或增值税，英王也能这样做。按照英国破产法，如果他们在英国的财产受到各自清算的约束，国内税收和公司雇员享有优先权，包括雇员有权请求英国的多余雇员解雇基金。

然而，即使没有附属程序，银行仍可行使诸如浮动担保的对物担保权。由于浮动担保不同于大陆法系制度，起初人们关注的是第5条对物权的概念也许并没有涵盖。但欧盟破产规则对物权界定为：“特定的财产和总体上处于变化中的不特定的财产总和。”显然，专门增列该条款是为了处理浮动担保的需要。但无论如何浮动担保都得登记。在法国没有开始主要程序，有住所、习惯居所或者已在另一成员国登记的英国债权人能够发动主要程序。要不然，所有附属程序必须是清算程序。对于银行任命的管理接管人来说，出售工厂像部分清算过程那样引起媒体关注，虽然他可能不得不与法国清算人合作。

在意大利，不能开始附属程序，因为只有银行帐户不等同于有了“营业所”。因此，其法院有义务使法国主要破产令生效并将意大利帐户的资金移交给法国清算人。如果有意大利、德国和西班牙债权人，他们需要在法国程序中得到确认。另一方面，英国债权人能在英国程序中得到确认。若英国财产不足于清偿，英国清算人将其请求转给法国的清算人。这里欧盟破产规则承认“财产合并”规则。已从英国附属程序中获得清偿的债权人只有在处于相同顺序的其他债权人取得公平清偿后，才能分享法国清算的破产财产。当然，法国法院会颁发一项公司救济令，司法救济有与救济计划放在一起的观察期，在这期间甚至优先

于担保债权人的交易债权人因处于最先受清偿的地位而继续向公司提供利益。如果英国债权人在英国发动附属程序，法国管理人可在该程序中到场，并能要求延缓附属程序。一旦提供了合适的保留英国债权人的担保，英国法院必须准予延缓，除非表明主要程序对债权人没有利益。这样附属程序的债权人或清算人可请求将主要程序搁置一边，虽然法国管理人可试图把英国财产纳入管理的范围或者与英国债权人一起提出公司的自愿安排，允许法国公司继续经营。这种救济程序必须涉及英国程序；根据欧盟破产规则，法国不可能将他们自己的破产程序应用于英国的附属程序。对英国债权人合适的保障措施也要获得同意，而两个清算人按第31条规定的责任必须进行合作。

四、关于跨国破产的国际合作问题

为解决跨国破产所产生的复杂法律问题，有些国家通过单方面的立法努力，取得一些进展和实际成效。美国国会对1978年破产法第304节的通过，一改传统破产地域主义观念，允许美国法院在一定限制度内承认外国破产在本国的效力，并准许在外国开始的“主要程序”的破产管理人在美国法院申请一种辅助程序，便于统一处理债务人位于本国的财产，防止本国债权人对破产财产的不公平分配。这虽然不是完全的普及破产主义的实践，但它首次在国内立法上规定跨国破产事项上进行国际合作的程序，是具有开创性意义的。[14]除美国之外，2000年日本修改了《破产法》和《民事再生法》，在破产宣告问题上，不再固守陈旧的属地破产主义，改采普及破产主义，这无疑顺应了国际破产立法的发展潮流，并得到国际社会的认同和首肯。但现实情况表明，这些努力尽管有其积极意义，但并未取得令人满意的效果。国际合作的大势所趋导致跨国破产法律与实践统一化运动的应运而生。在国际组织和区域组织的大力推动下，联合国于1997年采纳和签署了《关于跨国破产示范法》，欧盟理事会于2002年实施《欧盟跨国破产规则》。示范法的出台不是为了统一各国的实体破产法，而是以合作、协调的方式为各国处理跨国破产案件提供一个立法基础和程序框架。尽管示范法的作用相对有限，但在跨国和跨界破产案件日益增多的情况下，示范法有助于促使各国国内法至少要采纳破产合作的法律框架。联合国国际贸易法委员会对示范法实施的指南规定了解释的一般准则。示范法中有关司法合作的内容可以使一国法院在管理债务人的事项方面，除对外国法院提供合作外，还可向外国法院申请协助，这种合作是双向的。示范法规定，审理跨国破产案件的各国法院法官可相互联系，请求获得有关破产案件的信息。这对于冲突性的债权申报、了解外国程序的进展情况、获得外国破产法解释及共同采取办法和措施来解决有关问题等，都是非常重要的。无论是示范法还是欧盟跨国破产规则，都代表该领域最好的一些实践经验，但从跨界破产问题的协调程度上讲，区域性的欧盟规则比示范法更有价值。

欧盟破产规则本身不能适用于债务人主要利益中心所在地位于欧盟之外，如主要中心利益在美国的公司。[15]比如像安然这样的美国公司在欧盟有分支机构，当然债务人是欧盟的分支机构，它在欧盟某一成员国有其主要利益中心，这就没有什么限制了。考虑到欧盟的公司具有许多复杂情况，包括有从属公司、分支机构或者欧盟破产规则范围外的财产。在处理与第三国跨界破产的问题上，示范法、欧盟的破产规则以及各国有关跨国破产的规定为合理解决跨国破产案件奠定了法律基础。各国不得不承认，在经济全球化的大环境下，各国商业企业从事跨国经商势必日趋频繁，破产程序仍维持在国内法层面上是不可能的。从实现财产最大化和挽救企业的观点着眼，各国如能进行卓有成效的国际合作，将会大大有益于对跨国破产案件的处理。与示范法一样，欧盟破产规则的立法仅能提供促进国际破产的框架。任何国际破产除了各国法院相互合作之外，也有赖于破产执业者之间进行密切合作，正如霍夫曼勋爵所指出：“国际合作的任何一种底线是需要作出处理破产企业的有效裁决。只要从经济实体中认识到最大限度的价值，谁发动破产程序已无关紧要”。从世界范围看，这种合作在处理像安然或者马克斯韦尔等大公司集团的国际破产案中已经出现。

在处理国际破产案件的问题上，示范法特别有用，因为它使得国内法至少要采纳合作的法律框架。示范法实施指南所规定的解释的一般准则比欧盟破产规则的框架更加宽松，而规则要求将其内容纳入到欧盟各成员国自己的制度中去。然而，国际合作的关键要素在于：首先，法院要承认外国破产代表享有出庭的资格，允许其向在该国境内与破产公司财产有联系的法院提出请求；其次，根据外国代表的请求，法院暂时中止有财产争议的当地程序，直到处理这些财产的安排能够作出为止。在这方面，欧盟破产规则将是有帮助的，因为它至少确定只有处理主要程序的欧盟清算人得与第三国进行商谈，对来自附属程序清算人的请求就无法进行竞争。当然，没有任何力量可以阻止在第三国发动附属程序（事实上示范法确实允许在那里只有财产而没有营业所也可这么做），但是欧盟清算人至少能够在外国有获得成功的机会。

欧盟跨国破产规则在欧洲共同体的实施势必会对我国涉外破产立法和司法实践带来一定影响。在全球经济一体化时代，随着国际经济交往范围的日益扩大，跨国破产层出不穷，我国也不可避免地将会面临越来越多的跨国破产案件，谋求国内外各债权人之间的利益平衡日益凸现出其重要性。这就需要我国与其他国家或地区的法院进行积极的相互合作，需要提供有效的法律救济手段，以实现债权人利益最大化。在国际合作方面，我国法院已有承认外国破产程序的先例，如广东省佛山市中级人民法院于2001年11月作出的一个民事裁定，明确承认了意大利法院作出的破产判决在我国的法律效力。这说明我国法院在破产领域的司法合作也在逐步增强。[16]跨国或跨界破产的国际（区际）合作还涉及境外法院对我国开始的破产程序的承认。在这方面，首推香港高等法院于1999年作出的一个判决，承认广信破产程序在香港的效力。尽管广信破产案中的原告对该判决提出了上诉，该案仍未有最终结果，但香港高等法院的一审判决首开承认中国内地破产程序之先河，它将对我国跨国或者跨区破产的立法与司法实践的发展产生积极影响。在立法方面，2007年6月1日起施行的我国《企业破产法》第5条对涉外破产这一领域作了原则性规定，即依照本法开始的破产程序，对于债务人在中国领域外的财产发生效力。同时还规定，对外国法院作出的发生法律效力的破产案件的判决、裁定，涉及债务人在中国领域内的财产，申请或者请求人民法院承认和执行的，人民法院依照中国缔结或者参加的国际条约，或者按照互惠原则进行审查，认为不违反中国法律的基本原则，不损害国家主权、安全和社会公共利益，不损害中国领域内债权人的合法权益的，裁定承认和执行。从中不难看出，该条款总体上采取有限制的的普及破产主义原则。如果凭借这一条原则性规定，没有其他具体条文支持的情况下，实际运作起来难免会遇到一些问题和困难。