法学行政论文范文五篇-ag尊龙app

法学行政论文篇1

关键词：行政法学基础理论内涵范畴

一行政法学基础理论问题的提出在1978年以前，我国的行政法学研究尚处于“史前阶段”，行政法的研究几乎为空白。1978年十一届三中全会决定实行改革开放以来，行政法研究却成了法学领域最具有活力的，这得益于政府职能的转换，我国经济体制的转变和法律实践。1983年，也就是我国行政法的创建阶段，<<北京政法学院学报>>刊发了应松年教授、朱维究教授撰写的<<行政法理论基础的探讨>>一文，此后学界对此问题的研究几乎再也没有中断过，倍受学者的关注。武汉大学周佑勇教授甚至认为，行政法基础理论的研究标志着我国行政法学已经冲破传统的规范分析，走向理性思维的发展阶段。⑴

对行政法学的基础理论的研究，已经形成了比较丰富的有代表性的观点，主要有管理论、控权论、平衡论、服务论、公共利益本位论、控权论、公共权力论、新控权论、控权加平衡论、控权加服务论、行政职责本位论⑵等等。这些研究，对于深化对行政法的认识具有非常重要的意义，在这些观点当中，承载了我国行政法学者对行政法价值的考量与本质的理性探究。在行政法教材中，对这一问题的阐述也多放在“行政法的概念”一节，目的显然，为了彰显“什么是行政法”这一问题的本质所在，也就是，行政法何以为行政法？

行政法学基础理论问题的探讨，在一定程度上等价了“行政法理”的的命题，凡是一种基础理论，它对于学科的影响是全方位性的，这区别了我国早期行政法对行政法规范的分析。正是因为行政法基础理论的问题的重大性，使这一问题在行政学界有不少的争议。尽管理论成果众多，但是并没有形成一种主流的观点，也或者说没有形成流派。一元价值论强调对一个问题的正确回答只有一个，而一元价值论受到后结构主义和后现代主义追问，我们对于行政法学的研究，在很大程度上是借鉴了国外行政法研究的成果，而西方后现代主义对整个社会的影响却又是全方位性的。后结构主义和后现代所关心的是多元价值，这些多元的价值本质上必须是异质的。⑶我们如果要形成真正的系统的行政法学体系，就必须对基础理论承载的方法论功能进行反思。

笔者认为，要对行政法的基础理论探讨，必须首先认识这一问题的内涵是什么，只有了解了问题的实质，我们才能在这一问题进行更深入的探讨。

二行政法基础理论问题的内涵诚如以上所述，行政法基础理论对于行政法学科的影响应该是全方位的，这种全方位的影响在一定程度上就是“行政法理”。笔者认为，行政法基础理论至少应该回答了以下问题：

1行政法的概念，也就是什么是行政法行政法的概念是行政法学遭遇的第一个问题，如果第一个问题不能展开，或者表述含糊的话，就很难想象对行政法学研究的角度。对这一问题的回答，也表述了行政法学的价值，对实际的影响是：我们需要一门什么样的行政法学？或者说，我们所期望的行政法应该是怎样的？正因为对行政法学这个本质的问题很难全面或进行本质的阐述，有的学者刻意回避了行政法概念本质的表述，从行政法的表现形式入手进行。⑷

2行政法学基础理论决定了行政法学研究的领域以行政法母国法国为例，最初采纳的是公共权力说，但是随着行政的发展，一些行政行为很难依据这个标准纳入法律视野，以布朗戈案件为转折，狄骥建立了的公务说，随着行政职能的扩展，传统的公共权力和公务说已经不能说明整个行政活动，于是出现了公共利益、新公共权力等多元标准说。对我们来说，这一问题的回答也直接关系到整个行政法学学科体系的建构，一个学科体系应该包括哪些内容？每部分的内容应该涵盖哪些法律？例如，依据什么原理把行政诉讼法纳入行政法学体系？⑸行政程序法应该纳入哪一部分进行研究？如果缺乏行政法学基础理论的指导，行政法学只能是一些杂乱材料的堆积，行政法学研究者也只能是众多法律现象的“仓库管理员”。同时，行政法学体系应该是一个开放的体系，它能兼容将来行政行为更多的不确定性发展，将一些新的行政行为及时纳入行政法律的视野，而不必忙于修正得以建构行政法学体系的基础理论。

3行政法学基础理论应该成为行政法原则的理论支撑当今行政法学界和务实界对行政法的基本原则已经达成了很大的共识，即行政法的原则为行政合法性原则和行政合理性原则，然而这两个原则却是建立在对国外行政法比较研究的基础之上，缺乏“本土化”的理论支持，以合法性原则为例，对这一原则的理论支持仅是宪法上的“法治原则”，“合法性原则渊源于法治原则并以后者为基础，但法治原则属于宪法原则，合法性原则属于行政法原则”⑹。以宪法原则推演出行政法原则并没有错，但是我国是一个缺乏法治传统的国家，不像西方国家一样有着“契约论”和“自然法”的等理论的支撑，坦白说，我们根本没有自己独立的体系化的理念，在某种意义上，“”一词被赋予了工具性价值，单以宪法第五条来作为行政合法性原则的理论支持未免显的有点势单力薄。

4行政法学基础理论应当符合行政理念的发展趋势在大陆法系国家，公法私法是传统上对立的两极，但随行政职能的扩张演变，笔者认为“公法私法化”已经初露倪端，仍以法国为例，在80年代以前，行政机关在行政合同方面享有较对方合同当事人有无可比拟的优越权，包括对行政合同履行的指挥权、单方面变更合同权、合同解除权、对方违反合同的制裁权⑺，行政机关享有超出一般民事权利的权力，表现了强行政权力色彩，而在近二十年法国行政法的发展中，行政合同与往昔相比已经变的“面目全非”，“现在行政合同完全适用合同法（法国行政合同方面有公共工程特许合同，占用公产合同和公共采购合同——笔者注），行政机关与对方当事人地位平等，不再享有特权，行政机关违约必须承担责任，过去实行过错责任，现在国家更多承担无过错责任”；在近20多年的法国行政法发展中，公共服务部门也在努力提高自己的竞争力，不要求政府拨款，做到自治自足，而且公众与国家独立存在⑻。还例如，传统行政法学认为行政强制的单方性、高权性、命令性、支配性，这种传统的观念源自于大陆法系国家行政行为权力性和不可处分性，而有学者出于对公共利益的全面考虑，对参与型和互动型的行政理念的关注，对这种传统的观念进行了置疑，认为行政强并非绝对没有和解的必要性及可行性⑼。而有观点认为，市民社会与国家的分离和互动发展，奠定了法治运行的基础，中国要真正走上法治，就必须重构国家与市民社会的关系，确立多元权利基础、公权力权威和良法之治，并实现依法治国与市民社会理性规则秩序的回应契合⑽。有学者更指出，透过市民社会的建构逐渐确立国家与市民社会的二元结构，并在此基础上形成良性互动关系，才能避免历史上反复出现的两极摆动，推进中国的政治体制和经济体制的改革⑾。

三行政法学基础理论中的范畴对行政法基础理论研究的范畴，笔者认为主要包括1现代行政理念与行政职能行政理念与行政职能的转换是行政法学领域的一个老问题，现代的行政已经从管理的行政向服务的行政转变，从命令的行政向合作的行政转变，从强权行政向弱权行政甚至非权力行政转变，我们需要思考的是，是什么内在的动力推动着行政理念与行政职能的转换？有无规律可循？

2个人与群体在西方思想史上，我们不难发现“个人”与“群体”是许多思想家进行叙事的角度。，如共和主义阿伦特关于“公共领域”和“私人领域”的对立，个人自由主义的旗手哈耶克关于“个人主义”与社会的对立⑿。公民个人权利与行政权力、公民个人利益与公共利益入题都应从这个角度入手。

3公共利益与公民个人利益传统的行政法观念认为公共利益与公民个人利益的冲突是现代社会最常见的现象之一⒀，公共利益与个人利益的关系因对宪法关于为公共利益而对征用的补偿的修改再次成为学界关注的问题，什么是公共利益？公共利益界定的标准是什么？这个词汇给人一种“只可意会不可言传”的神秘，而法律要求的不能是很含糊的表述，任何很含糊的表述都会成为权利或权力滥用的借口。用法律给“公共利益”进行规范的表述已经显示它的必要性⒁。而且我们也需要全面对传统行政法观念中的公共利益于个人利益的关系进行分析，究竟是否公共利益与公民个人利益之间存在着不可消弭的张力？18世纪法国唯物主义者爱尔维修认为道德就在于“最大多数人的利益”，他说：“道德主义者不断地谴责人性中的恶，但这只能表明他们在这个问题上是多么无知。人并不恶，他们只是由其利益所驱动。道德主义的谴责自然不可能改变人性中的这种动力。需要谴责的不是人性中的恶，而是立法者的无知，因为他们总是把个人利益放在与共同利益对立的位置上。”⒂

在处理公共利益与个人利益问题上，应该冲破传统上公共利益与个人利益对抗的这种惯性思维。我们认为行政机关是公共利益的代言人，当某项为公共利益进行的行政任务因个人利益的阻碍而难以完成时，行政机关可以采用其他路径完成，如果采用的路径可以完成这项任务但成本过高或者除非公民个人对公共利益做出“特别牺牲”才能完成任务的话，也应该重新考量公共利益本身，公共利益是一些公共的资源，如果量化平均分配的话，公众中每个人分的的份额是否非常可观？也或者公共的利益是一种远期的利益，大部分公民个人对应该分配的这份利益不是非常急需或者近期的意义不是非常重大，这种因为公共利益做出“特别牺牲”的个人却因此遭受了重大的损失的话，那么这种“特别牺牲”应该就是非正义的。同时，公共利益也不是一元化价值的载体，是多元价值的聚合体，如果为了某一两种价值的实现而牺牲了其他的价值，那么这种“公共利益”也是非正义的。

4公民个人权利与行政权力公民个人权力应该是行政权力行使的界限，对这一点，国内和国外的行政法学都给于了应有的尊重，也是当代行政法学的轴心所在。笔者以前比较赞成以行政权为核心建构行政法学体系，但是应该注重“效率”与“公平”，功利主义代表边沁把功利原理称“最大多数人的最大幸福或最大福乐原理”，这也应该是当代行政理念之一，同时要注意被罗尔斯所批判的功利主义对“效率”和“公平”的埋没：只痴迷于社会的整体利益而漠视弱势者的自由权遭受的恶待⒃。相对于强大的行政权力，公民个人权利当属弱者。特别是我国在经济蓬勃发展，人民的物质利益快速增长的时期，我们应当特别尊重非物质方面的权益。笔者认为，应该扩大行政诉讼法的受案范围，把被行政权力侵犯的其他非人身和财产的权利纳入救济范围。

5与行政法行政法素有活宪法、小宪法、动态宪法之称，行政法是宪法最重要的实施法，观念、制度、价值以及制度的设置对行政的发展的作用自然也应该纳入行政法学的视野，也是行政法学基础理论同样不可回避的问题。

6本土法律资源与国外法律资源不可否认，对国外行政法的比较研究对我国行政法学的发展起了非常重要的作用，但是我们也不能忽视当前我国建设的实际，要根据我国的历史传统、行政法的发展现状、以及我过当前的建设实际相结合，唯有此，才能更好地利用对国外行政法比较研究的成果，也才能更好地为我过当前的法治建设把脉，找到一条适合我国国情的行政法与行政法学的发展路线。

参考目录：

⑴周佑勇：<<行政法理论基础的反思与整和定位>>，载<<法律科学>>，1999（2）

⑵王学辉：<<关于行政法学基础理论的思考>>，参见中文域名<<宪行天下>>网站⑶于兴中：“后现代法学与中国法制现代化”学术研讨会的发言载朱景文主编<<当代西方后现代法学>>，法律出版社2001年版⑷应松年主编<<行政法学新论>>，中国政法大学出版社，第11页⑸参见阎铁毅<<我国法律体系中行政法律部门划分之我见>>载<<当代法学>>2001年第9期⑹胡建淼：<<关于中国行政法上的合法性原则探讨>>载<<中国法学>>，1998年第1期⑺姜明安主编<<外国行政法教程>>，法律出版社，第51页⑻法国波城-拉杜尔地区大学教授菲利普。泰尔：<<法国行政法学的现状及发展趋势>>2003年11月报告，参见中文域名<<宪行天下>>网站

法学行政论文篇2

一、研究之回顾

自1983年我国第一步行政法学著作《行政法概要》出版以来，行政法学著作可谓是雨后春笋，呈现出一派欣欣向荣的景象。行政法学教材更是层出不迭，几乎每个设有法学院的高等院校都不甘示弱的出版了自己的行政法学教材。而在体系的安排上，则呈现出不同的特色。下面，笔者就体系问题的研究作如下综述：

（一）理清研究思路，提出了建立和完善我国行政法学体系应当遵守的原则

在上个世纪90时年代中期，随着我国行政法研究的逐步深入，现有的行政法学体系已经不能适应新的需要。在构建新体系的问题上，学者门认识到了应该在一定原则的基础上进行。有学者提出，重构行政法学体系应遵循以下几个原则：第一，适应社会主义市场经济发展的原则；第二，总结经验，把握现状和预测未来的原则；第三，兼顾行政法学内容的广度和深度的原则；第四，加强行政法学体系的逻辑性原则；第五，改革现有体系与借鉴外国经验相结合的原则；第六，吸收相关法学学科的研究成果原则。[②]后来，又有学者指出，建立一个有中国特色的行政法学体系应遵循下述四项原则：第一，我国行政法学体系应该与我国国家管理体系向适应；第二，我国行政法学体系与我国实际政治法律制度相适应；第三，我国行政法学体系应该与完善我国行政法制，保障和促进社会主义两个文明建设的需要相适应；第四，我国行政法学体系应该与目前我国教学科研的状况相适应。[③]此外，对原则问题表述的还有很多，但仔细分析起来，并无大的不同。从总的情况来看，提出的一些原则缺乏和行政法学本身的学科特点相切合，或者过于抽象，很难得到有效的贯彻。

（二）通过对国外行政法学的研究，提出了大胆借鉴、勇于创新，建立完整系统的行政法学体系的新思路

针对我国行政法学体系存在的问题，有学者指出，现代意义上的行政法，首先是在西方国家中发展起来的。只有通过对西方诸国行政法学以及行政诉讼法学作出深入研究，才能超越西方模式，真正建立完整系统的、有中国特色的现代行政法学体系。同时，该学者通过对日本行政法学发展过程的研究，且在美国、德国、法国等国家的影响下，逐步形成了自己的独特体系。结合国外行政法学体系研究的状况和发展趋势，该学者提出了我国行政法学研究亟待充实和加强的几个理论问题及有待开拓的领域：行政法律关系论与行政相对人的研究问题；行政组织法学与行政组织学的关系问题；对行政行为研究的重要问题；行政征收（税收和费收）在行政法学中的地位问题；行政计划、行政指导、行政契约的研究问题；关于公物法的研究问题等。[④]

（三）就行政法学与行政诉讼法学的关系、行政法学总论与分论的关系进行了激烈的探讨

关于行政法学的体系，争论最激烈的就是行政诉讼法学是否应该从行政法中单独分离出来，这就是所谓的“一元论”和“二元论”。持一元论的学者认为，行政法是关于行政的法，是调整因行政权的行使而引起的各种行政关系的法律规范的总称，行政诉讼法应当包涵在行政法之中。以此为基础的行政法学体系大致分为行政法的基本理论部分、行政主体部分、行政行为部分、行政程序部分和行政诉讼部分。持二元论的学者认为，从法学教育的角度或者讲授技术的角度，以及从授课教师加深研究、发挥自己特长的角度以及从行政实践的角度，有必要把行政诉讼法从行政法基础理论中分离出来。以此为基础，行政法学教材不再讲授行政诉讼法的内容，行政诉讼法学作为一门单独的课程体系来开设。

关于行政法总论和分论的关系，学者们也认识到了对于管理者来说，为了解决当前发生的具体事件，首选关心的自然是行政法分论部分的内容，然后才根据需要学习一些行政法总论方面的理论问题。基于此，在上个世纪90年代中期，司法部组织学者们编写了中国部门行政法的系列教材，主要包括工商、土地、民政、环境、海关、审计、公安、税务、交通、资源、卫生、教育、文化以及军事行政法等，笔者之一的沈开举教授有幸主持了《交通行政法》的编写工作。

（四）结合行政法有别于刑事法律部门和民事法律部门的特点，提出了行政法学应分为行政实体法学、行政程序法学以及行政诉讼法学三部分的三元论

针对一元论无法实现学科体系划分精细化、规范化的弊端，以及二元论无法解决行政法概念与体系之间矛盾的问题。笔者之一的沈开举教授曾专门撰文提出，庞大的行政法部门事实上是由三大部门组成的，即行政实体法、行政程序法和行政诉讼法。如前所属，不管是在大陆法系、英美法系，还是在中国，行政法体系的差别只在于学者们强调什么，而不在于这些制度是否存在于一国的法律体系之中。正如刑事法律部门是由刑事实体法和刑事诉讼法构成、民事法律部门是由民事实体法和民事诉讼法构成一样，如果说行政法部门与它们有什么不同，那就是行政法部门多了一个行政程序法。这也正是行政法部门不同于刑事、民事法律部门的一个显著特点。[⑤]

二、目前尚存在的问题

（一）在行政法学体系的构建上，缺乏的视角，从而导致了构建行政法学体系的根基不稳

英国是崇尚普通法传统的国家，没有公法和私法的严格区分，因而宪法与行政法之间也没有清楚的界线。基于英国史的这一特点，著名行政法学者韦德指出：“实际上，整个行政法学可以视为宪法学的一个分支，因为它直接来源于法治下的宪法原理、议会和司法独立。”[⑥]美国的法律传统受英国的影响较大，其建设始终贯穿着分权制衡和有限政府的基本理念，并直接推动了美国行政法的发展。法国公法学家莫里斯·奥里乌指出：“只有存在足够发达的‘行政制度’时，才能有真正的行政法，从这个意义上来说，行政法与国家的‘行政制度’之间存在着必然的关系。”[⑦]德国近代行政法学的开山始祖奥托·麦耶则在《德国行政法》第三版序言中提出过“宪法消亡，行政法存续”的名言。日本的和田莫夫指出：“行政法处于宪法之下，发挥着手段性、技术性的具体作用。”[⑧]盐野宏也认为：“行政法，可以直接认为是关于实现宪法价值的技术法。”[⑨]我国行政法学界的通说认为，宪法是母法、根本法，具有最高的法律效力，是行政法的首要渊源；而行政法则是宪法的具体化，是仅次于宪法的独立的部门法。[⑩]因此，宪法是行政法的逻辑前提，对行政法的深入探讨离不开对原理及背景的分析。

虽然，我国行政法学界大部分学者都意识到了宪法与行政法关系的重要性，明白了建设行政法治所需要的背景[11]，但在构建行政法学体系时却忽略了从背景的视角进行深入探讨。纵观我国行政法学的研究成果，探讨与行政法治问题的文章屈指可数。至于行政法学的教材，更是没有触及这一问题。这就必然导致了部分宪法学学者所认为的，行政法仅仅是一门技术，缺乏底蕴深厚的理论基础。其实，特别是在中国目前的形势下，行政法学界应当担当起具体实践宪法理念的重任。当然，宪法学界亦应注意对具体行政法制度的思考与研究，否则，一些大而无当的空论对实践毫无意义。总之，公法学科之间的交流与融合是促进行政法理论不断发展更新的根本。

（二）在全国性本科教材体系的编写上缺乏足够的交流与融合，尚未形成大家所普遍认可的行政法体系

我国目前高等院校的行政法教材有四五十种，名称也不甚统一。从名称来看，大致分为三类：一是《行政法学》与《行政诉讼法学》作为两本教材各自独立；二是《行政法学和行政诉讼法学》作为单独的一本教材；三是名字是《行政法学》，但内容包括行政诉讼法学。

这种状况的确让人难以接受，使我们不得不反思究竟什么是行政法。行政法，源于法文droitadministratif，英文为administrativelaw.由于法律文化的差异和观察问题的角度不同，人们对行政法界定也便存有分歧，但并无本质上的差别。法国是行政法的母国，多数学者认为，行政法是有关调整行政的公法，具体包括三个方面的内容：“一行政法是国内法；二行政法是调整行政活动的法律；三行政法是调整行政活动的法律。”这里行政法调整的活动，包括行政活动的组织、行政活动的手段、行政活动的方式以及行政活动的监督和责任全部过程在内。[12]英国著名的行政法学韦德认为行政法的第一个含义就是它是关于控制政府权力的法，也可以说行政法是管理公共当局行使权力、履行义务的一系列普遍原则。[13]我国大陆的学者们接受这些观念是由于各自的取舍不同，从而形成了不同的行政法观念。马怀德认为：“行政法是关于行政权力的授予、行使以及对行政权力进行监督和对其后果予以补救的法律规范的总称。”[14]还有学者从行政法的调整对象上来界定行政法，认为“行政法是调整行政关系以及在此基础上产生的监督行政关系的法律规范和原则的总称。”[15]近年来，也有结合大陆法系和英美法系的特点，采用调整对象和行政法功能相结合的角度提出行政法的定义，认为行政法是指调整行政关系、规范和控制行政权的法。[16]从这些定义来看，应当说都认可了行政诉讼法属于行政法的组成部分这一观点。似乎只有第三种观点，即用《行政法学》这一名称才比较合适，但这样又回到了一种最原始的状态。

至于学科体系的内部结构，由于名称的不同当然也就存在很大的差异。忽略在名称上的问题不去考虑。学界对很多具体问题的看法也是不一。例如，关于行政征收的问题。究竟什么是行政征收，在不同的教材上对其界定有着不同的认识。有的学者把行政征收界定为税收和费收，有的学者以宪法为根据把行政征收界定为：“为了公共利益需要并在给予补偿的情况下取得私人财产的行为”。此外，还比如有的学者认为行政合同属于具体行政行为，有的学者则认为行政合同不属于具体行政行为。还比如，有的学者取消了具体行政行为的概念，而用行政处理来代替等等。这些基本概念的差异也导致了行政法学体系的混乱。45

（三）行政法学体系问题引起了学界的注意但并没有受到应有的重视，研究还缺乏一定层次和深度

基于教学的需要，在上个世纪90年代初期，行政法学的体系问题就引起了学界的关注。1994年5月，全国行政法教学改革研讨会在苏州召开。来自全国各法律院校的专家、学者汇聚一堂，就如何完善我国行政法学的体系问题进行了交流。与会代表认为，改革行政法学的体系不是对就体系的否定，也不是简单的补漏拾遗，而是扬弃。此外，就构建新体系的原则等有关的问题进行了热烈的讨论。在后来的几年中，学界只是零星的发表几篇文章去探讨这一问题，而真正去实践的却很少。对此，有观点认为：“为行政法学研究者，展开自由的研究是应该的，也是行政法学不断发展所必须的，并且任何方面的有关行政法学的研究以及零星知识都可能成为研究用以借鉴或得到启发的材料。但是，作为行政法学一无所知的大学生来说，却需要有一本完整系统且具有权威性的教科书。”[17]对此，笔者也深有同感。笔者经常听到行政法的初学者抱怨行政法学体系太乱，太烦杂，不好掌握。

值得注意的一个问题是，近些年来，随着对法律程序价值研究的深入，程序正义的重要性甚至被置于实体正义之上；人们对行政程序在控制行政权、保护相对人权利方面也寄予厚望，建立独立行政程序法典的呼声也越来越高。学界也逐渐认识到了行政程序法学在行政法学体系中的重要地位。笔者认为，行政程序法典的制定应当是完善行政法学体系的一个良好契机。我们相信，行政程序法典的制定将为行政程序法学的相对独立性提供制定法上的有力支撑，这将减少目前对此问题的争议。

三、笔者关于完善学科体系的思考

基于对行政法概念的理解，笔者认为，行政法事实上包含行政实体法、行政程序法和行政诉讼法三个部分。相应的，完整的行政法学体系也应当由行政实体法学、行政程序法学和行政诉讼法学三个部分组成。

行政实体法主要由单行的行政管理法律、法规和规章构成，没有完整统一的法典。其内容主要涉及内部行政管理法和外部行政管理法两大方面。内部行政管理法主要由行政机关组织法、国家公务员法以及行政编制法等构成；外部行政管理法的内容十分广泛，涉及国家政治、经济文化和社会生活的各个方面，具体由国防、外交、国家安全、公安、国民经济管理、土地、矿产、交通、城建、房屋、工商、税务、海关、新闻、出版、文教、卫生、环保等方面的单行的管理法、法规和规章构成。作为研究行政实体法的行政实体法学，一般把行政实体法理解为调整行政关系的法律规范的总称，其特点在形式上表现为缺乏一部完整、统一的实体性法典，其规范的表现形式多、数量多；内容上表现为所调整的行政关系的单方面性、广泛性、不稳定性、优益性以及行政主体和权利义务的特定性等。在学科体系上可以按照总则和分则的体例设置。总则部分主要包括行政实体法的基本原理、行政主体、行政职权、行政职责、行政行为、行政赔偿与补偿等内容；分则部分亦即部门行政法部分，可按行政管理部门的不同来加以划分，如公安行政法、交通行政法、工商行政法、税务行政法、资源行政法、民政行政法、土地行政法、海关行政法、教育行政法、文化行政法等，其内容主要是运用行政法总则的原理阐释各个部门行政法的问题。这方面，我国行政法学界已经有了一些尝试。[18]

由于行政程序法和行政实体法不同，也不同于作为司法程序法的行政诉讼法，所以它是整个大行政法部门中除实体法和行政诉讼法之外唯一可以自成体系的一个法律部门。从目前已有的行政程序性法律、法规和规章看，其数量上不少，质量上不高，而且缺乏完整性和统一性。因此，统一行政程序法的制定可以说是我国今后一个时期行政法制建设的重中之重。从单行的规定来看，首先我国已经制定了三部单行的行政程序性法律。一是1996年3月17日第八届全国人民代表大会第四次会议通过的《中华人民共和国行政处罚法》；二是1999年4月29日通过的《中华人民共和国行政复议法》。三是2003年8月27日通过的《中华人民共和国行政许可法》。这三部法律分别规定了行政机关实施行政处罚的行政程序、复议案件的行政程序和行政机关实施行政许可的程序，是我国行政程序法的有机组成部分。其次，行政法规和地方性法规也对行政程序作了部分规定。如国务院于2001年11月16日的《行政法规制定程序条例》和《规章制定程序条例》等，这两个法规分别规定了行政法规的制定程序和行政规章的制定程序，属于规范行政机关实施抽象行政行为的行政程序。规范行政执法程序的地方性法规，如1993年12月21日河南省第八届人大常委会通过的《河南省行政机关执法条例》等。除此之外，以规章的形式对行政程序作出规定的也很多，如1982年8月10日公安部10号令的《道路交通事故处理程序规定》。这类规章由于数量较多，不在一一罗列。作为研究行政程序法现象的行政法学，它所研究的行政程序法是调整国家行政机关及其工作人员在行使行政职能过程中与公民、法人或其他组织之间形成的程序上权利义务关系的法律规范的总称。包括行政立法程序、行政执法程序和行政司法程序。它的内容涉及到行政活动的各个过程、步骤，比如听取意见、回避、合仪、公正、公开、听证、调查、保障当事人权益以及效益等诸多方面。值得指出的是，我国行政程序法典的制定工作正在有条不紊的进行，这对行政程序法学的发展和完善无疑具有重要的促进意义。

我国已经制定了一部完整、统一的《行政诉讼法》法典，除此之外，还有最高人民法院的有关行政诉讼的司法解释，以及一些单性的行政法律、法规中有关行政诉讼的规定。可以说，从主体上或制度上讲，我国的行政诉讼已经从民事诉讼中独立出来，形成了一套具有中国特色的行政诉讼法律制度。[19]与之相应，行政法学界对行政诉讼法的研究也取得了很大的成绩，并已经形成了比较完整的行政诉讼法学体系。目前，除司法部法学教材编辑部统编的《行政诉讼法学》教材外[20]，全国各地编写的教材和专著达几十种之多。这些教材和专著一般都把行政诉讼法作为一个独立的法律部门加以研究，具体内容包括行政诉讼法的概念、特征、原则、功能、受案范围、诉讼参加人、证据、与受理、审理与判决、执行等。这里特别值得注意的是行政诉讼法是一个独立的程序法部门，其调整的是人民法院与一切诉讼参与人之间形成的、以程序上的权利义务为内容的诉讼法律关系。它与行政实体法调整的行政法律关系完全不同，是自成体系的。

综上所述，笔者认为应借鉴刑事、民事法律部门的划分和学科分类经验，把行政法部门分立为行政实体法、行政诉讼法和行政程序法，进而形成行政实体法学、行政诉讼法学和行政程序法学体系，从而摈弃长期以来行政法学上实体与程序不分的旧观念。这将具有重大的理论意义和实践意义，有助于使行政法学体系的脉络更加明晰。

注释：

[①]王景斌、陈伟杰：《近年来我国行政法学体系研究述要》，《行政与法》2001年第3期。

[②]程雁雷：《重构行政法学体系应遵循的原则》，《行政法学研究》，1994年第3期。

[③]刘振清：《建立和完善我国社会主义行政法学体系》，《行政论坛》2001年5期。

[④]杨建顺：《大胆借鉴，勇于创新，建立完整系统的行政法学体系》，《行政法学研究》，1994年第3期。[⑤]沈开举：《行政法部门划分和行政法学体系分类研究》，《郑州大学学报》1999年第5期。

[⑥]［英］韦德：《行政法》，徐炳译，中国大百科全书出版社1997年版，第7页。

[⑦][法]莫里斯·奥里乌：《行政法与公法精要》，龚觅等译，辽海出版社／春风文艺出版社1999年版，第3页。[⑧][日]和田莫夫：《现代行政法》，倪建民等译，中国广播电视出版社1993年版，第36页。

[⑨][日]盐野宏：《行政法》，构建顺译，法律出版社1999年版第49页。

[⑩]我国著名宪法学家龚祥瑞教授曾指出：“宪法是行政法的基础，而行政法则是宪法的实施。行政法是宪法的一部分，并且是宪法的动态部分。没有行政法，宪法每每是一些空洞僵死的纲领和一般原则，至少不能全部地见诸实践。反之，没有宪法作为基础，则行政法无从产生，或至多不过是一大堆零乱的细则，而缺乏指导思想。”老一辈行政法学家王名扬教授也认为：“宪法是静态的法律，行政法是动态的法律，二者互相配合，互相需要。”

[11]杨海坤教授及其章志远博士曾专门以《宪法与行政法良性互动关系之思考》为题撰文，对宪法与行政法的关系进行了较为深入的分析，在国内行政法学引起了较为广泛的影响。

[12]王名扬：《法国行政法》，中国政法大学出版社1988年版，第13-15页。

[13][英]韦德著：《行政法》，徐炳译，中国大百科全书出版社1997年版，第5-6页。

[14]应松年主编：《行政法学新论》，中国方正出版社1998年版，第7页。

[15]罗豪才主编：《行政学》（新编本），北京大学出版社1995年版，第7页。

[16]姜明安主编：《行政法与行政诉讼法》，北京大学出版社、高等教育出版社1999年10月版，第7页。[17]杨建顺：《大胆借鉴，勇于创新，建立完整系统的行政法学体系》，《行政法学研究》，1994年第3期。[18]参见司法部主持编写的部门行政法教材系列，由中国人事出版社1993—1996年陆续出版。

[19]1982年我国制定的《中华人民共和国民事诉讼法（试行）》第3条第2款规定，法律规定由人民法院受理的行政案件适用民事诉讼法审理和判决。

法学行政论文篇3

一

在德国行政法学中，行政主体是指在行政法上享有权利，承担义务，具有一定职权并可设置机关以便行使，藉此实现行政任务的组织体。[2]理解这一概念应注意以下几点问题。

（一）行政主体是具有权利能力（rechtsfaehigkeit）与法律人格（rechtspereson）的组织体。法律规范对社会秩序的调整，是通过设定权利义务来实现的，但法律设定权利义务的前提是确定权利义务的归属者和承担者（traeger），而这就需要在法律上明确权利能力的概念。所谓权利能力，又称权利义务能力，与法律人格的概念大致相当[3]，是指能够成为法律规范的调整对象从而作为权利、义务主体的资格或地位。权利能力的概念就是要明确具备何种条件才能成为权利的执掌者。从法理学的角度来看，享有权利能力的主体主要有以下几类。1、自然人。在近现代社会受天赋人权等启蒙思想的影响，但凡生理上的人（mensch）均具有了法律上的人格（完全的权利能力），然而在前近代社会，并非所有的生理上的人都具有完全的权利能力，存在很多不具有权利能力（如奴隶）与仅具有部分权利能力的人（如妇女）。2、法人。具有权利能力者并不仅限于生物上的人，尚包括具有完全权利能力的组织体，即法人（juristischeperson）。一般所谓法人，简单地说就是具有人格的组织。它的特征有二，其一是团体性，它是人或财产的集合体而非一个个人，故与自然人不同；其二为人格性，即能够以自己的名义享有权利，承担义务，从而与一般的组织不同。根据法人人格（权利能力）来自于私法抑公法，法人分为公法人与私法人。所谓公法人，在德国是指根据公法创设的具有完全权利能力的组织体。公法人的概念与私法人概念的区别不仅体现在其设定依据之不同，更重要的区别在于私法人主要着眼于从财产的角度加以限定，即要有自己的独立财产，并以其承担财产上的责任。而公法人固然有此方面的意蕴，但其在公法上的功能则不限于此，即公法人意味着该组织是统治权的主体，能够以自己的名义承担公权利与公义务。[4]在德国，公法人包括国家（联邦与州）、地方自治组织及其他具有法人地位的公法团体、公法财团与公共营造物等。3、具有部分权利能力的组织。在德国私法上，虽有部分学者如henckel等主张用部分权利能力的理论来代替德国民法典中的“无权利能力社团”，承认非法人团体具有一定的权利能力，但尚未成为通说，也未被司法实务所接受。[5]但在行政法学上，则普遍承认存在部分权利能力的行政组织。同是作为从权利能力角度对公法领域中部分组织的概括，行政主体与公法人二者的内涵与与外延大体相当，但有如下几点重要差异：1、公法人具有完全的权利能力，而行政主体则并不要求其具有完全的权利能力，具有部分权利能力的公法组织亦可为行政主体。2、行政主体着眼的是统治权作用形式中的行政权，所以作为公法人的国家只有强调其具有行政权或当其行使行政权时，才可称为行政主体，否则只能称为公法人。另外，后文尚要提及3、私人（自然人与法人）在某些特殊情况下也有可能成为行政主体，即所谓被授权人。

前述所谓权利能力，严格说来，仅指外部权利能力，而不包括内部权利能力。外部权利能力的特征在于可以作为权利义务的最终归属主体（执掌者），从而被视作法律上的人格，所谓内部权利能力，是指能够成为内部法律规范的调整对象，承担内部权利义务的资格，从而只为权利义务的中间归属主体，其所享有的权利义务的最终职掌者为具有外部权利能力的主体。传统的法理学，着眼于不同人格者间的法律关系，而对具有人格的组织体内部构造重视不足，在私法上，对法人的内部关系委由当事人自治，法律并不直接加以规范，在公法上，囿于传统的法规概念，公法人的内部领域没有存在法的余地（详见本文第三部分的相关讨论），故并无承认内部法与内部权利能力的必要。但随着社会经济的发展，私法上组织不断扩大，内部构造日益复杂，对社会、市民的影响力日渐增强，国家法需要加强对其控制，其一个重要的途径就是通过强行法直接为其设定、权利义务，这就使得如公司的机关等传统上认为不具有人格与权利能力的组织体接受了法律的调整，在组织体内部享有一定的权利义务，成为权利义务的（中间）归属主体。在公法领域，国家内部存在法的观点亦已被广泛接受，国家内部的机关、单位、职位，具有在一定范围内代表国家进行事务管理的能力（权限），法律所赋予的权限只有在特定的情况下才可以发生转移。这就使得传统法理学将权利能力的概念仅限于法律人格之间的法律主体关系，在理论上出现了漏洞。于是学者将权利能力区分为内、外部权利能力。[6]拥有外部权利能力的，原则上具有法律上的人格，拥有内部权利能力者不具有法律上的人格，仅限于在法人内部以自己的名义享有权利义务，而对外只能作为法律人格者的机关，以法人的名义进行活动，产生的法律效果最终归属于其所属的法人格，因而其仅为中间归属主体。传统的法律人格、权利能力、权利主体性（rechtstraegerschaft）概念与外部权利能力保持一致，而与权利能力相应的概念为法律主体性（rechssubjektivitaet）。所谓法律主体性，亦可称为归属主体性（zuordnungssubjektivitaet），是指至少能够作为一项法规的归属主体的资格。一项或多数的法规，对一主体赋予一项权利或义务时，即存在法律主体性。这一归属，也并不需要是法律技术上终局的归属，为他人的利益对一定的权利义务享有过渡性质的归属，亦属之。[7]在行政法学中，与权利能力、法律主体相对应的概念是为公行政主体（subjekteoeffentlicherverwaltung）[8]，公行政主体的范围较行政主体的范围为宽，不仅包括具有法律上人格的行政主体（参见本文第二部分），还包括不具有法律人格与外部权利能力的行政机关甚至机关成员等。[9][10]

（二）行政主体为统治权主体。行政法学中的行政主体概念所要探讨者为行政的本源，即“行政所由出的主体”.行政作为统治权的一种作用形态，作为统治权的功能之一，其源自统治权的执掌者国家，因此国家当然是最主要的一种行政主体。但国家从提高效率、加强民主等方面考虑，亦常常将其部分统治权授予其他组织，如地方自治团体，职业团体等，从而亦使其取得行政主体资格，能够较为独立的进行公权力活动。这就造成了行政主体的外延呈现出多样化。为理解行政主体作为统治权主体的意义，有必要对德国公法学中几个与此密切相关的重要理论问题，作一介绍。

1国家法人说。从法学史来看，作为财产权主体的国家具有法律人格的观点历史久远。在罗马法时代，虽然没有法人的概念，但国库是被法律承认具有人格的少数组织之一。但当时由于公法的不发达，罗马的法学家对作为统治权主体的国家的法律性质并未进行探讨。德国18、19世纪时所流行的国库学说，则极具特色的将国家在私法的人格与公法上的人格二元化。从公法上来说，当时，德国处于警察国家（politzeistaat，absoluterstaat）时期，代表皇室行使统治权的行政（政府）被认为是所有公共事务的绝对主宰者而不受任何法律规范的约束，公法并不被认为是具有拘束力的法律。国家在公法上以统治权主体的身份为一法人。这个法人在国际法上，可作为缔结条约的主体；而在国内则行使统治权，不受国家法律的支配，也不接受法院审判，因在理论上法院本身即属于国家法人的一部分，不能审判自身。

另一方面，在工业革命与重商主义盛行的大背景下，政府希望通过促进工商业的发展来增加税收，提高国库收入，从而也重视对人民私权的保障。同时，由于工商业的展开，国家与人民财务上的纠纷确时常发生。因而国库理论在国家公法上的人格外又承认其在私法上的法人格。这是指国家充当财产上主体时的一种身份，即国家是一个可以拥有财产并从事经济活动的私法人。国家作为一个财产集合体，其财产储于国库之内，由国家设立公务员对之进行管理。国库是一个权利义务主体，私人在与国家发生财产上的争执可以向国库请求并向普通法院提讼，在涉讼时国库具有当事人资格。因此叶律尼克形容国库为不穿制服而以平民身份出现的国家。

国库理论使得国家和人民在财产上的争讼能够有公正的法律（私法的绝对性）及公正的仲裁者来解决。君主和臣民即使在政治上有不平等的尊卑地位，但在发生财产上争议时这种不平等性即不复存在。然而国库理论将国家区分成一个公法的国家法人及私法的国库法人，在理论上存在困境，法国著名法学家米旭就反对这种将国家人格二元化的观念。米旭说，“国家的公共权力和私法上的法人共同组成为单一的法律主体。如果我们任意把它们分割开来，那么不论把国家瓜分成两个人格，还是（总要得到同样的结论）把人格观念只限定在这些表现的一个功能上，即限定在私法的观念上，都将陷入无法使人接受的结论。例如，在那时我们必定要说，国家按公共权利来说，对于国家按私人所作的行为是不能负责的，反过来说也一样……。无疑地，在国家中区别出它人格的两个方面，在某些方面上是可以有些用处的……但如果我们不坚持国家的一切行为必须是一个同一人格的行为，而这个人格却有不同的机关和不同的表达方式，那就永远得不到一种圆满的法律理论了。”国库理论还使得国家法人逸出了国家法律的约束之外。在德国进入自由法治国家（liberalerrechtsstaat）后，这种将国家人格两元化的观点已被。国家只是一个法人，即承担所有法律上的权利义务的国家法人，并无区分公法与私法权利义务而另设法人的必要。[14]而且国家即使作为统治权主体也应服从国家法律（公法）的拘束。实际上将国家作为一法人，与自由法治国保障公民权利的理念并不矛盾，只要将公法真正作为具有拘束力的法，毋宁说是提供了一个坚实的基础。国家是一个法人，故应服从法的支配，而不能任意而为，国家为有独立主体资格的法人，而非国王或其他统治者的财产，故公民可以以其为相对人提出权利主张，要求其提供权利保护。[15][16]

2、国家说。18、19世纪的德国资本主义的发展并非一个自生自发的过程，而是受到英法等国工业发展刺激的结果。作为后发外生型的资本主义国家，为与英法等老牌资本主义国家抗衡，德国需要强有力的政府的推进。于是在君主说与当时流行于法美等国的人民说外，国家说在德国应运而生。[17]国家说认为，国家的统治权[18]既非属于君主，亦非属于国民，而是归属于国家，但要把归属于国家，须认为国家为法律上的权利主体，而赋予其人格性，所以主张国家说的大多主张国家有机体说或国家法人说。[19]德国的国家学说是在对法国学说的批判的基础上产生的。法国的人民理论认为，的原始执掌者为民族，即国民全体。民族是一个独立的人格，具有人格的一切属性、自觉意识和意志。当民族委任特定的机关作为其代表来负责发挥和表达其意志时，国家才能出现，故民族先于国家而存在，无论国家是否产生或有未消亡，民族均拥有。德国学者则认为，法国的理论承认国家中存在着民族与代表的双重人格，这是不能接受的。国家人格只有一个，民族是国家人格的要素之一，而统治者（君主或民选官员）亦非民族的代表而是国家的机关，就其作为机关来说，并无人格。“象哲学家所说的那样，德国的学说肯定了国家，并使国家在不可分割的统一体中成为公共权力、的执掌者。国家虽是单一而不可分割的，同时却是由组成其人格的三种要素构成，这三种要素是领土、民族和政府。但它尽管具有这种复杂的构成，仍是单一而不可分割的；它是一种权利的主体，而它的权利便是公共的权力，即统治权。”[20]国家法人区别与其他法人的一个重要特点在于其享有统治权，国家对其他人格者可以下达命令让其服从，在其不予服从时，可以反乎其意思运用强制力量使其服从。凡是法律上的人格者，无论自然人还是法人，在法律上必然只有唯一的意思，统一人格，而有两个意思，与人格的性质相矛盾。统治权正是国家意思之力的体现，因此统治权也统一不可分。但统治权的不可分，并不意味着统治权的作用（或称功能function），也不可分。近代各国，一般将国家统治权立法、行政、司法三权，并分由不同的国家机关执掌，是为权力分立制度，国家的立法、行政与司法机关所拥有的并非作为统治权的权力（gewalt），而为权限（zustaedigkeit），即在一定范围内代表国家行使其统治权的限度，其只是（统治权）的作用，而非本身，故权限的分配与的分割不同。由于各国一般通过各种制度将国家的各个机关联成一体，因此这并不影响国家的统一。[21]

（三）行政主体概念的重心在于行政权。行政主体概念外延与公法人的概念大体一致，而之所以要在传统的公法人概念之外创造行政主体的概念，一个重要的原因即在于行政主体能够凸现行政法是规制行政权的法，行政法学是研究对行政权进行规制的方式的学科。行政权虽仅为行政主体统治权的一种作用形式，但在行政法学中研究行政主体，并不是要研究其统治权的各种形态，而仅研究其行政权的作用。从而，行政主体只是行政法学对行政组织研究的起点，而行政组织发研究的重点则在于对行政机关的研究。

但这里还应指出，国家的活动并不仅限于权力活动，国家为完成行政任务常常进行许多不带有权力色彩的行政活动，在现代社会由于服务行政（leistungsverwaltung）[22]的发展，国家在社会经济中的作用日益显著，这类非权力行为形式更呈多样化。在德国这种非权力行政，亦称为私经济行政，或国库行政（fiskalischeverwaltung），一般可分为行政辅助行为（privatrechtlichehifsgeschaeftederverwaltung），行政营利行为（erwerbswirtschaflichebetaetigungderverwaltung）和行政私法（verwaltungsprivatrecht）三种类型。1行政辅助行为，指行政机关以私法方式获得日常行政活动所需要的物质或人力。这种行政活动的特点在于，其并非直接达到行政目的，而是以间接的方式辅助行政目的的达成。行政活动需要各种各样的物质条件，包括办公、用品、汽车、房地产等，这些均可以通过与私人签定私法契约的方式得到。私法契约虽不适用公务员的录用，但适用于聘用人员从事协助以及日常性事务，或与学术、技术有关的事务。2行政营利行为。指国家以私法的方式参与社会经济活动，其主要目的在于增加国库收入，有时也兼具有执行国家任务的作用。国家从事此种行为的形态有两种，其一是国家或其他行政主体以内部机关或单位直接从事营利活动，另一是国家依特别法或公司法的规定，投资设立具有法人地位的企业或公司从事营利行为。国家的经济活动与私人经营者一样具有盈利的目的，必须遵守经济活动的一般规则，其依据也是私法。3行政私法，指行政主体以私法方式直接达到行政任务。这种行政方式适用的领域受有很大的限制，在需要以强制手段为后盾的行政领域，如秩序行政与租税行政，国家的高权不能放弃，行政私法的形式不具有正当性。行政私法只能适用于不干涉人民权利的服务行政领域，故亦有学者称之为“私法形式的服务行政”。但服务行政在原则上也应由公法来规制，只有在公法出现缺位时，国家才具有对运用私法方式抑公法方式的选择权。[24]国家及其他行政主体从事国库行政，是作为私法（私权利）主体活动，除采取私法组织形式外，并不影响其行政主体的身份，因行政主体是从组织法与抽象法律资格的角度而言的，而国库行政着眼的是作用法与具体法律关系。但行政主体从事国库行为是否及如何受宪法基本权利的拘束，则是一个重要的理论问题。[25]

二

德国的行政主体包括以下几种类型：

（一）国家。德国学者所理解的国家，其法律上的涵义是由领土、民族和政府等要素构成的统一法律人格。国家的权力固然来自于人民，但除此之外，其存在及权限不能从其他组织推导出来，因而被称为原始行政主体（originaererverweltungstraeger）。[26]德国是联邦制国家，由16个联邦州组成。州不是省份，而是本身就具有国家权力的政治组织体，具有国家的性质。组成联邦的各州在属于整个国家即联邦的同时，还拥有自己的和管辖权与自己的宪法。国家包括联邦与州，国家行政因而可分为联邦行政与州行政。作为组织体的国家，为执行行政任务，必须设置行政机关作为其手足，其典型形式为科层制（官僚制）的行政组织体系。此体系强调“行政一体性”（dieeinheitverwaltung），即国家行政整个成为一体，由最高行政首长指挥、监督，并以此总体向选民与议会负责。行政一体性有以下两种意蕴：其一为在一个行政辖区内，尽可能将所有行政集中于一个机关或由统一的首长所指挥的机关群，另一则指国家所有行政机关的对外决定应保持一致性。[27]（二）公法人[28].国家执行行政任务可以通过所属行政机关，也可以通过或多或少独立的行政单位（verwaltungseinheit）。如果某一行政单位在组织上和法律上是独立的，它就具有了法人和行政主体的特征，可以作出应自行负责的行政行为。但他们仍受国家的约束：其存在与职权由国家赋予，因而相对于原始的行政主体－国家，被称为衍生行政主体（derivatiververwaltungstraeger）。[29]这种具有公法人性格的行政单位，可以区分为公法社团、公共营造物与公法财团。[30]其所具有的共同的特性是：1具有完全的权利能力和法人地位，在其任务范围内为权利义务的归属主体，具有为自负其责地执行任务所必需的独立性，并可以以自己的名义提讼和应诉。2其设立必须有法律依据，为国家通过高权行为的创造。不存在根据事务自然性质和私人自由意思成立的公法人，至少从形式上看是如此。3属行政组织的一种，具有固定的任务，执掌，管辖权与权限。公法人执行行政任务，受法律保留原则的拘束。公法人所用人员必须有一定比例的公务员，而不得全为普通雇员。4国家监督。公法人虽然具有一定程度的独立性，但作为衍生行政主体，其行为须遵守国家法律并接受国家的监督。这种监督原则上仅限于合法性监督，但在例外情形，亦及于合目的性（相当于我国行政法学中的合理性）监督。5公法人作出行政决定时必须适用行政程序法，其针对个案对外所作的公权力处置或其他措施，构成行政处理，相关人民可对之寻求行政救济。[31]下面对德国公法人的各种类型作一介绍。[32]

1）公法社团（koerperschaftoeffentlichenrechts）。

社团一词源自拉丁文，意指社团自治。公法社团是指由国家高权设立，以社员为基础组成的公法组织，通常在国家的监督之下以高权的方式履行行政任务。公法社团与其他公法人相比具有如下特征：1社员团体。一如其名，公法社团是由社员所组成的公法组织，而且社员必须参与社团事务的决定，公法社团作为社员或其选出的代表组成内部的组织体，在内部构造上有民主的要求。2自治行政。自治行政在法律上的意思是指，在国家之下的行政主体以自己的名义，独立的不受指示的履行概括的、或法律规定的行政任务。在自治行政之下，公法社团得以高权方式执行行政任务。对其任务的执行，可以制定自治规章，此即所谓的自治权。因此，所谓的自治权首先是指是指在自治行政内订定具有法律拘束力的自治规章而言，此与私法自治强调个人法律上的自由意志不同。[33]

公法社团可分为如下几类：1地域团体（gebietskoerpershaften）。以在该地区居住的居民为其成员，地方自治组织如乡镇与县为其适例，其中最典型的有为乡镇。乡镇行政的依据在于自治行政原则，根据该原则，公民有权自主管理地方事务。自治行政有利于激发公民对公共福祉的责任心和参与感，也便于充分利用乡镇居民的地方知识和专业知识。乡镇除执行自治事务外，也执行国家的委办事务，此时其身份为国家的行政机关，而非独立的行政主体。对于乡镇，法律强调居民对乡镇事务的参与，除通过选举（乡镇代表会）代表外，也拥有直接参与的权利，如公民集会，公民请愿，参加乡镇代表会的听证，抗议明显透支的预算计划等。国家对乡镇的活动可通过多种方法如查询（information），纠正（beastandung），代履行（ersatzvornahme），认可保留（genehmigungsvorbehalt），报备保留（anzeigenvorbehait）等进行监督。2身份团体（personalkoerpershaften）。指由具有某种特定职业、身份，或有共同理念或利害关系的人，依据法律规定组成的公法社团，以同业公会最为常见。各同业公会一般依行政区域往上逐级形成，德国的乡镇规模较小，人口一般不满一万，从而最基层的同业公会以县为单位。区域同业公会与邦同业公会则以县同业公会。成员的加入通常具有强制性，身份团体且有强制收费的权力，以此确保公法团体有稳定的成员与财政收入，俾使其获得长期稳定的发展。根据邦法，公会大多可设置公会惩戒法庭对会员设施惩戒罚，常见的惩戒包括告戒、罚款、取消会员代表资格、暂停被选举权等，各种惩戒中最严重的是剥夺会员执业资格，并且在会员名录上将其除名。3联合团体（verbandskoerpershaften）指以公法人为成员组成的公法团体，如联邦律师总会、联合商业总会是由各地区社团组成的团体。其实质为前两种公法社团的一种特殊形态。4其他团体。德国的疾病保险基金是由投保的劳工与雇主共同组成的组织及机关，其任务为执行疾病、意外事故与养老保险事宜，是具自治性质的公法社团法人。另外德国的大学，依照大学基准法第58条第1项的规定，其为公法社团同时为国家的设施机构。一般认为大学在学术、研究与教学的领域内具有公法社团的性质，拥有行政自治权，教授、学术研究人员与学生为大学这一社团的成员。

2）公共营造物（或称公共机构，oeffentlich-rechtlicheanstalt）[34].公共营造物是行政法上特有的组织形态。由于营造物的范围太广，很难找到一个适当的定义。当前德国对营造物的定义一般仍沿袭梅耶的界定，即营造物主体为持续履行特定的公共目的，所成立的一个结合人与物的组织体，其为具有法律上的主体性和权利能力的非社团组织。营造物的产生于19世纪自由法治国时期，当时所成立的营造物如监狱、学校等，其利用关多半是带有强制性的高权色彩。设立公共营照物的目的，主要是为避免法律保留原则的拘束，使得行政机关能够在高度自由下完成行政任务。这些营造物可以制定内规来规范使用者，对使用者并且还拥有一定的惩戒权，司法机关对其内部争讼没有管辖权，故而传统上将其纳入特别权力关系的范畴。随着国家任务的不断扩充，国家承担了大量的服务行政任务，有些任务具有特殊性与技术性，为执行的方便，便成立公共营造物，来执行这些任务，其中最明显的是在国营企业的范围内，如邮政、银行、铁路、公路、水电事业、专卖等。可见公共营造物的大量出现是行政分权的产物，国家将其任务分散到其他独立的行政主体。但其与自治原则无关，因其虽有使用人与工作人员而无成员。

公共营造物有如下特点1、公共营造物是非社团的组织体。营造物与公共社团的区别在于，营造物与使用存在者利用关系，使用者参与营造物任务执行的权利，仅为其组织目的下的客体而已，反之，公法社团则是一种成员关系，其是众多成员组成的组织体，组织的形成与运作，成员均具有实际的参与权。2、营造物是服务性的机构，从而不能取代正式作成决策并发号施令的科层制行政机关，其与作为其母体的行政机关间存在既独立又分工、既合作又对抗的关系。3、公共营造物的主要目的在于提供特殊的服务，从而才须强调其为人与物的结合，其所提供的服务包罗甚广，涉及科研、科技协助、教育、民生服务、经济等，其并包括军队、看守所、感化院、监狱等机构。可见营造物的本质其实就在于为特定目的而存在的行政机构。4、公共营造物强调的是其与使用者间的关系。公共营造物与其使用者的关系不仅可为公法关系，亦可为私法关系。公共营造物的公共性是从组织上而言的，作为公法机构，其内部结构及其与设置主体间的关系应依公法判断，但从行为法上，虽其任务的执行大多采用公法的手段，但亦常常运用私法方式提供服务，此时应遵循私法的规则。在公法关系中，传统上将其纳入特别权力关系的范畴，

3）公法财团（stiftungendesoeffentlichenrechts）。是指国家或其他公法社团，为履行公共目的，依公法捐助财产而成立的组织体。公法财团的特征在于具有应为特定目的或受益人而使用的财产。其设立的最初目的主要限于贫困救济，但如今范围则已大为扩张，包括平准性基金、文化资产照顾基金、宗教文物照顾基金、残疾婴儿照顾基金、社会照顾基金等。但在德国目前公法财团已比以往要减少很多，一些以前的公法财团，如今却被纳入公共营造物的范畴，如学校和医院。[35]公法财团与公法社团的区别在于其为财产的结合体，并无社员的存在，财团设立者并非财团的成员而立于财团之外，捐助者除非通过任命董事对财团运作加以实际的影响，在法律上没有权力用指令的形式拘束其运作。公法财团与公法营造物的区别在于公法财团与设立者的依存关系不如营造物来得强。财团是依财团处理（属行政处理的一种）而设立，设立时即确定了其持续存在的目的，其捐助目的一经确定不得加以变更。而营造物组织体则除目的受营造物主体确定外，在人事安排上也受极大的影响。另外，营造物执行的任务，通常是属法律赋予营造物主体的任务，而公法财团所要达到的目的，通常不属财团设立者的任务范围。

公法财团应受到的规范包括以下诸方面：基金财产必须加以特别管理，不得有所损耗，并须妥善经营以便不断获取孳息；基金财产的经营不得违反捐助者的捐助目的或财团的设立目的，在发生疑问时以财团的章程为准；公法财团机关的行政行为必须遵循联邦行政程序法，人事管理须合于相关人事法规，邦的会计、审计法规亦有适用。

（三）具有部分权利能力的行政单位。在民法（私法）上对组织的权利能力一般仅依有无权利能力为标准划分为（具有权利能力的）法人与非法人社团，并不考虑权利能力是否完全。但在公法上则有所不同，对具有权利能力的公法组织还要判断其权利能力是否完全，具有完全权利能力的方为公法人，仅具部分权利能力的的则仅可能为行政主体而非公法人。所谓部分权利能力（teilrechtsfaehigkeit）是相对于完全权利能力（vollrechtsfaehigkeit）而言的。部分权利能力是指某一组织只在特定范围内或者只就特定的法律规范享有权利能力。享有部分权利能力的组织只能在法律专门为其设定的部分权利范围之内活动，因此它不是一个完全权利能力的法人，而只是具有部分权利能力的主体。完全权利能力可以认为是一般权利能力，在这种情况下只需要查明相关法律规范的适用范围，而部分权利能力只是一种特定权利能力，在此情况下必须首先是查明相关的权利义务是否存在。部分权利能力的行政单位根据公法设立，没有公法人资格，经授权执行特定行政任务并在此范围内具有自己的权利义务。其组织形式可能是公法团体，公共营造物，也可能采取其他组织形式。例如前述联邦邮政、联邦铁路以及公立大学的系或院等。其在权利能力所及的范围内为行政主体。具有完全权利能力的行政主体（公法人）可以对抗所有人，包括设置其的国家、地方自治团体或其他公法人，作为诉讼及赔偿的主体。如作为公法人的公立学校，可以对国家或教育部提讼。而仅具部分权利能力的行政主体，如德国联邦铁路、联邦邮政，在所辖任务范围内，得为权利义务主体并对抗第三人，但却不可对抗设立它的公法人或主管机关。

（四）被授权人（beliehene）。[36]是指以自己的名义行使国家以法律，或经由法律授权以行政处理或公法契约的形式所授与（beleihung）的公权力（高权）之私人（自然人或法人）。在组织上其为私法主体，但在功能上是行政主体。现代国家功能日益复杂，由于科层制行政机关人手或设备不足国家常须将一定的行政任务交由私人行使。通过公权力授予，国家（或其他行政主体）可以利用私人特别是私企业的专业知识、创造性、技术和实施等，从而减轻自己的负担。[37]这种类型的行政主体有如下特征：1须由公法人对私人为之。公权力授予是公法人将其拥有的公权力及行政事务托付给私人行使。此与权限委任与权限委托等行政主体内部的权限移转不同，也与国家将其事务交由自治团体的委办有异。2被授予公权力，在授权范围内可以以高权方式执行行政任务。公权力授予的目的在于与被授权人建立公法上的法律关系，并使其如同行政机关对外行使公权力执行行政任务。此高权，既包括官方高权（威权），有包括单纯高权。[38]但基于法治国家的“制度法律保留”，国家不得将其全部权限皆授予私人，而仅可授予其中的一部分。[39]被授权人的这一特征使其与“基于私法契约而独立从事公务只私人”区别开来。后者是指国家通过与私人签定私法契约（通常是承揽契约）的方式，将一定的行政任务委由私人办理，如私营建筑公司接受国家委托修筑高速公路，起特色在于该行政任务不具有高权色彩。3被授权人必须以自己名义独立完成行政任务。此与行政辅助人（行政助手，verwaltungshelfer）不同。行政辅助人意指私人作为行政机关行使公权力时的帮手，其并非如被授权人以自己的名义独立行使公权力，而是直接受行政机关的指挥命令从事活动，犹如行政机关的“延长之手”（verlaengerterarm），如在发生交通事故时交通警察请求在场司机协助其维持交通秩序，对于行政辅助人行为的法律效果，直接归属于国家。[40]4授权人须有法律依据。公权力授与虽可减轻国家行政机关的负担，但基于以下理由，仍须有法律的依据。①私人并无行政机关所具的民主正当性，从而公权力原则上只能由代表行政主体的行政机关行使，除非在特别情况下由代表民意的国会以法律的方式“同意”此委托。②公权力授予涉及行政机关权限的变更，机关权限既由法律规定，其变更自然亦应有法律规定。③行政机关若以作成行政处理的方式授权私人行使公权力，则无异于加以私人以负担，依据法律保留原则，理应由法律规定，即使是以缔结公法契约的方式授予，因此授予行为尚涉及第三人的权益，因此同样应有法律规范作为基础。[41]

通过授权，在授权行政主体（主行政主体）和被授权人之间产生公法上的委任和信托关系，被授权人除有行使公权力的权利外，同时亦有行使的义务，未经授权主体同意，不得擅自停止执行，其执行并应尽到善意的忠诚义务。被授权人因执行行政任务而发生的费用，由授权行政主体承担，因此其对授权主体享有提供费用和返还垫款请求权。被授权人有接受授权人（法律）监督的义务。撤消之诉和其他行政法院的救济形式应直接以被授权人为被告。[42]

（五）关于“私法组织的行政主体”。行政主体可以采取私法方式执行行政任务，即构成国库行政。此时国家既可以由自己的机关运用私法方式活动，也可以成立私法人，如股份公司等，由其执行行政任务，此即所谓的公企业（oeffentlicheunternehmung）。这种企业的设立目的在于管理的灵活，但实际上其受到行政主体的很大控制，后者通常拥有其全部或部分的股权，从而影响此一私法人的运作。关于私法组织可否作为行政主体，在德国学者中间较有争议。battis坚持认为，应将行政主体的概念限定于具有公法权利能力，即可行使公权力的行政个体。权威学者毛勒认为，这实际上是一个对行政主体概念如何界定的问题。如果行政主体的概念限于依公法设立的组织和主体（高权主体，hoheitstraeger），则公企业当然不可以成为行政主体（除非其得到国家的授权，作为被授权人，以高权方式执行行政任务）；但如果将行政主体的概念扩展到一切具有行政职能、完成行政任务的组织，则私法组织的公企业亦可以称之为行政主体。毛勒似较倾向于后者，但毛勒亦指出，由于公法行政主体具有特殊规则，在任何情况下都应当对而这进行明确区分，私法形式的行政主体只能作为特殊情况对待。[43]

（六）关于作为行政主体的人民。行政主体概念是君主立宪时代的产物，当时流行的学说为国家理论，无论在国法学领域，还是在行政法领域，将国家作为统治权的主体并无理论上的困难，但威码宪法和联邦德国基本法都明确规定了人民的原则（基本法第20条第2款规定，“全部国家权力来自人民。人民通过选举和投票表决并通过特定的立法、行政和司法机关行使这种权力”）。行政法学中的行政主体概念面临着挑战。对此，毛勒的解释是国家法上的行政主体性与行政法学中的行政主体性应有有所不同。但其亦指出，行政法上的行政主体与宪法学上的行政主体性并非毫不相关，而是有着密切的联系。各种主行政主体（联邦，州，县和乡镇等）的基石是民主，其他公法团体也具有内部的民主结构，而且，间接国家行政的民主合法性还通过国家的监督与约束得以补足。[44]

三

行政主体概念贯穿于整个德国行政法制度中，在包括行政组织法、行政行为法和行政救济法在内的诸多领域均发挥重要的作用。

（一）行政主体概念与内外部行政法的划分。在德国，内部行政法与外部行政法是行政法的一个基本分类，其划分的主要依据及在于法律的调整对象是行政主体之间或行政主体与私人之间的关系，还是调整行政主体内部的行政机关之间、行政机关与公务员之间或公务员之间的关系。在19世纪时，由于严格的法律概念，代表性的观点认为行政主体的内部规则不是法律，国家和其他行政主体的内部领地不受法律的拘束。在拉班德，法（实质意义上的法律，materiellesgestez）的功能就在于划定各个法主体间意思领域（willenssphaeren）及权利义务的界限。国家作为法人，其人格如同自然人，自然人有密闭性，国家亦然。因此只有国家本身之外才有法可言，国家本身的内部生活（innenleben）是与法无关的。在国家行政领域，调整具有行政权的国家（verwaltenderstaat）的意思领域与任何其他法所承认的意思领域关系的，也即调整行政与其他意思主体（含国家与个人）关系的规范，为法规（rechtsvorschriften），具有法的性质。行政机关的组织规定，如果调整的是行政机关内部则属单纯的行政规则，但若及于行政机关之外部者即为法规。[45]在叶律尼克，“法不是为了它本身而存在，乃是为一切的人而存在，包括个人与国家。法的目的乃在于划定社会的界限及划定一个人自由活动的界限，如果一个规定的内容具有此种目的，即可被称为法规（rechtssatz），这种法律也就是实质意义上的法律；反之，如果法律不具有此种目的，则不是实质意义的法律。”国家如同自然人一样是法主体，国家是一个不可分的、统一的集合体，因此国家与其机关应是同一体，国家没有机关即无人格，亦即成为“法律上的乌有”（juristischesnichts），同样机关本身亦无法律上的人格。只有当国家赋予私人以权利或者当它通过为自己设定对私人的义务来划定自身的自由活动范围时，国家才进入法律领域。如此，在国家内部（包括国家与机关间、机关与机关间）无主观的法（dassubjecktiverecht）即权利存在。但叶律尼克认为，有关机关权限之规定属客观法（dasobjectiverecht），因为这种规定是将国家的权力分配于各机关，且国家藉机关权限的规定使其活动设有限制，也即是说，这种规定是在划定国家权能（machtbefugnisse）的界限，并调整法主体间的关系。[46]在今日德国，拉班德与叶律尼克等的传统公法理论将法与法规、实质意义的法律等同，认为在国家（行政主体）内部原则上没有的存在的观点虽然已不再为通说，国家内部亦存在法律关系已被广泛接受，但其将国家的行为作内部与外部的划分对行政法学仍有着很大的影响。德国行政法学一般将行政法分为内部行政法与外部行政法并适用不同的规则，并且将外部行政法作为行政法学研究的重点所在，一些概念虽在逻辑上应延伸至内部行政法领域，但学者在解释和运用时却往往仅将其限定于外部行政法领域，如法律渊源（rechtsquellen）、法律主体（rechtspersonen）与权利能力等。

（二）行政主体概念与行政组织法。

1行政主体概念与行政组织法中的其他概念一起构成了逻辑严密的概念体系。在实际的行政管理过程当中，行政措施由机关担当人（机关构成员，organwalter），即具体执行行政机关权限的公务员或政府雇员采取，机关担当人所作法律行为的法律效果归属于其所属行政主体。但对外表示该行政行为者既非机关担当人，亦非行政主体，而是行政官署（verwaltungsbehoerde），作为依法设立并就一定行政事务有决定权并表示所属行政主体意思于外部的组织，行政官署对外行文以自己的名义，而不是其所属的行政主体的名义，也非以行政主体的名义。这样，行政主体，行政机关，行政官署，机关担当人就构成了逻辑严密的管理体系。其间的关系可作如下概括：行政主体是行政权的最终归属者，是具（外部）权利能力的行政组织体，享有法律上的独立人格。行政机关是无（外部）权利能力的行政组织体，其中行政官署亦不具有权利能力，但拥有决定并表示行政主体意思于外部的权限。机关担当人作为自然人虽具有独立的权利能力与法律人格，但在从事行政行为时则仅为国家的工具，而不具有法律人格。[47]

2行政主体概念与与管辖权的分类。管辖权是指行政主体或行政机关掌理特定行政事务的权利与义务。管辖权的最基本的分类即为团体管辖权与官署管辖权。团体管辖权用来确定不同行政主体间管辖事务的范围与界限，机关管辖权则确定统一行政主体内部不同行政官署间管辖事务的范围与界限。行政主体的团体管辖权是官署管辖权的前提和基础，行政机关一般只能在其所属行政主体管辖权范围内进行活动，因而受到行政团体管辖权的限制和制约。[48]由于行政主体管辖权在很大程度上是宪法学的问题，如基本法第83条及以下各条规定的联邦和州之间的关系，而且有权将行政主体的意思表示于外部的是行政官署，而非行政主体自己，因此行政法学关心更多的是官署管辖权问题。

3、行政主体概念与行政机关管辖权的变更。有关行政机关管辖权的规定，具有法律上的拘束力，行政机关既不可侵犯其他机关的管辖权，也不得放弃本身的管辖权，是为管辖规定的绝对性（ausschlieβichkeitzustaendigkeitsordung.但法律亦允许在某些法定条件下变更管辖权。在德国的行政组织法中，根据管辖权的变更是发生于一行政主体内部抑不同行政主体之间，而区分权限的授予（delegation）与委任行政（auftragsverwaltung）、机关借用（organleihe），并确立不同的规则。[49]权限授予是同一行政主体内部，由一行政机关将其部分权限移转于另一相隶属或不相隶属的行政机关，并由后者以自己的名义行使该权限。机关借用与委任行政则发生于不同的行政主体间，包括国家与地方自治团体（机关借用与委办），以及国家与私人间（公权力授予）。其中机关借用是一行政主体将其机关供其他机关行使，主要即为自治团体的机关作为下级国家机关活动，其行为效果直接归属于国家而非自治团体。所谓委办，是指自治团体在其固有自治事务以外，受国家的委托以自己的名义执行国家行政任务，其行为效果归于自治团体自身。公权力授予，是指国家将其公权力托付给私人，使其作为独立的行主体执行行政任务，公权力受托人的行为的效果原则上归属于自身，但在赔偿责任上，则由国家承担，从而使受害人可以向更有资力者请求赔偿，较有利于对公民权利的保障和救济。

4、行政主体概念与与组织权主体的确定。所谓组织权，是指设立、变更或撤销行政主体、行政机关或其他行政组织的权限。行政组织的设立、变更或撤销是否必须根据法律或法律授权制定的法规命令，还是可以由有行政机关的内部规则规定，即所谓组织权主体的问题。这在德国是一个聚讼纷纭的问题。19世纪时组织权被认为属于行政权，在威码宪法时代，组织权仍然被认为是行政之家。在当今德国，组织权主体的确定随组织权之内容（设立、设置或配置）与对象（行政主体、行政机关或其内部组织）的不同而有变化。对于行政主体的设立（包括对私人授予公权力），即在国家内部创设具有公法法律人格的行政组织，因事关国家的重要决定，已对宪法的决定产生影响，必须由法律规定或有法律的授权。由于在设立行政机关时，要一并确定其管辖权，而管辖权规则必须有法律的基础，行政机关的设立在原则上亦必须受法律的调整，但在具体制度上，联邦与各州的规定并不完全一致。根据基本法第87条的规定，立法机关有权决定是否设立公法团体公共设施或者行政机关，但应当由多数通过并且经参议院批准。联邦基本法第86条规定除非法律另有规定，联邦政府有权设立行政机关。由此规定，可以看出，在德国的联邦层次上，关于行政主体的组织权适用法律保留，必须由立法机关决定，而对于行政机关，则仅有法律优位原则的适用，联邦政府在通常情况下有权设立行政机关。各州宪法的规定也并不一致，但总的趋势是由立法机关决定州行政机关的设立并确定其管辖权。[50]

（三）行政主体概念与行政行为的类型化。德国行政法学区分内部行政法与外部行政法，此对行政行为发亦有重要影响。行政行为类型化，根据其属于内部行政领域还是外部行政领域设定了不同的规则，对于行政机关的具体行为，区分行政处理与内部勤务指示，在抽象行为则区分法规命令与行政规则。所谓行政处理，根据德国联邦行政程序法的规定，是指行政机关在公法领域，为规制个别事件，以直接对外发生法律效果为目的，所作的各种处置、决定或其他公法措施。行政处理的一个重要特征在于其直接对外发生法律效果，亦即其为不同法律人格者间的公权力措施。从而作为法律人格者的行政主体针对其他行政主体或私人，以其为一法律人格者的地位，就其权利义务所作的规制，如上级政府针对地方自治团体所作的监督措施，构成行政处理，而作为法律人格者的行政主体内部，其各个行政机关间所作的公权力措施因欠缺对外效果，而不能构成行政处理。如地方自治团体执行前述国家委办事项时，因其作为国家的机关行动，是上级政府的延伸，而非作为独立的地方自治团体的机关，上级政府就委办事项所作的指示，则不构成行政处理，而仅为内部勤务指示。法规命令与行政规则间的区别亦与此相似。法规命令与行政处理因涉及不同法律人格间的关系，受到法律的调整密度较高，学者亦较为重视，其中行政处理更是学者投诸力量最多的一种行政行为形式，从奥托。梅耶至今对其概念的探究，规则的探讨已达相当完善的程度[51]，而行政规则与内部勤务指示则要逊色的多。

四行政主体概念与行政救济。

行政救济法与行政行为法有着极为密切的联系，行政行为的不同类型直接影响到其救济途径的差异。能够被提起行政争讼的行为一般仅限于外部行政行为，如法规命令与行政处理，而对行政规则与内部勤务指示在原则上不能够作为行政争讼的客体。

一行政主体的行政行为在影响其他行政主体或私人的权益时，相对人一般均可以提起行政诉讼，但行政机关就行政主体内部事项所作的行为，相对人原则上不能通过行政诉讼的方式请求司法救济，只能通过行政主体内部的行政机关系统加以解决，此即禁止自己诉讼的原则[52].然而，在同一行政主体的内部领域，各个行政机关之间的争议当涉及到权限问题时，并不排除内部诉讼的可能。具体的说，同属行政科层制等级体系的行政机关没有属于自己的管辖权与单独的组织权利，对于所谓的管辖权争议应当通过上级行政机关、乃至最高行政机关解决。但当机关之间存在法定的权力制衡关系时，一机关所享有的法定权限如果遭到其他机关的非法干预，则究其实为法律托付于行政机关的公共利益受到侵害，此时机关可以如同自己的利益受到侵害提起宪法诉讼（宪法机关之间）或行政诉讼（行政机关之间）[53]，从而在此范围内具有了权利主体和诉讼当事人资格。

人民对公职人员行使公权力的行为不服提起行政诉讼，担当被告者除在国家行政组织是行政机关（官署）外，其他皆为公职人员所属行政主体。对于因公职人员不法行使公权力而给人民造成损害的赔偿责任，原则上也由其所属的行政主体承担[54]，即在德国所谓国家赔偿责任实际上是行政主体赔偿赔偿责任的方便说法。可见行政主体概念可以起到使公权力责任明确化的效果。

四

从本文以上对德国行政主体概念的简单介绍中，我们可以归纳出德国行政主体概念所具有的几点特色。

1德国行政主体概念具有坚实的理论底蕴与社会基础。行政主体与德国的公法理论如国家学说，学说，法规概念等均有着密切的联系，而这些公法理论实际上是在德国客观经济社会背景下产生并发展起来的。行政主体概念可以说是行政法学理论与这些政治法律学说及社会基础相联系的一个纽带。从而我们只有将德国行政主体概念置于更加广阔的背景中，才能对其有较为透彻的理解。

2德国行政主体概念强调国家统一与权力分散原则的统一。一方面，通过行政主体概念，将国家之外的众多公法组织体，甚至在特定情况下的私人，都纳入到对同一个行政主体概念中，并在此基础上对其进行类型化的分析，从而有助于贯彻权力分散原则，即将特定的的、相对独立的行政公务从国家一般行政职能中分离出来，交由其他的法律人格者如公法社团、公法财团与公共营造物等行使。另一方面，行政主体概念的界定，是从统治权的角度出发，以国家作为（原始）行政主体，具有原始的统治权。行政机关仅为国家法人的机关，不具有法律上的人格，各个机关之间应保持协调一致，共同实现国家任务。其它行政主体虽具有一定的独立性，但在与国家关系上仅为衍生行政主体，须受国家法律的约束并接受国家的法律监督，在某些情形下尚须接受合目的性监督，这样的概念构架保障了国家及其统治权的统一。德国行政主体概念的这一功能实际上是德国客观社会、政治发展的结果。

3、行政主体概念以权利能力与法律人格的概念为核心。在早期对组织体权利能力的理解仅限于外部权利能力和完全权利能力，随着社会经济的发展和研究的深化，学者认识到尚存在着内部权利能力与部分权利能力的组织（特别是在公法组织），而且最初权利能力仅用于对行政实体法的分析，对行政程序法中的权利能力问题认识不足，随着行政程序法的发展，这一点也逐步受到质疑，程序权利能力（程序参与能力）的概念也被提出。权利能力概念研究的深化对行政主体概念的界定也发生了重要影响，行政主体不再与（行政法上）的权利能力的概念完全等同，而是仅限于外部的、实体的权利能力，但具有部分权利能力的公法组织则被包括进来。在法理学上与发展后的权利能力概念相对应，在权利主体外另创造出法律主体的概念，在行政法学上则是提出了公行政主体的概念。通过公行政主体概念的建构，明确了行政机关等不具有法律人格但却具体参加法律关系得组织体得地位，在一定程度上克服了行政主体概念的局限性

4、行政主体概念与整个法律体系进行公私法的划分相协调。公私法的划分是行政主体概念确立的一个重要基础。与政治国家与市民社会的分离相适应，公私法的划分在近现代大陆法系法学中有着重要的地位。公法的理念在于控制（公）权力，而私法的精神在于保障私人权利。行政主体究其实质为统治权的主体，其权利能力均来自于公法，其外延与公法人虽有差别但并非根本性的。行政主体的概念相对于私法主体、私人而存在。二者在主体资格、行为规则、责任承担、受法律拘束程度等方面都具有显著的区别。当然，行政主体与私人也并非可截然两分，行政主体可能立于私法（私权利）主体从事私经济活动（在此情况下仍须讨论其受公法控制的问题，尤其在行政私法的场合）。私人在特殊情况下也可能因授权而获得公权力，从而取得行政主体资格。

5、行政主体概念贯穿于整个行政法学体系之中，具体指导着行政法诸多制度的建构，特别是使得行政组织法领域的诸多概念之间形成整体概念构架，对确立行政诉讼的主体资格以及承担公权力违法责任主体也部份的发挥了明确化的功能。

作者：中国政法大学行政法学专业97级研究生。本文是作者参加的“行政主体研究”课题的部分研究成果，论文的写作得到了张树义教授、马怀德教授和高家伟博士的悉心指导和热情帮助，作者在此表示诚挚的感谢。

注释

[1]我国行政法学中的行政主体概念，与大陆法系行政法学中的行政主体概念存在渊源关系，但在对其内涵与功能的理解上自始即保有自己的特色，近来有学者从与国外行政主体概念的界定出发，对通说提出挑战（参见薛刚凌《我国行政主体理论的检讨-兼论全面研究行政组织发的必要性》载《政法论坛》1998年第6期），理论的论争必将有助于研究的深入，但应注意的是，既以国外的行政法理论中的相关概念为参照，自应对其在该法律体系中的确切含义与地位有透彻的了解，如此方能真正发挥比较法的功用，此也即为本文的写作旨趣所在。

[2]吴庚，《行政法的理论与实用》，第154页。

[3]（外部）权利能力与法律人格并非完全等同，因法律人格是权利义务的主体，权利能力是指能够作为权利义务主体资格的可能性。但学者在使用时一般并不加以严格的区分。参见星野音一著，王闯译，《民法中的人-―以民法财产法为中心》，载《民商法论丛》，第8卷，法律出版社，1997年12月1版。

[4]在罗马法中，已承认部分公法组织，如国家，自治市等具有法律人格（personalita），但由于罗马法是一个跛足的法律体系，其私法虽然极为发达，被马克思称为商品经济社会最完善的法律体系，但在公法上则乏善可陈。其对这些公法组织，均是着眼于其在私法上的权利能力和责任能力，并未从公法，即统治权享有的角度加以规范和研究。参见彼德罗。彭梵得著，黄风译，《罗马法教科书》，第29页，第50－54页。

[5]参见王泽鉴《民法总则》，1992年版，第148-149页。龙卫球《民事主体论》（中国政法大学博士论文，打印稿），第104-105页。

[6]harmutmaurer（毛勒）著，高家伟译，《德国一般行政法》allgemeinesverwaltungsrecht（中国政法大学教学参考资料），第219页。

[7]参见陈敏《行政法总论》，第202页。

[8]作为subjekteoeffentlicherverwaltung的中文译名，公行政主体与行政主体（verwaltungstraeger或rechtstraegeroeffentlicherverwaltungs）的区别似在于一仅为公共行政的主体，另一则包括私行政主体，其实并非如此，因二词所指均为公共行政的主体，两词在德文中的真正区别主要在于对应与于中文“主体”一词的，在公行政主体为subjekte，在行政主体为traeger（可直译为执掌人）或rechtstraeger（权利执掌人，权利主体）。实际上可以说，对应于中文行政主体一词的在德文有前述两个词，只是出于功能上的考量，而强作分别。

[9]参见陈敏，前揭书，第234页。

[10]在行政法学上还有程序参与能力的概念，指个人或组织以自己的名义参加行政程序，享有程序权利，履行程序义务的资格与能力。一般而言，其涵盖范围较内部权利能力为宽。参见，蔡志方《行政法三十六讲》，第84页。

[11]参见黄异《行政法总论》，第17页，第13页。

[12]在德国法学界，公法（oeffentlichesrecht）这一用语通常仅在较狭窄的意义上使用，即指宪法和行政法，至于刑法、诉讼法等尽管在法律的分类上亦属公法，但一般并不在常用的公法一词的范围之内。参见，翁岳生，《论行政处分的概念》，载于所著《行政法与现代法治国家》，1990年10月9版，第23页。

[13]转引自狄骥，前揭书，第445页。

[14]国家法人说在理论上面临的最大的难题在于，法人人格必须根据法律获得，而若要以国家为法人，则必在国家之前就存在法律，然而脱离开国家又安能有法存在？对此主张国家法人说的学者的回答是，国家与法有互相不可分离的关系，并非先有国家然后才有法，而是国家一旦成立，法即同时存在。一种团体要成为国家，必须设置具有统辖国家最高统治权的中央机关，此统治权并非国家成立后方能具有，相反其正是国家成立的一构成要件。因此，国家本于其成立的事实，当然即可具有法律上的人格。参见，钟赓言，前揭书，第20－21页。而按照凯尔逊的观点，所谓法人并非一个独立的实体，而只不过是一定法律秩序的人格化，国家亦不过是国内法律秩序的人格化，所谓国家的权利义务不过是作为国家机关的个人，也即执行法律秩序所确定的特定职能的人的权利义务，国家问题就是一个归属问题，国家是各种不同的人的活动按照法律秩序归属的一个共同点，从而国家亦当然为法人。凯尔逊认为这样，即可解决因传统理论将国家与法两元化而造成的国家为何受法拘束的理论难题。参见凯尔逊著，沈宗灵译，《法与国家的一般理论》，第203－205页，第222页。

[15]关于国库理论，参见陈新民《行政法总论》，第10-12页。狄骥，前揭书，第444-446页。

[16]王和雄《论行政不作为的权利保护》，1994年5月第1版，第20-21页。

[17]法国的人民（国民）说（以卢梭的社会契约论为典型）与美国的人民说名同而实异，其差异在对人民一词的理解上可得体现。英语中的people是个复数名词，它虽是个集合名词，却有复数词的形式。而法语中的peuple（以及意大利语中的popolo，德语中的volk）是单数名词，含有单一整体的意思。法语中的人民是一个有机的整体，一个全体，它可以经由一个不可分割的普遍意志（公意）表现出来，从而个人极易被集体吞没；而英语的人民只是由“每一个人”的单位构成的可分的众人，个人始终是关注的焦点所在。对同一概念的不同理解实际上反映了大陆理性主义民主与英美经验主义民主两种民主模式。另外，二者在对民主问题的终点，即国家（政府）的理解上亦有不同，英美学者一般用政府，即使用到国家仍不忘其背后的具体的人（掌权者），而欧洲大陆人不关心政府，因为政府是变动不居的，令他们受过理性主义训练的大脑感到不安，他们总是用国家，而且此国家是一个非人化的、与个人无关的法律形态。参见，（意）萨托利著，冯克利等译：《民主新论》，东方出版社，1993年6月第1版，第25页，第55-57页。

[18]在德国，（国家的）统治权与的概念并不做严格的区分。叶律尼克认为，并不表示国家的统治权外的另一种权力，它只表示国家的统治权比之于其他团体统治权的特质，即在国内最高，对国外独立。参见，萨孟武《政治学》，第54页。统治权与的区别主要在于主体上，即作为主体的国家可将其权力的一部份交由其他主体行使，从而使其分享统治权，但它们并不具有。德国另有高权（hoheitliche）与公权力（oeffentlichegewalt）的名词，前者为学术用语，后者为立法用语，涵义基本相同。在十八、十九世纪时，高权的概念与统治权的概念是等同的，如拉班德认为国家的高权是指“国家对于人民个人之财产、自由、甚至于生命，毋庸获得其同意，得以强制之力，命彼等作为、不作为之处分之权能”。但自1920年代后，高权概念渐已扩充，包括官方的高权行政（obrigkeitlichehoheitsverwaltung）和单纯高权行政（schlichteholietsverwaltung），其中前者指以命令、强制的手段活动，为统治权的作用，后者则指国家虽基于公法的规定履行其义务，但并不立于支配地位而是立于与人民平等的地位，以类似私法的方式，如公法契约等完成行政任务。参见，罗明通《德国国家责任法上公权力概念之趋势》，载（台）《法学丛刊》总第109期，第58页，第61页。同作者《非权力行政之发展与公权力行为之判断基准》，载《法学丛刊》总第111期，第90页。翁岳生，前揭书，第19-20页。

[19]参见萨孟武，《政治学》，第52-54页。

[20]参见狄骥《宪法论》，第437页。另外，大陆法系国家公法理论中的国家不同于与我们一般理解的国家，即（广义的）政府，用政治术语来说，即国家机器。它是一种一定地域上的全体人民组成的服从同一个政府统治的共同体，具有独立的法人格，政府仅为其一个要素，或称为机关。如耶律尼克所说，“国家作为法律的组合团体来说，它是建立在一定领土上被授予发号施令的固有权力（统治权）的一种人民组合团体。”（转引自狄骥，前揭书，第439页。）在对地方自治团体的理解上也应注意，其所指为一定地域上的人民所组成的共同体，至于具体的自治组织仅为其机关，从而依他们的观念，我国的村民委员会并非地方自治团体，而仅为作为地方组织团体的村的机关，村为公法人，村民委员会是公法人的机关，自身并无法人资格。

[21]钟赓言，《行政法总论》，第22－23页。公法学者在讨论的特征即与行政权等权力作用形态的描述，与私法学者对所有权的特征及其与权能的关系极为相似。私法学者认为，所有权是对所有物的全面支配的权利，其具有整体性，不得在内容上或时间上加以分割。占有、使用、收益等均为所有权存在与作用的具体形式，即其权能而非所有权的分割（参见，陈华彬《物权法原理》，国家行政学院出版社，1998年4月第1版，第187-189页，第213页）。这中相似性从发生学上可以找到缘由。狄骥指出，“在十七和十八世纪，被清楚的了解为发号施令的权利。国王就是的执掌者。这是和所有权具备同一特质的一种权利。国王是作为他的财产权来执掌的。是一种所有权。它是一种单一而不可分割的所有权，为了特殊的理由，它也有不可让与性。它和一切的所有权一样，是绝对的权利。”狄骥，前揭书，第428页。

[22]leistungsverwaltung一词日本行政法学界与台湾学者一般译为给付行政，因leistung在私法与诉讼法中均有给付的涵义，但陈新民认为汉语中用给付易与行政机关具体的给付义务相混淆，故主张用leistung的另一中文义项“服务”译之，而且此亦与强调国家为保障与服务人民的组织的现念一致。参见陈新民，前揭书，第36页。笔者赞同陈氏的观点，这里补充的一个理由是，在我国行政法学界，给付一词远不如服务能够传达出德文原词的义涵。

[23]参见毛勒，前揭书，第17-18页。翁岳生，前揭书，22-23页。陈新民，前揭书，第27-35页。

[24]这种选择自由，包括组织形式与服务或利用关系两方面。公法的组织形式可以配合私法的给付或利用关系，但私法的组织形式只可配合私法的服务或利用关系。但在例外情况下，行政主体亦可能将公权力授予其所设置的私法组织。毛勒，前揭书第18页。

[25]关于国家（行政主体）的国库行为应受宪法基本权利的限制，在德国已无不同观点，但于其限制的方式则是一聚讼纷纭的问题。主张“全面直接适用”者认为，国库与国家同为一体，国家并不因为是否行使统治权而有所不同，基本权利对于国家行使统治权的行为有直接的拘束作用，对于国库行为也应全面直接适用。此外，根据基本法第1条第3项的规定，基本权利应直接适用于“执行权”（vollziehendegewalt），这里的执行权应包括国家私法形式的活动。主张“部分直接适用”者认为因根据国库行为的类型而有不同而确定宪法基本权利的效力，对行政辅助行为与行政营利行为，并非所谓执行权的行使，不受基本权利的直接约束，而如同一般私法主体仅受间接拘束（直接拘束与间接拘束在效果上的区别在于受害人有否通过宪法救济途径排除权利受侵害状态）；而在行政私法，其形式虽是国家立于私法主体的地位进行国库活动，但其目的为直接完成国家行政任务，其实质为行政，因此应受基本权利的约束，尤其是平等原则的约束。后者为德国通说。参见苏永钦《宪法权利的民法效力》，载《当代公法理论》，第181-183页。廖义男《国家赔偿法》，第37-38页。陈敏，前揭书，第582页。

[26]毛勒，前揭书，第216页。

[27]参见翁岳生，前揭书，第311页。

[28]国家是最大的一个公法人（社团法人），但此处所讨论的公法人不包括国家。

[29]毛勒，前揭书，第216页。

[30]公法社团、公法财团和公共营造物既可为具有完全权利能力的公法人，也可能为仅具部分权利能力的行政主体或不具权利能力的行政主体的内部机构。此处所指仅为其中具有完全权利能力者。

[31]参见翁岳生，前揭书，第275页。

[32]资料来源，参见蔡震荣，《公法人概念的探讨》，载于《当代公法理论》，第254－267页。翁岳生编行政法，272-281页。陈敏，前揭书，第806－824页。毛勒前揭书，第238-253页。

[33]公法社团与德国的自治行政的联系可追溯自19世纪初，即普鲁士1808年制定的市政法规奠定了现代自治行政的基础。作为国家与社会对立下的产物，自治行政被视为国家与社会间的联结要素。因而当时学者在区分国家行政与自由行政的前提下将自治行政纳入自由行政中。在19世纪中叶随着德国资本主义的发展，城市人口急剧增加，行政事务因而增多，增多的行政事务大多由自治行政体来执行。当时的自治行政有两方面的特点，其一是在政治层面上，执行自治行政事务的的并非是经过特殊训练的公务员而是将其作为荣誉职的国民，其二是在法律层面上，即这种行政组织是具有权利能力的社团结构的联合体。自治行政首先产生在区域性的公法社团，随着任务不断扩充而及于社会保险领域，而后更扩及于职业性的公法社团，即所谓身份团体。在自治行政所及范围不断扩大的新情况下，为避免过度分权导致国家分裂的危险，自治行政最后被纳入国家行政的范畴，称之为国家间接行政，从而使其受到法律保留原则的约束并接受国家的监督。参见蔡震荣前揭文。

[34]公共营造物是日本学者对德文oeffentlichanstalt的译名，民国时期的我国行政法学界和目前我国台湾地区的学者采之。由于该中文译名易让人与物理上的（建筑物）概念相混淆，不能反映其为人与物的结合体的特征，有见物不见人之弊，因此陈新民主张将其译为公共机构，参见陈新民，前揭书，第108页。陈氏的译名与王名扬先生对法国行政法中i‘etablissementpublic（公共机构，公务法人）概念的翻译相同，不知是否受其启发。参见，王名扬，《法国行政法》，，中国政法大学出版社，1989年第1版，第120页。而黄锦堂虽亦采纳传统译法，但同时又提出一新的译名，即特定目的的行政机构。参见翁岳生编，前揭书，第272页。

[35]参见毛勒，前揭书，第253页。

[36]beliehener一词台湾学者多译为公权力受托人，但该词词根beleihung义为授权，且译为公权力受托人易与大陆行政法学中的行政委托相混淆。台湾学者李建良译为经授权行使国家高权之私人，较为贴切，但又过于烦琐。且其刻意区分高权与公权力，理由并不充足。参见李建良《因执行违规车辆拖掉及保管所生损害之国家赔偿责任-兼论委托私人行使公权力之态样与国家赔偿责任》，载（台）《中兴法学》，总第38期。

[37]参见毛勒前揭书，第254页。

[38]关于官方高权与单纯高权，参见本文注10.

[39]参见陈敏前揭书，第810页。

[40]参见李建良前引文，第101-102页。

[41]参见许宗力《行政机关若干基本问题之研究》，载于翁岳生主编《行政程序法研究》，第248-249页。

[42]参见陈敏，前揭书，第814-815页。

[43]参见毛勒前揭书第218页。

[44]同上注。

[45]德国学者ossenbuehl认为，拉班德在论及法时，认为国家具有密闭性，其内部范围不属于法，可他又将行政与统一的国家分离，认为划分行政机关与其他机关意思领域的规范是法，这犯了结构性的错误。参见，萨孟武，前揭书，第243页。

[46]参见朱武献《公法专题研究》（一），第243-245页。（美）博登海默著，邓正来等译《法理学-法哲学及其方法》，华夏出版社，1987年2月第1版，349-350页。

[47]参见许宗力前揭文，第239页。董保城，《行政法讲义》，第201-204页。行政官署一词因被认为具有封建官僚色彩，而被目前台湾行政法学界的许多学者所抛弃，他们转用行政机关译verwaltungsbehoerde，而用机关译德语中的verwaltungsorgan，大陆学者亦是如此。但在德语中，organ（机关），verwaltungsorgan（行政机关），verwaltungsbehoerde（行政官署）构成了位阶分明的概念体系，此种译法显然将该体系的完整有所损害，在德语文献中对verwaltungsorgan与verwaltungsbehoerde进行比较时，更是造成翻译上的困难。在理解德国行政法中的行政官署时应注意的一个问题是，其所指一般为机关首长，而并非如我们理解的组织意义上的概念。如在德国，不是联邦的部而是部长为官署。参见平特纳著，朱林译，《德国普通行政法》，第21-22页。日本行政法学中的行政（官）厅的概念与行政官署的所指相同。参见，（日）室井力主编，吴微译，《日本现代行政法》，中国政法大学出版社，1995年1月第1版，第277页。

[48]毛勒前揭书，第223页。

[49]陈敏，前揭书，第766-769页。

[50]毛勒，前揭书226-227页。陈敏，前揭书，第772页。

[51]林明铿《论形式化之行政行为与未形式化之行政行为》，载《当代公法理论》，第342页。

[52]参见平特纳前揭书，第27页。

[53]陈敏，前揭书，第237页。毛勒，前揭书，第220页。

[54]唯一的例外是被授权人违法行使所授予的公权力造成损害时，并非由其自身承担，而是由授予其公权力的行政主体承担，这种制度安排主要是考虑到正式行政主体的财力一般较私人为充足，由其承担赔偿责任，可以更有力的保证人民的权益。参见，毛勒，前揭书，第254页。陈敏，前揭书，817页。

本文参考书目：

1（法）狄骥著，钱克新译《宪法论》，商务印书馆，1959年2月第1版。

2（奥）凯尔逊著，沈宗灵译《法与国家的一般理论》，中国大百科全书出版社，1996年1月第1版。

3（台）萨孟武《政治学》三民书局，1986年增订再版。

4（德）毛勒著，高家伟译《德国一般行政法》（中国政法大学教学参考资料，打印稿）。

5（德）平特纳著，朱林译《德国普通行政法》，中国政法大学出版社，1999年1月第1版。

6钟赓言《行政法总论》（朝阳大学法律讲义），北平（今北京），1925年。

7（台）陈敏《行政法总论》，1998年第1版。

8（台）吴庚《行政法之理论与实用》，1996年增订3版。

9（台）蔡志方《行政法三十六讲》，1997年增订再版。

10（台）陈新民《行政法学总论》，1997年修订6版。

11（台）翁岳生编《行政法》，1998年第1版。

12（台）董保城《行政法讲义》，1994年第1版。

13（台）《当代公法理论》（翁岳生教授六秩诞辰文集），1993年第1版。

法学行政论文篇4

政府规制理论为现代行政法学对行政过程的分析，提供了一个强有力的分析工具。应该说，政府规制研究本质上是一种问题导向的政策分析理论，它是法律学科内的整合，它不只是行政法，甚至也不只是公法，而是为了彻底解决问题而综合运用各种法律手段、法律机制和法律思想的理论。

政府规制研究最早肇始于二十世纪六十至七十年代的美国经济学界，代表性的学者先后有斯蒂格勒、佩尔兹曼和卡恩等，从二十世纪七十年代之后，政府规制分析逐渐开始在美国行政法学中占据重要的一席之地。在当代美国行政法学家中，布雷耶大法官专长风险和能源规制，皮尔斯教授专长电力和天然气市场规制，夏皮罗教授以职业安全和卫生规制见长，几乎每个行政法学者都有着自己的“独门暗器”。

在我国目前的行政法学研究中，对于规制框架的设计和变革，还着墨不多。我们传统的行政法案例分析方法，更多的是将行政过程割裂成一个个的片断进行分析，更多沿用的是民法上以请求权为基础的分析模式，这样的案例分析到法院的判决作出后就戛然而止，即使是学者们的评论，也是围绕不断完善司法审查的精细度和正当性而展开的。

但是，很多行政决定背后蕴藏着对诸多复杂的政策和政治因素的考量，因此很难通过传统的案例分析方法，通过概念和逻辑的推演，来导出相应的“正确答案”。这时，将政府规制理论融贯其中的三层次规制分析方法就开始凸现其魅力。

第一层次是传统法律解释技术的应用，它以当事人之间的争议和法律适用问题为核心展开分析，我们可以去审视有无发生或存在的事实？审视法律的构成要件如何规定？所认定的事实是否与法律构成要件的要素相当；

第二层次则是制度与程序层面的分析，力图超越当事人之间的争议，超越法院的考量，从整体上把握事件发展过程中的各种权力部门之间的功能、角色及相互关系；

第三层次则是在前面的基础上，对整个体制运行的政策和策略予以审视，去探讨政府规制是基于哪些理由？政府有哪些可能可供选择的活动形式？政府事实上选择了哪种活动形式？政府是否选择了最为有效的规制形式？

可以将政府规制分析方法与政府规制理论，应用于对环境标准、燃油税、核电站选址、城市水务民营化、排污权交易、社会保障基金等等问题的研究。这可以把原来缺少分析框架和思路不能纳入研究视野的问题，包容入新的分析框架之内，并能从法律学上为其制度设计和优化提供指南。这将极大的拓宽行政法学的疆域，使得行政法学更加贴近现实的法律生活。

同时需要指出的是，现代行政法学对政府规制理论和方法的引入，对行政过程的关注，并不会引起“行政法学的终结”，相反还可以为行政法学研究增加新的生机和活力。

例如政府规制理论中对政府、企业和消费者三方关系的讨论，就可以促使我们去反思传统的行政相对人及行政法律关系理论；而诸多独立规制机构的涌现，又促使我们去检讨和修正传统的行政主体及行政组织法理论；而现代社会出现的不胜枚举的崭新政府规制形式，又会促使我们去对行政行为型式化理论以及非正式行政活动予以反思和重构。

政府规制理论不应与传统行政法学成为不相往来的单行道，相反这些研究有助于我们去革新传统行政法的概念架构和学理体系，从而逐步建立起对真实世界行政过程有解释力的现代行政法学体系。

成本收益分析方法

成本收益分析方法运用最为成熟也最为广泛的是美国。

在美国，规制成本居高不下一直是一个突出的问题，例如1996年，美国规制机构的规章达到7000多个，规制成本达到6300多亿，尤其是各种名目繁多的规制政策对小企业的负担更为沉重，同年，美国独立企业联合会对3471家小企业的调查结果显示，在小企业所面临的10个最为严重的问题中，“不合理的政府规制”位居第四位。

降低规制成本成为一项迫切的要求。卡特、里根和克林顿相继签署总统行政命令，要求对政府的规制政策进行成本收益分析，只有在一项规制政策的潜在收益大于潜在成本的情况下，规制才可以实施，并由管理与预算办公室（omb）进行审核。

这种由总统执行机构而非法院通过成本收益分析的行使进行一体化的审查和监督来取消不合理规制的模式，构成了一种行政式的行政法体系，且这种分析性规制模式被国会所采纳，并通过了一系列法律来保障成本收益分析成为一项法定程序。

在我国这样一个监管型政府体制下，有必要引入成熟的规制分析方法，从而为政府的决策提供科学的依据。

2004年我国政府颁布的《全面推进依法行政实施纲要》第十七条明确提出要“积极探索对政府项目尤其是经济立法项目的成本效益分析制度。政府立法不仅要考虑立法过程成本，还要研究其实施后的执法成本和社会成本”。作为一种政策评估方法，我们并不能排除在一些市场取向改革较为迫切和政治考量较少的领域更多地运用成本收益分析方法的可能性。例如对于行政许可的创设和评估，对于燃油税的征收，对于天然气价格的上涨等问题，都有可能引入成本收益分析方法。当然成本收益分析是一种综合评估方法，它需要经济学家提供技术标准，伦理学家提供道德边界，而法学家的工作则是为它提供制度架构。

首先在评估主体和对象方面，应该确立专门的审核机构作一体化的审查。在我国主要是中央和地方各级政府法制机构，重点是政府的经济立法项目和一些与市场关系较为密切的立法项目如劳动力规制、环境标准、税费改革等，必要时可要求立项者提供一个成本收益分析报告。

其次，行政机关应借鉴和吸收非官方的政策研究机构关于成本与收益的成本界定、项目设计、量化标准和成本估算结果，并在此基础上构建成本与收益分析的评估框架。在美国，布鲁金斯公共政策研究中心、卡图规制研究中心和美国企业研究中心等独立政策研究机构，对政府规制成本与收益的研究方法、范围界定以及分项成本与总成本的指标设计，几乎都达成了共识。它们在美国政府规制成本与收益分析中扮演了重要的角色。

第三，成本收益分析的运用需要一套完善的配套机制，尤其重要的是政府对市场信息的收集和档案的归类整理，这在美国称为文书规制。没有灵敏的信息收集和信息整合能力，审核机构就不可能对规制的成本和收益作一个准确的预期估算，这也是导致规制失败的最大诱因。

权利救济面与实体政策面的双重关注

行政许可、行政处罚、行政确认、行政给付、行政奖励、行政契约……这些类型化的描述性概念对于一个行政法学的研习者来说，自是耳熟能详。不仅如此，在司法实践和行政实务上也到处充斥着如此的话语。进一步地关注现实，我们却会发现：如果仅仅依赖传统的行政行为理论，行政主体在面临许多真实世界中的规制问题时将“束手无策”。于是，现代管制国家催生出了许多新型的行政活动方式，规制的工具呈现多元化趋势。

[

在国内外的行政实务中，各种政策手段大概包括以下几种：

1.传统的规制工具，诸如许可、处罚（行政制裁）、强制等等，传统手段基本上是命令——控制模型的规制手段。

2.协商式规制：例如，某工厂的防污设施未能按照技术水准改善污染，如果根据环保法规采用传统的规制工具，主管机关可以作出诸如责令停产、撤回许可等行政行为。但是这种命令——控制式的规制手段常常因为过于激烈而缺乏效率。于是，主管机关往往与污染工厂进行协商式规制，后者承诺进行一定的环境改善行为，而前者也不再实施激烈的行政行为。

3.激励型规制（经济诱因规制）：行政主体往往使用补贴、征税（寓禁于征）、减免税、技术或资金扶持等经济诱因方式引导公众作出或不作出一定的行为，以实现其既定的政策目标。另外，国外广泛实行的排污权交易制度事实上也是一种激励型规制，对于采用最新排污技术的业者来说，可以通过出售排污许可证而获得相当的经济回报。

4.信息规制：包括对信息的规制和通过信息的规制两种。前者主要是由主管机关要求相对人强制披露有关信息，比如美国食品和药物管理局要求药物的相关信息包括危险警告，都必须在标签上表明；后者是指在现代网络社会、资讯社会的背景下，由主管机关公布一定的信息以达到规制和惩罚的目的，比如日本的违法事实公布、德国的公共警告、推荐，都是该种规制手段的典型。

5.标准规制：由国家或者行业组织制定适当的标准以实现规制目标。比如环境标准、产品质量标准等。

6.价格规制：该种规制工具主要适用于公用事业领域。为解决自然垄断、过度竞争等市场失灵现象而使用统一确定费率、进行价格补贴等规制手段。

对于行政法学者而言，面对诸多规制工具，最为重要的是去了解和研究各该规制工具的用途和局限，从而为选择最佳的规制进路提供策略。

设计良好的政府监管程序

在我国，证监会、银监会等监管委员会，其作为新型的政府规制机构，在实际的监管过程中，应设计贯穿以参与、公开等为要素的良好监管程序，以有效实现监管目标。此外，通过监管程序的设计，其实际上也为监管机构的行为划定了一定的外部边界。

根据公共选择理论，政府官员与其他个人和组织一样，追求个人利益最大化，而这些个人利益同所属部门的规模相关。因此，政府部门具有扩张自身规模，要求尽可能的预算最大化的需求。由于政府部门提供的公共服务往往具有一定的垄断性，因此规制内容、规制目标的设定往往会集中于政府部门内部产生。而如果转而依靠市场机制，市场价格往往只能反映局部的私人成本，而不能充分反映整体的成本。如果借助一定的公民参与程序，则可在一定程度上避免单纯地对于政府利益的追逐，以及单纯依靠市场可能存在的弊端。

实现公民的充分参与，其前提和基础在于监管机构对于相关信息的公开和公布。这是因为，监管机构和被监管者之间往往存在一定的信息不对称。

在原有的计划经济体制之下，监管机构往往掌握着所有的信息，而被监管者则知之甚少。而随着市场经济体制的确立和发展，一方面，被监管者可以通过市场获得一定的信息，如电信企业往往熟知市场信息以及消费者的需求信息。另一方面，被监管者对于监管机构的相关决定抑或政策形成过程则缺乏必要的信息和了解。由此，监管机构和被监管者之间的信息不对称，容易导致规制政策设计悖离规制实体目标，而且也不利于被监管者利益的保障。

因此，对于监管机构来说，监管程序应当清晰透明，应当使被监管者和其他可能受到影响的人充分了解监管政策。通过信息的充分披露，增强了规制中的灵活性、参与及自愿，减少了被监管机构对于政府的依赖。此外，信息的披露和公布也可以避免“管制俘获”的发生。

目前法律法规对于监管机构的信息公开已经有了一些规定，但实际中如何界定应予公开和秘密的界限，以及采取何种公开的方式，仍需进一步明晰。

此外，从政府监管的过程来说，往往涉及到多方面的利益。例如，电信监管则可能关联到公共利益、运营商、电信监管部门，以及不同电信企业之间的相互竞争，其中网络互连问题一直是电信业发展的重要问题之一。由此，通过设计良好的程序，对于解决网络互连问题也具有一定的意义，因为程序往往具备一定的协调功能。

法学行政论文篇5

一、引言 法既是一个应然命题，也是一个实然命题，既要考虑应然向实然的过渡、实然向应然的回转，也要考虑规范与事实、理性与经验之间的统合与合理论证。不同论者对于法学理论体系及方法的认知是不同的，如自然法学派与实证法学派之间的争论就体现了这一点。行政法学作为法学一个重要的部门法学亦存在类似的状况。也就是说从事研究时既需要我们关注如何将经由理论之高度抽象化、形式化的行政法规范转化为社会现实；同时又要关注如何从社会实践抽象或完善行政法学理论的课题。遗憾的是学界对此问题很少予以关注，而这恰恰正是深入推进行政法学理论建构与行政法制建设亟需解决的一个重要课题。对此，一方面可加强行政法规范解释理论的研究，通过法律方法的运用促动学科的研究层次与水准，切实推进法制建设。另一个层面就是要对传统的行政法学方法论进行反思与批判，重构新的方法论。从学术史的视角来看，一门学科是否成熟与其方法论的完善与否有着直接的关联，方法论涉及到研究主体思考问题的角度选择，研究对象范围的确定，研究途径的比较选择，研究手段的筛选和运用，研究目的的限定等，在某种程度上其决定了一门学科能够研究什么和不能够研究什么，决定了学科的视野与深度。“方法论是理论对自身的自觉审视，是学科对本身进行的情况、思考方式、所利用的认识手段之反省，而我国行政法学却缺少对方法论的关注。”“方法论上的局限也影响了我国行政法学的深层探究，以致囿于陈说，鲜有创新，因而研究方法上的推陈出新就显得至为重要。我国行政法学应寻求方法论上的创新，从多维的视角通过多元化的方法探讨行政法问题，如此，方会有行政法学百花齐放格局的形成，才会有真正繁荣兴盛的行政法学。”由此可见，这一问题系属行政法学科中较为宏大的课题，需要学界大家予以关注，笔者以有限之水平、褊狭之视角，尽力为之，但仍存瑕疵，尚请学人宽容并加以共同讨论。 二、方法论与法学方法论 根据学者们的考察，“方法”源于希腊语言，意味着在给定的前提条件下，人们为达到一个目的而采用的行动、手段或方式。“方法”提供了“方法论”的体系基础，而“方法论”则重在说明方法在何种程度上具有恰当性，从而为人们思维提供相应的科学基础。“方法论是以方法为实践基础，通过理论抽象而获得的有关方法知识体系的说明。” 方法论（methodology）的必要性在于为人们进行理论研究提供了必备的条件，可以活跃研究主体的思维，是一种科学赢得其学科地位的重要力量。“在正路上行走的跛子会越过那跑在错路上的快腿。不但如此，一个人在错路上跑时，愈是活跃，愈是迅捷，就迷失得愈远。”方法论对于学科的创新性也是十分重要的，“对学术而言，方法上纯净固然是不可或缺的要求，但是所有研究的本质恐怕是发现新方法（它需要研究者的创意），而不是单纯适用通常的方法。”方法论的创新往往会推动学科的深层递进与发展。 各种学问的“研究”，都须以方法论为其基础，法学研究更是如此。事实证明，方法论的研究不仅是促成法学研究科学化、规范化的动力，也是消解法学教条主义的良方，促动了实然与应然、价值与规范的流转往返。从学科发展的视角来看，法学方法论是在法学研究进入到一定阶段之后，“学科对本身进行的情况、思考方式、所利用的认识手段之反省”。“反省”也即“内省”，其体现了对法学研究的基本立场、研究步骤、分析框架、具体手段的审视，同时也表明了“方法论”与“方法”的分野：任何学术研究活动都离不开一定的方式和手段，学者们都在自觉或不自觉地运用某种具体的方法；而从方法论的高度予以研究，显然使学者们超越了技术性的局限，从而达到了理论上的建构，所以“法学方法论则主要是指关于法学研究（或开展和进行法学研究的）方法的理论”。“法学方法论系以一套先设的假定为准据，确定基本的研究立场，从事法学理论之建构，进而以之探讨、诠释、批判法之存在与衍化现象、法之科学技术及法之实践功能等之研究态度之科学也。”由于方法论在中国是一个较新颖的术语，所以有必要加以进一步辨析。 第一，其与研究某一学科的方法或著简称为研究方法是否存在区别？对于法学的研究方法，一般的法理学教材中均设有专节予以介绍，如阶级分析的方法、规范分析的方法等等，在行政法学教材中也会涉及到，称为“行政法学的研究方法”，主要包括辩证唯物主义和历史唯物主义的方法、理论联系实际的方法、系统分析方法、比较方法、案例分析方法以及经济分析方法等。在列举这些方法的基础上，许多学者将研究方法的总和视同为方法论， 就是说方法论不过是代替方法的一个比较动听的同义语而已。这不仅仅是法学的做法，其他学科也是如此。[11]笔者认为这种“总和”并不应是简单地罗列，而应是具有一定体系的理论与意识，如国外学者认为政治学方法论是指政治学研究的“过程和假设有关的知识和技术体系”。[12]它的主要内容至少应包括两个层面：一是分析途径，又称“理论”（theory），指的是研究政治现象所遵循的通则，即选择研究问题、研究资料和研究角度的准则，它为法学研究提供一定的分析框架和理论模式；二是研究技术，是指收集并分析有关法律现象的材料所使用的特殊手段，诸如调查研究、内容分析和统计学等。由于中国法学理论发展时间较短，积累不深，所以就目前的状况来看，方法论有时只能针对具体方法而言，但随着时间的推移，方法论应涵盖分析途径与技术两个层面，且以前者为重。[13] 第二，其与法律方法是否存在区别？对于这个问题，有学者进行了详尽的考察，认为应当区分法学方法与法律方法。法学方法，即法学研究方法，其关注的核心是何谓正确之法这一法哲学的第一个基本命题，有关法学方法的学说便是法学方法论。而法律方法是应用法律的方法，其中狭义上的法律方法的内容为法律解释，广义上的法律方法则包括法律推理方法等。[14]我个人比较赞同这样的区分，法学方法论与具体的、技术性的研究方法截然不同，后者只需在规则、技术的层次上解决如何进行法学研究和如何制定、适用法律的问题，只是法律方法。而前者必然含有“价值判断”的内容，也就是说，法学方法论是一种主体意识非常明确的法学研究方法和法律适用方法的体系建构。例如，自然法学派采用“价值分析”的立场，以公平、正义等“应然”观念来解构、批判法律制度，从而使“法律应当是怎样的？”成为一种立论的根本与分析的基点。同样，规范法学与社会法学则以实证的态度，分别从规范的角度与社会的角度来证成法律的存在原理。为此有学者建议将法律方法改称为法律技术，以区分二者。[15]在行政法学界也有将方法问题分为行政法学方法和行政法制方法的做法。[16] 当前，中国法学研究往往较多地把方法论看作是单一抽象的概念或与方法混同，很少对分析路径进行研究。不过，近年来对方法论的研究开始偏重于法解释学的论述，这是可喜的一步，但如前所述，其远远不够。 三、行政法学方法论 行政法在形式上缺乏统一的行政法典，且行政法规范又多散见于各种法律、法规、规章和其他规范性文件之中，而同时行政法学作为独立的学科发育甚晚，所以对行政法学的研究而言，方法论是极为重要的。[17] （一）传统方法论（行政行为形式论） 行政法学产生于19世纪，也是所有法学门类中发展较晚的一门学科，这与行政法学研究的内容及外部环境不无关系。法国最先开始以法学的角度来研究行政法律，但由于研究多沿袭行政学的方法，[18]以行政组织特别是不同行政部门的任务和活动为出发点，附带总结和阐述了大量的、具有代表性的法律规定。实际上这里研究的是特别行政法或称行政法各论，其后的德国也是如此。[19]不过这种情况，自奥特。玛雅（otto mayer）出版的《德国行政法》后发生了改变，“完成了从‘国家学’向‘法学’方式研究的转变，从而使他无愧于德国行政法之父的美誉。”[20]“不描写个别的行政管理分支（如税法、营业法、公路法等），而是从繁杂的凭经验（尤其法院和其他机关的判例和实践）而总结出来的现象中分析法的一般范畴。这样‘法学方法’（diejuritische methode）开始进入了行政法学。这一点尤其表现在分析行政法共同原理的总论中。”[21]“法学方法”的目的不仅在于收集和评价法律材料，而且要构建一般性概念、深入的观点、普遍适用的行政法结构，从而将纷杂不一的行政法学原理，有系统的“总则化”。这种做法不仅为德国行政法学指引了一个明确的发展方向，而且影响了欧陆日本等多国。[22] 也正是由于这种法学方法的引入，导致早期的行政法学十分热衷于条文的注释。无论是在法国还是德国都是如此的做法，以注释为能事，着眼于形式逻辑概念的构造本身来研究行政法的基本问题。[23]如在德国，依奥特。玛雅[24]建立的行政法学，行政法总论研究的课题仅止于行政机关的行政处分，进而形成了大陆法系行政法学的基本框架，即“法律保留－行政处分－行政救济”。在此基础上，学科的研究重点也仅在于法律释义（对裁量、不确定法律概念等专门术语的讨论也以实定法律条文的适用为重心），强调 法律适用的安定性，未及纷繁的行政实践，未及政策形成的领域（这种现象是以概念法学之方法研究行政法学的主要体现）。其二，尽管力图强调法学特征，但行政法学与行政学仍难分界域。早期行政法学将研究重点放在行政主体及其权限等问题上，故在内容多与行政学重叠，甚至连美国行政法学早期人物古德诺（f. j. goodnow）编写的行政法学读本，也是以行政组织为主的。[25]第三，明显带有的民法学痕迹。如行政行为与民事上的法律行为之间的传承关系为众人皆知，其他如公用征收、公所有权等概念术语也源自于民法学。[26]其四，以行政法总论为研究核心。当时，学者们的研究重点一般都着力于行政法学的总论之上。“从此，行政法学寻找到与普通法学的相通点，因而同甘共苦”。[27]传统方法论对于行政法总论的关注，目的并不在于毫无遗漏地针对行政法各个领域详加规范，仅在于提出一个法治国家的基本架构：[28]亦即法律保留、依法行政、独立审判、国家赔偿与补偿，以及随着时展而不断加入的议题，如行政程序、信息公开以及电子政府法案等。总之，传统行政法学在形成一项制度或者进行学术建构的时候，总是以高度抽象的语言来展开讨论（使行政处分形式化），很少言及具体行政实践，[29]确切地讲很少照顾到行政法各论的进一步发展。[30]基于上述特点，大陆法系国家一般将传统方法论称为行政行为形式论。 之所以呈现以上几个特点，原因在于：一方面是由于受到无法律便无行政的形式法治主义的影响，在行政法学理论体系设计中将行政活动中各种行为，予以型式化、类型化、抽象化，进而从实定法的角度划定该行为之容许性与界限。另一方面由于强调行政行为的适法性特征，因而行政法学明显呈现概念法学、形式法学的倾向，强调法律形式与司法控制，忽视行政形成过程的相关因素。拉班德（lanband）曾讲“关于现行实定法规，与为其价值判断对象之事实，有完全认识理解之必要；然除此之外，法律学即尽于纯粹论理的思维过程”，更谓“一切历史的政治的以及哲学的考察，与具体的法律事实之解释学，全无关系。”[31]麦克尔（a. merkl）、凯尔森（h. kelsen）沿着这一路径，向前迈进，行政法学领域中，概念日渐成熟。这对于一个学科的形成与发展是具有极其重要意义的。与其他相关学科相比，如行政学与行政法学二者同样关心行政，但相比之下，行政法学在概念构造、逻辑推演方面要精密得多、严谨得多。 虽然传统方法论对于形成行政法学的独立性，对于实践具有较强的可操作性（行政机关可以之作为指导依法行政，司法机关可对应每一种行政行为受理审查），但时展，尤其是行政法各论问题的解决对传统方法论提出了挑战。学者分析认为传统行政法学以行政处分为特征，缺乏形成之视点，“重心在于由侵害行政发展而成之行政处分概念以作为公权力之表示方式，其焦点则集中于合法性与个人权利保护。行政之观念乃由其执行功能确定，即依逻辑上涵摄之法律适用，学理因此主要之方向为‘正确决定’。”[32]至于行政的形成功能则很少考量。行政处分只是决定过程的终点，而非过程本身，但现代行政出现了行政私法、给付行政、契约行政等方式，使得传统的行政行为形式论显然已不足以适应现代行政现象。“传统的行政法很容易带有只是解释现存的行政法规和判例这种倾向，这几乎成了行政法解释学。而对作为行政法规和判例前提的社会现实不够关心。”[33]社会生活当中产生的新问题，如关于bot或政府采购合同性质的探讨总是无法得出确切的答案，或许最为妥当的答案在于发挥行政法各论的功能，这也就为行政法学方法论的进一步发展提供了广阔空间。 （二）现代行政的发展 现代行政是能动的行政，积极的行政，是否行使、怎样行使、以及何时行使行政权，原则上以行政责任作出判断，这有利于行政机构运用统一的政策解决行政过程中需适用统一政策解决的问题，防止政策的不统一和不连贯。也就是说行政已不仅仅是法执行机关，而且还要参与公共政策的形成。结果导致现代行政不再以行政强制、行政处罚或行政许可单一形式展开，其同时还包括行政指导、行政计划、行政契约、行政私法等新的方式与制度。显然，传统方法论将各种行为形式切割开来进行局部性考察，难以适应现实的需要。“在从前的行政法学中，曾经着眼于将各种各样的行为形式切割开来论述其法性质。即所谓局部性考察。但是，在现实的行政中，单独使用一种行为形式的情形极少，通常是多个行为形式结合起来使用，或者作为多个行为形式的连续而进行的。不将这样的宏观过程置于视野，就不能将行 政法现象作为整体来把握，并且也不能正确认识个别的行为形式的法效果。”[34]而同时，行政法律关系中仅局限于行政主体与行政相对人的认识也发生了变化，有时还涉及到许多利害关系人，如核电站许可的情况下的附近公民等，行政法律关系的面向呈现多维性。 现代行政专业性、技术性越来越强。现代行政已不再局限于传统的警察、税收、财政行政，而广泛涉及社会保障、环境保护、资金助成、能源规制等领域，大量的行政案件主要依靠的是行政机关及其工作人员的专业知识和技能来解决的问题。这种多年的业务经验与谙熟的法律适用技巧是应当受到其他机关尊重的，所以连一向以司法审查为权重的美国联邦最高法院也不得不讲道：“正当谢弗林[35]本身所显示的法律文本的模糊性经常是政策问题而非法律问题……当国会通过授权或在法律结构内留有解释性的空间（an interpretive gap）时，其就将政策制定（policymaking）的权力授予了行政机关，对行政机关政策决定的审查程度是要受到限制的”。[36] 现代行政合目的性的特点更为突出。司法和行政虽然都起到了将立法机关制定的法律具体化的作用，然而，行政适用法律固然要受到法的支配，惟其解释、适用法律时，除了必须合法之外，尚须考虑其所追求的目的，即行政的合目的性。此种追求导致在与社会现实的联系方面，行政远比司法要紧密得多。这也使得人们开始更加关注行政的整个运作过程，开始广泛涉及行政法各论，出现了公共企业法、公共设施法、社会保障行政法、资金助成行政法、开发行政法、都市行政法、文化教育行政法、环境保护行政法等。如在德国自1970年代开始，对行政程序、行政任务私营化、给付行政中的法律关系、沟通协调与放松规制等内容的关注，极大地促进了行政法总论的改革与发展。当然，这种研究仍有不足，如虽引入行政契约，但同样是取向法律行为形式而非行为之实质内容。 传统方法论仅研究局部而不考量整体，仅研究单一行为而非复数行为，仅研究法效果而不关注行政过程，呈现出静态而非动态性。相反现代行政则要求方法论要关注整体、复数行为、行政过程。在一个民主、多元与现代的社会中，行政发生了巨大的变化，其也要求我们要进一步更新方法论。 （三）新的方法论的探索 20世纪以来，随着法理论的不断变化，价值论法学、批判法学、社会法学等纷纷出现，逐渐汇合成一股价值开放的法学方法论的研究热潮，从而使得行政法学进入到了新的境界。以日本为例，自1960年代以来，行政法学方法论受到行政法学界广泛关注，出现了“私法特别法论”（渡边洋三）、“行政特有法论”（今村成和）、“市民公法论或行为规范论”（高柳信一）、“特殊法论”（兼子仁）、“行政过程论”（盐野宏与远藤博也）、“行政领域论”（室井力）、“公法和行政私法论”（成田赖明）等等新的行政法学方法论，[37]可谓行政法学方法议论的战国时期。至1990年代至今，出现了与行政学融合、法社会学接近的理论，更有提倡立法政策论或法务政策论的。[38]以下择其要介绍日本的行政过程论、德国的行政法律关系论以及美国的政府规制理论。 1.行政过程论[39] 由于行政国家的发展，传统行政法学的研究方法，被认为不但有碍于对行政法现象的考察，并且无法适应实际需要。于是学者们开始逐渐重视行政过程的研究，提倡“行政过程论”。首位界定“行政过程”概念的是日本的圆部逸夫，“如自作为行政国家特征之现代国家现实功能观察，不得不承认行政担负大部分之政策决定与政策执行功能。如将此种行政功能自行为连锁观点予以理解掌握时，即可名之为行政过程。……简言之，所谓行政过程，系指于宪法下，行政权为达成其行政目的，所得利用之法令上、惯例上一切手段所构成之一连串手续上之连锁。”远藤博也则认为行政过程为调整行政法上的各种利害关系提供了场所。盐野宏则认为行政过程是实现具体权利义务的实践过程。尽管学者的主张在表述上各有千秋，但在强调行政实态把握的重要性，主张“必须对行政活动作动态考察”方面，针对行政行为形式论的局限而进行理论扩展，则是共通的。行政过程论主要的特点在于：（1）针对行政手段复杂多样的现象，不拘泥于“依法行政”的形式，而按照现实，积极肯定行政过程的独特性，正视现代行政的积极责任，这正是做学问目的之所在。（2）肯定行政的自由领域，并不排除其受法的拘束性，将行政过程从非正式的秘密状态引到正式的公开状态，允许各种利益团体参与行政过程，即为法拘束的重要体现。 （3）传统的法律解释论严格划分法律解释与立法政策，视法律的政策评价为禁忌，要求解释忠于实定法。这种现象与现实是不相适应的，行政过程论认为应将法律的政策性评价纳入到行政法学中去。 2.行政法律关系论[40] 这一方法论是由德国学者所提起的，其产生背景也是基于现代行政利益复杂与多元化以及大量复杂的未型式化行政行为出现等课题。依据学者研究整理，行政法律关系论形成的原因主要有：（1）战后法治国家思想高涨，强调国家与公民之间关系的权利义务关系性质与对待性质；（2）行政处分以外之行为形式，即行政契约、行政计划，以及未型式化行政作用逐渐增加，导致行政活动呈现多样化形态；（3）随着给付行政的发展，许多行政活动无法以行政处分等行政作用，一次、局部处理的继续性法律关系来展开；（4）涉及第三利害关系人的行政作用增加，导致多面或多角行政法律关系不断涌现。据此，许多学者主张将法关系论定位为以行政处分核心之传统行政法学之反命题，认为：“行政处分不过系发展中关系之一个快照，亦即以行政处分形成、变更或消灭法律关系；然自实证法观点言，此一法律关系较诸行政处分更为重要。盖其（行政处分）最终排除以行政处分以外方法所形成、变更或消灭之众多法律关系。就此而言，法律关系较诸行政处分，明显系一种更为包括的制度。如果说确有一个概念、一个制度，值得占有行政法之核心地位的话，这就是法律关系。”德国主倡这一理论的学者norbert achterberg认为所谓法律关系，系指“依法规范所形成之二个或数个主体间之关系”，主张依法律关系，将各个人之间的社会关系，依据法规范加以形成，进而在法律关系的框架下分析问题，解决问题。行政法律关系论主要的意义在于：（1）行政法律关系论以规范命题与法现象为媒介，以表述规范构造与社会现象构造的概念，所以在法解释方法论上使用法律关系概念，将可明确使法体系对社会现象开放。（2）行政法律关系论关注各种法律关系，有助于从整体角度研究与考察单数或复数的行政行为。不过，总的来讲，目前德国多数学者仍以传统行政行为形式论为行政法学核心内容，行政法律关系论仅以修正或补充传统行政法学之不足而存在，尚未达到与传统行政行为形式理论相提并论的地位。 3.政府规制理论[41] 自20世纪70年代末、80年代起，政府规制改革在美国展开，行政法学者把目光转向了这片新的视野，他们跳出仅对政府规制程序以及司法审查进行研究的传统框架，力图从行政法学的角度开始研究政府规制的实质，标志着“新的行政法学”方法论的开始。[42]美国行政法学界借鉴经济学与政治学的方法，开始建立起一种新的话语，“他们不仅仅站在传统研究法律形式、法律原则和法律规范的角度，同时，更结合运用经济的、政治的和社会的方法。与经济、政治学家涉足法律领域不同，他们对政府的基本运行更为精通，因为无疑他们曾是法律程序（也就是政治程序）的专家。所以，他们能够对以前很少涉及的政府运行的具体领域，比如环境、公共安全、社会福利进行入木三分的政策分析，从中寻求和回答有关‘美好社会’与‘美好政府’这样宏观而广泛的问题。”[43]这样一种新的方法论（尽管在美国没有人这样称呼），标志着美国的行政法学者们正在致力于揭示传统行政法学遗忘的一角，开始将程序性问题与实体性问题结合起来考虑，探索政治的与政策的形成过程，发现政策争议、政治影响、决定公共政策的法律限制以及它们之间的相互关系。[44] 现代行政国家的兴起与发展，导致行政机关开始积极参与公共政策的形成。行政已不仅仅是法律的“传送带”，[45]而且亦成为在法律的框架下可以充分行使裁量权和选择公共政策的部门，这也使得形式主义的法治开始向实质主义的法治转向。相应于此，在行政法学的研究中，学者们也逐渐拓展了自己的视角，开始对行政过程中的实体性因素予以描述、分析和判断，对公共政策的形成和实施过程予以关注。总的来讲，这些方法论改变了以往以注解概念为主的静态研究方法，而更加着重于法在社会秩序中的形成、发展、构造及效果分析等动态的观察，并由此产生了动态研究方法。而行政法因多是政策的法制化，且变动不居，这也使居于行政法学核心地位的“解释论”走向了与“立法论”并重的局面。行政法学分析路径呈现出双向性的特点，既关注局部也观察整体，既关注效果也观察过程。而就具体技术而言，经济学、社会学等方法都较好地融入到了行政法学的研究之中，显示出行政法学的开放性。当然我们也要警惕把行政法学带向无边际、无所不包的学科的危 险境地。这是德国学者福尔斯托霍夫的告诫，[46]借助政治学、行政学、政策科学的方法研究法律，目的在于使狭义的政治广义法律化，而广义的法律则应超越狭义的政治。否则这种政策定向或政治化的法学理论会由于统治者政策的改变而随时可能丧失其解释力，其所遗留下来的只是一些没有解释的问题或带有特定时代官方话语印记的空洞术语，人们很难在其中寻求真正有价值的学术贡献，反而可能发现其对抽象的法学理论所带来的“词的暴力”现象或造成法学之学术品格的损害。[47] 四、中国行政法学方法论的探索 国外新的方法论的探索是对纯粹法学、实证主义法学极端化的反动，但在中国长期处于缺乏形式和逻辑分析，与政治伦理价值相混淆的另一极端，这对于处于转型中的社会的法律变革与法学研究是极为不利的，由此我们不仅需要概念法或形式法上下功夫，[48]使之真正成为一个有着自身概念体系、内在逻辑结构的学科；而同时亦应注重实质主义法治的实现，引介其他学科的优秀成果。这对于行政法学的方法论便提出的较高的要求。 （一）民国时期 中国“对行政法学的研究，大约是从清末戊戌变法开始”，[49]其后经过白鹏飞等人大量译介（主要针对日本行政法学，1927年上海商务印书馆出版的白鹏飞《行政法总论》，也是大量参考他的日本老师美浓部达吉的著作写成的），逐步形成了行政法学自身的学科体系。这一时期的学者们对于行政法学方法论问题进行了初步的探索，形成了一些颇有见地的论点。[50]如范扬曾言：“行政法学为法学之一分科，当以就法律的现象及以法学的方法组织而成立者，较为合于理想。著者于方法论一端，不敢谓有深造，但平时亦颇注意，尤其近时发达之纯粹法学学说，觉其颇有可采之处。惟为便利读者了解起见，关于法制原理，不得不加说明，立法上未完备之处，亦不得不略抒所见，所以完全采取此种见地，亦觉以为未可。但行政法学与行政学或政策学，究有分际，彼此不容侵袭；应属行政学详细讨论之点，则著者不得不认为非法学的问题，而勉力避之矣。”[51]主张排除行政学或政策学对行政法学的干扰，确定行政法学研究之适当对象；从纯粹法学立场考察现行的法律制度，而不过多地以超验的价值判断来评论法律。赵琛则从“编纂注释法律”和“法理解释”区别的角度说明行政法学的方法论问题。“兹举学者间研究方法二则，以供研究之用。第一‘尽集现行法令，编纂而解释之，’然有左之缺点：1.行政法变更无常，必欲得一研究之归结点，恐杳渺无尽期。2.泥守此法，徒成为器械的作用。3.行政法令，随机应变，无论有如何精密之规定，终不能尽法理上之理论。第二‘当依抽象的论定行政之形式，不以现行法令之编纂为目的。’此说似较完善，亦有左之缺点：1.理论上巧于分析，事实上恐不无疏漏之虞。2.有养成偏重法理解释，轻视现行制度之弊。依吾人理想，以定研究方法，非合两说兼而有之不可；但法学之目的，以养成法理的观念为主，集合法令，乃其从焉者，是以近世学者，每多采用第二方法也。”[52]可见他们的观点与传统的行政行为形式论基本上是相契合的，进而利用其“确立了行政法学基本范畴、基本原理，内容涉及行政法学诸领域，并以三民主义、五权分立理念为指导，创设了本土化之中国行政法学体系，可谓开中国行政法学研究之先河。”[53]此种景象，对于行政法学在中国的启蒙是极其重要的。只可惜这一切被革命的冲动所代替，历史曾给予我们机会，但我们却没有抓住。 （二）新中国（以下均简称为中国）时期 1950年代，中国在建设和研究行政法方面基本是抄袭苏联模式，但没过多久，由于受到“法律虚无主义”和“阶级斗争为纲”的影响，同其他部门法一样，行政法和行政法学受到了冷落。十一届三中全会后，中国的行政法与行政法学得到了迅速发展。1983年，出版的新中国第一部行政法学教材《行政法概要》，对促进中国行政法学的教学研究、建立行政法教义学、普及和发展行政法学有着重要的意义。此后，中国行政法学进入发展阶段。这里由于篇幅关系，不再描述成绩，仅对于20余年间行政法学方法论上的不足作一分析。 可以讲，短短的20多年间，中国行政法学不仅完成了思想启蒙工作，而且在制度建构与学术研究方面均取得了较大的成就。传统方法论在中国的影响与渗透是有的，但并不能说是相当成功的。“在这一过程中，行政法学是作为借鉴国外经验，推动改革，促进立法的理论而产生起来的，或者说是围绕着体制改革而展开的。因此，行政法学者从一开始就是以改革者而不是保守主义 者和法典注释者的面貌出现的，行政法学从一开始就是以立法论而不是以解释论的形式出现的，注释理论或规范分析，发展和流行于《行政诉讼法》颁行以后。”[54]起初，中国宪政建设刚刚起步，行政法现象尚未充分显露，而行政法学研究却早已起步，但就研究的分析途径而言，政治宣示性的现象极为明显，[55]有学者称之为“政法法学”。[56]但之后的立法论，则与国外的立法论是有很大差异的，仅仅是法条层面的比较法研究，属于较低层次的立法论。很少有从实证的角度，例如历史的、社会的、经济的方法进行立法研究，更不用说对有关制度设计本身的方法论的关注了，[57]造成的结果是“往往有意无意地将行政法制度与其生长环境隔裂开来，或者将其放在真空中分析，或者将其放在自己的价值构造中评介”。[58]体现为为立法建言时忽视政策选择，立法往往凭空产生；忽视民意，缺乏科学性；体现在进行法学研究时，抽象地谈论法条，为现行立法作注解，[59]缺乏应有的批判精神。正如国外学者所言，中国学者甚至根本就没有意识到立法论与解释论的区别。[60]随着学科的不断发展与研究的深入，虽试图摆脱政治学等相关学科的附庸角色，但粗线条的立法政策往往使行政法学流变为简单的行政法条注释学，方法论仅停留于以分析法解法条的方式研究行政法的表面层次，没有深入到行政法的背后，去寻找支撑行政法学深层次或哲学层面的东西；[61]停留于静态制度研究的层次上，力图对其基本概念架构和内容进行探讨，而很少涵摄其实际施行情形方面的探求，忽视实定法与法执行之间的距离，致使理论研究与社会实践相脱节。从而对于实践当中提出的许多重大疑难问题，如行政主体理论、行政公产问题[62]等未能拿出令人满意的答案。之所以会出现这样的局面，一方面是因为法制建设的时间较短，学界的研究主要集中在立法建议和法规评论方面，而法解释方面的研究也仅处于起步阶段，对于传统的行政法学方法论尚未加以充分吸收与继承。以当前中国行政法教科书体系为例，其大体包括以下章节：[63]绪论、行政法主体、行政行为、行政复议、行政诉讼与行政赔偿。绪论包括行政法学的基本概念、行政法的法源、行政法的基本原则及行政法与行政法学的历史发展。行政法主体包括了行政机关、其他行政主体、国家公务员、行政相对人及行政法制监督主体。行政行为包括抽象行政行为、具体行政行为及行政程序。该书还列举了300个关键词。虽试图以行政行为形式论展开行政法学的研究，但许多基本的概念（如行政行为、行政立法等）仍存争议，内在逻辑与规则体系尚未完全形成，导致行政法学并不足以自我完结和自我复制。另一方面，经济社会发展的发展给行政法学提出了更高的要求，那种只重视行政是否依法律，而不问法律内容的形式主义法治观念面临行政国家或者福利国家时陷入到一种前所未有的困境，使得传统方法论局限性日益明显。前现代、现代甚至是后现代的课题都涌现至行政法学者的面前，[64]一时间出现了前所未有的慌乱。如面对当前世界以放松规制为主流的政府改革实践，中国的行政法学者不仅要关注本应规制而未规制的领域（如经济性规制），还要对本不应规制的领域进行规制缓和或不规制（如社会性规制），更要研究规制工具（如利率制定、准入许可、排污权交易、信息披露制度等）的合理配置。如何寻求规制的“黄金分割点”，传统的方法论显然难以作出合理的回应。固守传统可能的结果甚至是失去传统中的精华，因此这也就要求学者们对于行政法学方法论的关注要从自发逐渐转向自觉。 总体而言，中国行政法学界对方法论的自觉性研究并不多，但也不能说没有。如有学者将中国行政法学研究方法类型化为实证行政法学与价值侧重行政法学。认为在中国行政法学产生和发展的初始阶段，后者占主导地位，最突出的反映在20世纪50年代和20世纪70年代末80年代初。此后，前者占据了统治地位。[65]此外，前多年的“行政法学理论基础”的探讨过程中，亦可看出一些端倪。[66]无论是“管理论”、“控权论”还是“平衡论”，都从一个侧面表明了论者的研究切入点，不过遗憾的是学者们仅是抽象地演绎各种理论模式而不是由点递进、深入研究。而在具体的研究方法上，则主要以规范分析和注释法学的方法为主，比较方法、哲学方法、经济分析方法、行为科学方法、社会学分析方法等较少涉及。总之，当前中国由于行政法制建设及行政法学起步较晚，尚未形成积淀深厚的行政法学方法论体系。 （三）问题与反思 受传统方法论的影响，在行政法学研究中出现了过于偏重行政行为，较少注意政策制订的现象。虽然目前中 国行政法学著作中亦讨论行政计划（尤其是计划裁量问题）或行政部门制定法规、规章和其他规范性文件的裁量权，[67]但其终究集中于法律保留原则与行政程序是否被遵守，就裁量之合理性（主要是指合法性、合宪性）、背后之经济社会发展条件与不足或因此而带来的负面因素等较少着墨。方法上的自足，在一定程度上抑制了学科的发展。“行政法学充满公共性从而包含动态性与政经整体之思考。”[68]或许有时与其勉强探讨某种行为究竟归属于行政处罚或行政强制行为，不如直接检讨其作为一种政策手段在该领域之合法性与合宪性。再如对于行政立法以及行政法律的研究，有政策或甚至政治之内涵，其制定的考量因素、制定过程、涉及内容以及背后各种因素的分析，接近于行政学公共政策之制订的讨论。这表明了两门学科的共通性。但长期以来，出于两门学科学者的自觉的界分（基于学科分工）或警惕行政法学流变为行政学（相反亦成立），这一方面以及许多的议题，行政法学未及研究。此说是否长期以往严重束缚行政法的发展，不无疑问。其他方面，诸如行政法各论研究的薄弱，[69]给付行政、计划行政、人事行政、财务行政以及其他的部门行政法的进一步研究，都需要我们从方法论方面进行创新。此外，如何从单一的继承外国行政法学中解放出来，发展本土化的理论也需要我们从方法论方面进行创新。 这种情况下，出于对国外方法论的借鉴以及适应现代行政法发展的需要，学者们并未满足现状，并未放弃自省、反思与批判的任务，对行政法学方法论仍然进行了不少的省察。尤其是近些年来，这样的探索较多。如有学者提出的“行政法政策学”就颇值得关注，[70]论者在分析现代行政特点的基础之上，指出“从行政法政策学的角度对政策形成过程中行政的作用、行政法的特殊性质、现代国家的利益反映机制、舆论监督的作用以及如何把握人民的意思表示等问题进行探讨，以揭示现代行政法学研究必须重视价值和利益多元化、复杂化的方法论。”不过这种方法论会不会因为未能正确把握政策抉择而重新走向所谓的“政法法学”，会不会仅仅只是在为国家的政策作诠释，会不会又使有些人以官方法律家自居，收敛起理论批判的锋芒，将全部的注意力和学术兴趣置于对官方现行政策及意图的说明和诠释，力图将政治与政策学术化、知识化，都不无疑问。此外有学者提出的“功能视角中的行政法”，认为行政法学研究“不能仅仅以演绎的方式或从制度内在的角度去关注法律制度，从功能的方面进行考察则不失为一个很有益的研究方法”。[71]但过于强调功能或者系统的反思性，是否因此而使行政法学丧失自己的学术规范、缺乏独立性呢？在中国行政法学未成为严格的社会科学之前，是否需要方法上的“开放”呢？政府规制理论目前也有学者在研究，但行政法学者能否真正介入到某一个行政领域之中，满足规制实践的种种需求，仍不无疑问。“在当代美国行政法学家中，布雷耶大法官专长风险和能源规制，皮尔斯教授专长电力和天然气市场规制，夏皮罗教授以职业安全和卫生规制见长，几乎每个行政法学者都有着自己的‘独门暗器’。”[72]中国行政法学者能否练成及怎样练成这种“独门暗器”呢？等等。这些问题，都是现代行政法学方法论面临与亟需解决的课题。 五、结论 适值中国法学会行政法学研究会20周年华诞，本文就行政法学方法论问题作了一个初步的探讨。当然由于水平有限，不足之处亦是较多，尚请学界批评。而同时，自己对此问题的研究方法亦存有缺憾，如未能以实证的方法进行数据或案例分析，尚须在今后的研究中加以注意。不过作为总结，我想说明以下几点： 1.在中国，立法和法学研究的一个重要传统是将伦理和政治价值观过多地混杂于法律的具体内容，不大注意分清“是”与“应当”、事实与价值之间的区别，因而往往把“是”推论为“应当”，或者用“应当”或传统价值观来推导“是”，即成为立法的主导原则与法学研究的主要方法，因而出现与现实相脱节、难以适应社会发展之需的现象。[73]而同时，人们缺少严谨精确深入地分析、阐述、根据乃至形式化的抽象思维的习惯，往往是原则性地表述总体印象，或者从政治纲领、标语演绎出一套法学理论和原理。在接受传统方法论方面，中国的行政法学虽经20余年的长足发展，但仍有缺乏形式和逻辑分析、与政治伦理相混淆的情形，这对正处于转型时期的法律变革的确不利。正因如此，我们仍有必要借鉴传统方法论中的合理因素。 2.方法论中不应单纯以法律保留、构成要件明确性原则、授权明确性原则等为主要视点，应以立法－行政过程或者关系为检讨对象，[74]有时 还应回归到宪法层面去思考争论的问题。在行政立法方面需要有政策考量之内涵，需要结合各行政部门实践，仔细研究，而非简单地将法律照抄为行政规则。在行政行为法方面，应注重对新的行政行为类型进行建构与省察。是否传统的类型于个案中是绝对排斥的，非制式的行政行为如何合理规制等等，都应纳入到研究范畴。在行政与司法之关系探讨方面，也不能仅局限于个别类型是否可诉，而应加上政策考量之内涵，进而深入探讨尊重与审查的界限。而在建构新的方法论的时候，应当注意到方法论的开放性、综合性及协调性等特点。 3.所谓行政法各论是指“各种个别之行政法律之赖以建立所需之法现象、制度与支配之原理所形成理论或学说。”[75]学界行政法学教科书多以总论为主，而在德国其以行政法为名者，论述范围大皆及于各论，仅以行政法总论或一般行政法为名者，则不论及各论，而另以行政法各论或个别行政法加以研究。中国目前行政法学教材多以行政法、行政法学、行政法与行政诉讼法（学）为名称，大部分仅涵盖总论部分，不够严谨，值得进一步规范。[76]相较而言，行政法各论具有政策辩论的意涵，但囿于方法论的不足，学生或者实务界总是企图将各论的问题套用在总论的各种既有命题之中，造成了许多的困难。在今后的研究中，应通过细致入微的实地调查和定量分析，关注真实世界的行政法问题，逐步拓展以问题意识为导向的部门行政法研究。同时，在难以全面涉及行政法各论的情况下，要求我们要适当地扩张总论的研究领域，如对给付行政的关注，对行政公产的关注，对部门行政领域的行政程序与统一行政程序法典关系的关注等，从而实现总论与各论的互动。 日本著名法学家我妻荣曾言：“不伴随探究实现应有理想的法律学是盲目的，不伴随实际探究法律中心的法律学是空虚的，不伴随法律构成的法律学是无力的。”[77]愿以此语与行政法学的研习者共勉。 注释： 应松年主编：《行政法学与行政诉讼法学》，北京：法律出版社2005年版，第51页。 参见[德]阿·迈纳著，王路译：《方法论导论》，北京：三联书店1991年版，第6页。 胡玉鸿著：《法学方法论导论》，济南：山东人民出版社2002年版，第97页。 [英]培根著，许宝湀译：《新工具》，北京：商务印书馆1984年版，第33页。 转引自[德]卡尔·拉伦茨著，陈爱娥译：《法学方法论》，北京：商务印书馆2003年版，第122页。 [德]卡尔·拉伦茨著，陈爱娥译《法学方法论》，北京：商务印书馆2003年版，第119页。 文正邦著：《当代法哲学研究与探索》，北京：法律出版社1999年版，第153页。 杨奕华著：《法学方法论研究范畴之商榷》，载杨建华教授七秩诞辰祝寿论文集编辑委员会编辑：《法制现代化之回顾与前瞻——杨建华教授七秩诞辰祝寿论文集》，台北：台湾月旦出版社股份有限公司1997年版，第153页。 参见皮纯协主编：《行政法学》，北京：群众出版社2000年版，第19－20页；张剑寒著：《行政法学之传统研究方法》，载刁荣华编：《现代行政法基本论》，台北：台湾汉林出版社1985年版，第1页以下；林纪东著：《行政法》，台北：台湾三民书局1985年版，第126－140页。 参见孙国华主编：《法理学教程》，北京：中国人民大学出版社1994年版，第22－27页；葛洪义主编：《法理学》，北京：中国政法大学出版社1999年版，第28页以下；沈宗灵主编：《法理学》，北京：北京大学出版社2000年版，第24页以下。 [11]如政治学，参见童国栋著：《试析政法学方法论研究的几个原则》，载《探索》1997年第1期。 [12]参见[美]杰克·普拉诺著，胡杰译：《政治学分析辞典》，北京：中国社会科学出版社1986年版，第85页。 [13]参见涂怀莹著：《行政法专题研究》，台北：台湾五南图书出版公司1999年版，第3－6页。不过该学者则将方法论分为三个层次，第二、三层次分别为研究路径与技术，第一层次则应属于认识论的内容。 [14]参见郑永流著：《法学方法抑或法律方法？》，载郑永流主编：《法哲学与法社会学论丛》（六），北京：中国政法大学出版社2003年版，第24页以下。不过，二者在 功能上又有所重合，“形成新法律的法律方法在功能上也可以称为法学方法……”，第30页。如有论者就认为宪法学方法与宪法方法并无实质区别，参见郑贤君著《宪法学为何需要方法论的自觉？——兼议宪法学方法论是什么》，载《浙江学刊》2005年第2期。 [15]参见胡玉鸿著：《方法、技术与法学方法论》，载《法学论坛》2003年第1期。亦可参见林来梵、郑磊著：《法律学方法论辩说》，载《法学》2011年第2期。 [16]参见毕洪海著：《转型中的行政法学》，载罗豪才主编：《行政法论丛》（七），北京：法律出版社2011年版，第372页。 [17]参见[日]铃木义男等著，陈汝德等译：《行政法学方法论之变迁》，中国政法大学出版社2011年版，第1－4页。 [18]如法国较早的行政法学教科书，由热朗多男爵于1829－1830年连续出版的5册《法国行政纲要》，即为一例。参见皮纯协主编：《行政法学》，北京：群众出版社2000年版，第6页。 [19]参见陈新民著：《中国行政法学原理》，北京：中国政法大学出版社2002年版，第1－2页；[德]哈特穆特。毛雷尔著，高家伟译：《行政法学总论》，北京：法律出版社2000年版，第18－19页。 [20] [德]平特纳著，朱林译：《德国普通行政法》，北京：中国政法大学出版社1999年版，第6页。 [21] [德]何意志著：《德国现代行政法学的奠基人奥托。迈耶与行政法学的发展》（代中文序），载[德]奥托。迈耶著，刘飞译：《德国行政法》，北京：商务印书馆2002年版，第2页。该书原文由德国von duncker & humblot出版社于1895年发行第一版，1924年发行第3版，其后复于1969年再次印刷。 [22]有关德国行政法学的发展，可参见陈新民著：《德国行政法的先驱者－德国19世纪行政法学的发展》，载陈新民著：《德国公法学基础理论》（上），济南：山东人民出版社2001年版，第115页以下。 [23]参见王珉灿主编：《行政法概要》，北京：法律出版社1983年版，第23页；张剑寒著：《行政法学之传统研究方法》，载刁荣华主编：《行政现代法基本论》，台北：台湾汉林出版社1985年版，第5页。 [24]其曾师从拉班德（lanband），协助其进行学术研究，接受了拉班德的法实证主义思想，力图使行政法学理论化、数学化。此后的麦克尔（a. merkl）、凯尔森（h. kelsen）等人继承了这一思想，视“法律仅为实定的所立与之规范”，将行政法学研究范围，局限于实定法，凡社会学的、伦理的、政治的等考察，均排除不用，“它之所以称为‘纯粹’法理论，是因为它旨在集中认识法律本身，并从这种认识中清除一切不属于被恰当地确定为法律认知对象的东西。这就是说，纯粹理论旨在将法律科学从所有外在因素中解脱出来。这是基本的方法论原则。”从而创立了纯粹法学或规范法学的行政法学。 [25] see f. j. goodnow， the principles of administrative law of the united states， gaunt， 1999. [26]参见[德]奥托·迈耶著，刘飞译：《德国行政法》，北京：商务印书馆2002年版。 [27] [德]平特纳著，朱林译：《德国普通行政法》，北京：中国政法大学出版社1999年版，第6页。 [28]参见翁岳生编：《行政法2000》（上），北京：中国法制出版社2000年版，第107－108页；[德]拉德布鲁赫著，米健译：《法学导论》，北京：中国大百科全书出版社1997年版，第132页；何勤华著：《西方法学史》，北京：中国政法大学出版社1996年版，第272－274页。 [29]“有价值的单个研究是很多的，但行政法学也必须通过对其整体内容的系统研究和总结形成其特有的法律观念，以同这些原有的法律部门等同起来。”见[德]奥托。迈耶著，刘飞译：《德国行政法》，北京：商务印书馆2002年版，第22页。 [30]不过也有例外，如在德国联邦行政程序法立法之时，便有如何纳入各论及如何确保各论之自由形成的讨论。而中国目前的行政程序立法讨论过程中，鲜有人讨论这一问题，这也正是受 了传统方法论的影响。 [31]转引自[日]铃木义男等著，陈汝德等译：《行政法学方法论之变迁》，北京：中国政法大学出版社2011年版，第61页。 [32]陈春生著：《行政法之学理与体系（一）――行政行为形式论》，台北：台湾三民书局1996年版，第10页。 [33] [日]和田英夫著，倪健民译：《现代行政法》，北京：中国广播电视出版社1993年版，第17页。 [34] [日]盐野宏著，杨建顺译：《行政法》，北京：法律出版社1999年版，第37页。 [35] chevron u.s.a v. natural resources defense council， inc.467 u.s.837 （1984）。关于该案的中文译名，有称“谢弗朗”的，也有称“切弗林”的。美国联邦最高法院由此案确立了著名的谢弗林尊重原则，主张对行政机关的合理解释予以尊重。 [36] pauly v. bethenergy mines， inc.， 111 s. ct. 2534（1991）。 [37]关于这些方法论的中文简介可参见杨建顺著：《日本行政法通论》，北京：中国法制出版社1998年版，第111－128页。 [38]参见蔡秀卿著：《现代国家与行政法》，台北：台湾学林文化事业有限公司2003年版，第9页。 [39]参见杨建顺著：《日本行政法通论》，北京：中国法制出版社1998年版，第121－123页。 [40]参见赖恒盈著：《行政法律关系论之研究——行政法学方法论评析》，台北：台湾元照出版公司2003年版，第92－131页；张锟盛著：《行政法学另一种典范之期待：法律关系理论》，《月旦法学杂志》2005年6月。 [41] see steven p. croley， theories of regulation： incorporating the administrative process， columbia law review， vol. 98 no. 1， january 1998. [42]当代美国行政法学从仅仅关注行政程序，走向了程序与实体问题并重、联邦与州级行政并重的局面。这种新视角对行政法及行政法学的发展起到了推动的作用，值得中国行政法学借鉴。see joseph p. tomain & sidney a. shapiro， analyzing government regulation， 49 admin. l. rev. 377， 380（1997）； also see stephen breyer， regulation and its reform， harvard university press， 1982. see william f. fox， jr.， understanding administrative law， 4th ed.， lexis publishing， 2000， pp.1-2； arthur e. bonfield， state law in the teaching of administrative law： a critical analysis of the status quo， 61 tex. l. rev.， 95（1982）； see arthur earl bonfield & michael asimow， state and federal administrative law， west publishing co.， 1989. [43]董炯著：《行政管制研究》，载《行政法学研究》1998年第4期。 [44]参见朱新力、宋华琳等著：《现代行政法学与政府规制》，载http://www.jcrb.com/zyw/n548/ca355579.htm，2005年5月20日访问。 [45] see r. stewart， the reform of american administrative law， （1975）88 harvard law review 1667， p1667； j. l. mashaw， due process in the ad ministrative state， yale university press， 1985， pp.16-24. [46]参见蔡志方著：《行政法之概念、对象及范围》，载台湾行政法学会主编：《行政法争议问题研究》（上），台北：台湾五南图书出版公司2000年版，第27－28页。 [47]行政法学将会“自我降格为政策阐释学和推行政治权威主义的合法工具”，见包万超著：《作为严格社会科学的行政法学》（上），载《法制日报》1999年12月19日。 [48]就连日本法学界，依然认为没有完成近代化的课题，所以有必要避免企图“克服和超越近代”的盲动，而主张“继续拘泥”于“西方近代”的论断。此观点值得中国学界认真省思。参见林来梵著：《从宪法规范到规范宪法――规范宪法学的一种前言》，北京：法律出版社2001年版，第62页。 [49]参见王珉灿主编：《行政法概要》，北京：法律出版社1983年版，第25页。 [50]参见沈岿著：《1949年以前行政法学研究梗概》，载北大法律信息网，2011年12月8日访问。 [51]范扬著：《行政法总论》，北京：商务印书馆1935年版，序言。 [52]赵琛著：《行政法总论》，上海：上海法学编译社1931年版，第8－9页。 [53]杨海坤主编：《跨入21世纪的中国行政法学》，北京：中国人事出版社2000年版，第617－618页。 [54]叶必丰著：《世纪之交的中国法学二十世纪中国行政法学的回顾与定位》，载《法学评论》1998年第4期。 [55]“中国行政法学重建于80年代初，20余年来，基本是以‘规范性研究为中心’。”见金自宁著：《直面行政法学研究中的“价值”问题――反思“以规范性研究为中心”的中国行政法学》，载罗豪才主编：《行政法论丛》（六），北京：法律出版社2003年版，第99页。 [56]参见何海波著：《中国当代行政法学研究范式的变迁：问题、方法与知识》（未刊稿，作者提供），2005年7月15日晚阅读。 [57]参见解亘著：《法政策学――有关制度设计的学问》，载《环球法律评论》2005年第2期。 [58]宋功德著《行政法的均衡之约》，北京：北京大学出版社2011年版，第201页。 [59]关于“注释”与“解释”的区别，可参见段匡著：《日本的民法解释学》，上海：复旦大学出版社2005年版，第19－20页。 [60]参见[日]铃木贤著：《中国的立法论与日本的解释论――为什么日本民法典可以沿用百多年之久》，载渠涛主编：《中日民商法研究》（第2卷），北京：法律出版社2011年版，第538－539页。 [61]参见皮纯协等著：《1999年行政法学研究的回顾与展望》，载《法学家》2000年第1期。 [62]如最近的圆明园事件，不仅是环境法保护的问题，也是个行政法学研究内容扩展的问题。如何保护国有资产，如何更好地运营，均成问题。再如公立图书馆的运营，亦值得深入探讨。是否需要引入公物法的概念，是否需要对公产进行分类研究（如可分为资源性公产、经营性公产、行政性公产、公益性公产），均应从行政法学的角度予以回应。 [63]参见姜明安主编：《行政法学与行政诉讼法学》（第二版），北京：北京大学出版社、高等教育出版社2011年版。 [64]关于现代性与后现代性问题，可参见杨建顺著：《宪政与法治行政的课题——宪法与行政法学领域的“现代性”问题研究》，载《人大法律评论》2001年第1辑。 [65]参见关保英主编：《行政法与行政诉讼法》，北京：中国政法大学出版社2011年版，第6－10页。另外可参见古力、余军著：《行政法律责任的规范分析――兼论行政法学研究方法》，载《中国法学》2011年第5期；彭春凝著：《论行政法的方法论渊源》，载《河北法学》第23卷第4期（2005年4月）；胡泓著：《行政法学研究的创新——对2000－2003年行政法学研究的评析与期望》，载《江西社会科学》2011年第5期。另外还可参见前引金自宁及包万超的文章。 [66]相关讨论，尤其是平衡论的论文可参见罗豪才主编的《现代行政法的平衡理论》（ 北京大学出版社1997年版）和罗豪才等著《现代行政法的平衡理论（第二辑）》（北京大学出版社2003年版）。 [67]如最近几年发生的南京行政立法不作为案、包头空难后的索赔案等都牵涉到行政立法的裁量问题，笔者认为在讨论中应与社会经济发展状况结合起来考虑。 [68]翁岳生编：《行政法2000》（上），中国法制出版社2000年版，第89页。 [69]对行政法各论的研究，亦即先从实定法出发再讨论政策或甚至管理与政治，并未受到应有的照顾。目前出版的行政法各论教材，质量并不是很高，如对公安行政法的研究，基本上行政法学教材各章节前加“公安”两字，虽概念明确，但未及公安行政之具体内容。可参见杨玉海、张盛国主编：《公安行政法教程》，北京：群众出版社2001年版。 [70]参见杨建顺著：《公共利益辨析与行政法政策学》，载《浙江学刊》2005年第1期。 [71]朱芒著：《功能视角中的行政法》，北京：北京大学出版社2011年版，自序。 [72]朱新力、宋华琳等著：《现代行政法学与政府规制》． [73]关于这一点可以参见林来梵教授对中国宪法学研究现状的分析。参见林来梵著：《从宪法规范到规范宪法――规范宪法学的一种前言》，北京：法律出版社2001年版。 [74] see william f. fox， jr.， understanding administrative law， 4th ed.， lexis publishing， 2000， chapter 2. [75]蔡志方著：《行政法之概念、对象及范围》，载台湾行政法学会主编：《行政法争议问题研究》（上），台北：台湾五南图书出版公司2000年版，第22页。 [76]目前中国称行政法学总论的书并不多见，可参见应松年、朱维究主编：《行政法总论》，北京：工人出版社1985年版；张世信主编：《行政法学总论》，上海：复旦大学出版社2002年版；彭贵才主编：《行政法学总论》，北京：北京大学出版社2005年版。 [77] [日]我妻荣著：《关于私法方法论的考察》，载《法学协会杂志》1926年44卷10号，转引自段匡著：《日本的民法解释学》，上海：复旦大学出版社2005年版，第34页。