民事诉讼程序范文五篇-ag尊龙app

民事诉讼程序

民事诉讼程序篇1

一、以民诉程序为主导的民行交织案件的类型化

民事、行政争议交织的案件在司法实务中种类繁多。这些纠纷案件虽然都是民事法律关系与行政法律关系因素掺杂的案件，但却因其各自不同的的诉讼目的和诉讼性质而产生异样的诉讼处理机制。具体分类大致有以下几种：

（一）以民事争议为主、行政问题作为附带问题的交叉案件此类案件中，行政行为合法性问题是整个民事诉讼中解决民事争议的先决问题。此时，行政行为问题附带于民事诉讼过程当中。最为常见的就是行政许可与行政登记引起的交叉案件。行政确认是指行政主体依法对行政相对人的法律地位、法律关系或有关法律事实进行甄别,给予确定、认定、证明(或否定)并予以宣告的具体行政行为[1]。公证机关对解除合同效力的确认行为就属于行政确认。行政许可,是指在法律一般禁止的情况下,行政主体根据行政相对人的申请,经依法审查,通过颁发许可证或执照等形式,依法赋予特定的行政相对人从事某种活动或实施某种行为的权利或资格的行政行为。如商标许可、烟草专卖许可等等。当事人之间因行政确认或者行政许可相关事项发生民事争议，而一方当事人以相关行政行为进行抗辩时，民行交叉问题便产生了。这类案件主要具有以下特点：首先，争议案件实质上仍然属于民事案件，基于民事法律关系引起而非行政法律关系所致。一般的民事诉讼案件的处理也因一些行政因素的加入而变得稍显烦琐。其次，此类案件的审理中，相关行政行为合法性问题的确定是民事案件得以解决的基础。最后，在民事诉讼中当事人并不对行政机关的行政行为提起撤销而是将行政行为不合法作为民事诉讼的抗辩理由。

（二）民事争议与行政争议并重的交叉案件由于在行政活动中运用普遍以及与民事活动联系紧密,行政裁决已成为我国民事行政关联纠纷最主要的行政行为。具体表现在三个方面：其一是对民事侵权赔偿问题所作出的行政裁决不服而引发的争议案件；其二是对因不动产等做出的行政裁决不服而产生争议案件；其三是对涉及土地房屋等征用补偿的行政裁决不服而引发的争议案件。不难看出，民事、行政并重案件中最先发生的是民事争议，因民事纠纷引发了相关行政机关作出的行政行为，此行政行为正是为了解决该民事争议。与此情形民事争议与行政争议同时都得到有效解决，才能保障当事人的诉讼权利得以全面实现。法院不能忽略一方而单纯作出判决，否则可能会造成判决矛盾严重损害司法权威。从这个层面说，民事争议与行政争议应是同等重要的。在民事诉讼活动中，双方当事人对已经由行政机关裁决的民事法律关系产生争议，且一方不服行政裁决并对其合法性提出异议民行交叉问题便再次出现。当然还存在一种行政争议为主、民事问题为辅的第三类交叉案件，但本文主要针对案件基于民事基础法律关系产生的民事争议案件进入到民事诉讼程序产生的民行交叉处理问题，便不再对行政附带民事问题进行探究。

二、理顺民事诉讼程序中因行政因素介入的交织案件与完善诉讼体制

现实生活，大量的民事案件都不可避免的触及一些相关行政行为，在处理相关纠纷时如何恰到好处的衔接民行审判程序，得到公正权威的裁决也一直是司法实务遇到的瓶颈。面对不同性质诉讼程序可能会产生程序相互合并又或先后者审理上等诸多问题。鉴于此，本文对理顺民事、行政交叉案件处理及程序构建进行探讨。

（一）处理民行交织案件中应把握的三个坚持首先，坚持对各类民事、行政交叉案件的精准定性。民事、行政争议在外观呈现一种重合状态，实则不然，其各自的基本属性并不相同。在许多看似两种争议交叉的案件其实本质属于一种，或民事案件或行政案件。另外有的案件中行政争议民事争议不可分，有的则可以分别处理。在某些民事行政交叉案件中可能存在一种案件的解决以另一种解决作为前提，而有的也可能只是目的上相互关联。因不同性质案件要解决的问题和诉讼目的不同，决定了对不同属性案件纠纷应适用不同的审理程序，在处理程序上不能一刀切，割裂了案件的特殊性做简单化处理。其次，坚持对当事人诉权和法院审判权之间的关系的正确把握。司法审判的一项最基本原则就是“不告不理”，即法院的审判权的启用应是以当事人诉权行使为条件的。如果当事人不，法院不得行使审判权。这一原则仍应贯穿于民行交叉案件当中来。但是我们应对“不告不理”做广义理解。并不是一个诉讼程序在进行过程中须启动另一诉讼程序，另一诉讼程序因未被提起就不能被开启。需要注意的是没有的问题可能和请求法院审理纠纷存在一定关联，但只要它的存在不影响本案的审理法院不能主动参与作出处理。最后，坚持确保法院裁判的统一。法治国家要求实现法的可预测性可接受性。这就要求法院在作出裁判时应注重前后统一，而不能前后矛盾，这不仅有损法治的权威也使得人们因为不可预测的法律适用而陷入恐慌。相互矛盾的判决意味着纠纷实质还是没有得到有效解决，矛盾如此循环往复。行政机关和当事人面这样的判决更是无所适从。为确保法院统一的对民事和行政争议作出判决，在裁决前民事审判庭同行政审判庭之间应做到良好的沟通。

（二）引入日本当事人诉讼制度当事人诉讼制度在国外的立法和司法实践中早已存在,其中较有代表性的是日本的当事人诉讼制度。日本于1962年颁布的《行政案件诉讼法》中就规定了当事人诉讼相关概念和条款,现行日本《行政案件诉讼法》第4条的规定,日本的当事人诉讼是指有关确认或形成当事人之间法律关系的处分和裁决的诉讼。对解决我国的民事行政关联纠纷案件，形式上的当事人诉讼制度存有一定的参考价值。日本当事人诉讼主要包括两大类:一类是就类似于我国一般的行政诉讼即实质的当事人诉讼;一类是这里重点提及的形式上的当事人诉讼。“形式当事人诉讼”其实并非“形式上的当事人诉讼”。因为法院在“形式当事人诉讼”中以特定法律关系（比如损失补偿法律关系）的权利义务主体为当事人，直接就其客观的权利义务（比如补偿金额）进行判断[2]。具体来讲,形式上的当事人诉讼是一方当事人不服行政机关对相关民事法律关系做出的裁决而以另一方行政相对人为被告提起的诉讼。从运行程序上来说，植入日本的当事人诉讼制度,是将行政诉讼的特别程序嵌入较完整的民事诉讼过程之中,当民事行政关联纠纷的诉讼进行到对相关行政行为进行审查时,原本只对民事法律关系具有审查权的合议庭得到了对特定行政行为的审查权。其作出的相关行政裁决产生法律拘束力。在民事诉讼程序中恢复审理后,合议庭可以依据之前对行政行为审查结果作出民事判决。当事人诉讼的被告一方并不是行政机关而是与原告有争议的另一方当事人，法院在审理案件时主要适用的是民事诉讼程序可以作出给付、确认、变更的判决。行政机关以一种特别的资格参加到整个诉讼程序中来。对法院所作出的判决行政机关应当严格遵守。民事审判庭所作出的判决不仅约束当事人双方而且对行政机关具有同样的约束力。具体的程序设计我们结合如下进行分析。步骤一，立案后,合议庭以一般民事诉讼程序审理该案,直至一方当事人以行政机关行政行为为由对抗对方当事人的;步骤二,民事诉讼程序到此中止,转而进入到一个新的特别诉讼程序———行政诉讼,民事审判庭对行政主体的相关行政行为作出相应判定，实质上是在某种特殊情况下赋予民事审判一定行政审判权；步骤三,合议庭恢复民事诉讼程序,依据该行政判决对当事人双方做出最终的民事判决,诉讼结束。当事人诉讼机制的建立有效解决了上述两类民事、行政交叉案件。因这两种案件都是基于民事法律关系为基础的，在民事诉讼程序中当事人只是以相关行政行为为由作为抗辩理由或者对作为证据的行政行为合法性存有异议时，这也为加快民事诉讼程序的审理进程另辟蹊径。

（三）当事人诉讼制度建立的现实意义首先，当事人诉讼将行政、民事诉讼程序这两类审判权合理地融合到一起，不仅在一个程序中实现对民事争议和行政争议的解决，可以极大地提高法院的审理效率和当事人的诉讼成本，而且维护国家审判权的权威性。其次，合议庭在先做出行政判决的基础上,再做出最终的民事判决,这样一来，就可以实现判决内容的一致性，杜绝民事审判权与行政审判权的冲突。再次，当事人诉讼从另一个角度就是以法定形式赋予民事合议庭以特别的行政审判权,使其有权对行政行为的合法性进行审查,而且也可以做出对行政机关有约束力的行政判决。最后，充分保护当事人的诉权。当事人诉讼的大前提是当事人提起民事诉讼,这也是当事人诉权自由选择的体现。当诉讼中出现行政纠纷时,按照当事人诉讼的程序设计，案件不需要移交行政审判庭，而且在合议庭对行政行为进行合法性审查后，继续以民事诉讼程序进行审理。这既尊重了当事人的诉权选择，又避免了当事人与行政机关的直接冲突，有利于保证当事人充分发挥诉权。当事人诉讼制度使民事审判权与行政审判权在处理缤纷复杂的民行交错案件时有了一个恰当的衔接,对民事行政交织案件的解决具有较强的实践价值。虽然我国的当事人诉讼制度还处于探索研究阶段,尚有许多的问题需要讨论和解决,但是,随着我国诉讼制度改革步伐的日益加快,我们可以借鉴国外的成功经验，结合中国国情，对构建中国特色的当事人诉讼制度进行立法尝试。

民事诉讼程序篇2

【关键词】民事；诉讼；再审程序

再审程序是指为了保障法院裁决的公正，使已经发生法律效力但有错误的判决、裁定得以纠正而特设的一种再审提起和审理程序。再审程序在我国的民事诉讼法中具有十分重要的地位，在审判实践中是一项不可或缺的重要程序。但是随着诉讼理论研究的深入，中西方诉讼文化交流日益频繁，审判方式改革和诉讼制度的不断完善，随着人们法律意识的不断增强，认真总结我国再审程序的经验和实践，我国的再审程序也存在着很多的问题。

1.关于再审程序存在的问题

1.1“事实求是、有错必纠”有违民事诉讼的运行规律

从我国民事诉讼法的立法内容来看，现行的民事诉讼法的再审程序贯彻了“实事求是、有错必纠”的原则。立法者以该原则作为再审程序的立法指导原则，其出发点是好的，但是从内容上看，该原则确实存在一些认识上或实践上的问题。一是在民事诉讼过程中，对“实事求是”的“实事”的追求存在绝对化。在现代价值多元的社会，民事诉讼制度的价值是多元的，人们在追求实体公正的同时，还要追求程序公正，除了追求诉讼公正外，还要追求诉讼效率，追求程序利益，此外，还要追求诉讼程序的稳定。二是对“有错必纠”的“错”的认识有误，人们主要理解为实体错误，因而存在重实体轻程序之现象。三是该原则有悖于法的稳定性。判决贵在稳定，判决正确，依判决所恢复的法律关系就被确定而不得对其争执，由此，社会关系才得以稳定。

1.2启动再审的主体不合适

在大陆法系国家，能引起再审程序发生的主体通常只能是当事人，且当事人提起再审之诉有严格的条件限制，法院自身引起再审程序的发生的情形，在国外是没有的，检察院引起再审程序也是很少见的。法院作出的判决具有既判力，不仅当事人应当尊重判决的既判力，法院自身也应尊重，为维护判决的既判力，维护司法权威，当事人不能随意要求法院判决，法院也不能随意自己作出的确定的判决。依现行法规定，检察院只要发现法院的确定判决有误，不管什么情况，就向法院提起抗诉，直接违背了民事诉讼的处分原则，侵害了当事人的处分权，且使法院的判决始终处于不确定状态。

1.3再审的条件过于宽泛，缺乏可操作性

根据《民事诉讼法》第179条第1款的规定，当事人有新证据，足以原判决、裁定的，人民法院应当再审。这一立法规定表明，当事人可以在诉讼的任何阶段提供证据。这样规定必然带来一些弊端：其一有违程序保障论，使两审终审流于形式；其二不符合诉讼经济和效益的原则；其三与再审的目的和性质不符。再审次数无限制也是有害的，再审程序是一种特殊的程序，它是对可能有错误的判决的一种救济，这种救济应当是有条件的，不应当是无止境的。

2.关于再审程序的完善

2.1细化可以申请再审的理由

笔者认为，应当从以下几方面细化当事人提起再审的理由：

（1）实体方面的理由。主要有：1）作为生效裁判基础的证据材料是虚假的或不真实的。如作为原裁判依据的书证或物证是伪造或变造的；证人证言、鉴定结论系伪造的。2）作为原裁判基础的另一裁判、仲裁机关的裁决、国家行政机关的具体行政行为被依法撤销或变更的。3）由于对方当事人的行为，致使对于裁判结果具有决定意义的证据未能提出的。4）有证据证明调解违反自愿原则或调解协议内容违反法律或行政法禁止性规定的。5）应裁判的事项有重大遗漏的。

（2）程序方面的理由。主要包括：1）审判组织组成不合法。2）合议庭成员或独任审判员应当回避而没有回避的。3）遗漏应当参加诉讼且能独立主张权利的当事人的。4）未依法送达即缺席审理或判决的。5）依法应当公开审理的案件没有公开审理。 6）其他严重违反法定程序的其他情形。

（3）适用法律方面的理由。主要包括：1）适用已经失效或者尚未生效的法律法规的。2）适用法律条款错误的。

2.2取消法院依职权发动再审

法院主动再审不符合民事诉讼的处分原则。原审法院裁判生效后，当事人未申请再审，说明双方当事人认可了裁判的结果。在当事人未要求再审的情况下，法院主动再审是与当事人的处分原则相抵触的。司法权是一种被动性的权力，法院的审判须受当事人诉的制约，在当事人未提讼的情况下，法院不得主动介入纠纷的处理，即使在当事人提讼的情况下，法院也不得超出诉的范围进行审判，所以在法院审理终结后，除非当事人要求再审，法院不得对其认为有错误的裁判进行再审。

2.3提高再审管辖法院的审级

由同级法院专事再审的社会效果不令人满意，因而建议再审一律由终审法院的上一级法院受理。上级法院对下级法院的监督力度大，有利于及时纠正错案，充分保护当事人的诉讼权利和实体权利，也满足当事人的诉讼心理要求。一般来说，申请再审人都对原审法院产生了一种不信任的心理障碍，由上一级法院受理再审申请，当事人都比较容易接受。

2.4完善人民检察院的抗诉监督

我国的法治化还处于起步阶段，这一时期，司法不公的现象还时有发生，因而应当强化检察机关的法律监督，但同时也应当完善相应制度。第一、应明确规定除涉及国家利益和社会公共利益的案件检察机关可以依职权提起抗诉，其余案件应依当事人申请提起抗诉。第二、检察机关不应直接受理未经上诉直接申请抗诉的案件。当事人不上诉而等到判决生效后申请检察机关抗诉的，有规避上诉风险之嫌，也会增加生效裁判的不确定性，使一些原本通过上诉可以纠正的错误不适当地等到裁判生效后再来纠正。第三、对检察机关提起抗诉，应从时间上作出限制。检察机关受理当事人在法定期限内提起的申请后还须作审查和调查工作，抗诉的期限应长于申请再审的期限，但也不宜过长。第四、对最高人民法院终审的案件不得提出抗诉。最高法院是国家最高级别的审判机关，对最高法院的终审判决提出抗诉，不利于维护最高法院的权威。第五、应由同级检察院向同级法院提出抗诉。应由作出生效判决的上一级检察院向同级法院抗诉，由与抗诉检察院同级的人民法院接受抗诉案件并再审。

再审程序是非常重要而十分复杂的诉讼程序，需要进行大量的研究和广泛的论证，既要借鉴外国的经验，又要考虑我国的国情，只有这样才能更加完善该程序。 [科]

【参考文献】

[1]廖中洪.民事诉讼法·诉讼程序篇.厦门大学出版社.

[2]张小玲.民事诉讼法学.华中科技大学出版社.

民事诉讼程序篇3

关键词：小额诉讼；简易程序；标的额；一审终审

中图分类号：d925 文献标志码：a 文章编号：1002-2589（2013）01-0118-02

近年来，基层法院“案多人少”的状况日益明显，法官压力巨大，使得现行《民事诉讼法》一审程序模式渐显弊端。虽然《民事诉讼法》、《民诉意见》以及最高人民法院《简易程序若干规定》均较为详细地规定了法院适用简易程序审理案件的诸方面问题，但仍达不到许多当事人对案件“简易”审理的要求。为此，最高人民法院于2011年4月颁布了《关于部分基层人民法院开展小额速裁试点工作指导意见》，同年5月在全国90个基层法院试点小额速裁。新《民事诉讼法》第162条增加了小额诉讼制度，规定“基层人民法院和它派出的法庭审理符合本法第157条第一款规定的简单的民事案件，标的额为各省、自治区、直辖市上年度就业人员年平均工资百分之三十以下的，实行一审终审。”此规定于2013年1月1日起实施。

一、小额诉讼程序的进步

新《民事诉讼法》从2011年10月24日第一次正式提交审议以来，共经过了三次审议，最终于2012年8月31日通过。对比新《民事诉讼法》关于小额诉讼程序的规定、国外的小额诉讼制度以及我国小额速裁试点法院的实际情况可以看到，由于此类案件案件事实清楚，权利义务关系明确，争议不大，当事人关系明确、单一，涉案标的额较小，适用小额诉讼有着现行法所不能具有的优点：

首先，小额诉讼能够通过刚性的程序大量简化并提高效率，减少当事人的诉累及法院的司法成本。其次，小额诉讼能够把复杂或高度专门化的诉讼程序简约为更加平易简单，让一般人都能够理解的常识性纠纷处理过程。再次，小额诉讼有助于降低日常生活中发生的一般纠纷快速进入诉讼程序的门槛，让相对缺乏资历和专门知识的当事人也能够更加便利地使用作为公共服务的诉讼审判。最后、小额诉讼程序的强制适用与强调诉前调解等相结合，就有可能引导相当一部分小额纠纷分流到诉讼之外，有利于在程序法定原则和程序操作的融通性、灵活性之间形成平衡[1]。

二、小额诉讼程序的法条分析

（一）制度构架

小额诉讼程序与简易程序的区别，就在“小额”二字上，是为了案件审理的简便、迅速和经济，针对请求小额金钱或者其他替代物或有价证券所规定的一种审理程序[2]。“简便、迅速和经济”就是小额诉讼程序设立的价值所在。新《民事诉讼法》将小额诉讼程序放在了简易程序这一章，从制度的框架结构来看，小额诉讼程序的适用必须首先符合简易程序的条件，因此第162条在前半句规定“基层人民法院和它派出的法庭审理符合本法第157条第一款规定的简单的民事案件”。其中，第157条就是对简易程序的概括性规定。

在此次民事诉讼法修改过程中，曾有的学者建议我国立法应当保留“简易—普通”的基本分类，但又考虑到为了更加迅速、便捷、节约成本地处理大多数案件，因此可以将现有的简易程序进一步分化为“小额”、“速裁”和“简易”。此次修订的最终结果也大致采纳了此种建议，将小额诉讼程序归入简易程序的章节。可见在新《民事诉讼法》中，小额诉讼仍然并非一套独立完整的、平行于普通程序和简易程序的制度，而只是附随于简易程序，是简易程序下的一个分支。因此，我国的民事第一审程序分类的基础仍然是“普通—简易”的二分，只是将简易程序更加细分化了。而有的学者主张的“小额速裁程序应当在《民事诉讼法》独立于普通程序和简易程序”[3]的模式并未被新《民事诉讼法》所采纳。

（二）标的额的限制

案件标的额的大小对程序的适用具有重大意义。标的额越大，当事人对结果公正的追求越重视，而小额诉讼程序的立法宗旨，在“司法公正—司法效率”这一矛盾体系中更强调了司法效率，因此必须将案件标的额设置在较小的范围内。如日本为30万日元（约折合2 000多美元）、美国各州一般在5 000美元以下[4]。新《民事诉讼法》规定“标的额为各省、自治区、直辖市上年度就业人员年平均工资百分之三十以下”。

其实在新《民事诉讼法》的修订过程中，对标的额的限制一直是争议的焦点之一。回顾新《民事诉讼法》的修改历程可以看到，之前的修改草案的规定一直是“标的额人民币五千元以下”。但这种一刀切的立法存在诸多不足，遭到了大批转接学者的反对。首先，案件标的额五千元元对于全国绝大多数地区来说是很小的，此类案件也很少见，如果法条如此规定则不能发挥小额诉讼程序的价值。其次，我国幅员辽阔，地区发展不平衡，相比于这种一刀切的立法，《关于部分基层人民法院开展小额速裁试点工作指导意见》的“基层人民法院和它派出的法庭审理标的额人民币五千元至五万元以下的民事案件，具体数额由各省、自治区、直辖市高级人民法院根据地区实际自行拟定数额”的规定更加妥当。亦有学者提出，在对小额诉讼程序进行具体立法时，可以原则上规定小额诉讼程序只限于给付一定金额范围内的财产纠纷，而金额的具体数量可根据各地经济发展水平，在立法中确定一个最高值，在该金额以下的案件可适用小额诉讼程序，同时还规定各省可以根据本省的具体情况在该最高值以下确定本省的受理范围[5]。最终，在审议通过新《民事诉讼法》时，立法者充分倾听、论证采纳了专家学者的意见，使得现在的规定更具科学性与合理性。

（三）审级制度

审级制度不仅能够增进司法决策的审慎和公正，而且能够更大程度上保障所辖范围内法律适用的统一性，考虑到现实国情，我国目前的民事审判实行两审终审制。对于小额诉讼程序的审级制度，从域外立法来看分为了几种不同的情况：美国各州对上诉有不同规定，但是一般采取禁止原告上诉，允许被告上诉。日本根据其民事诉讼法第377、378条的规定实行“严格禁止上诉，有条件的允许异议”的制度。我国台湾地区规定：“判决执行一经宣判，立即生效。一审终局，除严重违法外，当事人不得上诉”，即实行一审终审，不得上诉的制度。

根据新《民事诉讼法》的规定可以看到，其制度设计与我国台湾地区的《民事诉讼法》相同，规定小额诉讼程序实行一审终审。有学者赞同这种制度设计，认为如果是当事人享有上诉或者异议的权利，则有损小额诉讼程序的权威，无法杜绝当事人因不服裁判结果而滥用异议权[6]。但是我们必须看到，在我国目前基层法院的司法实践中，一次审判很难保证案件的质量，一审判决不当的情况比较普遍，因此新《民事诉讼法》这种完全堵住了当事人的上诉渠道，使得救济途径只能通过审判监督程序的规定肯定是有问题的，它无疑会使小额案件流向申诉和上访渠道，从而带来更多的负面问题[7]。

也有学者建议设立异议审查制度，即参照日本的做法，认为“如果当事人认为人民法院适用小额诉讼程序作出的判决有错误，可以在收到判决书之日起十日内向原审人民法院提出异议申请。人民法院应当指定其他审判员（或者另行组成合议庭）对异议申请进行审查。经审查异议不成立的，人民法院应当在三日内裁定驳回异议。经审查异议成立的，人民法院应当裁定撤销原判，并适用普通程序对案件进行审理。”[8]笔者认为，这种折中的处理方式是比较合理的，它即通过异议程序保证了小额诉讼当事人的合法权益，又有别于一般的二审程序，能够体现小额诉讼讲求效率的特点，免去二审程序之累。但是异议审查制度的设立也考虑到小额诉讼程序的设立宗旨和“司法公正-司法效率”的悖论关系，小额诉讼纠错程序必须严格控制，防止滥用异议权的发生。比如可以规定：异议的启动只能是由于法律适用错误或法官的贪赃枉法行为，而不能是以案件事实认定不清为由。

三、展望

新《民事诉讼法》对于小额诉讼程序的规定只有一条，实践中可能会遇到法律不曾规定的细节性问题，因此这还不足以真正体现小额诉讼程序的价值。因此，笔者认为我国需要出台相应的司法解释，甚至在今后的民事诉讼法修改中进一步完善该制度。比如，制定独立于普通程序和简易程序的第三种诉讼程序，完善规定其适用范围、启动方式、审判组织、立案程序、答辩期限、举证期限、文书制作、送达与保全、证据规则、审理期限、庭审程序、程序救济、执行程序、监督管理等一系列制度。最终使其可以作为一种介于非讼纠纷解决机制和诉讼纠纷解决机制之间的，既能方便当事人和法院又体现司法权威性的制度，充分发挥小额诉讼制度的优势，根本改善我国基层法院民事审判的困难现状。

参考文献：

[1]王亚新.民事诉讼法修改中的程序分化[j].中国法学，2011，（4）：183.

[2]马强.美国小额法庭制度与借鉴[j].比较法研究，2011，（5）：106.

[3]常怡，肖瑶.探索与前进：论小额速裁程序的构建[j].现代法学，2011，（6）：136.

[4]崔四星，张辅军.当前民事简易程序存在的问题及其完善[j].法律适用，2009，（9）36.

[5]肖峰.小额诉讼程序的价值定位与制度分析[j].法律适用，2011，（7）：19.

[6]张峰，王光宗.小额诉讼程序的司法处置——以审判权的高效运作为视角[j].法学杂志，2010，（s1）151.

[7]章武生.我国民事简易程序的反思与发展进路[j].现代法学，2012，（2）：95.

民事诉讼程序篇4

【论文摘要】：民事诉讼是人民法院通过司法程序解决民事争议的活动。其解决民事争议可以分为审判程序和执行程序两个阶段。虽然在立法、理论研究和实践中都把民事诉讼审判阶段作为重点，但是执行程序对于保证解决民事争议，保证当事人民事权益实现有着不可替代的作用。它有着自己独立的诉讼价值，在民事执行程序中，通过执行程序的比较，可以看出我国民事执行程序中存在的不足。因此，多年来，民事、经济案件中“执行难”严重困扰着人民法院，成为法院工作中一个老大难的问题，给法院造成很大的压力。为此，本文将结合国外或有些地区的执行立法，比较我国有关执行立法和制度，着重阐述了民事执行程序价值、从中外民事执行立法的比较看我国民事执行程序的不完善及完善民事执行程序，多方面着手克服“执行难”问题。【论文关键词】：执行程序执行主体代位执行执行难民事诉讼是人民法院通过司法程序解决民事争议的活动。其解决民事争议可以分为审判程序和执行程序两个阶段。虽然在立法、理论研究和实践中都把民事诉讼审判阶段作为重点，但是执行程序对于保证解决民事争议，保证当事人民事权益实现有着不可替代的作用。它有着自己独立的诉讼价值，在民事执行程序中，通过执行程序的比较，可以看出我国民事执行程序中存在的不足。因此，多年来，民事、经济案件中“执行难”严重困扰着人民法院，成为法院工作中一个老大难的问题，笔者结合国外有关民事执行程序法律规定，对我国民事诉讼执行程序作一粗浅探讨，期望对解决民事执行的难题有所帮助。一、民事执行程序价值论民事诉讼是人民法院通过司法程序解决民事争议的活动，其解决民事争议可以分为两个阶段，第一阶段是通过受理当事人的起诉，进行审理，从而确认民事权利，这是审判程序；第二阶段是实现民事权利的程序，也就是说当事人之间的民事权利义务确定以后，再由法院作为国家执行机关对拒绝履行义务的一方当事人采取执行措施，进而是债权人的权利能够得到实现。因此，虽然说立法与理论研究以及实践都把民事诉讼审判程序作为重点，但执行程序对于在保证解决民事争议焦点，保证当事人的权利义务等方面的实现有着不可替代的作用，它有自己独有的诉讼价值和诉讼地位。民事执行程序与民事审判在对比中显示出，既有共同点，也有区别点。民事执行程序与民事审判的区别在于，它是相对独立于民事审判程序中的一种诉讼程序，表现为：一是二者的宗旨不同，审判程序着重通过精密、周全的审理和判决确认当事人的权利存在与否，强调司法公正的实现。而执行程序是实现已确定的当事人的权利，重点是强调迅速实现结果，以实现诉讼效率和效益。二是二者在诉讼程序中的地位不同。审判程序是诉讼程序中的必经程序，在现实生活中，每一个民事案件都要经过民事审判这一程序，而民事执行程序并不是民事诉讼的必经程序，也只有当诉讼当事人不自动履行具有给付内容的裁判的时候才会发生执行问题，才有可能启动执行程序的发生。三是二者适用的根据不同，民事执行的根据主要是民事审判程序产生的判决、裁决、调解书和支付令，但其他生效法律文书也可以成为民事执行程序中的执行根据，主要有没收财产的刑事判决、罚金、刑事附带民事诉讼的裁决。公证机关依法赋予强制执行力的债权文书，行政机关依法可以申请法院强制执行的行政处罚决定和仲裁机构的仲裁裁决等。四是二者的实施机构不同。在我国民事审判权和民事执行权由人民法院行使，但审判权由人民法院的审判部门进行，而执行权由人民法院的专门执行部门行使。民事执行程序与民事审判共同之点，主要表现在两个方面：一是两者都服务于共同民事诉讼目的，民事诉讼活动的目的在于解决民事诉讼，为了达到这个目的，往往需要民事审判和民事执行程序两者共同发挥作用。二是两者在基本原则和基本制度方面有许多相同之处，如审判权和执行权由人民法院行使，当事人处分原则，当事人能力、期间、送达、回避以及对妨害民事诉讼的强制措施等原则制度对二者也都适用。然而，多年来，民事、经济案件“执行难”严重困扰着人民法院，成为人民法院工作中的一个老大难问题，给法院造成很大的压力，一方面，执行案件数量激增；另一方面，大量的执行案件又得不到实际的执行。现实生活中，相当数量的生效法律文书得不到执行，当事人合法权益得不到有效的保护，甚至得不偿失，这种“法院白条”的现象，不仅直接影响了社会的稳定，而且严重损害了法律的尊严，动摇了当事人对司法界和法学界的严重关注和深刻思考。二、从中外民事执行立法的比较看我国民事执行程序的不完善笔者将结合国外或有些地区的执行立法，比较我国有关执行立法和制度，从以下几个方面将我国的民事诉讼执行制度与国外和有些地区的执行制度作如下比较，以求执行理论之完善，执行立法之改进，“执行难”问题之解决。第一，从执行主体上比较。执行主体又称为强制执行的主体，是指在执行程序中，能够引起执行法律关系生产、变更和消灭的主体，包括执行法院和执行当事人。执行主体是在执行程序中最为重要的机关和人员，是不可缺少的，虽然在执行程序中往往还涉及了其他的一些主体。如利害关系人、执行人等等。首先，执行结构。在我国，有强制执行权的国家机关是人民法院，人民法院是能够独立行使执行权。执行结构是人民法院内部专门设立的负责执行工作的部门，《民事诉讼法》第209条规定：“执行工作是由执行员进行”；“基层人民法院，中级人民法院根据需要，可以设立执行机构。”这是我国民事诉讼法对执行机构的规定，在目前，各基层人民法院和中级人民法院根据需要，可以设立执行庭，一些高级人民法院相继设立了执行机构，最高人民法院也设立了执行办公室，指导和协调下级人民法院执行工作。但在新民主义革命时期和新中国成立后相当长一段时间中，立法和实践中对是否设立专门的执行机构有过多次反复，理论上也有过“审执合一”和“审执分立”的长期争论。“审执合一”是指由法院的审判庭和审判人员兼办案件执行。以笔者之言，从各国立法和实践来看，实行审执分离有利于审判人员和执行人员分工负责，从而有利于实现执行工作的规范化、专业化，便于提高执行质量和效率，这样做从而也可以使审判人员专心审判业务。审判和执行是两种截然不同性质的工作，有其各自独有的特点和规律，而且由于在执行案件中种类多、数量大，执行工作的自身特点和现实状况都要求有专门人员和组织负责。其次，执行人员。执行员是在执行机构中办理执行业务的，另外还有书记员、司法警察等协助执行员工作，通常把组成执行机构的这些人员统称执行人员。我国《法院组织法》规定，地方各级人民法院设执行员办理执行事项，但对执行员的任免，资格缺乏具体规定，对执行员的职权的规定很笼统，使执行员制度的实施面临一些困难，执行员的任免是否应适用同审判员、助理审判员一样的程序，执行员是否要求具备等同于审判员的资格，执行员也执行工作中的具体职权。这些问题都缺乏明确规定，例如，在采取执行措施时的署名问题，民事诉讼法的规定，采取执行措施时都要作出裁定，这作为执行行为，是应该属于执行员的职权，但《民事诉讼法》第140条第3款规定：“裁定由审判人员、书记员署名”，并未赋予执行员在裁定书上署名的权力，这给执行工作带来具体操作上的困难。《民事诉讼法》也并未明确赋予执行员裁决执行中的纠纷的权力，执行员应如何正确行使职权；处理缓执行，执行中止，执行终结，执行回转，执行承担等事项，缺乏有操作性的规定，这里有关的一个问题是：“人民法院院长在执行工作中职权”《民事诉讼法》第208条规定，对执行异议的处理由院长批准、最近的司法的解释《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》（最高人民法院1998年6月11日发）规定：“执行程序中重大事项的办理，应由3名以上执行员讨论，并报经院长批准。”这一司法解释，执行员在具体重大执行事项上并无决定权，院长具有决定权。实际上也成为执行中重要的主体。我们认为，这一司法解释和《民事诉讼法》第209条“执行工作由执行人员进行”的立法精神不相符合，院长有权监督执行员的工作，但现行立法精神关未赋予其对执行工作中所有重大事项的决定权（第208条对执行异议的处理除外），这一解释实际上是在立法外赋予院长以“批准权”，这与院长的基本职责要求不相符。国外和我国的台湾地区有关执行人员的规定与我国不同。在我国台湾地区“强制执行法”第2条第三款规定：“民事执行处置专任推事及书记官，办理执行事务。但在事务较简之法院，得由推事及书记官兼办之。”第3条规定：“强制执行案件，由推事、书记官督同执达员办理之”故民事强制执行事务，是由地方法院设置专职的推事及书记官组成民事执行处办理。执行员虽然不具有完全独立之执行职权，但仍是执行机关的组成成员。执行事务较简单的法院，其院长可以决定不设专职执行推事而由一般推事和书记官行使执行推事之职权，但在办理执行事务时仍应以执行推事之名义进行。从上面的介绍可以看出，台湾地区的民事执行工作主要是由执行法官完成，执行法官的身分是法官，其产生、资格当然应符合一般法官之要求。考虑到执行事务比较繁杂，执行法官都被配置了辅助工作人员。我国《民事诉讼法》和《法院组织法》也就对执行机构的组成人员的职权作明确的规定。执行员应具有审判员的资格，其所拥有的职权也应考虑执行工作的需要加以明确的规定。如应具有采取执行措施的决定权、处理执行中出现的纠纷的裁决权。重大执行事务的裁决可由执行庭中3名执行员共同作出裁决。可以报请法院提交审判委员会讨论决定，一些裁决中涉及当事人及案外人的利益的，可以规定当事人及案外人有申请复议或提起上诉，寻求救济的权利。执行工作不同于审判工作需要大量诸如调查、查封、扣押、拍卖等具体工作。应当加强书记员和司法警察的人员编制，并在立法上对他们的职权作出明确的规定。第二、民事执行立法模式，从民事执行立法与民事诉讼关系看，各国有“审执会”的立法模式与“审执分立”的立法模式，前者是指在民事诉讼法中包含有民事执行法的内容，如前苏联1962年制定的《民事诉讼纲要》第五章即为判决的强制执行；后者是指民事审判程序方面的内容，执行程序的内容单独制定强制执行法规定。如我国台湾地区的“民事诉讼法”中不包含执行程序，而是另有强制执行法。日本、法国的民事诉讼法中原本包括强制执行程序。但分别于1979年和1991年把执行法的内容从民事诉讼中独立出来。制定了单独的强制执行法。两种立法模式孰优孰劣，并不能一概而论。因为各国的社会背景，司法体制不同，所以立法模式不同是必然的，而且同属一种立法模式的国家在立法上也有许多差别。但一般来说，审执分立的立法模式下单独的民事执行法，由于有独立的立法结构，统一的立法原则，相对更为详尽的法律规范，因此具有更强的操作性。我国属于审执合一的立法模式，民事诉讼法的第三编“执行程序”是主要的民事执行立法，该编只有30条，规定的比较概括、简单、缺乏操作性，难以满足民事执行工作的需要。实践中，往往要结合最高人民法院的有关民事执行的司法解释才能适用这些法律规范。笔者认为，民事执行程序是民事诉讼中一个十分重要的程序。而我国民事执行程序立法过于粗疏，应该加以完善，可以考虑借鉴其他国家的立法经验，制定独立的强化执行法，具体规范执行措施和执行程序，以保障执行任务的实现，从根本上解决“执行难”的问题。第三、从参与分配上说。参与分配是指在民事执行程序中，申请执行人以外的其他债权人，因作为公民或其他组织的债务人的财产不足以清偿各债权人的全部债权，申请加入已开始的执行程序，并将执行所得对各债权人公平清偿的一种执行制度。参与分配制度在我国民事诉讼中并无规定，它是由最高人民法院的《关于适用（民事诉讼法）若干问题的意见》确立的，但其规定比较概括，对其怎样理解和执行尚值得探讨分析。从民事实体法的角度看，如果一个被执行人有数个债权人，则被执行人的所得财产就是全体债权人的共同担保。如果债务人逾期不清偿债务，债权人可以通过诉讼程序确认债务人的清偿责任使债权得以实现。当其中一个债权人取得执行上依据，向被执行人申请执行时，就可能减弱被执行人的所有财产的共同担保力。如果被执行人的财产不能清偿所有的的债权，任何一个债权人首先要求执行其财产时，都可能使其他债权人不能满足或不能全部满足。因此就需要确立一种制度，在程序上使处于这种情况下的所有债权人享有法律上的平等保护。参与分配制度，就是从民事诉讼法的角度，确立这一种制度，实现所有债权人的获得法律平等保护的目的的。这是参与分配理论的依据。我国目前通过司法解释确立的民事执行程序中的参与分配制度。还不够完善，这主要表现在以下三个方面：（1）对于参与分配的执行，应当在执行之前制作分配表。该表制定后，应送交各债权人。各债权人如对分配表有不同意见的，可在实行分配日期之前，向执行法院提出异议。而《关于执行（民事诉讼法）若干问题的意见》的规定，则要求由法院按照清偿顺序清偿，不足清偿则按照比例分配。（2）对于申请参与分配的其他债权人限制过严，且没有相应的程序来保障。如要求申请人必须已经取得执行依据或者已经起诉。对于其他没有取得执行依据且没有起诉的到期债权人，则不得申请，这对于保护债权人的债权是不利的。另外，对于其他没有取得执行依据的债权人申请参与分配，应当设置异议之诉程序，使其他已取得执行依据的债权人和债务人如果对没有取得执行依据的债权人的申请有异议，可以通过异议之诉程序，进行处理。而现在是全凭法院的决定。（3）缺少对参与分配表提出异议的程序。因此，有必要借鉴国外的经验，结合我国执行工作实践，进一步完善参与分配制度。第四，从执行标的上说，执行标的即强制执行的客体，是指强制执行行为的对象，是债务人用以履行义务的资料，执行标的的最主要表现形式是债务人的财产，民事执行主要是财产执行，执行标的的另一表现形式是行为，即被执行人按执行根据应作出的一定行为。执行标的是否仅限于财产和行为，人身能否成为执行标的，理论界看法不一，考查历史在奴隶时代，将债务人出卖或杀死后由数个债权人分割其尸体，曾被视为合法的执行方式，因其野蛮的性质早已为近现代法律所不容许。国外立法上承认的人身执行，是指通过对债务人的人身自由进行限制，对债务人造成心理上的压力，迫使其履行原已确定的债务，而不是用限制人身自由的方法来抵偿其所负的债务。我国台湾地区“强制执行法”规定在唯一的特殊情况下，人的身体也可以成为执行标的，即执行根据要求被执行人的交出子女或被诱拐的人时，可以将子女、被诱拐的人交执行人。第五、从执行过程上说。执行过程可以分为执行开始、实施执行、执行终结等阶段。其中又有暂缓执行、执行中止、执行和解、不予执行、执行回转等制度。笔者只拟选实践中问题较多的两个方面予以论述。（1）关于执行开始，执行程序因债权人向人民法院申请或人民法院审判员移送执行员开始。执行员收到申请执行书或移送执行书后，应进行一定的审查以决定是否受理。审查的内容包括执行依据、执行管辖、申请执行期限等方面。经审查，符合有关规定的即予以立案受理，不符合的则不予受理。这里产生的问题是，案件应予以受理而法院拒不受理时，应如何给债权人权利救济。我国民事诉讼法没有规定。申请执行是债权人重要的诉讼权利，是进行执行程序的前提。应允许债权人作为申请执行人对不受理执行申请的决定提出异议和向上级法院请求救济。（2）关于执行中止。它是指已经开始的执行程序因发生法律规定的原因，暂时不能继续执行。执行一旦开始就应当持续的进行，直至最后结束，以实现法律文书所确定的内容。只有在法定的特殊情况下，执行程序不得不暂时停止时，由法院裁定执行中止，待中止情形消失后，应立即恢复执行。执行中止，使得债权人的权利暂时无法实现，拖延了生效的法律文书的执行。在实践中，有的执行法院在执行中不认真采取执行措施，一遇到困难便轻率的裁定执行中止，导致大量执行案件长期“中止”而得不到执行，损害了债权人的利益。因此法院在裁定中止执行时应慎重处理。同时执行中止制度本身也有不完善之处，主要是有关中止执行的情形的规定，当事人对中止执行裁定缺乏获得救济的权利。这主要表现在三个方面：a、案外人对执行标的提出异议不应中止执行时，法院不予理会。b、作为被执行人的公民死亡时，不能保证执行的继续进行。c、作为被执行人的法人或其他组织终止时简单的中止执行，没有给债权人的以法律保障。第六、对代位执行的研究。代位执行，是指在关于金钱债券的执行中，以被执行人的债权为执行标的所实施的执行。民事诉讼法并未规定代位执行制度。《最高人民法院关于适用（民事诉讼法）意见》第300条规定：“被执行人不能清偿债务，但对第三人享有到期债权的，人民法院可以依申请执行人的申请，通知该第三人向申请执行人履行债务，第三人对债务没有异议，但又在通知指定的期限内不履行的，人民法院可以强制执行，”上述规定，是代位执行的依据。代位执行对于提高效率，解决“执行难”问题提供了一个行之有效的解决办法。但是我国现行规定仍有不足之处，表现在对被执行人债权执行的执行中使用通知的形式不妥。因此，我国现行代位制度有待完善，建议借鉴大陆法系的作法。首先，应使用扣押裁定的正式法律文书形式向第三人进行处置，以禁止其向被执行人进行清偿债务。其次，法院应通过特定的“换价程序”对已被扣押的债权进行换价，将非金钱债权变为一定数额的金钱。最后，应加强对第三人权利的保护。第三人在收到扣押裁定后，可以对扣押裁定提出异议，即其拥有第三人的异议权。第三人提出异议之后，说明第三人与债权人之间就执行债权人是否拥有实体法上的代位权存在争议。这时，执行法院应暂停执行，通知执行债权人。执行债权人如仍要求对该债权强制执行，必须另行对第三人提出代位诉讼，通过普通审判程序确定其代位权，代位诉讼中，应告知被执行人，使其以诉讼第三人身份参加诉讼。值得注意的是，1999年3月15日颁布的《合同法》中已明确规定了债权人的代位权，这也给代位执行制度提供了实体法上的依据，有利于解决“执行难”的问题。三、完善民事执行程序，多方面着手克服“执行难”问题通过以上六个大的方面的论述，“执行难”的确存在着许多原因，如何解决好这一问题，是摆在法律工作者面前的重大问题，我们应该看到，这一问题的形成有立法和司法制度不完善的原因，也有社会环境的原因。因此，要解决这一问题，不可能一蹵而就，而需要一个过程。笔者认为应从以下几个方面去解决。（1）完善执行立法，健全具体执行制度。完善强制执行立法，是解决“执行难”的直接有效的手段。我国民事诉讼法学家常怡教授认为：“要解决执行难问题，其根本途径之一，就是要改变强制执行立法滞后的现状，尽快制定出适合实际需要的，独立的强制执行法。”在我国制定独立的强制执行法，可以完善、设置具体执行制度，为执行工作提供具体、充分的法律依据。当然，这要求立法者充分借鉴国外的立法经验，并结合我国实际情况，制定出科学的强制执行法。（2）提高执法人员法律地位，加强法院执行力量。“执行难”的严峻现实要求建立建全强有力的执行机构和执行队伍。首先，应在法院组织法中明确规定：执行员与审判员都是法院的基本组成人员，执行员的任免与审判员相同，同时，修改法官法将执行员也纳入法官范畴，其次，在执行立法中明确基层法院和中级法院都必须设立执行机构及执行庭，高级法院和最高人民法院要对执行工作进行监督和指导，最后要努力提高执行人员的政治思想素质和业务水平，因为，执行人员是完成执行工作的重要因素。（3）消除地方保护主义，改善执行环境。地方保护主义是执行工作的一大“绊脚石”是影响执行工作的主要外部原因。这一问题的根本解决，要通过经济、政治体制改革的逐步深入和公平、有序的市场经济体制的建立，消除行政对司法的干预，使法院真正做到司法独立，是执行工作不受地方保护主义影响的保障，这要求对现行司法体制，特别是对法院的设置进行重大改革。（4）消除执行工作中的不正之风，要认真处理好执行工作中遇到的“人情关”坚决制止徇私舞弊，在实际生活中有许多是能执行而因拿了被执行人的钱，吃了被执行人的饭就以各种名义不去执行。还有的执行人与被执行人有某方面的关系，所以顺水送个人情或碍于情面而不去执行，导致执行越来越难。所以，在解决执行难这个问题时，要加强对执行人员的监督。总之，解决“执行难”这一问题，需要从多方面去解决，不仅从立法、执法体制上，还要从执行程序中每个环节上。不仅要完善立法，加强执法，还要对执行人员的素质进行提高、加强对执行人员的监督。参考资料：（1）谭兵主编《民事诉讼法学》，法律出版社，1997年。（2）张卫平著《法国民事诉讼法总论》，中政法大学出版社，1997年版。（3）孙加瑞著《强制执行实务研究》，法律出版社，1996年版。（4）杨立新著《民事执行程序中的参与分配制度》，载《法律科学》。（5）齐树浩、马冒明《完善我国强制执行法若干问题的探讨》，载《法学评论》，1997年第3期。

民事诉讼程序篇5

关键词: 宪法/民事诉讼/正当性/正当程序

如今,国际社会和诸多国家正积极致力于民事诉讼法的“宪法化”事业,尤其注重从现代宪法原理的角度来构建现代民事诉讼的正当程序,并要求在司法实务中予以严格遵行。

本文根据现代宪法原理,运用比较分析的方法,考察和阐释现代民事诉讼正当程序的内涵及其保障原理,试图为我国修正《民事诉讼法》及司法改革提供参考意见。在本文中,笔者从“正当性”出发,就民事诉讼正当程序及其保障原理展开讨论。

“正当性”(legitimacy)的基本内涵是:某事物具有被相关人员或社会成员认同、信任、接受或支持的属性。民事诉讼的正当性和正当化意味着“纠纷的解决或审判在整体上为当事人以及社会上一般人所承认、接受和信任的性质及其制度性过程”。[1]

民事诉讼的正当性在于界说民事诉讼在开始、过程和结果方面具有能被当事人、社会上一般人承认、接受和信任的性质或属性,而其正当化在于界说运用何种方法和程序使民事诉讼的开始、过程和结果能被当事人、社会上一般人承认、接受和信任。

满足或符合正当性要求的诉讼程序,就是“正当程序”(due process)。正当的诉讼程序之法制化,则是具有正当性的诉讼法。依据这样品质的诉讼法进行诉讼,可以在很大程度上保证诉讼的正当性,正所谓“法律是正当化的准则”。

先前一些学者的视角关注的是民事诉讼“过程”、“结果”的正当性及“过程”的程序保障。笔者认为,由于民事诉讼程序均由开始、过程(续行)和结束三个阶段构成,因此,民事诉讼的正当性和正当程序保障应当包括:(1)“开始”的正当性和正当程序保障;(2)“过程”的正当性和正当程序保障;(3)“结果”的正当性和正当程序保障。

一、关于民事诉讼“开始”的正当程序

(一)民事司法救济权与民事诉讼正当程序

为保障和实现司法公正,必须确立和维护司法的消极性,即“不告不理”原则。另一方面,只要当事人按照法定的条件和程序,向法院提起诉讼或申请执行的,法院就应当受理而“不得非法拒绝司法”,即“有告即理”原则。

因此,关于民事诉讼“开始”的正当程序及其保障原理,主要是从程序上充分保障当事人行使民事司法救济权。所谓民事司法救济权,或称民事司法请求权,主要是指民事权益受到侵害或者发生争议时,当事人(受害者或者纠纷主体)享有获得诉讼保护或司法救济的权利。

根据所解决或处理的案件,可将民事诉讼程序划分为民事审判程序(民事争讼程序、民事非讼程序)和民事执行程序。[2]与此相应,民事司法救济权包括:(1)民事诉权。当事人行使此权(即起诉)所启动的是民事争讼程序。(2)非讼程序申请权。当事人行使此权所启动的是民事非讼程序。(3)执行申请权。当事人行使此权所启动的是民事执行程序。

民事司法救济权是一种法定请求权。如果生命权、自由权和财产权等基本权受到侵害或发生争议而得不到充分及时保护,就不成其为权利。因此,宪法和法律赋予公民生命权、自由权和财产权等基本权的同时,也赋予公民在这些权利受到侵害或发生争议时拥有平等司法救济权。在法律效力层次上,司法救济权与生命权、自由权和财产权等基本权利是相同的。

民事诉讼“开始”的正当程序保障是指,在公民或当事人的民事权益受到侵害或者发生争议后,能够平等和便利地获得民事诉讼救济。这就要求民事诉讼程序的启动要件(起诉要件、非讼程序申请要件、执行申请要件)不得过分严格,以方便当事人获得诉讼救济。只要符合法定的起诉要件、非讼程序申请要件或执行申请要件,法院就得及时受理当事人的起诉或申请。

就起诉要件而言,我国现行民事起诉条件包含了一些诉讼要件,如当事人适格等。在法院立案或受理阶段,对包含实体内容的当事人适格等诉讼要件,双方当事人之间无法展开辩论,往往需到法庭言词辩论终结时才能判断其是否具备。以此类诉讼要件为起诉要件,使得我国现行起诉要件过于严格而成为“起诉难”和妨碍当事人行使诉权的一个重要的制度性因素。[3]

现在,我国许多人士主张,提高当事人进入法院的“门槛”(主要是指提高“起诉要件”),防止大量“无需诉讼解决”的案件涌入法院,以减轻法院的负担。在现代法治社会,“国家治理”当中有个非常重要的内容是“保民”。把当事人进入法院的门槛抬得过高,实际上是把需要诉讼保护的公民挡在法院的“门外”。以民事诉讼来“保民”(解决民事纠纷、保护民事权益),应该像“治水”一样去“疏导”而不是“堵塞”,这既是国家治理之道,也是民事诉讼之理。[4]

(二)民事司法救济权的宪法化

根据当今通行的权利理论,与“(正当)请求”相对应的是“职责”,比如司法机构负担受理当事人司法救济请求的职责。在请求权的场合,被请求方负有特定的义务或职责来满足权利请求。如果无人担负这类义务或职责,请求权实际上形同虚设。在现代权利主导的公法关系中,公民享有请求国家或国家机关履行其职责的权利,比如要求给予公平对待、请求司法救济、要求公平审判、要求维持治安秩序等,相应地,国家或国家机关承担的是必须履行的而不是可选择的、以体恤为特征的职责。[5]

在现代法治社会,国家具有保护公民之责,即承担着在公民的权利遭受侵害时给予充分及时保护的职责,或者说国家(或法院)负有“不得非法拒绝司法”的义务或职责。司法救济权作为公民(或当事人)请求国家(或法院)给予司法救济的请求权,体现了公民(或当事人)与国家(或法院)之间存在着公法上且为宪法上的权利义务关系。

目前,民事司法救济权的宪法化主要体现在民事诉权的宪法化上。笔者认为,民事司法救济权的宪法化还应当包括非讼程序申请权和执行申请权的宪法化。限于篇幅,下文主要阐释民事诉权的宪法化问题。