民政诉讼范文10篇-ag尊龙app

民政诉讼范文篇1

一、清末“行政审判院”的筹设

由于清末司法改革中浓重的仿日因素，清政府在变法之初便采纳了日本的二元制司法体制。首先，于1906年将旧有的大理寺改组为大理院，管辖民事、刑事诉讼，并准备设立行政审判院专司行政诉讼。在筹设行政审判院时，产生了新旧理念的冲突。光绪三十三年（1907年），清政府颁布的《法院编制法》第2条规定：“审判衙门掌审民事、刑事诉讼案件，但关于军法或行政诉讼等另有法令规定者，不在此限。”依据该法确立的二元司法体制，需另行制定行政审判机关的组织法。清政府为兼顾立宪改革的名义与维护旧官僚的既得利益，决定不将督察院改组为专门的行政审判机关，而同时另行创设行政审判院，并且拟订了《行政审判院官制草案》。如此，形成了督察院与行政审判院并存的格局。

《行政审判院官制草案》主要是仿照日本1890年颁行的《行政裁判法》制定而成，该法共21条，规定行政审判以一审为限，行政审判院的长官、评事之设置、评事之资格、评事之处务规则，与日本行政裁判法几乎完全相同，只是该草案对行政诉讼范围采用了概括式规定，而日本行政裁判法采用的是列举式规定。至1911年10月辛亥革命爆发，《行政审判院官制草案》未及颁布，行政审判院也尚未成立，清王朝即已宣告灭亡。

二、北洋政府时期的“平政院”

1912年1月，南京国民临时政府（1912年1月—1912年4月）建立之初，由宋教仁负责起草了《中华民国临时政府组织法草案》。该草案第14条规定：人民得诉讼于司法，求其审判；其对于行政官署违法损害权利之行为，则诉讼于平政院。该草案在审议过程中被参议院否定，但草案中建立平政院的设想，为后来的立法所采纳。

北洋政府（1912年3月—1928年6月）成立之后，于1914年3月31日公布了《平政院组织令》，规定了平政院的组织与职权。该组织令是中国近代历史上第一部公布实施的行政审判机关组织法。1914年6月，平政院依照编制令创设于北京丰盛胡同。

北洋政府于1914年5月1日公布的《中华民国约法》，在政权组织方面对《中华民国临时约法》变动较大，但仍以根本法确认平政院制度。该法第8条规定：“人民有诉愿于行政官署，及陈述于平政院之权。”1914年5月以后，北洋政府先后颁行《平政院裁决执行条例》、《平政院处务规则》、《诉愿法》、《行政诉讼法》，创建了有关平政院组织与运作的一整套完备的法律制度。

1.平政院的组织。从外部组织关系看，平政院纵向直接隶属于大总统，横向与大理院平行。从内部组织结构看，设院长1人；设评事（即行政法官）15人，分设3个行政审判庭，每庭5人；肃政厅设都肃政史1人、肃政史16人。皆由大总统任命，向其负责。

2.平政院的行政审判职权与纠弹权。依据北洋政府《行政诉讼法》第1条的规定，平政院的行政审判权及于官署的各种违法处分，包括违法之命令、决定、行政契约等；对于行政诉讼的受理，兼采直接诉讼主义和诉愿前置主义。行政诉讼的审理，以评事5人组成合议庭，且合议庭中须有一至二人为司法职务出身；案件审理以言词主义为原则，以书面审理为例外。在案件审理过程中，非经平政院许可，不得撤诉。肃政厅所属肃政史独立行使职务，其职务主要包括：第一，依《行政诉讼法》的规定以原告身份提起行政诉讼；第二，依《纠弹法》的规定纠举违法渎职官员，但纠弹处理权最终掌握在大总统手中；第三，监督执行平政院的裁判文书。

北洋政府的平政院制度有两大弊端：一，平政院为一级一审制，除中央平政院外，地方并无行政诉讼机关，平政院一旦作出裁决，即为终审，缺乏上诉救济途径；二，平政院易受行政控制，难以确保独立。平政院所作出的裁决，必须呈请大总统批令有关官署执行，非一经审判终结即自动生效。肃政厅纠举的任何官员，只有获得大总统许可，才能启动弹劾案。

三、南京国民政府时期的“行政法院”

1927年4月，南京国民政府成立，中央政府五院中的司法院为最高司法机关。1928年10月，南京国民政府公布的《国民政府组织法》第33条规定：“司法院为国民政府最高司法机关，掌理司法审判、司法行政、官吏惩戒及行政审判之职权。”明确规定了在司法院中，普通诉讼与行政诉讼并立的二元司法体制。1931年5月，南京国民政府公布的《训政时期约法》第22条规定：“人民依法律有提起行政诉讼及诉愿之权。”从人民基本权利的角度，确认了诉愿权和行政诉讼权。及至1931年12月，修正公布的《国民政府组织法》第36条规定：“司法院设最高法院、行政法院及公务员惩戒委员会。”为中国立法史上第一次使用行政法院这一名称，同时表明行政法院应遵循司法独立原则，以摆脱行政机关的控制。

1932年11月，南京国民政府颁布《行政法院组织法》和《行政诉讼法》，具体规定行政法院的组织和职权。1933年6月，行政法院正式开始受理行政诉讼。与北洋政府时期的平政院相比，南京国民政府行政法院有以下几个方面改进：第一，从性质上看，南京国民政府的行政法院属于司法机关，隶属于司法院；第二，从机构组织与评事任职资格上看，行政法院仅行使行政审判权，纠弹官员违法案件则由监察院与司法院公务员惩戒委员会负责。行政法院院长与评事的任职资格要求更高；第三，从受案范围和审级制度上看，南京国民政府时期的《行政诉讼法》采纳了法国的概括式规定，即凡属行政处分，不论其关于何种事项，均可提起行政诉讼，并可附带提起损害赔偿之诉。行政法院虽仍实行一审终审制，但兼采德国、奥地利制度，规定当事人可以提起再审之诉；第四，被告行政官署不派诉讼人，或不提出答辩书，经行政法院另定期限，以书面催告，而仍延置不理者，则行政法院得以职权调查事实，径为判决；第五，关于行政诉讼准用民事诉讼法的规定，使该法更为完密。

四、简单的评论

民政诉讼范文篇2

一、建设用地的依据——规划和“三证”

1、规划

省域城镇体系规划是省、自治区人民政府为实现一定时期内国民经济和社会发展目标，协调省域内各城镇发展，保护各类自然资源和人文资源，综合安排空间布局和各项建设的综合部署和具体安排。建设部关于加强省域城镇体系规划实施工作的通知要求，省域城镇体系规划未在限期内完成的省、自治区，不得进行各省、自治区的城市总体规划和县域城镇体系规划的修编。这表明城市总体规划和县域城镇体系规划的制定要以省域城镇体系规划为依据并与之相协调，当然确因经济社会发展需要，城市总体规划和县域城镇体系规划与省域城镇体系规划不一致的，可以适时调整省域城镇体系规划。

一般而言，城市总体规划和县域城镇体系规划是以省域城镇体系规划为依据，而城市详细规划、农村集镇规划又分别是城市总体规划和县域城镇体系规划的细化且更具有可操作性。这些不同位阶的规划不仅编制和实施主体、审批和修改程序不同，而且法律效力也不同，低位阶的规划非因特殊情况在一定期间内不得与上位阶的规划相抵触。所有不同位阶的规划均为建设用地的基本依据，也就是说，不符合规划要求，不在规划范围的不得不申请建设用地。

应当说明的是，第一，县级市的城镇体系规划是城市总体规划的组成部分；第二，我国规划法只对规划区内的建设行为进行调整；第三，涉及规划区以外的如省道拓宽建设用地依据省域城镇体系规划中关于全省交通规划和土地利用总体规划的具体要求和相关法律，涉及规划区外如乡村公共设施等依据城市总体规划、农村集镇规划和相关法律。

2、“三证”

建设用地规划许可证在城市规划区内进行建设需要用申请用地的，必须持国家批准建设项目的有关文件，向城市规划行政主管部门申请定点，由城市规划行政主管部门核定其用地位置和界限，提供规划设计条件，核发建设用地规划许可证。

建设用地批准证明（批准文件）建设单位或个人在取得建设用地规划许可证后，方可向县级以上人民政府土地管理部门申请用地，经县级以上人民政府审查批准行文后，由土地管理部门划拔土地。

建设工程规划许可证在城市规划区内新建、扩建和改建建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程设施，必须持有关批准文件向城市规划行政主管部门提出申请，由城规划行政主管部门根据城市规划提出的规划设计要求，核发建设工程规划许可证。

“三证”是建设用地合法化和开工建设的必备要件。凡在城市规划区内，未取得建设用地规划许可证而取得建设用地批准文件、占用土地的，批准文件无效，已占用土地由政府责令退回；凡在城市规划区内，未取得建筑工程规划许可证或者违反建筑工程规划许可证的规定进行建设的，属违章建筑，予以处罚。

二、建设用地的前提——土地的征用和申请取得

1、征为国有土地

土地的权属分为国家所有和集体所有两种。任何单位和个人进行建设需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地，因此属集体所有的土地的，须先征用为国有，使农用土地转为建设用地。在批准权限上，一是省、自治区、直辖市人民政府批准的道路、管线工程、大型项目和国务院批准的建设项目涉及农用地转为建设用地的由国务院批准；另外征用基本农田，或者基本农田以外的耕地超过三十五公顷的，或者其他土地超过七十公顷的也由国务院批准；二是在土地利用总体规划确定的城市和村庄集镇建设用地规模范围内，为实施该规划而将农用地转为建设用地的，按土地利用年度计划分批次由原批准土地利用总体规划的机关批准，在已批准的农用地转用范围内，具体建设项目用地可以由市、县人民政府批准；三是一二项规定之外的农用地转用，由省、自治区、直辖市人民政府批准。当然，批准农用地转用后，是否另行办理征地审批手续，也有明确规定。

2、征用土地的公示

国家征用土地的，依照法定程序批准后，由县级以上地方人民政府予以公告并组织实施，被征用土地的所有权人、使用权人应当在公告规定期限内，持土地权属证书到当地人民政府土地行政主管部门办理征地补偿登记。

3、征用土地的补偿

征用土地的，按照被征用土地的原用途给予补偿，其中征用耕地的补偿费用主要有土地补偿费、安置补助费以及地上附着物和青苗的补偿费等，其标准均有明确规定。

4、建设用地的取得方式

建设单位持法律、法规规定的有关文件向有批准权的县级以上人民政府土地行政主管部门提出建设用地申请，经审查并报本级人民政府批准后，建设单位以出让（如招标、拍卖）等有偿使用的方式取得土地，属国家机关用地和军事用地或者城市基础设施用地和公益事业用地等法定情形的，县级以上人民政府也可以划拔给建设单位使用。因此，建设用地的取得主要包括出让和划拨两种形式，具体的操作要求有明确规定。

三、建设用地的难点——拆迁

1、拆迁的程序要求

被拆迁房屋土地权属为国有只有国有土地上的房屋拆迁才能受房屋拆迁管理条例的调整，被拆迁房屋的土地权属国有化是拆迁的前提。

拆迁人的资质提交建设项目批准文件、建设用地规划许可证、国有土地使用权批准文件、拆迁计划和方案以及拆迁补偿安置资金证明等五项法定资料，并经审查领取房屋拆迁许可证的才具有拆迁人资格。拆迁许可证是进行房屋拆迁的资格证明。当然拆迁人可以自行拆迁，也可以委托具有拆迁资格的单位实施拆迁。这里的“有拆迁资格的单位”，应该理解为与领取拆迁许可证的拆迁人订立委托合同，且具有一定人财物控制权的单位。

2、拆迁的途径

一是拆迁人与被拆迁人、房屋承租人就补偿方式和补偿金额、安置用房面积和安置地点、搬迁期限、搬迁过渡方式和过渡期限等事项订立了拆迁补偿安置协议。协议订立后，被拆迁人或者房屋承租人在搬迁期限内拒绝搬迁的，拆迁人可申请仲裁，也可向人民法院起诉。诉讼期间，拆迁人可申请法院先予执行。这就是所谓的“民事拆迁”。

二是拆迁人与被拆迁人或者拆迁人、被拆迁人与房屋承租人达不成拆迁补偿安置协议的，经当事人申请，由房屋拆迁管理部门裁决。房屋管理部门是被拆迁人的，由同级人民政府裁决。当事人对裁决不服可以向人民法院起诉，如果拆迁人已对被拆迁人给予补偿或者予以安置的，诉讼期间不停止拆迁的执行。当然，申请仲裁、提起诉讼的期限法律已有明确规定。这就是所谓的“行政拆迁”。

在上述两种途径中，凡在裁定规定的搬迁期限内未搬迁的，由房屋所在市县的人民政府责成有关部门强制拆迁，或者由房屋拆迁管理部门依法申请人民法院强制拆迁。

3、拆迁的补偿

拆迁的补偿可以实行货币补偿，也可以实行房屋产权调换。基本做法是拆除违章建筑和超过批准期限的临时建筑，不予补偿；拆除未超过批准期限的临时建筑，给予适当补偿；因拆迁非住宅房屋造成停产、停业的，给予适当补偿。关于证照不全的房屋补偿问题，应具体情况具体分析，如果符合规划要求或者规划制定实施前建成未办理证照的，应予以补偿但应扣除办证费用；不符合规划要求又未办理证照，不予补偿。

4、拆迁纠纷的处理程序

一是行政诉讼程序。公民、法人或者其他组织对人民政府或者城市房屋主管部门依职权作出的有关房屋拆迁、补偿、安置等问题的裁决不服，依法向人民法院提起诉讼的，人民法院作为行政案件处理。

二是民事诉讼程序。拆迁人与被拆迁人因房屋补偿、安置等问题发生争议，或者双方当事人达成协议后，一方或者双方当事人反悔，未经行政机关裁决，仅就房屋补偿、安置问题，依法向人民法院提起诉讼的，人民法院作为民事案件受理。

四、建设用地中不容忽视的问题——诉讼

调解、仲裁、诉讼是解决社会纠纷的基本途径，而诉讼则因最具权威性和终局性，被法治社会普遍接受并广泛采用。人民法院是宪法和法律规定的各类刑事诉讼、民事诉讼、行政诉讼案件的受理机关，依法独立行使审判权。涉及建设用地的诉讼，主要有以权力制约为根本目的的行政诉讼和以权益保障为根本目的的民事诉讼，行政诉讼最为常见。

1、行政诉讼的管辖

行政诉讼法规定，基层人民法院管辖第一审行政案；行政案件由最初作出具体行政行为的行政机关所在地人民法院管辖，经复议改变原具体行政行为的，也可以由复议机关所在地人民法院管辖；因不动产提起的行政诉讼，由不动产所在地人民法院管辖。同时规定，有管辖权的人民法院由于特殊原因不能行使管辖权的，由上级人民法院指定管辖。对于被告为县级以上人民政府，且基层人民法院不适宜审理的，中级人民法院可以“本辖区内重大、复杂的案件”为由直接作为一审行政案件管辖。

2、行政诉讼的应诉与举证

人民法院立案后将在5日内向行政机关送达起诉状副本，送达可以采取直接送达、邮寄送达、留置送达等法定方式，均合法有效。行政机关应在10日内提交作出具体行政行为的有关材料，并提交答辩状。行政机关积极主动的应诉答辩将减轻对方当事人的对立情绪，有利于行政诉讼的解决，被动消极不仅不利于解决行政纠纷，而且会处于被动，因为不提交答辩状，不影响人民法院的审理。

行政诉讼有别于其他诉讼，举证责任由行政机关承担。行政机关必须提供作出该具体行政行为的证据和所依据的规范性文件，否则将承担举证不能后果。行政机关不应诉，或者不提供作出该具体行政行为的证据和所依据的规范性文件，视为没有举证；行政机关经两次合法传唤，无正当理由拒不到庭的，人民法院可以缺席判决。这些应引起重视。

3、行政诉讼的结果

人民法院审理行政诉讼案件将依据事实和法律作出如下四种处理：

一是判决维持。行政机关的具体行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，予以维持。

二是判决撤销或者部分撤销。行政机关的具体行政行为主要证据不足，适用法律、法规错误，违反法定程序，超越职权以及滥用职权，符合其中之一情形的，将被撤销或者部分撤销，并可以判决重新作出具体行政行为。

三是判决限期履行。对行政机关不履行或者拒绝履行法定职责的，将作如此判决。

四是判变更行政处罚。主要是针对行政机关的行政处罚显失公正。

应当注意的是，行政机关的具体行政行为被判决撤销或者部分撤销，一则具体行政行为违法，有损行政机关的执法形象；二则增加了对行政相对人的管理难度；三则容易引起行政赔偿。因此，行政机关作出具体行政行为前一定要慎重从事，依法进行。

4.行政赔偿及其他

行政机关及其工作人员违法行使职权侵犯公民、法人和其他组织合法权益造成人身、财产损失的，受害人有权取得赔偿的权利，这就是“国家赔偿”。

赔偿请求人要求赔偿应当先向赔偿义务机关提出，赔偿义务机关应当自收到申请之日起两个月内给予赔偿，逾期不予赔偿或者赔偿请求人对赔偿数额有异议，赔偿请求人可以自期间届满之日三个月内向人民法院提起诉讼。

民政诉讼范文篇3

关键词：山林权属纠纷；循环处理；行政附带民事诉讼

一、山林权属纠纷调处程序的演变过程

山林权属纠纷调处的对象是当事人因森林、林木、林地所有权或者使用权的归属而产生的争议，属民事产权纠纷的一种。其调处程序的演变过程如下：

（一）1991年7月11日以前，山林权属纠纷案件是作为民事案件来处理的

1991年7月11日以前，山林权属纠纷的处理主要适用《中华人民共和国森林法》（以下简称《森林法》）和《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称《民事诉讼法》）等有关规定。《森林法》第十七条第一款规定：“单位之间发生的林木、林地所有权和使用权争议，由县级以上人民政府依法处理”。第二款规定：“个人之间、个人与单位之间发生的林木所有权和林地使用权争议，由当地县级或者乡级人民政府依法处理”。第三款规定：“当事人对人民政府的处理决定不服的可以在接到通知之日起一个月内向人民法院起诉”。所以，当事人发生山林权属纠纷应先向人民政府申请确权处理，对人民政府的处理决定不服的，可在接到通知之日起一个月内，向人民法院起诉。起诉时以争议相对方为被告，按民事诉讼法的规定提起民事诉讼。人民法院以民事案件审理，对所争议的山林权归属作实体判决。原来处理该案的人民政府不是人民法院审理该民事案件的当事人。

（二）1991年7月11日起至今，山林权属纠纷案件作为行政案件来处理

《中华人民共和国行政诉讼法》（以下简称《行政诉讼法》）第五条规定：“人民法院审理行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查”。最高人民法院（行）发（1991）19号文件关于贯彻执行《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的意见（试行）（1991年6月11日通过，1991年7月11日起试行）第一条规定：“‘具体行政行为’是指国家行政机关和行政机关工作人员、法律法规授权的组织、行政机关委托的组织或个人在行政管理活动中行使行政职权，针对特定的公民、法人或者其他组织，就特定的具体事项作出的有关公民、法人或者其他组织权利义务的单方行为”。第七条规定：“公民、法人、或者其它组织对人民政府或者其主管部门有关土地、矿产、森林等资源的所有权或者使用权归属的处理决定不服，依法向人民法院起诉的，人民法院应作为行政案件受理”②。从此明确了人民政府处理山林权属纠纷属于具体行政行为，人民法院审理山林权属纠纷案件作为行政案件来审理。《行政诉讼法》第三十七条规定：对属于人民法院受案范围的行政案件，公民、法人或者其它组织可以先向上一级行政机关或者法律、法规规定的行政机关申请复议，对复议不服的，再向人民法院提起诉讼；也可以直接向人民法院提起诉讼。法律、法规规定应当先向行政机关申请复议，对复议不服再向人民法院提起诉讼的，依照法律、法规的规定。由于当时没有法律法规规定，必须经过行政复议，人民法院才能受理山林权属纠纷案件。因此，当事人对人民政府的山林权属纠纷行政处理决定不服的，可选择先申请行政复议，对复议决定不服的再提起行政诉讼；也可以直接提起行政诉讼。行政复议不是行政诉讼的必经程序。

1999年10月1日，《中华人民共和国行政复议法》（以下简称《行政复议法》）颁布实施。该法第三十条第一款规定：公民、法人或者其它组织认为行政机关的具体行政行为侵犯其已经依法取得的土地、矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂、海域等自然资源的所有权或者使用权的，应当先申请行政复议。对行政复议决定不服的，可以依法向人民法院提起行政诉讼。从此，山林权属纠纷案件处理，在程序上适用《森林法》第十七条第一款第二款、最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国行政诉讼法若干问题的意见（试行）》第一条第七条、《行政诉讼法》第三十七条、《行政复议法》第三十条第一款及其相关的法律规定，山林权属纠纷案件的处理，行政复议成为行政诉讼的必经程序。目前，山林权属纠纷案件的处理程序为：行政裁决——行政复议——行政诉讼（一审，二审）。

二、导致山林权属纠纷循环处理的根由是程序不当

政府对山林权属纠纷案的确权处理，是属于行政裁决行为，属具体行政行为的一种。当事人对人民政府作出的山林权属纠纷行政处理决定不服的，应当先向上一级人民政府申请行政复议。《行政复议法》第二十八条第一款规定，根据不同情况，对具体行政行为作出复议决定有如下四种结果：第一，具体行政行为认定事实清楚，、证据确凿、适用依据正确、程序合法、内容适当的，决定维持；第二，被申请人不履行法定职责的，决定在一定期限内履行；第三，具体行政行为有主要事实不清证据不足、适用依据错误、违反法定程序、超越或者滥用职权、具体行政行为明显不当五种情形之一的，决定撤销、变更或者确认该具体行政行为违法。决定撤销或确认该具体行政行为违法的，可以责令被申请人在一定期限内重新作出具体行政行为；第四，被申请人不按本法第二十三条的规定提出书面答复、提交当初作出具体行政行为的证据、依据和其他有关材料的，视为该项具体行政行为没有证据、依据，决定撤销该具体行政行为。针对前述规定，复议机关对人民政府作出的山林权属纠纷行政处理决定的复议决定有三种结果：第一，维持人民政府的行政处理决定；第二，撤销人民政府的行政处理决定，并要求人民政府在一定期限内重新作出处理决定；第三，直接变更人民政府的行政处理决定，即复议机关可以对下一级人民政府的行政裁决在实体上直接作出处理，但复议决定不是终局的，当事人不服复议机关的复议决定仍可提起行政诉讼。人民法院审理山林权属纠纷案件，适用《行政诉讼法》的有关规定，只对政府的行政裁决行为作合法性审查，不对案件作实体上的判决。根据《行政诉讼法》第五十四条规定，对行政案件的判决结果有四种情况：第一，具体行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，判决维持；第二，具体行政行为有主要证据不足、适用法律法规错误、违反法定程序、超越职权和滥用职权五种情形之一的，判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出具体行政行为；第三，被告不履行或者拖延履行法定职责的，判决其在一定期限内履行；第四，行政处罚显失公正的，可以判决变更。而山林权属纠纷案件是行政裁决案件，不是行政处罚案件，人民法院在审理在山林权属纠纷案件时，不享有司法审查的变更权。行政诉讼又不能适用调解。所以，山林权属纠纷行政裁决案的判决结果无外乎二种：⑴维持人民政府的行政处理决定；⑵撤销人民政府的行政处理决定，并要求人民政府重新处理。人民法院对山林权属纠纷行政裁决案件的合法性审查主要包括以下几个方面：⑴确权的行政主体是否适格；⑵行政主体在确权过程中程序是否合法；⑶案件事实是否清楚、证据是否确凿；⑷适用法律、法规是否正确。只要上述四项中有一项不符合规定，政府的行政处理决定就会被人民法院撤销，并要求政府重新作出处理。如果当事人对人民政府重新作出的行政处理决定不服，仍然可以继续提起行政复议，进而行政诉讼，一审二审，山林权属纠纷案件的处理开始循环。如果人民法院的生效判决又撤销了政府新的处理决定并要求人民政府继续重新作出处理，则第二次循环又开始。在实践中，由于山林权属纠纷的成因错综复杂、涉及的历史时间长，政府在调处过程中所调查到的有关其历史与现状的材料又真假掺杂，政府越来越难以收集到能证明事实的充分的证据材料，其所作出的处理难免存在一些缺陷，从而出现人民法院撤销政府的行政处理决定，并要求政府重新处理——即案件循环处理的情况是比较多的。

归根结底，导致山林权属纠纷案件循环处理的根由，是人民法院审理山林权属纠纷行政案件不能作出实体判决。

举一个案例：1998年8月9日，资兴市香花乡鹿桥村老屋图组（以下简称老屋图组）与资兴市香花乡鹿桥村黄花庄组（以下简称黄花庄组）关于“罗溪岭”山场山林权属纠纷一案，老屋图组向资兴市人民政府提出确权申请，资兴市人民政府于1998年11月20日作出资政法〔1998〕10号行政处理决定，将争议山场分为a、b、c、d四处，其中a、b、d三处的山权林权归老屋图组，c处的山权林权归黄花庄组，黄花庄组不服并向资兴市人民法院提起行政诉讼，资兴市人民法院于1999年8月4日作出了〔1999〕资法林行初字第5号行政判决，撤销了资兴市人民政府作出的资政法〔1998〕10号行政处理决定，并要求资兴市人民政府重新作出处理。老屋图组不服判决提起上诉，郴州市中级人民法院于1999年12月15日作出〔1999〕郴林行终字第13号终审判决，维持了资兴市人民法院〔1999〕资法林行初字第5号行政判决。资兴市人民政府对此案进行重新处理，于2000年7月14日作出资政法〔2000〕6号行政处理决定，将争议山场的a、c、d处的山权林权确权给黄花庄组所有，将b处的山权林权确权给老屋图组所有，老屋图组不服资兴市人民政府资政法〔2000〕6号行政处理决定，并向郴州市人民政府申请行政复议，郴州市人民政府于2001年8月13日作出郴政行复决〔2001〕25号行政复议决定书，撤销了资政法〔2000〕6号行政处理决定，并决定由资兴市人民政府重新处理。黄花庄组不服郴政行复决〔2001〕25号行政复议决定，向资兴市人民法院提起行政诉讼，资兴市人民法院于2001年11月30日作出〔2001〕资行初字第9号行政判决书，维持了郴州市人民政府郴政行复决〔2001〕25号行政复议决定，黄花庄组和老屋图组均没有提起上诉。资兴市人民政府又对此案进行重新处理，于2006年12月9日作出资政法〔2006〕14号行政处理决定，将争议山场划为1号、2号、3号小班，其中1号和2号小班的山权林权确权归老屋图组所有，3号小班的山权林权确权归黄花庄组所有。黄花庄组不服，向郴州市人民政府申请行政复议，郴州市人民政府于2007年3月29日作出郴政行复决〔2007〕10号行政复议决定，维持了资兴市人民政府资政法〔2006〕14号行政处理决定书。当事人在法定期限内没有提起行政诉讼，至此，该案的处理才真正终结。此案自1998年8月开始，至2007年3月才结束，历时8年零7个月，其中在第一个循环中因行政复议不是必经程序，所以当事人直接选择了行政诉讼，在第二个循环中当事人没有提起上诉，在第三个循环中当事人没有提起行政诉讼，这样，还节约了几个程序的时间，否则，所花的时间更长。在此案的循环处理期间，多次发生过当事人集体上访事件，发生过二次群体斗殴事件。

不可想象，到底还有多少情形会导致案件的循环处理。

山林权属纠纷行政裁决，作为具体行政行为的一种，应遵循行政法的合法、合理、及时、便民、高效的原则。然而，现行山林权属纠纷处理程序的设置，违反了这一原则，导致了处理的循环，带来了种种弊端：

第一，处理时间过长。如上所述，山林权属纠纷的处理分为四个环节，第一环节为政府的行政裁决，第二环节为上级政府的行政复议，第三环节为一审法院的行政诉讼，第四环节为二审法院的行政诉讼。《湖南省行政程序规定》第一百一十四条规定：行政机关应当自受理申请之日起60日内作出裁决，情况复杂的，经本行政机关主要负责人批准，可以延长30日作出裁决，并应当将延长期限告知申请人。山林权属纠纷形成原因错综复杂，经历的历史时间长，调查取证困难，在政府确权阶段，一般需90日或更长的时间才能作出裁决。行政复议期限为60日，行政诉讼的一审为3个月、二审为2个月，当事人申请行政复议的期限为60日，对行政复议决定不服提起行政诉讼及对一审行政判决不服的上诉期限均为15日。所以，要将山林权属纠纷的处理程序全部走完，起码需要一年的时间。处理的时间本来就偏长，如果再步入循环处理的轨道，这一山林权属纠纷案就不知何年何月才能了结了。

第二，林业生产效益不能发挥。《森林法》第十七条第四款规定：“在林木、林地权属争议解决以前，任何一方不得砍伐有争议的林木”。《林木林地权属争议处理办法》（林业部第10号令）第五条第二款规定：“在林权争议解决以前，任何单位和个人不得采伐有争议的林木，不得在争议的林地上从事基本建设或者其他生产活动”。《湖南省林木、林地权属争议处理办法》（湖南省政府令第152号）第十三条规定：“凡林木、林地权属有争议的地方，在争议解决之前，任何一方不得进入争议地区砍伐林木和从事生产、基建活动”。最高人民法院、最高人民检察院《关于办理盗伐、滥伐林木案件应用法律的几个问题的解释》（法（研）发〔1987〕23号）第“一”条规定：“明知林木权属不清，在争议未解决前，擅自砍伐林木，情节严重的应确定林木权属，分别根据具体情况，按盗伐林木罪或滥伐林木罪追究刑事责任；林木权属难以确定的按滥伐林木罪惩处”。由于纠纷长期不能得到解决，争议山场的权属长期处于一种不确定状态，当事人均不能在争议山场从事造林、采伐、抚育等生产经营活动，否则违法，直至追究刑事责任，导致争议山场长期无人管理，林业生产效益长期不能发挥。

第三，政府当傀儡。人民法院在对政府山林权属纠纷行政裁决案的合法性审查中，往往会对案件的事实部分予以认定，但不会对实体上作出判决。《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第七十条规定：“生效的人民法院裁判文书或者仲裁机构裁决文书确认的事实可以作为定案的依据。但是如果发现裁判文书或者裁决文书认定的事实有重大问题的，应当中止诉讼，通过法定程序予以纠正后恢复诉讼”。当人民法院的生效行政判决书中认为人民政府对案件事实认定错误，而对案件事实予了以重新认定，并要求人民政府重新处理时，人民政府只能以人民法院生效的判决书中所认定的事实作为定案依据来处理。我们知道，在山林权属纠纷行政裁决中，有什么样的事实，就会有什么样的处理结果。人民法院在对案件事实进行认定的同时，也就对案件在实体上的处理定了一个基调，哪怕政府重新调查取证，重新认定事实，确信政府所认定的事实是客观真实的，但只要人民政府重新认定的事实与人民法院生效裁判文书中认定的事实不一致，政府也只能按人民法院生效判决书中所认定的事实及所定的基调来对案件进行处理，人民政府成了确权的傀儡。如果人民政府依自己重新认定的事实来对案件进行处理，案件到了人民法院之后，又会被人民法院撤销，案件的处理还会继续循环下去。

第四，浪费了当事人的人力财力物力和精力，浪费了行政资源和司法资源。

第五，社会不稳定。由于案件的循环处理，纠纷长期不能得到解决，当事人怨声载道，集体上访者有之、群体斗殴者有之，严重影响社会的和谐稳定。

山林权属纠纷的循环处理问题，该到解决的时候了。

三、行政附带民事诉讼，是破解山林权属纠纷循环处理难题的有效方法

（一）行政附带民事诉讼审理山林权属纠纷案件的判决结果

由于人民政府对山林权属纠纷案件的行政处理是一种具体行政行为，人民法院对人民政府处理的山林权属纠纷案的审理适用《行政诉讼法》的规定，只能进行合法性审查，在处理程序上作出判决，而不能在实体上作出判决。如人民法院对山林权属纠纷案单纯作为行政案件来审理，而又在实体上作出判决，则违反了《行政诉讼法》的规定，存在法律上的障碍。如将山林权属纠纷案作为行政附带民事诉讼案件来审理，在民事部分，对山林权属纠纷作出实体判决，这一法律障碍则可消除。

用行政附带民事诉讼的方式来审理山林权属纠纷案件，对行政部分和民事部分都作出判决，其判决结果有以下几种情况：

第一，如人民法院认为政府的行政处理决定合法（包括程序上及实体上均合法），则在行政部分，判决维持人民政府的处理决定；在民事部分，则将争议山场的山林权属判决给人民政府支持的一方当事人。

第二，如认为人民政府的行政处理决定程序违法，但对案件事实的认定清楚，则在行政部分，判决撤销人民政府的行政处理决定，但不要求人民政府重新作出处理；在民事部分，则将争议山场判决给人民政府支持的一方当事人。

第三，如认为人民政府的行政处理决定认定事实不清、证据不足，或认定事实错误，则在行政部分，判决撤销人民政府的行政处理决定，亦不要求人民政府重新作出处理；在民事部分，则在查清案件事实或在现有证据的基础上，将争议山场的山林权属判决给享有实体权利的一方当事人。

这样，就无论人民政府的行政处理决定是否违法，由于人民法院在民事部分对山林权属纠纷在实体上作出了判决，所以，案件都不会导致循环处理。

四、用行政附带民事诉讼方式解决山林权属纠纷循环处理的依据及审理程序

（一）法理依据

《湖南省行政程序规定》（2008年4月17日公布，2008年10月1日起施行）第一百零九条规定：“本规定所称行政裁决，是指行政机关根据法律法规的授权，处理公民、法人或者其他组织相互之间发生的与其行政职权密切相关的民事纠纷的活动”。山林权属纠纷实为民事纠纷，只因法律授权人民政府对山林权属纠纷的行政裁决权，并且明确规定这种行政裁决属于具体行政行为，民事案件才成了行政案件。人民法院审理民事案件，人民法院是民事当事人的居间裁判者，人民法院会对民事当事人的实体权利作出判决。人民法院审理行政案件，人民法院是行政机关的司法监督者，法院的判决不会对行政机关的具体行政行为作实体上的处理（行政处罚例外）。在人民法院审理的山林权属纠纷案件中，存在以下几种法律关系：即原告与被告、第三人与被告之间因被告的行政裁决而形成的行政法律关系；原告与第三人之间因山林权的归属争议而形成的民事法律关系；人民法院与被告之间因对被告具体行政行为的司法审判而形成的司法监督关系；人民法院与原告和第三人之间形成的是司法维权关系。用行政附带民事诉讼方式审理山林权属纠纷案件，一方面对行政机关的具体行政行为的合法性实施司法监督；另一方面对原告与第三人的山林权属争议在实体上作出判决。有利于及时化解矛盾，解决纠纷。同样作为公法上的《中华人民共和国刑事诉讼法》（以下简称《刑事诉讼法》）有关于刑事附带民事诉讼的规定。无论公诉案件还是自诉案件，司法机关在追究犯罪嫌疑人刑事责任的同时，刑事案件的受害人可以提起附带民事诉讼，使受害人因犯罪嫌疑人的犯罪行为给受害人遭受的经济损失能得到及时的赔偿，以便及时便维护受害人私法上的民事权益，做到“公”、“私”兼顾。而作为公法上的《行政诉讼法》没有行政附带民事诉讼的规定，但原理有相似之处。通过用行政附带民事诉讼方式审理山林权属纠纷案件，一方面，实现了司法权对行政权的监督；另一方面，山林权属纠纷双方当事人的民事实体权益得到了维护，亦做到“公”、“私”兼顾。用行政附带民事诉讼的方式审理山林权属纠纷案件，在法理上应是说得通的。

（二）法律依据

目前，《行政诉讼法》中没有关于行政附带民事诉讼的规定，但最高人民法院的司法解释有这样的规定。《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第六十一条规定：“被告对平等主体之间所作的裁决违法，民事争议当事人要求人民法院一并解决相关民事争议的，人民法院可以一并审理”。笔者认为，这一规定，就是行政附带民事诉讼的法律依据。但这一规定是原则性的，目前尚缺乏具体操作性的规定。

（三）审理程序

应该修改《行政诉讼法》，对行政附带民事诉讼作出具体规定。在目前尚缺乏具体可操作性规定的情况下，笔者认为，在审理程序上可参照《刑事诉讼法》中有关刑事附带民事诉讼的规定来办理，但“必须符合《行政诉讼法》、《民事诉讼法》，及相关司法解释的规定③”。在审理程序上应注意以下几点：

1、起诉和受理

在行政诉讼一审过程中，原告可以提起附带民事诉讼，一般以书面形式向审理行政诉讼案件的人民法院递交诉状，同时提供有关证据材料。人民法院应认真审查，符合条件的，应依法受理，同时应将附带民事诉讼的起诉状副本按时送达被告（指附带民事诉讼的被告），被告应按时提交答辩状。对不符合行政附带民事诉讼条件的，应不予受理并告之起诉人不予受理的理由和根据。如果原告没有提起附带民事诉讼，人民法院应从解决实际问题，避免山林权属纠纷循环处理的角度出发，行使释明权，告知原告有提起附带民事诉讼的权利及附带民事诉讼所能解决的问题。

2、审理方式

行政附带民事诉讼的审理方式有三。一是与行政案件一并审判；二是与行政案件分开审理，一并做出判决；三是与行政案件分别审理、分别判决。一般以前二种方式为宜，只因行政诉讼与民事诉讼关系复杂、案情事实以及与行政案件的内在关联性含混不清，一时难以查明，如一并审理，会超过行政诉讼的法定期限时，法院才采取第三种方式。

3、遵守行政诉讼和民事诉讼各自的审判原则

在案件审理中，应分别遵守行政诉讼和民事诉讼各自的原则，不能互相混淆，互相援用。如民事诉讼的调解、反诉原则不能适用于行政诉讼，行政诉讼的被告承担举证责任原则不能用于民事诉讼等等。

4、审判组织

合议庭是行政附带民事诉讼的审判组织形式。行政诉讼法规定，人民法院审理行政案件由审判员组成合议庭，或由审判员、人民陪审员组成合议庭。即行政诉讼只有合议庭一种审判组织形式。对于行政附带民事诉讼而言，由于审理附带的民事诉讼由审理行政诉讼的同一审判组织进行审理，而审理行政诉讼案件的组织形式是合议庭，因此，行政附带民事诉讼的审判组织也是合议庭形式。

5、判决

以“两案一判”的处理为原则，以“两案两判”的处理为例外。法院对行政诉讼部分与民事诉讼部分应当一并做出判决，并制作一张行政附带民事诉讼判决书。判决书的事实部分对具体行政行为的合法性的事实和民事争议的事实应当予以叙述；判决书的理由部分应当分别阐述行政诉讼部分和附带民事诉讼部分的判决理由及各自的实体法和程序法；判决主文部分应当将行政诉讼部分与附带民事部分的主文分开撰写。如果由于客观原因，行政诉讼部分与附带民事诉讼部分不能一并判决的，可以分别制作行政判决书和附带民事判决书，但应使用同一案号，两份判决书对各自未处理的民事部分或行政部分应当有所交代。如果附带民事部分是调解结案的，应当分别制作行政诉讼判决书和附带民事诉讼调解书。对行政诉讼部分的判决结果只有维持、撤销两种情况，即对政府的行政处理决定合法的予以维持，违法的予以撤销，但不要再判决政府重新作出处理。

6、关于对行政附带民事诉讼判决的上、抗诉问题

“行政附带民事诉讼的判决、裁定作出后，附带民事部分的当事人不服人民法院民事部分的第一审判决或裁定，有权在法定期限内提出上诉；人民检察院认为人民法院附带民事部分的第一审判决或裁定确有错误时，可以提出抗诉。上一级人民法院仅就民事部分进行审判，不审理行政部分；且民事诉讼当事人的上诉不影响一审行政判决、裁定的生效、执行④”。所以山林权属纠纷附带民事部分的当事人不服人民法院民事部分第一审判决或裁定的，可以上诉。人民检察院亦可抗诉。上一级人民法院仅就民事部分进行审判，不审理行政部分。民事部分当事人的上诉不影响一审行政判决、裁定的生效、执行。

六、小结

至此，笔者已对现行法律设置导致了山林权属纠纷循环处理，而用行政附带民事诉讼方式可解决这一问题的法理、法律依据及处理程序作了粗浅分析。目前，山林权属纠纷案件的处理程序多而且复杂，极易导致循环处理。而案件的循环处理，对及时维护当事人的合法权益、保护农村稳定、提高行政效率都极为不利。在司法程序中，用行政附带民事诉讼方式处理山林权属纠纷，在法理上是可行的，也有一定的法律依据。在目前的法律框架下，行政附带民事诉讼不失为一种可行的，解决山林权属纠纷循环处理的有效方式。在案件审理中，将行政诉讼法与民事诉讼法有机结合起来，可解决目前尚缺乏可具体操作性规定的问题。但从长远角度来考虑，应修改《行政诉讼法》，在《行政诉讼法》中增加行政附带民事诉讼的规定。总之，通过行政附带民事诉讼方式解决山林权属纠纷循环处理，有利于及时维护当事人的合法权益，提高行政效率，维护农村稳定。

注释

①1996年10月14日，国家林业部：《林木林地权属争议处理办法》（林业部令第10号）第2条。

②1991年5月29日，最高人民法院法（行）发（1991）19号文件关于贯彻执行《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的意见（试行）第7条。

③贺荣主编：《物权法与行政诉讼实务问题研究》第129页。中国法制出版社2008年10月版。

④贺荣主编：《物权法与行政诉讼实务问题研究》第131页。中国法制出版社2008年10月版。

【参考文献】

（1）全国人民代表大会常务委员会：《中华人民共和国森林法》，1998年4月29日修订。

（2）湖南省人民政府：《湖南省林木、林地权属争议处理办法》，2002年3月7日修正。

（3）国家林业部：《林木林地权属争议处理办法》，1996年10月14日。

（4）全国人民代表大会常务委员会：《中华人民共和国行政诉讼法》，1990年10月1日。

（5）全国人民代表大会常务委员会：《中华人民共和国行政复议法》，1999年10月1日。

（6）吴威梁：《论山林权属纠纷的确权》，源于2007年7月10日中国政府法制信息网。

（7）唐光礼、李元洪：《对审理山林权属纠纷案件适用法律的探讨》，源于2008年6月22日论文在线网。

（8）刘廷：《试论山林权属纠纷的确权问题》，源于2009年7月1日法治快报网。

（9）刘建刚、姜守华：《行政变更判决适用范围和标准的重新考量》，源于2009年6月23日中国法院网。

（10）湖南省人民政府：《湖南省行政程序规定》，2008年10月1日。

（11）最高人民法院：《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》，1999年11月24日。

民政诉讼范文篇4

一、清末“行政审判院”的筹设

由于清末司法改革中浓重的仿日因素，清政府在变法之初便采纳了日本的二元制司法体制。首先，于1906年将旧有的大理寺改组为大理院，管辖民事、刑事诉讼，并准备设立行政审判院专司行政诉讼。在筹设行政审判院时，产生了新旧理念的冲突。光绪三十三年（1907年），清政府颁布的《法院编制法》第2条规定：“审判衙门掌审民事、刑事诉讼案件，但关于军法或行政诉讼等另有法令规定者，不在此限。”依据该法确立的二元司法体制，需另行制定行政审判机关的组织法。清政府为兼顾立宪改革的名义与维护旧官僚的既得利益，决定不将督察院改组为专门的行政审判机关，而同时另行创设行政审判院，并且拟订了《行政审判院官制草案》。如此，形成了督察院与行政审判院并存的格局。

《行政审判院官制草案》主要是仿照日本1890年颁行的《行政裁判法》制定而成，该法共21条，规定行政审判以一审为限，行政审判院的长官、评事之设置、评事之资格、评事之处务规则，与日本行政裁判法几乎完全相同，只是该草案对行政诉讼范围采用了概括式规定，而日本行政裁判法采用的是列举式规定。至1911年10月辛亥革命爆发，《行政审判院官制草案》未及颁布，行政审判院也尚未成立，清王朝即已宣告灭亡。

二、北洋政府时期的“平政院”

1912年1月，南京国民临时政府（1912年1月—1912年4月）建立之初，由宋教仁负责起草了《中华民国临时政府组织法草案》。该草案第14条规定：人民得诉讼于司法，求其审判；其对于行政官署违法损害权利之行为，则诉讼于平政院。该草案在审议过程中被参议院否定，但草案中建立平政院的设想，为后来的立法所采纳。

北洋政府（1912年3月—1928年6月）成立之后，于1914年3月31日公布了《平政院组织令》，规定了平政院的组织与职权。该组织令是中国近代历史上第一部公布实施的行政审判机关组织法。1914年6月，平政院依照编制令创设于北京丰盛胡同。

北洋政府于1914年5月1日公布的《中华民国约法》，在政权组织方面对《中华民国临时约法》变动较大，但仍以根本法确认平政院制度。该法第8条规定：“人民有诉愿于行政官署，及陈述于平政院之权。”1914年5月以后，北洋政府先后颁行《平政院裁决执行条例》、《平政院处务规则》、《诉愿法》、《行政诉讼法》，创建了有关平政院组织与运作的一整套完备的法律制度。

1．平政院的组织。从外部组织关系看，平政院纵向直接隶属于大总统，横向与大理院平行。从内部组织结构看，设院长1人；设评事（即行政法官）15人，分设3个行政审判庭，每庭5人；肃政厅设都肃政史1人、肃政史16人。皆由大总统任命，向其负责。

2．平政院的行政审判职权与纠弹权。依据北洋政府《行政诉讼法》第1条的规定，平政院的行政审判权及于官署的各种违法处分，包括违法之命令、决定、行政契约等；对于行政诉讼的受理，兼采直接诉讼主义和诉愿前置主义。行政诉讼的审理，以评事5人组成合议庭，且合议庭中须有一至二人为司法职务出身；案件审理以言词主义为原则，以书面审理为例外。在案件审理过程中，非经平政院许可，不得撤诉。肃政厅所属肃政史独立行使职务，其职务主要包括：第一，依《行政诉讼法》的规定以原告身份提起行政诉讼；第二，依《纠弹法》的规定纠举违法渎职官员，但纠弹处理权最终掌握在大总统手中；第三，监督执行平政院的裁判文书。

北洋政府的平政院制度有两大弊端：一，平政院为一级一审制，除中央平政院外，地方并无行政诉讼机关，平政院一旦作出裁决，即为终审，缺乏上诉救济途径；二，平政院易受行政控制，难以确保独立。平政院所作出的裁决，必须呈请大总统批令有关官署执行，非一经审判终结即自动生效。肃政厅纠举的任何官员，只有获得大总统许可，才能启动弹劾案。

三、南京国民政府时期的“行政法院”

1927年4月，南京国民政府成立，中央政府五院中的司法院为最高司法机关。1928年10月，南京国民政府公布的《国民政府组织法》第33条规定：“司法院为国民政府最高司法机关，掌理司法审判、司法行政、官吏惩戒及行政审判之职权。”明确规定了在司法院中，普通诉讼与行政诉讼并立的二元司法体制。1931年5月，南京国民政府公布的《训政时期约法》第22条规定：“人民依法律有提起行政诉讼及诉愿之权。”从人民基本权利的角度，确认了诉愿权和行政诉讼权。及至1931年12月，修正公布的《国民政府组织法》第36条规定：“司法院设最高法院、行政法院及公务员惩戒委员会。”为中国立法史上第一次使用行政法院这一名称，同时表明行政法院应遵循司法独立原则，以摆脱行政机关的控制。

1932年11月，南京国民政府颁布《行政法院组织法》和《行政诉讼法》，具体规定行政法院的组织和职权。1933年6月，行政法院正式开始受理行政诉讼。与北洋政府时期的平政院相比，南京国民政府行政法院有以下几个方面改进：第一，从性质上看，南京国民政府的行政法院属于司法机关，隶属于司法院；第二，从机构组织与评事任职资格上看，行政法院仅行使行政审判权，纠弹官员违法案件则由监察院与司法院公务员惩戒委员会负责。行政法院院长与评事的任职资格要求更高；第三，从受案范围和审级制度上看，南京国民政府时期的《行政诉讼法》采纳了法国的概括式规定，即凡属行政处分，不论其关于何种事项，均可提起行政诉讼，并可附带提起损害赔偿之诉。行政法院虽仍实行一审终审制，但兼采德国、奥地利制度，规定当事人可以提起再审之诉；第四，被告行政官署不派诉讼人，或不提出答辩书，经行政法院另定期限，以书面催告，而仍延置不理者，则行政法院得以职权调查事实，径为判决；第五，关于行政诉讼准用民事诉讼法的规定，使该法更为完密。四、简单的评论

民政诉讼范文篇5

一、建设用地的依据——规划和“三证”

1、规划

省域城镇体系规划是省、自治区人民政府为实现一定时期内国民经济和社会发展目标，协调省域内各城镇发展，保护各类自然资源和人文资源，综合安排空间布局和各项建设的综合部署和具体安排。建设部关于加强省域城镇体系规划实施工作的通知要求，省域城镇体系规划未在限期内完成的省、自治区，不得进行各省、自治区的城市总体规划和县域城镇体系规划的修编。这表明城市总体规划和县域城镇体系规划的制定要以省域城镇体系规划为依据并与之相协调，当然确因经济社会发展需要，城市总体规划和县域城镇体系规划与省域城镇体系规划不一致的，可以适时调整省域城镇体系规划。

一般而言，城市总体规划和县域城镇体系规划是以省域城镇体系规划为依据，而城市详细规划、农村集镇规划又分别是城市总体规划和县域城镇体系规划的细化且更具有可操作性。这些不同位阶的规划不仅编制和实施主体、审批和修改程序不同，而且法律效力也不同，低位阶的规划非因特殊情况在一定期间内不得与上位阶的规划相抵触。所有不同位阶的规划均为建设用地的基本依据，也就是说，不符合规划要求，不在规划范围的不得不申请建设用地。

应当说明的是，第一，县级市的城镇体系规划是城市总体规划的组成部分；第二，我国规划法只对规划区内的建设行为进行调整；第三，涉及规划区以外的如省道拓宽建设用地依据省域城镇体系规划中关于全省交通规划和土地利用总体规划的具体要求和相关法律，涉及规划区外如乡村公共设施等依据城市总体规划、农村集镇规划和相关法律。

2、“三证”

建设用地规划许可证在城市规划区内进行建设需要用申请用地的，必须持国家批准建设项目的有关文件，向城市规划行政主管部门申请定点，由城市规划行政主管部门核定其用地位置和界限，提供规划设计条件，核发建设用地规划许可证。

建设用地批准证明（批准文件）建设单位或个人在取得建设用地规划许可证后，方可向县级以上人民政府土地管理部门申请用地，经县级以上人民政府审查批准行文后，由土地管理部门划拔土地。

建设工程规划许可证在城市规划区内新建、扩建和改建建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程设施，必须持有关批准文件向城市规划行政主管部门提出申请，由城规划行政主管部门根据城市规划提出的规划设计要求，核发建设工程规划许可证。

“三证”是建设用地合法化和开工建设的必备要件。凡在城市规划区内，未取得建设用地规划许可证而取得建设用地批准文件、占用土地的，批准文件无效，已占用土地由政府责令退回；凡在城市规划区内，未取得建筑工程规划许可证或者违反建筑工程规划许可证的规定进行建设的，属违章建筑，予以处罚。

二、建设用地的前提——土地的征用和申请取得

1、征为国有土地

土地的权属分为国家所有和集体所有两种。任何单位和个人进行建设需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地，因此属集体所有的土地的，须先征用为国有，使农用土地转为建设用地。在批准权限上，一是省、自治区、直辖市人民政府批准的道路、管线工程、大型项目和国务院批准的建设项目涉及农用地转为建设用地的由国务院批准；另外征用基本农田，或者基本农田以外的耕地超过三十五公顷的，或者其他土地超过七十公顷的也由国务院批准；二是在土地利用总体规划确定的城市和村庄集镇建设用地规模范围内，为实施该规划而将农用地转为建设用地的，按土地利用年度计划分批次由原批准土地利用总体规划的机关批准，在已批准的农用地转用范围内，具体建设项目用地可以由市、县人民政府批准；三是一二项规定之外的农用地转用，由省、自治区、直辖市人民政府批准。当然，批准农用地转用后，是否另行办理征地审批手续，也有明确规定。

2、征用土地的公示

国家征用土地的，依照法定程序批准后，由县级以上地方人民政府予以公告并组织实施，被征用土地的所有权人、使用权人应当在公告规定期限内，持土地权属证书到当地人民政府土地行政主管部门办理征地补偿登记。

3、征用土地的补偿

征用土地的，按照被征用土地的原用途给予补偿，其中征用耕地的补偿费用主要有土地补偿费、安置补助费以及地上附着物和青苗的补偿费等，其标准均有明确规定。

4、建设用地的取得方式

建设单位持法律、法规规定的有关文件向有批准权的县级以上人民政府土地行政主管部门提出建设用地申请，经审查并报本级人民政府批准后，建设单位以出让（如招标、拍卖）等有偿使用的方式取得土地，属国家机关用地和军事用地或者城市基础设施用地和公益事业用地等法定情形的，县级以上人民政府也可以划拔给建设单位使用。因此，建设用地的取得主要包括出让和划拨两种形式，具体的操作要求有明确规定。

三、建设用地的难点——拆迁

1、拆迁的程序要求

被拆迁房屋土地权属为国有只有国有土地上的房屋拆迁才能受房屋拆迁管理条例的调整，被拆迁房屋的土地权属国有化是拆迁的前提。

拆迁人的资质提交建设项目批准文件、建设用地规划许可证、国有土地使用权批准文件、拆迁计划和方案以及拆迁补偿安置资金证明等五项法定资料，并经审查领取房屋拆迁许可证的才具有拆迁人资格。拆迁许可证是进行房屋拆迁的资格证明。当然拆迁人可以自行拆迁，也可以委托具有拆迁资格的单位实施拆迁。这里的“有拆迁资格的单位”，应该理解为与领取拆迁许可证的拆迁人订立委托合同，且具有一定人财物控制权的单位。

2、拆迁的途径

一是拆迁人与被拆迁人、房屋承租人就补偿方式和补偿金额、安置用房面积和安置地点、搬迁期限、搬迁过渡方式和过渡期限等事项订立了拆迁补偿安置协议。协议订立后，被拆迁人或者房屋承租人在搬迁期限内拒绝搬迁的，拆迁人可申请仲裁，也可向人民法院起诉。诉讼期间，拆迁人可申请法院先予执行。这就是所谓的“民事拆迁”。

二是拆迁人与被拆迁人或者拆迁人、被拆迁人与房屋承租人达不成拆迁补偿安置协议的，经当事人申请，由房屋拆迁管理部门裁决。房屋管理部门是被拆迁人的，由同级人民政府裁决。当事人对裁决不服可以向人民法院起诉，如果拆迁人已对被拆迁人给予补偿或者予以安置的，诉讼期间不停止拆迁的执行。当然，申请仲裁、提起诉讼的期限法律已有明确规定。这就是所谓的“行政拆迁”。

在上述两种途径中，凡在裁定规定的搬迁期限内未搬迁的，由房屋所在市县的人民政府责成有关部门强制拆迁，或者由房屋拆迁管理部门依法申请人民法院强制拆迁。

3、拆迁的补偿

拆迁的补偿可以实行货币补偿，也可以实行房屋产权调换。基本做法是拆除违章建筑和超过批准期限的临时建筑，不予补偿；拆除未超过批准期限的临时建筑，给予适当补偿；因拆迁非住宅房屋造成停产、停业的，给予适当补偿。关于证照不全的房屋补偿问题，应具体情况具体分析，如果符合规划要求或者规划制定实施前建成未办理证照的，应予以补偿但应扣除办证费用；不符合规划要求又未办理证照，不予补偿。

4、拆迁纠纷的处理程序

一是行政诉讼程序。公民、法人或者其他组织对人民政府或者城市房屋主管部门依职权作出的有关房屋拆迁、补偿、安置等问题的裁决不服，依法向人民法院提起诉讼的，人民法院作为行政案件处理。

二是民事诉讼程序。拆迁人与被拆迁人因房屋补偿、安置等问题发生争议，或者双方当事人达成协议后，一方或者双方当事人反悔，未经行政机关裁决，仅就房屋补偿、安置问题，依法向人民法院提起诉讼的，人民法院作为民事案件受理。

四、建设用地中不容忽视的问题——诉讼

调解、仲裁、诉讼是解决社会纠纷的基本途径，而诉讼则因最具权威性和终局性，被法治社会普遍接受并广泛采用。人民法院是宪法和法律规定的各类刑事诉讼、民事诉讼、行政诉讼案件的受理机关，依法独立行使审判权。涉及建设用地的诉讼，主要有以权力制约为根本目的的行政诉讼和以权益保障为根本目的的民事诉讼，行政诉讼最为常见。

1、行政诉讼的管辖

行政诉讼法规定，基层人民法院管辖第一审行政案；行政案件由最初作出具体行政行为的行政机关所在地人民法院管辖，经复议改变原具体行政行为的，也可以由复议机关所在地人民法院管辖；因不动产提起的行政诉讼，由不动产所在地人民法院管辖。同时规定，有管辖权的人民法院由于特殊原因不能行使管辖权的，由上级人民法院指定管辖。对于被告为县级以上人民政府，且基层人民法院不适宜审理的，中级人民法院可以“本辖区内重大、复杂的案件”为由直接作为一审行政案件管辖。

2、行政诉讼的应诉与举证

人民法院立案后将在5日内向行政机关送达起诉状副本，送达可以采取直接送达、邮寄送达、留置送达等法定方式，均合法有效。行政机关应在10日内提交作出具体行政行为的有关材料，并提交答辩状。行政机关积极主动的应诉答辩将减轻对方当事人的对立情绪，有利于行政诉讼的解决，被动消极不仅不利于解决行政纠纷，而且会处于被动，因为不提交答辩状，不影响人民法院的审理。

行政诉讼有别于其他诉讼，举证责任由行政机关承担。行政机关必须提供作出该具体行政行为的证据和所依据的规范性文件，否则将承担举证不能后果。行政机关不应诉，或者不提供作出该具体行政行为的证据和所依据的规范性文件，视为没有举证；行政机关经两次合法传唤，无正当理由拒不到庭的，人民法院可以缺席判决。这些应引起重视。

3、行政诉讼的结果

人民法院审理行政诉讼案件将依据事实和法律作出如下四种处理：

一是判决维持。行政机关的具体行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，予以维持。

二是判决撤销或者部分撤销。行政机关的具体行政行为主要证据不足，适用法律、法规错误，违反法定程序，超越职权以及滥用职权，符合其中之一情形的，将被撤销或者部分撤销，并可以判决重新作出具体行政行为。

三是判决限期履行。对行政机关不履行或者拒绝履行法定职责的，将作如此判决。

四是判变更行政处罚。主要是针对行政机关的行政处罚显失公正。

应当注意的是，行政机关的具体行政行为被判决撤销或者部分撤销，一则具体行政行为违法，有损行政机关的执法形象；二则增加了对行政相对人的管理难度；三则容易引起行政赔偿。因此，行政机关作出具体行政行为前一定要慎重从事，依法进行。

4.行政赔偿及其他

行政机关及其工作人员违法行使职权侵犯公民、法人和其他组织合法权益造成人身、财产损失的，受害人有权取得赔偿的权利，这就是“国家赔偿”。

赔偿请求人要求赔偿应当先向赔偿义务机关提出，赔偿义务机关应当自收到申请之日起两个月内给予赔偿，逾期不予赔偿或者赔偿请求人对赔偿数额有异议，赔偿请求人可以自期间届满之日三个月内向人民法院提起诉讼。

民政诉讼范文篇6

1、规划

省域城镇体系规划是省、自治区人民政府为实现一定时期内国民经济和社会发展目标，协调省域内各城镇发展，保护各类自然资源和人文资源，综合安排空间布局和各项建设的综合部署和具体安排。建设部关于加强省域城镇体系规划实施工作的通知要求，省域城镇体系规划未在限期内完成的省、自治区，不得进行各省、自治区的城市总体规划和县域城镇体系规划的修编。这表明城市总体规划和县域城镇体系规划的制定要以省域城镇体系规划为依据并与之相协调，当然确因经济社会发展需要，城市总体规划和县域城镇体系规划与省域城镇体系规划不一致的，可以适时调整省域城镇体系规划。

一般而言，城市总体规划和县域城镇体系规划是以省域城镇体系规划为依据，而城市详细规划、农村集镇规划又分别是城市总体规划和县域城镇体系规划的细化且更具有可操作性。这些不同位阶的规划不仅编制和实施主体、审批和修改程序不同，而且法律效力也不同，低位阶的规划非因特殊情况在一定期间内不得与上位阶的规划相抵触。所有不同位阶的规划均为建设用地的基本依据，也就是说，不符合规划要求，不在规划范围的不得不申请建设用地。

应当说明的是，第一，县级市的城镇体系规划是城市总体规划的组成部分；第二，我国规划法只对规划区内的建设行为进行调整；第三，涉及规划区以外的如省道拓宽建设用地依据省域城镇体系规划中关于全省交通规划和土地利用总体规划的具体要求和相关法律，涉及规划区外如乡村公共设施等依据城市总体规划、农村集镇规划和相关法律。

2、“三证”

建设用地规划许可证在城市规划区内进行建设需要用申请用地的，必须持国家批准建设项目的有关文件，向城市规划行政主管部门申请定点，由城市规划行政主管部门核定其用地位置和界限，提供规划设计条件，核发建设用地规划许可证。

建设用地批准证明（批准文件）建设单位或个人在取得建设用地规划许可证后，方可向县级以上人民政府土地管理部门申请用地，经县级以上人民政府审查批准行文后，由土地管理部门划拔土地。

建设工程规划许可证在城市规划区内新建、扩建和改建建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程设施，必须持有关批准文件向城市规划行政主管部门提出申请，由城规划行政主管部门根据城市规划提出的规划设计要求，核发建设工程规划许可证。

“三证”是建设用地合法化和开工建设的必备要件。凡在城市规划区内，未取得建设用地规划许可证而取得建设用地批准文件、占用土地的，批准文件无效，已占用土地由政府责令退回；凡在城市规划区内，未取得建筑工程规划许可证或者违反建筑工程规划许可证的规定进行建设的，属违章建筑，予以处罚。

二、建设用地的前提-土地的征用和申请取得

1、征为国有土地

土地的权属分为国家所有和集体所有两种。任何单位和个人进行建设需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地，因此属集体所有的土地的，须先征用为国有，使农用土地转为建设用地。在批准权限上，一是省、自治区、直辖市人民政府批准的道路、管线工程、大型项目和国务院批准的建设项目涉及农用地转为建设用地的由国务院批准；另外征用基本农田，或者基本农田以外的耕地超过三十五公顷的，或者其他土地超过七十公顷的也由国务院批准；二是在土地利用总体规划确定的城市和村庄集镇建设用地规模范围内，为实施该规划而将农用地转为建设用地的，按土地利用年度计划分批次由原批准土地利用总体规划的机关批准，在已批准的农用地转用范围内，具体建设项目用地可以由市、县人民政府批准；三是一二项规定之外的农用地转用，由省、自治区、直辖市人民政府批准。当然，批准农用地转用后，是否另行办理征地审批手续，也有明确规定。

2、征用土地的公示

国家征用土地的，依照法定程序批准后，由县级以上地方人民政府予以公告并组织实施，被征用土地的所有权人、使用权人应当在公告规定期限内，持土地权属证书到当地人民政府土地行政主管部门办理征地补偿登记。

3、征用土地的补偿

征用土地的，按照被征用土地的原用途给予补偿，其中征用耕地的补偿费用主要有土地补偿费、安置补助费以及地上附着物和青苗的补偿费等，其标准均有明确规定。

4、建设用地的取得方式

建设单位持法律、法规规定的有关文件向有批准权的县级以上人民政府土地行政主管部门提出建设用地申请，经审查并报本级人民政府批准后，建设单位以出让（如招标、拍卖）等有偿使用的方式取得土地，属国家机关用地和军事用地或者城市基础设施用地和公益事业用地等法定情形的，县级以上人民政府也可以划拔给建设单位使用。因此，建设用地的取得主要包括出让和划拨两种形式，具体的操作要求有明确规定。

三、建设用地的难点-拆迁

1、拆迁的程序要求

被拆迁房屋土地权属为国有只有国有土地上的房屋拆迁才能受房屋拆迁管理条例的调整，被拆迁房屋的土地权属国有化是拆迁的前提。

拆迁人的资质提交建设项目批准文件、建设用地规划许可证、国有土地使用权批准文件、拆迁计划和方案以及拆迁补偿安置资金证明等五项法定资料，并经审查领取房屋拆迁许可证的才具有拆迁人资格。拆迁许可证是进行房屋拆迁的资格证明。当然拆迁人可以自行拆迁，也可以委托具有拆迁资格的单位实施拆迁。这里的“有拆迁资格的单位”，应该理解为与领取拆迁许可证的拆迁人订立委托合同，且具有一定人财物控制权的单位。

2、拆迁的途径

一是拆迁人与被拆迁人、房屋承租人就补偿方式和补偿金额、安置用房面积和安置地点、搬迁期限、搬迁过渡方式和过渡期限等事项订立了拆迁补偿安置协议。协议订立后，被拆迁人或者房屋承租人在搬迁期限内拒绝搬迁的，拆迁人可申请仲裁，也可向人民法院起诉。诉讼期间，拆迁人可申请法院先予执行。这就是所谓的“民事拆迁”。

二是拆迁人与被拆迁人或者拆迁人、被拆迁人与房屋承租人达不成拆迁补偿安置协议的，经当事人申请，由房屋拆迁管理部门裁决。房屋管理部门是被拆迁人的，由同级人民政府裁决。当事人对裁决不服可以向人民法院起诉，如果拆迁人已对被拆迁人给予补偿或者予以安置的，诉讼期间不停止拆迁的执行。当然，申请仲裁、提起诉讼的期限法律已有明确规定。这就是所谓的“行政拆迁”。

在上述两种途径中，凡在裁定规定的搬迁期限内未搬迁的，由房屋所在市县的人民政府责成有关部门强制拆迁，或者由房屋拆迁管理部门依法申请人民法院强制拆迁。

3、拆迁的补偿

拆迁的补偿可以实行货币补偿，也可以实行房屋产权调换。基本做法是拆除违章建筑和超过批准期限的临时建筑，不予补偿；拆除未超过批准期限的临时建筑，给予适当补偿；因拆迁非住宅房屋造成停产、停业的，给予适当补偿。关于证照不全的房屋补偿问题，应具体情况具体分析，如果符合规划要求或者规划制定实施前建成未办理证照的，应予以补偿但应扣除办证费用；不符合规划要求又未办理证照，不予补偿。

4、拆迁纠纷的处理程序

一是行政诉讼程序。公民、法人或者其他组织对人民政府或者城市房屋主管部门依职权作出的有关房屋拆迁、补偿、安置等问题的裁决不服，依法向人民法院提起诉讼的，人民法院作为行政案件处理。

二是民事诉讼程序。拆迁人与被拆迁人因房屋补偿、安置等问题发生争议，或者双方当事人达成协议后，一方或者双方当事人反悔，未经行政机关裁决，仅就房屋补偿、安置问题，依法向人民法院提起诉讼的，人民法院作为民事案件受理。

四、建设用地中不容忽视的问题-诉讼

调解、仲裁、诉讼是解决社会纠纷的基本途径，而诉讼则因最具权威性和终局性，被法治社会普遍接受并广泛采用。人民法院是宪法和法律规定的各类刑事诉讼、民事诉讼、行政诉讼案件的受理机关，依法独立行使审判权。涉及建设用地的诉讼，主要有以权力制约为根本目的的行政诉讼和以权益保障为根本目的的民事诉讼，行政诉讼最为常见。

1、行政诉讼的管辖

行政诉讼法规定，基层人民法院管辖第一审行政案；行政案件由最初作出具体行政行为的行政机关所在地人民法院管辖，经复议改变原具体行政行为的，也可以由复议机关所在地人民法院管辖；因不动产提起的行政诉讼，由不动产所在地人民法院管辖。同时规定，有管辖权的人民法院由于特殊原因不能行使管辖权的，由上级人民法院指定管辖。对于被告为县级以上人民政府，且基层人民法院不适宜审理的，中级人民法院可以“本辖区内重大、复杂的案件”为由直接作为一审行政案件管辖。

2、行政诉讼的应诉与举证

人民法院立案后将在5日内向行政机关送达起诉状副本，送达可以采取直接送达、邮寄送达、留置送达等法定方式，均合法有效。行政机关应在10日内提交作出具体行政行为的有关材料，并提交答辩状。行政机关积极主动的应诉答辩将减轻对方当事人的对立情绪，有利于行政诉讼的解决，被动消极不仅不利于解决行政纠纷，而且会处于被动，因为不提交答辩状，不影响人民法院的审理。

行政诉讼有别于其他诉讼，举证责任由行政机关承担。行政机关必须提供作出该具体行政行为的证据和所依据的规范性文件，否则将承担举证不能后果。行政机关不应诉，或者不提供作出该具体行政行为的证据和所依据的规范性文件，视为没有举证；行政机关经两次合法传唤，无正当理由拒不到庭的，人民法院可以缺席判决。这些应引起重视。

3、行政诉讼的结果

人民法院审理行政诉讼案件将依据事实和法律作出如下四种处理：

一是判决维持。行政机关的具体行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，予以维持。

二是判决撤销或者部分撤销。行政机关的具体行政行为主要证据不足，适用法律、法规错误，违反法定程序，超越职权以及滥用职权，符合其中之一情形的，将被撤销或者部分撤销，并可以判决重新作出具体行政行为。

三是判决限期履行.对行政机关不履行或者拒绝履行法定职责的，将作如此判决。

四是判变更行政处罚。主要是针对行政机关的行政处罚显失公正。

应当注意的是，行政机关的具体行政行为被判决撤销或者部分撤销，一则具体行政行为违法，有损行政机关的执法形象；二则增加了对行政相对人的管理难度；三则容易引起行政赔偿。因此，行政机关作出具体行政行为前一定要慎重从事，依法进行。

4.行政赔偿及其他

行政机关及其工作人员违法行使职权侵犯公民、法人和其他组织合法权益造成人身、财产损失的，受害人有权取得赔偿的权利，这就是“国家赔偿”。

赔偿请求人要求赔偿应当先向赔偿义务机关提出，赔偿义务机关应当自收到申请之日起两个月内给予赔偿，逾期不予赔偿或者赔偿请求人对赔偿数额有异议，赔偿请求人可以自期间届满之日三个月内向人民法院提起诉讼。

民政诉讼范文篇7

一、建设用地的依据——规划和“三证”

1、规划

省域城镇体系规划是省、自治区人民政府为实现一定时期内国民经济和社会发展目标，协调省域内各城镇发展，保护各类自然资源和人文资源，综合安排空间布局和各项建设的综合部署和具体安排。建设部关于加强省域城镇体系规划实施工作的通知要求，省域城镇体系规划未在限期内完成的省、自治区，不得进行各省、自治区的城市总体规划和县域城镇体系规划的修编。这表明城市总体规划和县域城镇体系规划的制定要以省域城镇体系规划为依据并与之相协调，当然确因经济社会发展需要，城市总体规划和县域城镇体系规划与省域城镇体系规划不一致的，可以适时调整省域城镇体系规划。

一般而言，城市总体规划和县域城镇体系规划是以省域城镇体系规划为依据，而城市详细规划、农村集镇规划又分别是城市总体规划和县域城镇体系规划的细化且更具有可操作性。这些不同位阶的规划不仅编制和实施主体、审批和修改程序不同，而且法律效力也不同，低位阶的规划非因特殊情况在一定期间内不得与上位阶的规划相抵触。所有不同位阶的规划均为建设用地的基本依据，也就是说，不符合规划要求，不在规划范围的不得不申请建设用地。

应当说明的是，第一，县级市的城镇体系规划是城市总体规划的组成部分；第二，我国规划法只对规划区内的建设行为进行调整；第三，涉及规划区以外的如省道拓宽建设用地依据省域城镇体系规划中关于全省交通规划和土地利用总体规划的具体要求和相关法律，涉及规划区外如乡村公共设施等依据城市总体规划、农村集镇规划和相关法律。

2、“三证”

建设用地规划许可证在城市规划区内进行建设需要用申请用地的，必须持国家批准建设项目的有关文件，向城市规划行政主管部门申请定点，由城市规划行政主管部门核定其用地位置和界限，提供规划设计条件，核发建设用地规划许可证。

建设用地批准证明（批准文件）建设单位或个人在取得建设用地规划许可证后，方可向县级以上人民政府土地管理部门申请用地，经县级以上人民政府审查批准行文后，由土地管理部门划拔土地。

建设工程规划许可证在城市规划区内新建、扩建和改建建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程设施，必须持有关批准文件向城市规划行政主管部门提出申请，由城规划行政主管部门根据城市规划提出的规划设计要求，核发建设工程规划许可证。

“三证”是建设用地合法化和开工建设的必备要件。凡在城市规划区内，未取得建设用地规划许可证而取得建设用地批准文件、占用土地的，批准文件无效，已占用土地由政府责令退回；凡在城市规划区内，未取得建筑工程规划许可证或者违反建筑工程规划许可证的规定进行建设的，属违章建筑，予以处罚。

二、建设用地的前提——土地的征用和申请取得

1、征为国有土地

土地的权属分为国家所有和集体所有两种。任何单位和个人进行建设需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地，因此属集体所有的土地的，须先征用为国有，使农用土地转为建设用地。在批准权限上，一是省、自治区、直辖市人民政府批准的道路、管线工程、大型项目和国务院批准的建设项目涉及农用地转为建设用地的由国务院批准；另外征用基本农田，或者基本农田以外的耕地超过三十五公顷的，或者其他土地超过七十公顷的也由国务院批准；二是在土地利用总体规划确定的城市和村庄集镇建设用地规模范围内，为实施该规划而将农用地转为建设用地的，按土地利用年度计划分批次由原批准土地利用总体规划的机关批准，在已批准的农用地转用范围内，具体建设项目用地可以由市、县人民政府批准；三是一二项规定之外的农用地转用，由省、自治区、直辖市人民政府批准。当然，批准农用地转用后，是否另行办理征地审批手续，也有明确规定。

2、征用土地的公示

国家征用土地的，依照法定程序批准后，由县级以上地方人民政府予以公告并组织实施，被征用土地的所有权人、使用权人应当在公告规定期限内，持土地权属证书到当地人民政府土地行政主管部门办理征地补偿登记。

3、征用土地的补偿

征用土地的，按照被征用土地的原用途给予补偿，其中征用耕地的补偿费用主要有土地补偿费、安置补助费以及地上附着物和青苗的补偿费等，其标准均有明确规定。

4、建设用地的取得方式

建设单位持法律、法规规定的有关文件向有批准权的县级以上人民政府土地行政主管部门提出建设用地申请，经审查并报本级人民政府批准后，建设单位以出让（如招标、拍卖）等有偿使用的方式取得土地，属国家机关用地和军事用地或者城市基础设施用地和公益事业用地等法定情形的，县级以上人民政府也可以划拔给建设单位使用。因此，建设用地的取得主要包括出让和划拨两种形式，具体的操作要求有明确规定。

三、建设用地的难点——拆迁

1、拆迁的程序要求

被拆迁房屋土地权属为国有只有国有土地上的房屋拆迁才能受房屋拆迁管理条例的调整，被拆迁房屋的土地权属国有化是拆迁的前提。

拆迁人的资质提交建设项目批准文件、建设用地规划许可证、国有土地使用权批准文件、拆迁计划和方案以及拆迁补偿安置资金证明等五项法定资料，并经审查领取房屋拆迁许可证的才具有拆迁人资格。拆迁许可证是进行房屋拆迁的资格证明。当然拆迁人可以自行拆迁，也可以委托具有拆迁资格的单位实施拆迁。这里的“有拆迁资格的单位”，应该理解为与领取拆迁许可证的拆迁人订立委托合同，且具有一定人财物控制权的单位。

2、拆迁的途径

一是拆迁人与被拆迁人、房屋承租人就补偿方式和补偿金额、安置用房面积和安置地点、搬迁期限、搬迁过渡方式和过渡期限等事项订立了拆迁补偿安置协议。协议订立后，被拆迁人或者房屋承租人在搬迁期限内拒绝搬迁的，拆迁人可申请仲裁，也可向人民法院起诉。诉讼期间，拆迁人可申请法院先予执行。这就是所谓的“民事拆迁”。

二是拆迁人与被拆迁人或者拆迁人、被拆迁人与房屋承租人达不成拆迁补偿安置协议的，经当事人申请，由房屋拆迁管理部门裁决。房屋管理部门是被拆迁人的，由同级人民政府裁决。当事人对裁决不服可以向人民法院起诉，如果拆迁人已对被拆迁人给予补偿或者予以安置的，诉讼期间不停止拆迁的执行。当然，申请仲裁、提起诉讼的期限法律已有明确规定。这就是所谓的“行政拆迁”。

在上述两种途径中，凡在裁定规定的搬迁期限内未搬迁的，由房屋所在市县的人民政府责成有关部门强制拆迁，或者由房屋拆迁管理部门依法申请人民法院强制拆迁。

3、拆迁的补偿

拆迁的补偿可以实行货币补偿，也可以实行房屋产权调换。基本做法是拆除违章建筑和超过批准期限的临时建筑，不予补偿；拆除未超过批准期限的临时建筑，给予适当补偿；因拆迁非住宅房屋造成停产、停业的，给予适当补偿。关于证照不全的房屋补偿问题，应具体情况具体分析，如果符合规划要求或者规划制定实施前建成未办理证照的，应予以补偿但应扣除办证费用；不符合规划要求又未办理证照，不予补偿。

4、拆迁纠纷的处理程序

一是行政诉讼程序。公民、法人或者其他组织对人民政府或者城市房屋主管部门依职权作出的有关房屋拆迁、补偿、安置等问题的裁决不服，依法向人民法院提起诉讼的，人民法院作为行政案件处理。

二是民事诉讼程序。拆迁人与被拆迁人因房屋补偿、安置等问题发生争议，或者双方当事人达成协议后，一方或者双方当事人反悔，未经行政机关裁决，仅就房屋补偿、安置问题，依法向人民法院提起诉讼的，人民法院作为民事案件受理。

四、建设用地中不容忽视的问题——诉讼

调解、仲裁、诉讼是解决社会纠纷的基本途径，而诉讼则因最具权威性和终局性，被法治社会普遍接受并广泛采用。人民法院是宪法和法律规定的各类刑事诉讼、民事诉讼、行政诉讼案件的受理机关，依法独立行使审判权。涉及建设用地的诉讼，主要有以权力制约为根本目的的行政诉讼和以权益保障为根本目的的民事诉讼，行政诉讼最为常见。

1、行政诉讼的管辖

行政诉讼法规定，基层人民法院管辖第一审行政案；行政案件由最初作出具体行政行为的行政机关所在地人民法院管辖，经复议改变原具体行政行为的，也可以由复议机关所在地人民法院管辖；因不动产提起的行政诉讼，由不动产所在地人民法院管辖。同时规定，有管辖权的人民法院由于特殊原因不能行使管辖权的，由上级人民法院指定管辖。对于被告为县级以上人民政府，且基层人民法院不适宜审理的，中级人民法院可以“本辖区内重大、复杂的案件”为由直接作为一审行政案件管辖。

2、行政诉讼的应诉与举证

人民法院立案后将在5日内向行政机关送达起诉状副本，送达可以采取直接送达、邮寄送达、留置送达等法定方式，均合法有效。行政机关应在10日内提交作出具体行政行为的有关材料，并提交答辩状。行政机关积极主动的应诉答辩将减轻对方当事人的对立情绪，有利于行政诉讼的解决，被动消极不仅不利于解决行政纠纷，而且会处于被动，因为不提交答辩状，不影响人民法院的审理。

行政诉讼有别于其他诉讼，举证责任由行政机关承担。行政机关必须提供作出该具体行政行为的证据和所依据的规范性文件，否则将承担举证不能后果。行政机关不应诉，或者不提供作出该具体行政行为的证据和所依据的规范性文件，视为没有举证；行政机关经两次合法传唤，无正当理由拒不到庭的，人民法院可以缺席判决。这些应引起重视。

3、行政诉讼的结果

人民法院审理行政诉讼案件将依据事实和法律作出如下四种处理：

一是判决维持。行政机关的具体行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，予以维持。

二是判决撤销或者部分撤销。行政机关的具体行政行为主要证据不足，适用法律、法规错误，违反法定程序，超越职权以及滥用职权，符合其中之一情形的，将被撤销或者部分撤销，并可以判决重新作出具体行政行为。

三是判决限期履行。对行政机关不履行或者拒绝履行法定职责的，将作如此判决。

四是判变更行政处罚。主要是针对行政机关的行政处罚显失公正。

应当注意的是，行政机关的具体行政行为被判决撤销或者部分撤销，一则具体行政行为违法，有损行政机关的执法形象；二则增加了对行政相对人的管理难度；三则容易引起行政赔偿。因此，行政机关作出具体行政行为前一定要慎重从事，依法进行。

4.行政赔偿及其他

行政机关及其工作人员违法行使职权侵犯公民、法人和其他组织合法权益造成人身、财产损失的，受害人有权取得赔偿的权利，这就是“国家赔偿”。

赔偿请求人要求赔偿应当先向赔偿义务机关提出，赔偿义务机关应当自收到申请之日起两个月内给予赔偿，逾期不予赔偿或者赔偿请求人对赔偿数额有异议，赔偿请求人可以自期间届满之日三个月内向人民法院提起诉讼。

民政诉讼范文篇8

一、行政诉讼中权利保护必要性的概念与功能

毋庸讳言，权利保护必要性这一概念对我国法学界、特别是行政法学界而言还相对陌生，理论研究一定程度上已落后于司法实务，亟待研究跟进。(一)权利保护必要性与诉的利益所谓权利保护的必要性或权利保护必要(rechtsschutzbedürfnis，也被译作法律保护需要②)，在德国法上又被称作权利保护的利益(rechtsschutzinteresse)，③它是指原告请求法院以裁判的方式解决纠纷、保护其权利的必要性或者实效性，无司法救济即无法有效地实现原告的合法权益。提起任何诉讼，请求法院裁判，均应以具有权利保护的必要性为前提。具备权利保护必要性的，其起诉才具有值得保护的利益。因而，权利保护必要性在日本法上又常被称作狭义诉的利益。权利保护必要性与诉的利益，在我国的理论与审判实践中常常存在混用的现象。但“诉的利益”一词有广狭义之分。日本行政法学者原田尚彦认为，诉的利益通常可以从三个方面来判断，包括请求内容是否适合作为审判的对象(诉讼对象)、当事人对请求是否有正当的利益(当事人资格)、从周围情况看是否存在足以让法院对请求作出判断的具体实际利益(具体利益或者必要性)。其中第三点为狭义诉的利益。④这些在民事诉讼法学上分别对应权利保护的资格、当事人资格和权利保护的必要或利益。兼子一认为，在诉讼的原被告作为案件的利害关系人具有促进案件解决的权能资格(当事人适格)时，从当事人角度看，其就具有了主观性诉权利益;在具有权利保护的资格(适合用判决来确定请求内容的一般资格)和权利保护的必要性(原告具有要求就此作出判决的现实必要性)时，就具有了客观性诉权利益。⑤与民事诉讼法学一样，行政法学上一般都是将权利保护必要性称作狭义诉的利益，⑥鉴于其需要从客观情况判断，又称其为诉的客观利益。⑦权利保护的资格、当事人资格和权利保护必要性之间具有一定的共性，三者都是从不同角度判断有无启动审判权的必要性，三者之间也有很强的关联性，而且有时就是一体的，诸如确认之诉中原告资格与确认利益即为表里一体的关系。但三者大致还是可以作出区分的:狭义“诉的利益涉及的是针对有关请求内容自身做出本案判决的必要性及实效性之问题”，而“当事人适格涉及的是在诉中对特定当事人做出本案判决的必要性及实效性之问题”;狭义“诉的利益是关于择选应做出本案判决之诉讼标的的要件，而当事人适格，则是有关择选应做出本案判决之当事人的要件”。⑧“原告资格是从特定原告的主观侧面来看原告有无正当资格进行诉讼的利益问题，而狭义诉的利益是从具体的周边情况这种客观侧面来看维持、进行诉讼有无法律上利益的问题。当然，原告资格与狭义诉的利益基本上是共通的，其区别未必明确。”⑨从我国法院的审判实践来看，存在混用广义与狭义诉的利益的现象。例如，孙长荣诉吉林省人民政府行政复议不予受理决定案的裁判摘要指出:“行政机关针对咨询申请作出的答复以及不予答复行为，不属于政府信息公开行为，不会对咨询人的权利义务产生实际影响，故不属于行政复议的受理范围。起诉人缺乏诉的利益，则无原告资格，人民法院可以不予受理或裁定驳回起诉。”瑏瑠这里诉的利益相当于受案范围或权利保护的资格，即行政活动的可诉性或法院的可审查性问题。法院有时也将诉的利益等同于原告资格。例如，在段梅平诉陕西省泾阳县人民政府、泾阳县国土资源局等撤销土地使用证案中，最高人民法院认为，段梅平与“颁证行为没有法律上的利害关系，不具有诉的利益”。瑏瑡法律上利害关系是判断原告资格的标准，这里的诉的利益显然就是原告资格的代名词。相对而言，“诉的利益”的概念较为复杂，有最广义、广义与狭义之分。而且，从概念的语感上来说，“诉的利益”显示出一种主观性，是原告的利益;而“权利保护的必要性”则显示出一种客观性，在综合权衡原告权利、被告利益和公共利益之后得出的保护必要，旨在保护或约束法院，因而“权利保护必要性”更为明确。从最高人民法院的用语来看，使用“权利保护必要”(有时也表述为“诉权行使的必要性”等)也多于同一内涵的“诉的利益”。故而，本文优先选用德国法概念“权利保护的必要性”。(二)权利保护必要性的产生与功能权利保护必要性“是十九世纪末，因确认之诉、将来给付之诉得到承认后才创造出来的概念”。瑏瑢众所周知，行政诉讼脱胎于民事诉讼。起初的民事诉讼只有给付诉讼，当时诉讼的意义仅限于变更私人之间现实利益的必要情况，因此，诉讼以强制执行为当然前提。后来人们逐渐发现，只确认权利关系也能解决纠纷，明确将来不改变其利益也有意义，所以，确认之诉得到承认。瑏瑣但是，如果在法律上对可请求确认的对象不加限制，当事人就能就任何事情请求法院予以确认。因此，需要通过确认利益来限定确认之诉的对象。瑏瑤这一点在行政诉讼中尤为明显。确认之诉没有限定的审判对象，而且不像给付之诉那样有判决的执行力来确保纠纷解决的实效性。因而，与确认之诉得到一般化承认相伴，确认之诉中，对寻求司法救济具有一定利益就被认为是不可欠缺的要件。将来给付之诉也只有在事前提出申请后才具有保护的必要性。权利保护必要性起初被认为是确认之诉的特有要件，之后才不问诉讼类型而一般化了。以类似利益为要件，成为各种诉的一般现象。瑏瑥在我国的司法实践中，权利保护必要性所具有的功能多是消极意义上的。如果原告的起诉缺乏权利保护必要性，法院将裁定驳回。这也是权利保护必要性的传统功能，即产生排除效果，或者说消极性程序利用规制。法院藉由权利保护必要性，可避免因无益之诉浪费司法资源、给被告增添应诉负担，同时对原告起诉要求判决的权能(诉权)作出限制。在李帮君诉公安部政府信息公开及行政复议案中，最高人民法院指出:“行政诉讼是解决行政争议，保护民众合法权益，监督行政机关依法行使职权的法律救济途径。对于行政争议，应当依照行政诉讼法的规定提起行政诉讼，寻求权利保护……人民法院既要充分保障当事人正当诉权的行使，也有义务识别、判断当事人的请求是否具有足以利用国家审判制度加以解决的实际价值或必要性，从而避免因缺乏诉的利益而不当行使诉权的情形发生。”瑏瑦当然，权利保护必要性也有其积极的功能，具有权利保护必要性者，法院就应当受理并作出裁判，切实保障当事人的诉权。这种功能与前述消极功能可以说是一体两面的关系。除了在诉讼审理中发挥功能外，权利保护必要性还能在权利概念生成中发挥积极作用。在实体法尚无明文规定的新型案件出现时，法院综合判断后认可其权利保护必要性，进入实质审理，新的权利就开始了生成过程。权利保护必要性就是通过诉讼审判后创制实体法规范、生成具体性权利或手段性权利的重要开端。瑏瑧举例而言，在念泗三村28幢楼居民35人诉扬州市规划局行政许可行为侵权案中，原告诉称，系争规划建筑“破坏了瘦西湖景区的景观，不符合扬州市的城市规划，严重影响了我们的居住环境，侵犯了我们的合法权益”，请求撤销《建设工程规划许可证》。法院并未将此作为问题来审查，而是径直展开对规划许可证合法性的审查。瑏瑨原告的诉求大致相当于景观权，这是法律上尚未实定化的权利，如果法院对此多次直接进入实体审查，就可能从司法实践中形成景观权。在我国行政法制并不发达的今天，还有诸多权利并未得到应有的保护，但却可能包含在《行政诉讼法》所保护的“合法权益”之中。“可以预测的是，随着社会上价值多元化的进展，在既有权利关系中无法消解的问题将被带进法院，这种可能性今后正越来越大。”瑏瑩当然，法院在肯定权利保护必要性、创造新权利时应当循序渐进、慎重而为，以与自身的宪法地位相称。

二、行政诉讼中法院适用权利保护必要性的正当性

鉴于在现阶段的司法实践中，权利保护必要性主要发挥着消极性程序利用规制功能，下文将站在诉的排除效果角度来讨论其适用问题。值得注意的是，权利保护必要性虽然有这种效果，但在我国的行政诉讼法上却没有相应的规定。有的地方法院就曾明确否定其适用。瑐瑠那么，作为司法机关的法院，在适用权利保护必要性时究竟有无正当性呢?(一)权利保护必要性与诉权构成首先需要明确的问题是，权利保护必要性是否影响诉权，又在怎样影响诉权?如果其与诉权的享有和行使无关，法院适用权利保护必要性就不构成问题。但如前所述，权利保护必要性可能妨碍诉权的构成并限制着诉权的行使。“当将个人提起诉讼、接受裁判之关系视为个人权能时，这种权能被称为诉权。”瑐瑡具体到行政诉讼中，“行政诉权是行政活动中的权利主体按照法律预设程序，请求法院对有关行政纠纷作出公正裁判的程序权利”。瑐瑢我国《宪法》第41条为行政诉讼中公民的诉权提供了宪法基础。对于权利保护必要性到底是在诉讼要件上还是权利保护要件上影响诉权，在理论上存在争议。瑐瑣在不同的诉权观之下，就有对权利保护必要性性质的不同认识。争论的焦点在于，在诉权之下，可以要求什么样的行为或裁判?应当在什么样的要件下认可这种诉权内容?在民事诉讼理论上经历了私法诉权说向公法诉权说的转变，诉权被理解为公民针对国家的公权利，而独立于私权。在公法诉权说之下，又有抽象诉权说和具体诉权说的争论。抽象诉权说认为，当事人获得与诉相对应的某种判决即构成诉权的内容。即使被驳回诉讼请求，也视为行使了诉权。这种诉权与起诉自由无异，没有作为独立权利加以构成的必要。具体诉权说主张将诉权作为请求胜诉判决来构成，因此又被称作权利保护请求权说。但这种学说赋予当事人要求法院按照自己主张作出胜诉判决的权利，不免过于偏颇。于是，就产生了作为抽象诉权说与具体诉权说的中间学说，即本案判决请求权说。该说主张，当事人可请求作出本案判决的权利，但并未要求承认请求。这也成为诉权构成的通说。瑐瑤《法国新民事诉讼法典》第30条第1款根据这一理论为诉权作出定义:“诉权是提出诉讼主张的人有权就主张的实质得到审理并由法官宣告主张有无依据的权利。”瑐瑥并无异议的是，权利保护必要性是诉权的构成要件之一。瑐瑦在权利保护请求权说看来，权利保护必要性是本案实体审理的内容，原告之诉不具备此条件时，应以诉无理由的实体判决驳回。但在本案判决请求权说看来，权利保护必要性是诉讼要件，欠缺这一要件，应以程序不合法判决驳回原告之诉。“权利保护的利益指向法院起诉，通过判决而得到解决事件的利益，换言之即利用诉讼制度的利益，包含诉讼法的一面。在这个范围内，可以将权利保护的利益当作诉讼要件之一。然而，在实体法方面，是原告对被告在诉讼上的请求有关内容，权利保护利益的一部分是经过审理才确认其存在与之相关。简言之，权利保护的利益是诉讼法上的内容，属于诉讼要件，但有些事项也属于权利保护要件(本案要件)。”瑐瑧所以，有学者称权利保护必要性是“实体法与诉讼法的过渡领域”。瑐瑨总体上，权利保护的必要性虽然包含着实体要素，但与当事人资格等其他诉讼要件并无二致。不具有权利保护必要性，就不符合诉讼要件;适格的当事人具有权利保护必要性，就应在诉权行使中得到充分的保障。(二)权利保护必要性的适用根据权利保护必要性会妨碍诉权的构成，也会影响诉权的行使，那么，其实质为何?法院适用的正当性根据何在?日本民事诉讼法学者三月章认为，从本质上说，不适合通过司法机关、程序和规范来处理的争议，即使是私人间的纠纷，也不宜由国家采取民事诉讼的方式来处理。在法院处理法律上争讼的这一命题中，必须考虑到控制这类司法制度运转的国家利益。瑐瑩这种视权利保护必要性为国家利益的学说，与诉权否定论的立场是相通的。这种观点“容易忽视与制度运营者立场相对立的制度利用者立场”，应当予以克服，并“确立以制度利用者为先的解释及立法的指向标”。瑑瑠通常，原告认为自己的权利具有保护的必要性，而其他人则可能予以反驳。这时，对于权利保护必要性，既可以从原告之外的法院或国家立场来把握，看受理诉讼是否会造成法院的负担、浪费应当用于更具切实性的诉讼中的司法资源、损害公民一般利益等;也可以从被告的立场来把握，避免因对方当事人没有解决纠纷必要性和实效性的起诉而进行应诉。但从结果上看，权利保护必要性“还是应当取决于原告、被告以及法院(广而言之是一般国民)三者之立场及利害的平衡关系”。瑑瑡作为行政诉讼中的被告，行政机关负有公共职能，其正常履行法定职责本身就是公益的体现，应当得到考虑。虽然权利保护的必要是在复合甚至对立的各种利益之间的调整，但这些利害并不是并列关系，因为毕竟是原告基于自己的需要和意欲提起了诉讼，故而应以原告的诉讼实施利益为本体、基础和机轴，来判断有无权利保护的必要，只是要在判断时斟酌被告的利益、法院的利益等。瑑瑢从理论上说，法院是由国家财政支撑运转的，为了避免浪费稀缺资源，只有在具有利用诉讼制度的必要时，才能启动诉讼。行政诉讼的目的在于保障私人的合法权益，解决行政纠纷。如果无益于此，就会妨碍行政诉讼制度目的的实现。从当事人的角度而言，每个人在利用诉讼制度上享有平等的权利，如果没有权利保护的必要性却寻求救济，则会侵占其他人利用诉讼制度的机会，就是不具有正当性的起诉。概言之，原告应当在客观上确实需要法院帮助其实现权利，否则法院可以拒绝提供救济。另外，从实定法的角度来说，虽然我国法律没有规定权利保护必要性，但具有权利保护必要性功能的某些制度已经法定化了。比如，救济时效或起诉期限制度，虽然案件当事人享有权利，但长期不请求保护，在权衡法安定性利益后已无保护的必要时，法律将阻断其获得司法救济的可能;再如，禁止重复起诉制度，虽然案件中涉及当事人的权利，需要提供司法保护，但法院已经就此作出过判决，再行保护已无必要。法院适用与这些制度功能最相类似的权利保护必要性，应当说符合这些类似制度的立法目的，法院并未超越其法定权限。最高人民法院也认识到权利保护必要性并无法律的明文依据，故而在裁判中多次申明如此裁判的正当性。在高文香、高文河等诉天津市人民政府不履行行政复议法定职责案中，最高人民法院认为:“‘无诉则无判’，诉乃发动审判权的前提。然而，是不是只要诉具备了法定形式并符合法定程序，人民法院就必须进行实体审理?现有法律虽然未作出明确规定，但根据审判权的应有之义，结合立法精神以及司法实践可知，答案并非绝对的，诉最终能否获得审理判决还要取决于诉的内容，即当事人的请求是否足以具有利用国家审判制度加以解决的实际价值和必要性。”瑑瑣依其观点，权利保护必要性的正当性根据当然包含在审判权之中。换言之，法院当然有权判断有无权利保护的必要性。但对于当然的缘由并未言明。在杨吉全诉山东省人民政府行政复议案中，最高人民法院指出:“从救济权利、监督权力的制度功能出发，行政诉讼可以适度向原告倾斜，以求得他们与公权力机关的实质平衡，但在任何一个发达的司法制度中，以牺牲被告的利益为代价考虑原告的利益，都是有失公允的。”瑑瑤由上可知，最高人民法院虽然强调着力保护原告诉权，但更多是在与被告利益相权衡的前提下判断是否提供权利保护的机会。瑑瑥被告之所以负有应诉义务，应当从原告是“富有理由的挑战”中引申出来。瑑瑦司法制度既然是一项制度，就不应一边倒地保护原告的权利诉求。法院以原告权利保护为优先，但不能忽视被告的正当利益以及其他人利用司法制度的可能性，而是应当在多种利益的权衡中确定权利保护有无必要性。故而，法院适用权利保护必要性，虽然无法律明文授权，但合乎诉讼制度目的，合乎当事人诉讼地位的平衡需要，合乎所有人利用诉讼制度的平等权利。

三、行政诉讼中权利保护必要性的判断标准与欠缺表现

权利保护必要性有积极功能，也有消极功能。如果有权利保护的必要性，则继续展开本案审查，看是否符合权利保护要件，而不必对权利保护必要性作过多说明。如果没有权利保护的必要性，则要裁定驳回，故而，需要着重说明为什么没有保护的必要性。因此，现实中，权利保护必要性更多地显现为消极功能，即体现为缺乏保护的必要性并导致裁定驳回。欠缺必要性的情形有很多，各种诉讼类型也有一些特有的欠缺情形，但仍然可以归纳出一些共通的标准来判断是否具有权利保护的必要性。瑑瑧下面主要就最高人民法院的相关裁判进行分类整理，并尝试从中归纳出权利保护必要性的判断标准以及其对应的欠缺的表现，虽然对这些欠缺保护必要的表现可能还可以作出其他的解释。(一)有用性标准原告请求权利保护，若法院作出胜诉判决，其权利应当得到现实的救济，也就是说，诉讼对其权利保护是有用的。否则，不会认可权利保护的必要性。具体来说，大致有以下两种情形会被判断为不符合这一标准。1.无益的权利保护诉讼对原告本人而言应当是有益的。有时，“诉之所以没有意义，是因为即使原告能胜诉，他事实上也不可能达到诉讼其目的，因为这个诉讼目的由于事实或法律上的原因，本来就是无法达到的，或者胜诉已没有任何实际意义”。当然，这里“必须将难以胜诉的理由与诉的理由本身区别开来”。瑑瑨不能将难以胜诉归入缺乏权利保护必要性之列。在杨吉全诉山东省人民政府行政复议案中，杨吉全申请法律援助被驳回，然后向青岛市司法局申请行政复议。其被告知超过复议期限，再向青岛市政府、山东省政府逐级申请行政复议，均被告知不符合受理条件，遂将山东省政府诉至法院。最高人民法院认为:“对于明显违反、甚至是一再违反一级复议制度的申请，行政复议机关可以在口头释明之后不作任何处理;申请人对此不服提起行政诉讼的，人民法院可以不予立案，或者在立案之后裁定驳回起诉……对于一个毫无事实根据和法律依据的指控，即使最终判决被告胜诉，也是对被告的不公平，因为将他们传唤到法院应诉本身已经使他们承受了不应承受的花费和压力……对于此类明显违背行政复议制度、明显具有任性恣意色彩的反复申请，即使行政复议机关予以拒绝，也不应因形式上的“不作为”而将其拖进一个没有意义的诉讼游戏当中。”瑑瑩复议申请期限属于行政复议的申请要件之一，不符合申请条件者，可以不予受理或驳回申请。反复逐级申请复议后提起行政诉讼，被最高人民法院视为“没有意义的诉讼游戏”。在李山林诉北京市朝阳区人民政府、北京市人民政府政府信息公开、行政复议案中，最高人民法院认为:“针对一个本来是满足其申请的授益性行政行为起诉，也因缺乏权利受侵害的事由从而缺乏可保护的合法权益而不具备诉的利益。”瑒瑠没有损害，提起诉讼也不会获得实益。在滕征诉河北省固安县人民政府、固安县国土资源局行政赔偿案中，最高人民法院认为:“滕征在领取协议约定的款项后，该协议已经得到了履行，表明双方之间的纠纷已经得到了解决，滕征也因此丧失了诉的利益。”瑒瑡原告所受的损害已不复存在，也就不存在权利保护的必要。2.权利保护的放弃行政法上，行政相对人的权利通常具有专属性，不可放弃。但与公益无关或无违于公益的私人权利是允许放弃的。也就是说，一定条件下，权利保护的机会可以被放弃，只要该放弃既不违反公共利益，也不是基于行政机关胁迫。在放弃权利保护的机会之后再行起诉，则可能构成缺乏权利保护的必要性。瑒瑢在张有为等诉天津市人民政府拆迁行政复议案中，最高人民法院指出:“行政复议和行政诉讼既属权利救济制度，当事人申请行政复议、提起行政诉讼就应具备权利保护的必要性。本案争议系因房屋拆迁安置补偿问题引发，但根据原审法院查明，再审申请人已于2006年与相关单位签订安置补偿协议，并且已实际履行，再审申请人的安置补偿权益已经依法得到保障。在此情况下转而申请复议、提起诉讼，明显缺乏权利保护必要性。更为重要的是，再审申请人申请行政复议的282号限期搬迁决定作出在前，与相关单位签订安置补偿协议在后，应当视为再审申请人通过签署安置补偿协议表达了对于前置限期搬迁决定的认可，即使存在权利保护必要性，也属自愿放弃了相关权利。”瑒瑣在搬迁决定作出后，签署安置补偿协议即意味着同意搬迁，认可安置补偿。这一意思表示与针对搬迁决定和安置补偿的起诉是不可两立的。在无损于公益时，个体放弃了权利保护的机会，又出尔反尔，再次寻求权利保护，有违诚实信用原则。在张有为案中，最高人民法院还指出:“抛弃权利保护的方式包括单方向人民法院表示、单方向诉讼的另一方当事人表示，也包括当事人之间自愿达成合意。”在现实中，存在当事人与行政机关签订“息诉罢访协议”的情况。最高人民法院认为，该协议属于可诉的行政协议。瑒瑤只有在其遵循自愿、合法、不损害国家利益、社会公共利益和他人合法权益的条件时，才能产生息诉罢访的协议效果，导致权利保护的放弃。瑒瑥(二)适时性标准通常，司法只有在适当的时机下才能真正给原告提供应有的救济。适时性也是判断权利保护必要性的重要标准。以下两种情形会被认为不具有权利保护的必要性。1.不适时的权利保护不适时的权利保护包括为时尚早与为时已晚两种情形。为时尚早，是指诉讼时机尚未成熟。诉讼时机不成熟包含案件时机不成熟的情形和未穷尽行政救济的情形。案件成熟是指“行政程序必须发展到适宜由法院处理的阶段，即已经达到成熟的程序，才能允许进行司法审查”;而“穷尽行政救济是指当事人没有利用一切可能的行政救济以前，不能申请法院裁决对他不利的行政决定”。瑒瑦案件不成熟就是要等待行政程序达到某个阶段。瑒瑧通常的行政诉讼是事后审查原则，瑒瑨只有在行政机关作出了判断和决定之后，法院才能进行审查，以免产生与司法地位不符的不当干预。例如，法院不能允许当事人申请撤销将来的不利决定。“那种先预测到未来类似事件的发生，然后提前作出抽象式的预防宣告之举，反倒与立法作用相近，它逾越了以解决个案为己任的司法作用的界限。”瑒瑩而穷尽行政救济则取决于法律有无设置行政诉讼的前置程序。为时已晚，是指起诉人向法院过迟地主张权利，大致相当于“诉讼程序上权利失效”。嗣后提起行政诉讼违背诚信原则，尤其是因原告虽然长时间已经知悉或已应知悉其诉讼原因，但仍迟迟不起诉，以致被告及其他当事人依案件特别情况，可以信赖并无任何诉讼被提出，这时若提起诉讼，将导致权利失效。瑓瑠在郭家新等诉淄博市博山区人民政府解除聘任关系案中，原告于1996年6月被解聘，2015年7月才向人民法院提起诉讼，请求确认解聘行为无效。最高人民法院认为:“本案被诉行政行为的违法性显然没有达到这种程度……虽然《中华人民共和国行政诉讼法》并没有明文规定请求确认行政行为无效是否适用起诉期限的规定，但根据一般诉讼原理，请求确认行政行为无效，仍须于适当期间内提起，如果时过境迁又重提旧事，则难以维持法律秩序的安定，并不无滥用诉权之嫌疑。”瑓瑡在是否适用一般起诉期限不明确时，若长期不行使诉权，之后再行起诉，会破坏法的安定性。对此，最高人民法院认为有滥用诉权之嫌，亦即不具有权利保护的必要性。瑓瑢2.权利保护必要性的嗣后消灭在行政行为作出后，原本存在权利保护的必要性，但可能因嗣后情况的变化而导致再就该行政行为进行讼争已失去意义，这时，权利保护必要性消灭。当然，即便行政行为消灭，权利保护必要性未必同时消灭。若存在附随利益，仍可能依据《行政诉讼法》第74条作出确认违法判决。瑓瑣先行行为造成了侵害，可能因行为后的情势变更而导致权利保护必要性的消灭。有时，因行政机关在事后但在诉前已经满足了私人的要求，权利保护必要性因此消灭。当然，如果存在确认利益，也可能针对先行行为作出确认违法判决。在孙长荣诉吉林省人民政府行政复议不予受理决定案中，最高人民法院认为:“在吉林省住建厅已以口头方式作出答复，尤其是在孙长荣提起本案诉讼前吉林省住建厅已经公布废止吉建房字〔1999〕27号通知的情况下，孙长荣仍然要求人民法院责令行政机关对该通知的效力问题作出答复，其起诉并无应受司法保护的现实利益，其请求被申请人重新作出行政行为已丧失诉的基础。”瑓瑤同样，在徐占山、王素芹诉河北省平泉县人民政府强制拆迁及行政赔偿案中，最高人民法院认为:“提起行政诉讼，应当有依法值得保护的诉的利益之存在。在本案中，徐占山、王素芹对于因强拆行为所遭受的损失，已通过徐占山与恒信公司签订《房屋拆迁补偿协议书》而获得了补偿。徐占山在其与恒信公司于2008年2月1日签署的《补充协议书》中也承认前述协议并已实际履行完毕，平泉县公证处也在事后对前述协议进行了公证，该事实表明徐占山、王素芹的利益已得到保障，其起诉已缺乏诉的利益。”瑓瑥有时，因期间经过而导致权利保护必要性消灭。在褚庆明、孙桂方诉江苏省苏州市人民政府土地行政登记案中，最高人民法院指出:“本案再审申请人褚庆明提起诉讼时，土地租赁合同约定的租期已经届满，而被诉登记颁证行为亦未影响其在合同租期内的承租权，故褚庆明提起本案诉讼，缺乏权利保护必要性，不具备诉的利益。”瑓瑦这一标准同样体现在贾焕文诉河北省献县人民政府土地行政登记案中。1989年，贾焕文等人成立西八废品加工厂，与村委会签订土地使用协议，承包期10年，一年后因经营不善而散伙。村委会在1994年将含该地块的土地租赁给曲世昌公司，后曲海占通过转让获得该土地的使用权，并于2011年获得相应的土地使用权证书。贾焕文请求撤销上述土地使用证。最高人民法院认为:“原西八废品加工厂使用土地期限已经届满，再审申请人提起本案诉讼已不具有权利保护必要性。故再审申请人起诉不符合法定起诉条件。”瑓瑧原承包期为10年，至1999年已届满。西八废品加工厂与村委会之间即使可能存在土地使用费纠纷，但正如最高人民法院在上述褚庆明案所说的:“发证行为所依据的法律规范并不要求登记发证机关在行政程序中特别考虑土地承租人的权益，”所以，贾焕文与后续的发证行为并无关联，也不存在有必要保护的权利。(三)效率性标准权利保护必要性本是利益衡量的结果，在具有其他更为简便的途径实现权利保护的目的时，寻求行政诉讼的权利保护便是低效的、不必要的，起诉人应当诉诸更为有效的途径。瑓瑨当然，“那种更容易的途径必须是等价的，而且确实能够澄清法律问题”。瑓瑩对于“低效的权利保护”，在最高人民法院的裁判中也有触及。在石凯诉江苏省人民政府、江苏省宿迁市人民政府不履行法定职责及行政复议案中，最高人民法院指出:“上级人民政府该职权系基于上下级行政机关之间的层级监督关系而形成，上级人民政府不改变或者不撤销所属各工作部门及下级人民政府决定、命令的，一般并不直接设定当事人新的权利义务，当事人可以通过直接起诉所属工作部门或者下级人民政府作出的行政行为来维护合法权益。在存在更为有效便捷的救济方式的情况下，当事人坚持起诉人民政府不履行层级监督职责，不具有权利保护的必要性和实效性，也不利于纠纷的及时解决，且易于形成诉累。”瑔瑠当事人可以请求启动内部监督程序，但该请求并无直接启动程序的效力，故而具有很大不确定性。而针对征收房屋的责任主体提起行政复议或行政诉讼，则是当事人的救济权利，而且能够直接解决问题。故而，法院认为，起诉上级人民政府不具有权利保护必要性。在刘书平诉郑州市郑东新区管理委员会拒收国家赔偿申请行为案中，刘书平请求确认郑东新区管委会拒收国家赔偿请求违法。最高人民法院认为:“行政机关……在事实上拒绝了这个(国家赔偿)申请，这样一来，‘赔偿义务机关先行处理’这个前提条件就会成就，再审申请人可以毫无障碍地直接提起请求判令行政机关予以赔偿的诉讼。仅仅要求确认一个‘拒收’行为违法，既缺乏‘澄清’某种法律关系的需要，也不是最便捷、最能解决实际问题的诉讼类型。提起再审也要有实际利益。即使原审裁判存在某些瑕疵，如果通过再审并不能实质解决争议，或者在再审之外另有更为便捷的解决途径，那么耗时费力地启动一次再审，也只会是浪费资源、徒劳无益……相关国家赔偿争议也已进入诉讼程序，在这种背景之下，更没有提起再审的任何必要。”瑔瑡在金实、张玉生诉北京市海淀区人民政府履行法定职责案中，原告要求海淀区政府撤销某规范性文件，在收到海淀区政府不予撤销的回复后提起行政诉讼。最高人民法院在履行职责之诉与其他诉讼之间作出比较，并认为:“再审申请人请求撤销的规范性文件并不直接对其权利义务产生影响，相应地，行政机关对于其撤销请求的拒绝也并无导致权利侵害的可能性。假如某一行政机关依据该规范性文件作出对再审申请人不利的行政行为，再审申请人完全有权利和机会针对该不利的行政行为提起诉讼，并还可以一并请求对该规范性文件进行审查。因此，在有更便捷的途径达到目的的情况下，再审申请人提起本案诉讼亦缺乏法律保护必要。”瑔瑢在任建华诉太康县人民政府土地行政登记案中，最高人民法院还在撤销诉讼与民事诉讼之间比较指出:“即使撤销被诉土地使用证，亦不可能恢复任建华对涉案土地的使用权，任建华最多只能获得主张行政赔偿的权利。而如果任建华存在相应的损失，自可通过民事诉讼途径另行向租地协议的相对方主张，且通过民事诉讼途径更为便捷有利。因此，任建华提起的本案诉讼已不具有诉的利益。”瑔瑣在韦明桂诉钦州市国土资源局钦南区分局、钦州市人民政府征收补偿方案公告纠纷案中，原告仅就征收补偿方案公告提起诉讼。最高人民法院指出:“公告征地补偿安置方案是土地征收过程中的一个环节，是作出具体实施安置补偿行为的前置程序……对所公告的征地补偿安置方案有意见的，应当通过法定程序和途径反映，而无需通过行政诉讼方式进行。人民法院行政诉讼也无对公告行为本身进行司法监督的必要性。被征收土地的农村集体经济组织和农民如对土地征收后的安置补偿行为不服，可以直接针对相应的安置补偿行为提起行政诉讼，人民法院在对安置补偿行为引发的诉讼中，仍然应对因征收而引发的安置补偿是否符合法律规定进行审查，仍然应对征地补偿安置方案及其公告是否合法作出认定。本案中，韦明桂在具体安置补偿行为已经作出后，又针对公告行为提起诉讼，不具有诉的利益。即使征地补偿安置方案侵犯了韦明桂的知情权和申请听证权，但上述权利仍属于征收安置补偿过程中的程序性权利，可以在相应的行政诉讼中请求人民法院作出是否合法的评判，而无单独提起行政诉讼予以保护的必要。”瑔瑤公告只是土地征收的一个步骤，而且整个具体安置补偿行为已经作出，这时需要争议的是安置补偿行为。相对于就安置补偿提起诉讼而言，单独讼争公告的合法性缺乏必要性。通常不允许对一个行政行为中的某个环节或步骤单独提起行政诉讼，除非到该环节就已终止，且其能对当事人权利义务产生实质的影响。(四)正当性标准原告申请权利保护应当具有正当性，不得滥用诉讼程序或滥用诉权，否则将否定其具有权利保护的必要。诉权作为宪法所保障的权利，不应轻易受到限制，但是权利也不可被滥用，故而也并非绝对不允许限制。我国《宪法》第51条可理解为权利不得滥用的宪法根据。滥用诉权就是权利滥用的一种表现。对于权利保护必要性与滥用诉权之间的关系，理论上存在分歧。这之中又涉及如何理解诉权的构成要件问题。如果由当事人适格与权利保护必要性共同构成诉权，那么，有诉权者即有权利保护必要性。而滥用诉权则是有了诉权之后的滥用，也就是虽然具有权利保护必要性，但却滥用了这种权利保护。不具有权利保护必要性，就不构成滥用诉权。瑔瑥应当说，这种观点是合乎逻辑的。但不少学者都将滥用诉权列为缺乏权利保护必要性的一种情形。那么，即使不构成诉权，也会构成滥用诉权吗?这或许与法国、德国等区分相对意义的滥用诉权与绝对意义的滥用诉权有关。前者是指当事人明知诉讼不能满足诉权要件的要求而进行诉讼的行为;后者是指当事人虽然满足诉权要件，但其存在主观恶意，意在妨害对方当事人的正当权益。瑔瑦这实质上是将滥用诉权作为一个相对宽泛的概念来把握，大致等同于滥用司法救济或滥用司法程序，而不论其有无诉权。如此，缺乏权利保护必要性的诉讼行为也可能构成滥用诉权，但只是相对意义的滥用诉权。也就是说，相对意义的滥用诉权与缺乏权利保护必要性是相通的，对此，径可以不符合诉讼要件而裁定驳回，不进一步判定为滥用诉权亦可解决问题。只有在更为严重的情形出现且需要有其他的法律效果时，进一步判定为滥用诉权才有意义。绝对意义的滥用诉权是指成立诉权之后恶意行使诉权，比如滥用回避申请权、滥用上诉权等等。瑔瑧对于这些情形的判断，需要谨慎处理。通常而言，原告预交诉讼费用、花费时间和精力去诉讼，其诉讼行为一般应被认为是真诚的。正如德国学者胡芬所说，权利保护必要性“并不是从诉讼动机方面进行一种普遍的动机研究的理由”。“倘若诉权得到肯定，而且诉讼对于原告而言也不是无益的，那么，就只有极少数情况下，才可以考虑由于滥用法律保护而缺少法律保护需要。”瑔瑨权利保护必要性的功能之一是防止滥用诉权，但构成滥用诉权需要一定条件，不能认为缺乏权利保护必要性就是滥用诉权。滥用诉权的认定容易侵害当事人的诉权并妨碍其行使，故而其成立要件应十分严格，其认定应十分谨慎;而且因其判断标准的模糊、考虑因素的复杂，应进入案件的审理之后再作出判断。我国的诉讼法并没有规定滥用诉权的构成要件。我国《民事诉讼法》第13条第1款只规定了“民事诉讼应当遵循诚实信用原则”，第112条也仅对恶意串通的滥用诉权行为作出规定，从法律上难以得出具体的构成要件。在前述的张有为等诉天津市人民政府拆迁行政复议案中，最高人民法院指出:“如果当事人在自愿抛弃权利保护之后再行实施诉权，则属出尔反尔，有违诚实信用。经原审法院查明，再审申请人在与相关单位所签安置补偿协议中已经承诺不再上访、诉讼，其后又长期多次申请行政复议及提起行政诉讼，不断违反自己所作权利抛弃承诺，这种权利保护的滥用同样构成不符合法定起诉条件的情形。”瑔瑩法院指出，滥用诉权有违诚信。瑖瑠行为违反诚实信用要求构成滥用诉权的客观要求。在李帮君诉公安部政府信息公开及行政复议案中，最高人民法院指出:“再审申请人对已经行政复议、行政诉讼程序处理终结的纠纷，通过申请政府信息公开，要求获取复议机关支撑行政复议决定的证据、事实依据和法律依据等信息，继而再进行复议、诉讼的形式，循环往复，实质上是对行政复议决定提出质疑，试图以政府信息公开之名义再度启动已告终结的纠纷处理程序，以期达到扩大影响、反映信访诉求的目的，已明显偏离政府信息公开的制度功能，不符合《政府信息公开条例》的立法宗旨。包括本案在内的多起行政诉讼案件并不具有依法应予保护的诉讼利益，与行政诉讼法旨在保护公民、法人和其他组织合法权益的立法目的相悖，浪费了行政资源和司法资源，已构成信息公开申请权及诉权的滥用。”瑖瑡法院强调了两点:第一，多次重复申请;第二，目的不在于获取政府信息，而是意图扩大影响和反映信访诉求。据此认定原告缺乏“应予保护的诉讼利益”，构成滥用诉权。目前，在最高人民法院作出的和《最高人民法院公报》刊登的裁判文书中，被认定为滥用诉权的情况主要集中于信息公开行政诉讼案件。信息公开行政诉讼案件已被视为“无理取闹”的重灾区。但这一领域的滥用诉权的认定颇有可商榷之处。“在信息公开案件中，认定滥用诉权可能与宪法保障的知情权、诉权相悖。知情权的行使不问主体是谁，不问动机目的，不问对象和内容为何，更不论次数。保障知情权的诉权既然为基本权利之一，除不符合形式要件的情形外，法院对于起诉就负有受理的义务，而不可裁定驳回起诉。对于信息公开的行政诉讼，原则上不应作出滥用诉权的判断。法院要审查的问题应是所申请的信息是否为不得公开的事项。”瑖瑢即便在主观诉讼的行政案件中，“原告起诉所追求的‘真正的’目的何在，原则上对法秩序是无关紧要的;权利无须一定要是为权利本身而去实现，权利的主张———或屈服让步或放弃———毋宁是得为其他的目的，而去评价该目的，并不是法的事情。法院基于此观点，因而只有在极端、明显情形，只有当原告起诉‘真正的’目的也是法律上应严加斥责时，始得拒绝提供法律保护”。

四、行政诉讼中权利保护必要性的审查与限制

权利保护必要性具有诉的排除效果，欠缺权利保护必要性在现实的审判实践中有如此多的表现，在审查和适用上不能不慎重。(一)权利保护必要性的审查在德国和日本，对于缺乏权利保护必要性者，法院均以诉讼判决方式驳回。瑖瑤对于是否存在权利保护的必要性，法院必须依职权调查(但不负有职权探知义务)，根据所提供的事实资料作出判断，其判断的基准时间为事实审口头辩论终结时。瑖瑥但在我国，法院则是以裁定方式驳回起诉。最高人民法院认为:“所谓驳回起诉，是为了不使不符合法定条件或者没有权利保护必要性的起诉进入实体审理。”瑖瑦这种裁判方式符合权利保护必要性之诉讼要件的基本定位。但是，即便是适用裁定的方式，原则上也应当开庭审理，尤其是初审法院，不能仅仅以书面审查即予裁定驳回。《行政诉讼法》第51条规定，对符合起诉条件的，应当登记立案。换言之，只有符合起诉条件的，才予以登记立案。而我国的起诉条件由于包含了诉讼要件和本案要件的内容，导致起诉条件高阶化与实质审查封闭化，弱化了“立审分离”的功能，诉讼要件等无法获得充分的诉讼程序保障。瑖瑧因而，既然将权利保护必要性定位于诉讼要件，为了保障诉权，就需要改革配套制度，区分起诉条件与诉讼要件。应当将权利保护必要性“这一要件从现行的起诉要件中移除，将其纳入新构建的诉讼要件之中，并在起诉受理之后的诉讼阶段中进行审查和判断”。瑖瑨同时，对诉讼要件展开口头辩论的审查，真正在运用权利保护必要性的同时为诉权提供防卫的机会。(二)权利保护必要性的适用界限权利保护必要性是要确保行政诉讼制度作为更为简易、迅速、可靠的权利保护方法得到运用。但值得警惕的是，权利保护必要性存在不明确、泛化的问题，如若适用不当，反而会损及诉权的实现。“应当坚持法院最重要的任务是给予而不是拒绝权利保护。”瑖瑩为了避免这一要件被滥用，在适用时应当有一定限制。1.补充适用属于权利保护必要性项下的制度已有不少被明确为专门制度，例如一事不再理，在专门化的制度无法适用时，才能适用概括性的权利保护必要性要件。“只需根据规定这些制度的法律条文自身的效力就能作出充分的说明，而没有必要借助于共通性诉的利益概念加以说明。”瑘瑠虽然各项制度与权利保护必要性之间存在紧密联系，在权利保护必要性的角度加以考察并非不可能，但这种考察反而会不必要地扩大权利保护必要性的内涵。瑘瑡在张红玲、张红艳等诉北京市海淀区人民政府信息公开案中，最高人民法院指出:“针对同一诉讼标的的重复起诉行为，应予禁止;对滥用诉权、恶意多次重复起诉的行为，应予规制……诉权行使应有合理的边界，公民应理性、正当行使诉权以维护自身合法权益，不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法权利。本案重复起诉行为十分明显，张红玲等3人明知其起诉已被一审法院明确认定为重复起诉后，仍坚持提起上诉并申请再审，违背诉权行使的必要性，应认定属于滥用诉权行为。保障当事人的诉权与规制恶意诉讼，均是审判权的应有之义，对于张红玲等3人今后若再次向人民法院提起类似的行政诉讼应从严审查，其须证明具有诉的利益，否则人民法院将迳行裁定驳回起诉。”瑘瑢法院认定滥诉的标准只是“恶意多次重复起诉”，但法院并未证明“恶意”的存在，似乎只是“明知”的代名词。对于重复起诉行为，根据司法解释规定，瑘瑣完全可以解决。这里进一步将其定性为“违背诉权行使的必要性”、“滥用诉权”，并无必要。而且从诉权的角度来看，滥用诉权只应针对特定案件在与特定的相对人的关系中不允许行使诉权而已。2.有限适用有限适用不仅表现在权利保护必要性与其他诉讼要件的关系上，也表现在诉讼要件审查与本案审查的关系上。法院同样作为诉讼要件加以审查的还有当事人资格、法院管辖等。通常，只有在不能适用其他诉讼要件时，才能适用权利保护必要性。当然，如果其他诉讼要件尚有争议，而权利保护必要性明显缺乏，也允许以欠缺权利保护必要性为由作出裁判。通常，权利保护必要性作为一种诉讼要件，法院应当先予审查，然后再作出本案的裁判。但在本案结论已经较为明显而权利保护必要性尚不明确时，应当作出本案判决，而不必等待查明权利保护必要性后再作裁定。有限适用权利保护必要性，以保护诉权的行使，使法院尽可能针对实体问题作出判断，真正解决纠纷。正如有学者所指出的那样:“包括权利保护必要在内之实体判决要件欠缺系属诉讼不合法而非无理由之问题，应以裁定程序驳回原告之诉。惟在为各项要件审查之际，若认定原告之诉显无理由，即无审究有无权利保护之必要，而可作成其诉无理由驳回之判决。”瑘瑤3.说理适用鉴于权利保护必要性是较为不确定的概念，在适用时应当充分说理，表明法院的利益衡量过程，限制法院的裁量权，以取得司法的公正性和公信力。在陆红霞诉南通市发展和改革委员会政府信息公开答复案中，《最高人民法院公报》公布的裁判摘要指出:“知情权是公民的一项法定权利。公民必须在现行法律框架内申请获取政府信息，并符合法律规定的条件、程序和方式，符合立法宗旨，能够实现立法目的。如果公民提起政府信息公开申请违背了《政府信息公开条例》的立法本意且不具有善意，就会构成知情权的滥用。当事人反复多次提起琐碎的、轻率的、相同的或者类似的诉讼请求，或者明知无正当理由而反复提起诉讼，人民法院应对其起诉严格依法审查，对于缺乏诉的利益、目的不当、有悖诚信的起诉行为，因违背了诉权行使的必要性，丧失了权利行使的正当性，应认定构成滥用诉权行为。”这一判旨指出了两种滥用诉权的情形。已如前述，对于反复多次申请者，则可以“诉讼标的已为生效裁判所羁束”为由直接裁定驳回起诉，进一步认定为滥用诉权并无必要。至于利益大小的问题，不理琐事在普通的主观诉讼中作为司法政策可能是成立的，但在信息公开的客观诉讼中却难以成立，因为涉案信息与原告个人的利益之间通常没有关系。法院在适用权利保护必要性时，应当根据案件的特性、当事人权益的性质、事实和法律根据及其盖然性、被告的应诉负担等因素，充分展开说理。

民政诉讼范文篇9

“散布毫无根据的言论”被拘留15天

年8月9日12时许，省市区办事处党支部委员，刚在办事处开完会议，往家走的途中，突然被当地派出所所长等三人带走，并被直接送到了区公安分局。傍晚，区公安分局对龙作出治安拘留15日的行政处罚决定，然后就送其到了拘留所。

区公安分局查明，年7月1日上午9时许，在桥蔬菜大棚基地煽动闹事，致使工作人员全某受轻微伤。根据这一事实，该分局根据《治安管理处罚条例》的规定给予15日拘留。并告知，如果不服本决定可以在收到本决定书之日起60日内向市公安局或者同级人民政府申请行政复议，或者依法向人民法院提起诉讼。

据说，那天上午，他根本不在现场，后来，他得知消息，同居委会的有关干部到现场时，“阻工闹事”行为已经发生，全某也已经受伤。

被拘留后，的儿子龙传平和当地居民赵某一起来到市公安局，以的名义提起了行政复议申请。市公安局询问情况后，没有向他索要的委托手续，也没有让他签字，口头告诉他公安局决定立案了。

8月17日，市公安局作出复议决定：查明7月1日那天，在有居民拉扯全某，要与全某一起投水自尽时，身为党支部委员的不仅不做疏导工作，反而在群众中散布毫无根据的言论，导致了事态进一步扩大。据此，维持区公安分局的行政处罚决定。行政复议决定书还告知申请人，如不服本决定，可在5日内向人民法院提起行政诉讼。

寻求司法救济道路艰难坎坷

年8月24日，被解除拘留后的第七天，聘请北京市东卫律师事务所张国律师为他的人，向区人民法院提起行政诉讼，要求撤销行政处罚决定。

区人民法院经过开庭审理，以超过法定的起诉期限为由，裁定驳回了的起诉。

对区人民法院的裁定不服，即时提出了上诉。他不明白，自己在拘留所内没有委托他的儿子龙传平申请复议，这个复议决定书是怎么出来的呢?区人民法院又是根据什么认定自己向市公安局申请了行政复议?与此同时，又亲自到市公安局申请行政复议，但该局却不理会他的申请。他又到区人民政府提起行政复议申请，行政复议机关受理后，很快就作出不予受理决定书，理由是，已于年8月11日向市公安局申请了行政复议。该复议决定书同样还告诉了，如不服本决定，可在15日内依法向人民法院提起行政诉讼。不久，向市中级人民法院起诉区人民政府不作为，希望法院判令政府能受理他的复议申请。庭审中，区人民政府表示，根据管辖权限，无权撤销上级政府公安机关的复议决定。

市中级人民法院经审理认为，市公安局已作出了复议决定，向区人民政府提出复议申请没有事实和法律依据。在判决之前，该案合议庭人员就表示，区政府不能撤销市公安局的复议决定书，法院也不能撤销这个复议决定书。最终败诉。该合议庭人员还认为，不服市公安局的复议决定，可以在15日内提起诉讼，而不应是5日。

另外，也可以向市公安局申诉，由公安机关撤销该复议决定。

获取司法救济的路子真的走错了吗?申诉路子的艰难，众所周知，就是在市中级人民法院，审理起诉区政府不作为的合议庭认为，起诉区公安分局并没有超过诉讼时效；而受理起诉区公安分局的合议庭已经作出终审裁定，的起诉超过诉讼时效。

因此，如果向公安机关申诉要求撤销复议决定，路子又该怎么走?我国法律对此并没有明确的规定。

本案暴露出了治安管理处罚上的诸多法律空白。

公民被限制人身自由怎样提起行政复议

首先，公民被限制人身自由怎样提起行政复议。《治安管理条例》对此没有规定。《行政复议法》只是规定了在公民死亡或是无民事行为能力或限制行为能力等情况下，其近亲属可以申请行政复议，法定人可以代为申请行政复议；申请人可以委托人代为参加行政复议；公安部的《公安机关办理行政复议案件程序规定》也只是规定，申请人在被限制人身自由期间申请行政复议的，执行场所应当登记并在3日内将其行政复议申请书转交公安行政复议机关。并没有规定近亲属可不可以代为申请。

应当肯定，如果排除工作上的草率，市公安局在被限制人身自由期间，受理其子龙传平代为提出的复议申请，追求的是一种法制进步，以便受处罚的人及时得到司法救济。在行政诉讼中，最高人民法院的相关司法解释就明确规定，公民因被限制人身自由而不能提起诉讼的，其近亲属可以依口头或者书面委托以该公民的名义提起诉讼。问题是说他并没有口头或书面委托其子提出复议申请，也没有向执行场所提出过复议申请。况且，该司法解释适用的范畴是行政诉讼。

这就带来了问题，公民被限制人身自由，其近亲属可不可以代为提起行政复议呢?如果市公安局的复议决定是在龙传平没有受委托的情况下作出的，那么有没有法律效力呢?公民不服治安裁决，多长期限内可以提起行政诉讼。也是《行政复议法》实施以来存在的法律问题。

《行政处罚法》、《行政复议法》实施后，公安机关统一格式的公安行政处罚决定书会明确告诉被处罚人，不服决定可以在60日内向上一级公安机关或者同级人民政府申请行政复议，或者依法提起行政诉讼。受治安处罚的当事人，同样会被如此告知权利。然而，《治安管理处罚条例》规定，不服治安裁决，可以在5日内向上一级公安机关提出申诉；不服上一级公安机关裁决的，可以在5日内向当地人民法院提起诉讼。显然，二者规定差别甚大。

那么，在治安处罚案件中，不服复议决定，应在多少日内提起行政诉讼呢?《行政诉讼法》第三十八条规定，申请人不服复议决定的，可以在15日内向人民法院提起诉讼。法律另有规定的除外。《行政处罚法》、《行政复议法》等法律的实施，充分保护行政相对人的权利，给当事人充分的时间行使自己的权利，敦促行政机关依法行政；提高工作效率。我们已经允许当事人可以选择复议机关，而不再局限于仅仅向上一级公安机关申请复议；我们也许可当事人可以在60日内申请复议，而不限定在5日之内。那么，我们又有什么理由不允许当事人依据行政诉讼法的规定在15日内提起行政诉讼，而仍然要求在5日内提起呢?

民政诉讼范文篇10

《中华人民共和国行政诉讼法》颁布实施以来，湖北省长阳土家族自治县人民法院审理裁判的土地林地行政案件一直排在行政案件的第一位。据统计，最近几年的比例在宜昌市各法院中占前位；在湖北省山区县（市）法院中亦占前列。年共受理各类土地林地确权行政案件，占行政诉讼案件总数的；××年共受理件，占总数的；××年共受理件，占总数的；××年共受理件，占总数的。年共受理件，平均占总数的。笔者通过分析审结的这些土地林地确权行政案件，得出其特点为：一是土地林地权属争议，必须由人民政府处理后，当事人对人民政府的处理不服才向人民法院起诉；二是争议的土地林地权属处于不确定状态，当事人对其权属不明确，由于历史等原因，缺乏有效证据，长期以来形成争议。三是此类属于裁决类案件，诉讼中均涉及第三人的合法权益。根据《中华人民共和国行政诉讼法》的相关规定以及上述特点，处理土地林地确权行政案件应注意以下几个方面的问题：

一、诉讼主体问题

首先，县（自治县）级以上人民政府委托县（自治县）级以上国土资源和林业行政主管部门处理权属争议，国土或林业主管部门能否以自己的名义作出处理决定的问题。

按照《中华人民共和国土地管理法》第十六条及《中华人民共和国森林法》第十七条的规定，只有乡（镇）级以上人民政府有权作出土地林地权属处理决定，国土资源及林业行政主管部门不能以自己的名义作出处理决定。此外，人民政府处理权属争议有个处理权限问题，单位之间的争议只能由县（自治县）级以上人民政府处理；个人之间、个人与单位的争议可以由乡（镇）级人民或者县（自治县）级人民政府处理。总之，土地林地权属处理决定只能由人民政府作出处理决定。国土资源部门及林业行政主管部门无权处理，否则属超越职权。但是，依照《土地权属争议调查处理办法》第四条及《林木林地权属争议处理办法》第四条的规定，县（自治县）级以上国土资源行政主管部门负责土地权属争议、林业行政主管部门负责林地权属争议案件的调查和调解工作，对需要依法作出处理决定的，只能拟定相应的处理意见，报同级人民政府作出确权处理决定。

其次，农村集体土地林地所有权和使用权的归属主体问题。

农村集体土地和林地由于历史原因，目前仍然呈现出“三级所有，队为基础”，《中华人民共和国土地管理法》第十条规定，农民集体所有的土地依法属于村农村集体所有的，由村集体经济组织或者村民委员会经营管理，已经分别属于村内两个以上农村集体经济组织的农民集体所有的，由村内各该农村集体经济组织或者村民小组经营管理，已经属于乡（镇）集体所有的由乡（镇）集体经济组织经营管理。《中华人民共和国森林法》第三条及《林木林地权属争议处理办法》第十二条也作了类似规定。由此可以看出，集体土地及林地的所有权可以归属于村民委员会、村民小组，也可以归属于农村经济合作社或者经济联合社等集体经济组织。因此诉讼中，应以村民小组、村民委员会或者经济合作社、经济联合社为诉讼主体。农村集体土地、林地使用权由农民承包经营管理的，土地林地承包者以土地林地使用权人的身份对土地林地使用权权属发生争议的案件，承包者具有诉讼主体资格。

再次，土地林地行政确权案件的被告确定问题。

根据《中华人民共和国行政诉讼法》第条和《中华人民共和国土地管理法》第条及《中华人民共和国森林法》第条的规定，土地林地行政确权案件的被告为乡（镇）级人民政府或县（自治县）级以上人民政府。司法实践中争议较大的有三种情形：土地、林业管理部门按照同级政府的授权，以自己的名义对土地、林地权属纠纷进行处理，以谁为被告？土地、林业管理部门经调查，各自作出土地、林业行政确权决定，依政府名义、加盖人民政府印章，以谁为被告？区公所街道办事处、乡镇政府土地办公室、林业工作站或县（自治县）级以上政府土地、林业管理部门的内设机构能否成为适格被告？对于前两种情形，主要有三种观点：有的人认为，政府授权属行政委托，应按照行政诉讼法关于行政委托的规定，以政府为被告；有的人认为，按照行政法职权法定和越权无效的原则，政府授权土地、林业行政管理部门确定土地、林地权属属无效行为，应以土地、林地管理部门为被告，并以超越职权为由，判决撤销被诉土地、林地行政确权决定。笔者认为此意见都有失偏颇。土地、林业管理部门是政府的职能部门，政府把自己的法定职权授权给土地、林业管理部门，属行政授权，而不属行政委托。人民政府是土地、林地行政确权的法定主体，如果把法定职权授权给职能部门，违反了行政法的职权法定原则，属无效授权。但如果只是把具体事项通过授权交由职能部门办理，由职能部分以政府名义作出土地、林地行政确权决定，与法律、法规并不抵触，应视为有效授权。据此，第一种情形授权无效，应以土地、林业管理部门为被告，人民法院可以以其超越职权为由，判决撤销被诉土地、林业行政确权决定。第二种情形为有效授权，应以人民政府为适格被告。对于第三种情形，笔者认为，区公所（街道办事处）作为县（自治县）、市（区）政府的派出机关，土地、森林管理法律、法规对其没有特别授权。乡、镇政府的土地管理办公室、林业工作站和县（自治县）级以上政府土地、林业管理部门的内设机构，不具有独立法人资格，不能独立对外行使职权。因此，只能以县（自治县）、市（区）政府和乡（镇）政府，县（自治县）级以上土地、林业管理部门为适格被告。

最后，土地和林地权属争议案件，存在双方或多方当事人争议问题，不管哪方当事人提起诉讼，都涉及第三人的利益。因此，在审理裁判土地林地确权行政案件时，法庭应当通知第三人参加诉讼。

二、事实认定问题

土地林地确权行政案件由于历史、客观等原因，土地林地权属不明确，长时间存在争议，大多数缺乏有效证据，给审理土地林地确权案件带来一定的困难。、“四固定”不彻底，以及在其后一系列政治运动中土地林地权属发生多次变更，历史遗留问题多，且缺少书面形式的文字记载，时间长，地形地貌已变，难于认定。土地林地确权行政案件，多发生在农村，涉及面广，政策性强，土地林地作为农民的生产、生活资料，与农民关系非常之大，特别是改革开放后，土地林地利用价值不断提高，发生的纠纷也随之增加。由于存在以上诸多原因，所以处理土地林地确权案件，要遵重历史，遵重现实，要从有利于国家建设，有利于生产、生活，有利于管理和利用的角度来处理争议。对时的土地证、年的“四固定”以及以后的一系列变化情况，要综合分析认定。

解放初期人民政府发的《土地房产所有证》，是时农民确认土地林地权属的凭证，但后来我国的土地林地权属有过几次变动，经过合作化时期，土地林地随人入社，土地林地由私有改造成农业合作社集体所有。随后又经过，将农业合作社集体所有扩大到集体所有。到年“六十条”公布后，对土地（林地）、耕畜、农具、劳动力进行了“四固定”，按属地原则对土地林地进行统一的调整，归就近的生产队集体所有。因此，以时的土地证，并不能证明土地林地的所有权。

“四固定”作为我国农村集体土地林地所有权的依据应该说是明确的，但有些地方“四固定”不彻底，且“四固定”主要是对耕地和林地，对当时未开发的荒地，一般不固定。长阳在“四固定”时期的土地（林地）确权基本上没有法定形式的文字记载，应当通过田亩造册、交粮纳税、经营管理及使用情况等因素综合分析认定，只有以上因素欠缺的情况下，才可参照时的土地证。

在年以后的历次政治运动中，有些地方对土地林地的权属作过变更，如“农业学大寨”时期开荒造田、平整田洋、农田基本建设等，都对土地林地进行重新规划调整，由于村、社、队、场合并或者分割发生土地林地权属变更。对这些通过合法转移土地林地权属的事实，可以按变更后的事实来认定。

三、法律适用问题

根据《中华人民共和国行政诉讼法》第条、第条规定，人民法院审理土地林地确权行政案件，以土地林地法律、法规为依据，并参照土地林地规章。土地林地所有权和使用权问题，我国《宪法》、《土地管理法》、《森林法》等都有明确的规定。由于土地管理法和森林法的规定较为原则，各地还根据各自的具体情况制定了一些地方性法规以及规章，如湖北的《湖北省土地管理条例》、《湖北省确定土地权属若干规定》。

土地林地权属纠纷历史遗留问题多，处理此类案件应当根据不同时期的法律法规和政策，还应当参照有关的规章，如国土资源部关于《确定土地所有权和使用权若干规定》、湖北省关于《湖北省确定土地权属若干规定》。土地林地确权案件争议的多为历史遗留问题，因当初无法律规定，后时过境迁，现缺乏有效证据以致处理难度大。前述两个规章对于处理土地林地历史问题作了较为全面详细的规定，对于处理不同时期的土地林地确权纠纷具有积极的作用。

实践中，有的地方还鉴于目前我国土地林地立法滞后，有关土地林地的行政规章尚未出台，行政机关依据规章以下的规范性文件以下简称其他土地林地规范性文件进行行政管理。这就在审理土地林地行政案件中给人民法院提出了一个亟待解决的问题，即如何界定“法”的范围并正确把握其效力，而难点又集中在能否参考其他土地林地规范性文件对土地林地行政决定的合法性进行审查问题。对此，笔者持肯定意见。理由：第一，其他土地林地规范性文件是规章以下的其他规范性文件的一种，其作为土地林地行政依据的合法性有充分依据。首先，其他规范性文件的制定有法律依据及法律保障。宪法和地方各级人民代表大会、地方各级人民政府组织法分别规定地方各级权力机关和行政机关有权根据本行政区域的具体情况和实际需要，依法制定、规范性文件，同时对行政机关执行生效的其他规范性文件作了相关规定，使之获得了国家强制力的保证。其次，宪法和地方各级人民代表大会、地方各级人民政府组织法的有关规定，确认了权力机关对行政机关、上级权力机关和行政机关对下级权力机关和行政机关制定的规范性文件的监督权，其他规范性文件依法接受监督和制约。这些法律规定，为其他规范性文件的法律效力提供了实质性的保证。第二，《中华人民共和国行政诉讼法》第条规定：“被告对作出的具体行政行为负有举证责任，应当提供作出该具体行政行为的证据和所依据的规范性文件。”规章以下的规范性文件虽然不是人民法院的审理依据，但却是行政机关作出具体行政行为的依据。若将规章以下的规范性文件排斥于合法性审查中“法”的范畴之外，就使行政诉讼法的上述规定失去意义。第三，从行政审判实践看，若单纯强调土地林地行政案件依据土地林地法律、法规和参照规章，将使大量的土地林地行政案件陷入无土地林地法律、法规、规章可循或适用法律、法规参照规章错误的两难境地。人民法院审理土地林地行政案件，应当一方面肯定一般性规范性文件不是法院裁判的依据，另一方面又要承认它是执行土地林地管理法律、法规的具体手段和对法律、法规、规章的有效补充。因此，应将规范性文件作为法院审查的内容之一，在审查时，运用法律、法规、规章对其主体、程序、内容进行审查。审查规范性文件制定、的主体是否合格，是否有法律、法规、规章的明确授权，只有在授权范围内的规范性文件其主体才合格；其次制定、的程序须合法；其内容须不与法律、法规、规章相抵触，符合宪法、法律、法规的基本原则，如果符合土地林地管理法律、法规、规章的精神、原则，又符合当地的实际情况，可行性大，社会效果又好的，应承认其效力。但应当注意的是，对依照法律、法规制定的规章可以参照，除此之外的一般性规范性文件不是人民法院裁判的依据。根据最高人民法院关于制定裁判文书如何适用法律问题的要求，在制作的裁判文书上不能引用一般性规范性文件。笔者主张如果法院的裁判文书中非用不可时，可在事实或说理部分加以叙述。

四、事实依据问题

人民法院审查土地林地行政管理机关对土地林地权属关系的确认事实，必须以合法的权属证件、历史档案资料和调查勘测记载等客观事实为依据，如的土地证，年中共中央《农村工作条例（修正草案）》，即“六十条”公布后的“四固定”（固定土地、耕畜、农具、劳动力），以及以后的一些权属变化情况，综合分析认定。土地证是人民政府在时颁发给农民确定土地权属的凭证，应该肯定其法律效力，但是，土地证不是土地确权的唯一依据。解放后我国土地权属有过几次变动，经过了合作社土地随人入社，由土地私有改造成为农业合作集体所有制，以后又经过“”将农业合作化集体所有扩大到集体所有，年为了纠正“左”的错误，对土地、耕畜、农具、劳动力进行了“四固定”，按属地原则对土地进行统一调整，归就近的生产队集体所有。因此，生产队（现村民小组）所有土地（包括林地）并不等于农民时个人所有土地的相加，土地证经过“四固定”变更权属的土地所有权不一定具有证明作用。政策规定处理县（自治县）内纠纷，一般应以“四固定”确定的权属为准，所以，“四固定”确权的法律效力应优先于土地证，凡是“四固定”时确权的，一般应予维持。但是，当时的“四固定”，主要是耕畜和林地，对当时未开发的荒地，一般未固定。因此，随着这部分荒地的开发可能发生争议，按原有关政策规定：“四固定”没有确定权属的，参照合作化时期的权属。所谓参照就是参考依照的意思，不能把“参照证确权”理解为“以证确权为准”。因此，在行政审判中，对“四固定”未确定的土地权属争议，简单地依据土地证确权是不符合政策的。应当注意的是，“四固定”确权，一般没有法定的书面形式，认定“四固定”是否确权，应通过考察田亩，造册、交粮纳税和经营管理等情况综合分析确定。人民法院审查土地林地管理机关确认的土地林地权属是否正确，一般应以“四固定”确权的权属为准。对于“四固定”确权以后发生的土地林地权属合法地转移事实的必须实事求是地分析，合理合法地处理。由于下列原因发生变更的，按变更后的现状确定集体土地林地所有权：一由于村、队、社、场合并或分割等管理体制的变化引起土地林地所有权变更的；二由于土地开发、国家征地、集体兴办企事业或者自然灾害等原因进行土地林地调整的；三由于行政区划变动和农田基本建设及封山育林等原因重新划定土地林地所有权界线的。又如人民法院以前对土地林地权属争议的判决、集体经济组织之间在平等自愿的基础上达成的合法转让协议等都是法律事实，凡是基于以上法律事实所发生的，有利于双方生产、生活，有利于经济管理、公益事业，有利于国家建设的土地林地权属转移的，都应予以法律上的确认和保护。

五、裁量原则问题

人民政府在作出土地林地确权决定时，应当本着有利于正确解决土地林地权属纠纷而确立土地林地确权的基本原则。笔者主张人民法院应审查以下内容：

第一、合法性原则。合法性原则是指行政权力的设定、行使必须依据法律、符合法律，而不能与法律相抵触。就土地林地确权而言，遵循合法性原则即要求土地林地确权的执法者在实施土地林地确权行为时，必须遵守宪法、法律、行政法规、地方性法规及自治条例、单行条例等有关土地林地确权的规定。合法性原则包含合乎实体法与合乎程序法两个方面，违反实体法或程序法即构成对合法性原则的破坏。如果土地林地确权不遵循合法性原则，则该行政活动将因此违法，再奢谈遵循其他基本原则已无意义了。坚持合法性原则，是“依法办事”的内在要求，是实现行政法治的重要保证。

第二、合理性原则。合理性原则是指行政决定内容要客观、适度、符合理性。合理性即合乎理性，以理性作为思考和行动的参照系，通常的目的是“为我们的观点寻找令人信服的根据”，而该根据最核心的条件就是要达到令人信服的程度、符合公平正义观念的要求。合理性原则的内涵在于：行政行为的动因应符合行政目的；行政行为应建立在正当考虑的基础上；行政行为的内容应合乎情理。可以说合理性原则主要是针对行政裁量而存在的。对土地林地确权行为不完善的法律规范，无形中又扩大了行政机关在处理土地林地权属纠纷时的自由裁量范围。防止滥用自由裁量权的行之有效的办法就是坚持合理性原则。坚持合理性原则既有利于保障行政权力合法行使，也有利于维护公民、个人、组织的合法权益。

第三、维护国家利益原则。就土地林地确权而言，维护国家利益原则是指人民政府在实施土地林地我确权行为时，应尊重我国国家利益。它是政府进行土地林地确权行为时应遵循的一个重要原则。土地林地不仅是当事人之间的事情，而且关系到社会公共利益，关系到国家利益，在解决土地林地权属纠纷时，如果涉及到国家、集体和个人利益时，应以维护国家利益为不可动摇的原则。当然，维护国家利益并非只保护国有单位或集体单位的利益，而是指在公平、合法、合理的基础上，坚持维护国家利益，正确处理好土地林地权属纠纷，以不致使国家利益受到损害。

第四、保护当事人合法权益原则。保护当事人合法权益原则是指通过土地林地确权，确保相对人合法利益得到实现。它是政府实施土地林地确权行为的一个根本目的。我国人民民主专政的国家性质决定了广大人民群众享有广泛的权利，而且国家具有保障人民这些权利得以充分实现的职责。另外，权利是现代法律制度的逻辑起点和终极关键，行政机关有义务促进相对人合法权益的实现。

第五、保护林地森林资源和合理开发利用原则。保护林地森林资源和合理开发利用原则是指政府在实施土地林地确权时应考虑有利于环境保护的前提，作出的处理决定应利于保护林地森林资源和合理开发。土地本身就是一个生态系统，土地、土壤及其附载的森林、草原等都是环境的构成要素，对土地林地的破坏会造成对环境的破坏，保护土地林地就是保护环境。合理利用土地、保护林地是改善环境和保护生态系统的重要方面。在处理有关土地林地权属纠纷时，尤其是处理各方均没有合法有效的权属凭证的土地林地权属纠纷时，更应坚持保护林地森林资源和合理开发利用原则，以利于资源环境的保护和利用，保持生态平衡。

第六、有利于团结稳定原则。有利于团结稳定原则是指政府在实施土地林地确权时，应本着促进争议各方搞好团结，保证社会稳定的原则进行土地林地确权。国民经济各部门、各行业的生产建设都离不开土地及林地，尤其在农业生产中，土地林地是最基本的生产资料，农民将土地和林地视为“命根子”，司法实践中，土地林地权属纠纷基本上发生在农村，当事人的矛盾一般比较尖锐，因土地林地权属纠纷引起的械斗也不鲜见。因此，在处理土地林地权属纠纷时，坚持有利于团结稳定这一处理原则，对化解矛盾、解决纠纷有着不可忽视的重要意义。

六、复议前置问题

对于解决土地林地权属行政争议的途径，《中华人民共和国行政诉讼法》第二条规定：“公民、法人或其他组织认为行政机关及其工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益的，有权依照本法向人民法院提起诉讼。”《中华人民共和国土地管理法》第十六条规定，土地所有权和使用权争议，由人民政府处理，当事人对有关人民政府的处理决定不服的，可以自接到处理决定通知之日起三十日内，向人民法院起诉。《中华人民共和国森林法》第十七条规定，林木所有权和林地使用权争议，由当地县（自治县）级或者乡（镇）级人民政府依法处理。当事人对人民政府的处理决定不服的，可以在接到通知之日起一个月内，向人民法院起诉。《中华人民共和国行政复议法》第六条第（四）项规定：“对行政机关作出的关于确认土地、森林……等自然资源的所有权或者使用权的决定不服的，可以向行政机关申请行政复议”。行政复议和行政诉讼都是由不服具体行政行为的公民、法人和其他组织提出的，于是存在着一旦公民、法人和其他组织不服行政机关对土地林地权属争议作出处理的具体行政行为时，究竟应当采取哪种途径解决行政争议的问题。寻求救济中申请行政复议与提起行政诉讼孰先孰后，这一问题对土地林地权属争议行政案件的受理影响十分关键，笔者的看法是：

第一、要正确认识我国行政复议与行政诉讼的基本关系。行政复议和行政诉讼是我国目前解决行政争议的主要途径。二者是解决行政争议两种不同的法律制度，行政复议是一种行政系统内的救济途径，属于行政监督的一种类型，而行政诉讼是一种司法救济途径，属于司法监督的一种。《中华人民共和国行政诉讼法》第三十七条规定：“对属于人民法院受案范围的行政案件，公民、法人或者其他组织可以先向上一级行政机关或者法律、法规规定的行政机关申请复议，对复议不服的，再向人民法院提起诉讼；也可以直接向人民法院提起诉讼。法律、法规规定应当先向行政机关申请复议，对复议决定不服再向人民法院提起诉讼的，依照法律、法规的规定。”《中华人民共和国行政复议法》第十六条规定：“公民、法人或其他组织申请行政复议，行政机关已经依法受理的，或者法律、法规规定应当先向行政复议机关申请行政复议、对行政复议决定不服再向人民法院提起行政诉讼的，在法定行政复议期限内不得向人民法院提起行政诉讼。公民、法人或其他组织向人民法院提起行政诉讼，人民法院已经依法受理的，不得申请行政复议。”由此可见，我国行政复议与行政诉讼的基本关系是以公民、法人或其他组织自由选择为原则，以行政复议前置为例外的。所谓行政复议前置是指依照法律、法规规定，公民、法人或其他组织不服行政机关的处理决定或认为行政机关的具体行政行为侵犯其合法权益的，必须先向行政机关申请复议，对行政复议决定不服的，才可以向人民法院起诉。在此情况下，公民、法人或其他组织在法定复议期限内未申请复议或者在复议期间，都不能向人民法院提起行政诉讼，只有等到复议决定作出后才能起诉。因此，行政复议与行政诉讼是两种不能同时运作的制度，公民、法人或其他组织无论选择哪种救济途径，只能依据有关规定，有选择、有秩序地进行，而不能“脚踏两只船”同时使用这两种制度。

第二、法律和法规对土地林地权属行政案件以行政复议为提起行政诉讼的必经程序，也即行政复议前置的规定。《中华人民共和国行政复议法》第三十条第一款明确规定：“公民、法人或其他组织认为行政机关的具体行政行为侵犯其已经依法取得的土地、森林……等自然资源的所有权或者使用权的，应当先申请行政复议；对行政复议决定不服的，可以依法向人民法院提起行政诉讼”。该法强调是“应当先申请行政复议”而不是“可以先申请行政复议”，也就是说法律规定了行政复议为对土地林地权属行政案件提起行政诉讼的必经程序，也即行政复议前置。其实，对土地林地行政案件是否应当先申请复议的问题，有关的法律、法规在不同时期有过不同的规定，在1990年国务院的《行政复议条例》的规定中，土地林地行政案件被排除在复议范围之外，主要理由是这类案件属于行政机关居间处理民事纠纷的行为，与行政机关管理行政相对人的行为，在性质上是完全不同的。在1994年10月国务院修订的《行政复议条例》的规定中，允许公民、法人或其他组织对涉及土地林地权属的具体行政行为申请复议。但1999年1月1日施行的《中华人民共和国土地管理法》仍规定公民、法人或其他组织对涉及土地林地权属的具体行政行为可以直接向人民法院起诉。从以上看出，法律、法规对土地林地行政案件在提起行政诉讼前是否需申请行政复议的规定有着这样一个从“排除”到“可以”到“应当”的过程。

第三、土地林地权属行政案件实行行政复议前置的优点。为何规定行政复议为对土地林地权属行政案件提起行政诉讼的必经程序，因为土地林地行政充分地体现了行政职权的运作，是一种包含了国家强制性意志的具体行政行为，人民政府或其主管部门对土地林地的所有权或使用权归属作出处理决定，是根据《中华人民共和国土地管理法》、《中华人民共和国森林法》等法律的授权作出的，在审判司法实践中，人民法院审理这类行政案件时认定具体行政行为的主要事实不清、证据不足，适用法律错误，违反法定程序，超越职权或者滥用职权、具体行政行为明显不当等情形的，即对土地林地权属争议处理确有错误的，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第二款规定，只能判决撤销或部分撤销，而不能或不宜改变其权属处理决定，而且诉讼途径存在诉讼期间过长的缺陷；相反，《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（三）项规定，复议机关对具体行政行为具有上述情形的，可以决定变更，因此，复议途径具有快捷的特点。另外，土地林地权属行政案件实行行政复议前置的优点还在于：1、行政机关上下级之间有监督关系，因此，一旦下级行政机关与管理相对人发生纠纷，由上级行政机关先行处理，不仅可以及时了解本系统或本地区的工作情况，而且还可以及时发现和纠正错误，强化行政机关的内部监督机制；2、土地林地权属行政案件，专业性强，涉及面广，处理解决这类案件需要专门的土地林地管理知识，确立行政复议前置原则，便于查明事实，分清是非，使土地林地权属行政争议得以及时解决；3、土地林地权属行政案件数量大，复杂程度不一，确立行政复议先行处理原则，可以使大量的土地林地权属行政案件解决于行政复议程序之中，可以减轻法院行政审判的压力，使法院可以集中精力审理经过复议仍解决不了的土地林地权属行政争议案件。因此，行政复议与行政诉讼两者相比较，对土地林地权属争议行政案件设定行政复议前置，可以减少当事人的诉累，提高行政工作效率，节省审判资源，确保司法公正与效率。故对土地林地权属行政案件，应该先行复议。

第四、对《中华人民共和国行政复议法》第三十条第一款需要说明的问题。2003年2月25日，最高人民法院就山西省高级人民法院《关于适用〈行政复议法〉第三十条第一款有关问题的请示》作出法释［2003］5号批复：“根据《行政复议法》第三十条第一款的规定，公民、法人或其他组织认为行政机关确认土地、矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂、海域等自然资源的所有权或使用权的具体行政行为，侵犯其已经依法取得的自然资源所有权或者使用权的，经行政复议后，才可以向人民法院提起行政诉讼，但法律另有规定的除外；对涉及自然资源所有权或者使用权的行政处罚、行政强制措施等其他具体行政行为提起行政诉讼的，不适用《行政复议法》第三十条第一款的规定。”因此，《行政复议法》第三十条第一款的“具体行政行为”仅是指对土地林地等自然资源的所有权或者使用权权属的确认和颁发权属证书，不包括对土地林地权属侵权纠纷的裁决和征用、出让、划拨、调整土地林地权属的决定，不包括涉及土地林地等自然资源所有权或者使用权的行政处罚、行政强制措施如无偿收回土地林地权属的处罚、行政强制措施等其他具体行政行为不服的，可以不经行政复议直接向人民法院提起行政诉讼。此外，该款“已依法取得”土地林地权属的规定，应理解为公民、法人或其他组织认为“已经依法取得”土地林地权属即可，而不应单纯地理解为公民、法人或其他组织已经依法取得行政机关颁发的土地林地所有权或使用权权属法律证书，行政机关侵犯该项“已经依法取得”的权利时，复议才是诉讼的前置条款，至于公民、法人或其他组织是否实际“已经依法取得”土地林地所有权或使用权权属，则属于实体审理中需要确认的问题。

第五、对公民、法人或其他组织未申请复议直接提起诉讼的土地林地确权行政案件的处理。最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第三十三条第一款规定：“依法律、法规规定应当先申请复议，公民、法人或其他组织未申请复议直接提起诉讼的，人民法院不予受理。”该解释第四十四条第一款第（七）项规定，“法律、法规规定行政复议为提起诉讼必经程序而未经申请复议的，应当裁定不予受理，已经受理的，裁定驳回起诉。”