法学学位论文范文五篇-ag尊龙app

法学学位论文篇1

随着我国经济建设取得的巨大成就和社会取得进步后，我国的法学研究也越来越繁荣。但不管法学研究繁荣到何种程度，我们应该肯定，权利与义务始终是法学研究的两个主要范畴。在1988年6月全国首次法学基本范畴研讨会以来，许多学者围绕“法是以权利为本位，还是以义务为本位”这一论题而展开了激烈的讨论。张文显教授的《从义务本位到权利本位是法的发展规律》一文，可以说也是对这一课题的一次富有成效的探讨。由于笔者才疏学浅，不敢冒昧对该文作出总体评论，但仅就其中某此问题作一浅论或做些拓展。 一、关于权利的界说权利是人类文明社会所具有的一种实质性要素，它既是人的基本价值追求，也是社会文明演化进取的不可少的力量。在历史上，人类对权利的探求也可谓是一个艰苦而富有成效的过程，在这种艰苦的探寻过程中，我们不能不提到三位启蒙思想家，即洛克、孟德斯鸠和卢梭。他们对人类认识自己的权利作出了巨大的贡献。洛克是以“自然法”作为分析权利的逻辑起点。洛克认为，根据自然法，每个人生来就有追求生命、自由和财产的权利，或者说，自由、平等和所有权，是人的不可剥夺的自然权利。因为“自然状态有一种为人人所应遵守的自然法对它起支配作用；而理性，也就是自然法，教导着有意遵从理性的全人类；人们既然都是平等和独立的，任何人就不得侵害他人的生命、健康、自由或财产。”①然而，这毕竟是一种自然权利状态，处于这种自然权利状态之中，每人都有自己的权利，如果每人的这种自然权利全部得到实现的话，就会不可避免地侵犯他人的权利，为了解决这个矛盾，于是需要政府和社会。因此，从这个意义上说，政府和社会的存在就在于以维护个人的这些自然权利，或者说，人类需要组织一个公民社会和一个民治政府，以保障这些自然权利的实现。当某些人在实现其权利而侵犯他人的权利（或利益）时，此时，就需要政府出面加以干预和防止，而政府出面干预的方法就是运用政府权利和法律。然而，政府的权利和法律的来源又是什么呢？洛克认为，这就是“社会契约”。即人们为了在社会中相安有序，各自自由地实现自己的权利，每人就必须让渡自己的一部分权利，并把这部分让渡的权利共同交给一个机关未管理和行使，这样就组成了一个公共机关，即政府。不可否认，在洛克的这种假定之下，政府当然可以运用权力和法律来保护自然权利，但是，我们又不能不注意到，既然政府拥有了权力，但谁又能保证政府就不运用这些权力来侵犯自然权利呢？洛克也意识到了这一点，并试图加以解决，但是，洛克冥思苦想之后，似乎还是没有找到理想的答案，而最终是由孟德斯鸠帮助为其解决。孟德斯鸠耗20年之精力写成了《论法的精神》。在这一书中，孟德斯鸠直接论述权利问题甚少，而是把“权利”换成了一个法国能够普遍接受的概念——自由。孟德斯鸠认为，“一切有权力的人都容易滥用权力，这是一条万石不变的经验。”②人们既然通过“社会契约”而组成了政府，并给予了政府的权力，那么政府也就没滥用权力的危险和倾向，一旦政府滥用权力，那么人们的权利就会被肆意践踏和侵犯。因为，当“立法权和行政权集中在同一个人或同一个机关之手，自由便不复存在了；因为人们将要害怕这个国王或议会制定暴虐的法律，并地执行这些法律。……如果司法权同立法权合而为一，则将对公民的生命和自由施行专断的权力，因为法官就是立法者。如果司法权同行政权合而为一，法官便将握有压迫者的力量。”③可见，为了使人们的自由不被随意剥夺和侵犯，孟德斯鸠密切注视着国家权力的运行，注视着国家的立法权，行政权和司法权之间关系和地位，也正是在这个基础上，孟德斯鸠提出了“三权分立”之理论，以此来用权力限制权力，用权力来约束权力，即立法权，行政权和司法权分属不同的国家机关行使，国家立法机关行使立法权，行政机关行使行政权，司法机关行使司法权，三机关彼此制约与均衡。只有在这种权力制约的体制下，国家权力就不会去轻易地剥夺和限制公民的权利，从而使公民的权利得到充分的实现，这样就解决了洛克所没有解决的问题。卢梭对权利的论述也有其自己的理解。同样，卢梭的整个权利学说都是假自然之名进行的。一方面，他主张人的权利来自于自然法，根据自然法每个人都是自由和平等的。他认为，权利不仅是每个人生存的主要手段，而且是人的一切能力中最崇高的能力，是人区别于其他动物的主要特点。另一方面，卢梭与洛克一样，也主张，为了权利的实现，人们就得签订一个契约，建立社会与政府。但是，在这种情况下，卢梭更看重国家的作用，国家既是个人的全部财富的主人，也是个人生死权的定夺者。因为在 卢梭看来，在这种社会契约中，“每个结合者及其自身的一切权利全部都转让给整个集体。”④即国家实质上就是个人所有权利的唯一裁判者。在这里，卢梭又把国家实质上看作是一个种公意，其代表的是公共利益，并且认为这种公益不可能犯错误，不可能侵犯个人权利。因为“公益永远是公正的，而且永远以公共利益为依归。”⑤当然，卢梭的这种论点过于绝对，他没有认识到，一个绝对至上的主权者，国家权力或公意必定意味着专制。通过上述几位启蒙思想家关于权利的论述，我们不难看出，这些启蒙思想家也不得不承认，所谓的自然权利也是需要国家权利支持的。诚然，在权利的问题上，它所遇到的第一个难题，就是权利与国家权力的问题，因为个人权利如果没有国家权力的支撑和保障就无法实现，但是，国家权力在支撑和保障个人权利的过程中，又不能没有边界，不能没有任何限制，否则，国家权力又会对个人权利的践踏和侵犯。因此，这又需要对国家权力加以约束和限制。但是，对国家权力机关加以约束和限制如何进行呢？或者说对国家权力进行约束和限制以何为准呢？是仅以现行的法律规定（实在法）为准呢？还是在除了实在法的规定之外另有其它的东西呢？这里就涉及到实在法与应然法的问题了。具体说，涉及到“法定权利”和“应有权利”的问题了。我们知道法定权利来源于国家权力，没有国家的授权一切合理的要求都不会成为权利，它说明了权利的尺度，是为主体从强化法律的实效方面实现权利提供了法律依据。应有权利是来源于人的道德性质，国家权力的授权只是对这种基于道德性质合理要求的一种认可而矣，它说明了权利的性质，是社会主体评价法定权利的依据。因此，对上述问题的不同理解，便会得出法的本位的不同结论。申言之，义务本位法是以实在法对考察基点，而权利本位法是以应然法为考察基点。在与国家权力关系问题上也会得出截然不同的结论。 二、关于“义务本位”的理解为了更好的理解“权利本位”这一命题，在此，我们有必要对“义务本位”作简要的理解。张文显教授认为“义务本位法”存在于前资本主义法中，并有其深刻的经济基础，政治背景和伦理支撑。前资本主义是一种自然经济的社会，处于完全封闭的状态之中，在这样的社会中，皇帝握有无限的权力，居于至高无上的地位，口含天宪，言出法随，在这样的社会中，法律必定道德化或宗教化，重伦理轻法理，大量的道德规范或宗教规范被统治阶级的国家化为法律规范，道德原则和宗教信条亦被奉为法的精神。⑥因此，在“义务本位”法的社会中，法的主要作用是社会控制，强调的是一种服从，臣民服从皇帝，奴隶服从奴隶主，农民服从地主，被统治阶级服从统治阶级。少数人享有特权，而大多数只享有少部分权利，甚至根本无权。因此，在这样的社会中，不平等、不自由是其显著的特征，法律也根本不以平等、自由、民主等作为其价值取向，而仅仅是作为一种统治的工具，是一种镇压人民反抗的工具。所以，这样的法律当然是以人的义务为其首要任务。也正因为如此，所以我们可以肯定地宣称，随着社会的发展和人们思想的解放，这种以“义务为本位”的法必将被历史所淘汰而寿终正寝。比如，中国古代法律规定的“八议”制度就是这种法的最好脚注，这种法充分体现了不平等的思想，规定了达官贵人的“议”、“请”、减”、“免”、“赎”等制度，而平民百姓犯法却无法有此特权。当然，我们也注意到，“义务本位”法所考察的基点是实在法，在谈及人的权利时仅以现行法律的规定为限，如果法律没有赋予人的某种权利，那么人便不享有此种权利。换句话说，人的权利来源于法律的规定。其实，这种考察基点是我们所不赞成的。首先，立法者不能在法律中穷尽人的权利，也无法穷尽人的权利。其次，统治阶级会利用立法权在法律中规定自己的特权。再次，在人的正当权利遭到侵犯时，却得不到应有的救济。因为这种法，正如上文所指，不是以价值作为导向而仅仅以社会秩序作为考察目标。因此，践踏人权，压迫民众，保护特权便成了其必然的逻辑结论。从权利和国家权力的关系来看，这种义务本位法的社会中，国家权力是第一位的，权利是其次的，首先保证的是国家权力的运行，在此基础上，通过规定公民的义务来给予一定的权利。既是说，国家权力是不受限制的，支配这个社会的主要力量是实实在在的权力，其它的一切诸如法律、权力等也只是一种完全从属、依附于权力的附属品。 三、关于“权利本位”的理解如上所述，在我们理解了权利的基本含义以后，就为我们理解“权利本位”提供了一把钥匙。那么，“权利本位”又何指呢？有学者认为，“权利本位”是“法以（应当以）权利 为其起点、轴心或重点”的简明说法；在整个社会中，社会成员皆为权利主体，都平等地享有各种权利，在权利和义务的关系上，权利是目的，义务是手段，权利是第一性因素，义务是第二性的因素，权利是国家通过法律予以承认和保护的利益及权利主体根据法律作出选择以实现其利益的一种能动手段，而义务是国家通过法律规定的，权利相对人应当适应权利主体的合法要求而作为或不作为的约束，即主体的权利通常是通过权利相对人履行义务而实现的。该学者又进一步认为，权利包括个体权利、集体权利、社会权利、国家权利等，权利是有界限的。一方面，权利所体现的利益以及为追求这种利益所采取的行为方式或幅度，是被限制在社会普遍利益之中的，是受社会的经济机构和文化发展水平制约的，亦即以统治阶级所代表的社会的承受能力为限的；另一方面，权利是以权利相对人的法定义务范围和实际履行能力为限度的。在以权利作为本位的法的社会里（包括资本主义和社会主义法），法律首要强调的是人的自由、平等、民主和文明，尽管在资本主义社会和社会主义社会里，这种自由、平等、民主和文明所享有的主体不完全相同，但是，都是以这些价值作为导向。⑦因此，我们认为，“权利本位说”强调了两个互相联系的问题：根据现代的价值准则，在权利和义务关系中，合乎理解的法律应当以权利而不是以义务作为其本位；其二，现代法制应当以对权利的确认和保护为宗旨去设定和分配义务。或者可以说，“权利本位说”讨论的范围在于立法导向，立足于价值分析，所强调的是“法应当怎样”、所回答的是“应当是什么”，而不是或主要不是回答“是什么”的问题。比如，在关于“不得杀人”（或禁止杀人）的法律规定中，“不得杀人”这一义务，是渊源于人们有生存的权利，即“生存权利”，而不是因为有“不得杀人”的义务，我们才有理由活下去。拘句话说，只是因为我们有“生存权利”这一权利。所以，就要禁止杀人，而不得随意剥夺人的生命权利；而不是相反的表述，即首先有法律的“禁止杀人”的义务规范，才使人的“生存权利”不受侵犯。然而，正如“义务本位”法一样，“权利本位”法也有其深刻的经济根源和政治基础。而在当今的世界中，“权利本位”法有资本主义的法和社会主义的法，两者都是以权利为本位的，但是两者之间有着根本的区别。资本主义法是以资本主义商品经济和资产阶级民主政治为其经济基础和政治基础的。在此，尽管其形式上是平等、自由、民主、文明的，但实质上是不自由、不平等、不文明、不民主的，有着极大的虚伪性。而社会主义法是一种人类最新类型的法，它把权利本位与社会主义原则相结合，是由社会主义国家的生产资料公有制和无产阶级专政（人民民主专政）的性质所决定的。因此，这种法就充分体现了公民的平等、自由、民主和文明。⑧但是，我们必须注意到，权利本位法所考察的基点是与义务本位法所不同的，是站在“应然”的角度去理解法律，是一种价值分析，它提出的一些问题诸如“法应当怎样”、“法的价值标准是什么”等是法学理论不能回避的。对这些问题的深究表现了法学以及法学家对立法的价值取向以及整个人类命运的关切。这种理论主张，权利应当成为法的价值取向，立法者应从权利的角度出发来进行义务的设定与分配，义务是实现权利的必要手段而不是目的。所以，以此为基础和取向，强调公民的平等、自由、民主、文明便是这种权利本位法所追求的目标，尽管这些平等、自由、民主等在不同的社会有不同的含义（在资本主义社会是形式性的，在社会主义社会是实质性的），但我们不能否认都是以这些价值作为取向。从权利和国家权力的关系上看，这种权利本位法首先以权利作为第一性的，国家权力是其次的。或者说这种权利本位法首先强调的是国家权力要受到法律的制约，国家权力不能轻易地去侵犯和干涉公民的权利，相反应当有力地保障公民的权利的充分实现。这就较好地解决了权利与国家权力之间的构成问题。我们正处于社会主义国家中，社会主义法是以权利为本位的法。这是一种人类最新类型的法，是建立在社会主义生产资料公有制经济基础和民主政治基础之上的法。这种法从本质上应该说反映了公民的平等、自由和民主。这种法也在一定程度上反映了法的一般发展规律，即取代了资本主义的权利本位法而建立了一种新类型的社会主义权利本位法。当然，我们也必须承认，社会主义从确立法的权利本位原则到完善权利本位立法需要一个过程。我们国家从建国之初到十一届三中全会以前，尽管确立了法的权利本位原则，但是由于生产力不发展，封建专制思想严重存在等原因，这种权利本位原则受到了严重冲击乃至取消，国家权力过于膨胀，官僚主义泛滥，个人迷信严重， 法律变成了虚无主义，对国家权力的限制和约束起不到丝毫的作用。只是到十一届三中全会以后，这种现象才有了根本的改变，社会主义权利本位原则法重新确立，并积极地加以贯彻，人民当家作主的意识不断强化，社会主义民主不断深入人心，广大人民群众的自主性、自由权利和尊严不断得到充分反映和实现。当然，我们还有很长的路要走，这就要求我们应当考察法从义务本位到权利本位的规律，探索社会主义权利本位价值，不断完善权利理论。 四、结语法是以权利为本位，还是以义务为本位，是现代法理学的基本论题之一，也是民主和法制建设面临的一个重大实际问题。这一论题也在我国法学界引起了广泛而热烈的讨论，有学者赞成义务本位，有学者推崇权利本位，两者各执一词，互不相让，且各有道理和说服力，然而两者所考察的基点和站立的角度各不相同，因而得出不同的结论也是顺理成章，义务本位站在实在法的角度，以实在法作为其考察基点，首要的是强调维护社会秩序，而权利本位法站在应然法的角度，以应然法作为其考察基点，以法的价值作为导向，强调人类的平等、自由和民主。在处理国家权力的问题上，义务本位法由于强调社会秩序和社会控制，因而在法律规定中主要是义务规范和禁止规范，这就在某种程度上支撑着国家权力支配着整个社会，反言之，国家权力是不受法律的约束和限制的。即便法律在某些方面有对国家权力的限制，然而一旦当社会秩序混乱和社会控制失调时，国家权力会赤裸裸地干预和镇压而根本不会顾及人的权利。权利本位法由于强调人的权利，以平等、自由、民主等作为价值取向，因而在法律规定中主要是权利规范，并且为了保障人的权利的充分实现，就不得不要限制和约束国家权力的运行，以防止国家权力对人的权利毫无根据的侵犯。以此观之，义务本位法和权利本位法存在显著的差别，在当今逐步走向法治的社会中，我们应毫不犹豫地选择权利本位法。从历史发展的角度来看，我们当然可以肯定地认为：从义务本位到权利本位是法的发展规律。 ①洛克：《政府论》下篇，⑤同上，第39页。商务印书管1964年版，第6页。②孟德思鸠：《论法的精神》上册，商务印书馆1961年版第154页。③同上，第156页。④卢梭：《社会契约论》，商务书馆1980版第23页。

法学学位论文篇2

一.图书馆管理学位论文的优势

目前，高校学位论文的管理主要有三种方式：一是由档案馆单独管理，二是由图书馆和档案馆联合管理，三是由图书馆单独管理。另外还有少数高校把学位论文暂时保管在各系部。笔者认为图书馆对学位论文的管理有其自身优势：

1.图书馆有专门的采编人员，可以主动地收集、加工学位论文。

2.图书馆单独集中管理，遵照统一的标引和分类方法，有助于形成学位论文科学管理体系。

3.图书馆重收藏更重利用，能够真正使学位论文为教学、科研所用，为后续毕业生参考所用。

4.图书馆可以同时管理纸质和电子版学位论文，并提供书目式检索和网上多种检索方法。

二.图书馆管理学位论文的具体措施和建议

2.1重视学位论文的收藏、开发和利用

任何一项工作若要完成得好，首先要在思想上加以重视，只有思想上高度重视了，才能在行动上加以落实。图书馆领导应该充分重视并协调各分院、系积极配合图书馆完成学位论文的收集、管理工作。

2.2制定和完善管理制度

管理制度包括：论文呈缴制度、论文加工规范、论文管理规范等。凯时k66会员登录的版权问题和涉密问题是管理规范的重点。考虑到凯时k66会员登录的版权的问题，学位论文(特别是研究生学位论文)可以进行全文阅读和部分复印；对于涉密的学位论文，规定不准复印，除作者和指导教师外，原则上一律不外漏。另外，还要在管理规范中说明纸质论文保管的年限。

2.3及时收集、加工，及时入藏

学位论文收集的数量和质量直接关系到其开发和利用的程度。在制定了学位论文呈缴制度的前提下，图书馆应掌握各院、系答辩情况并督促其及时呈缴论文，做到及时收集，及时入藏。对于电子版论文可以采取多种途径获取，如利用ftp、电子邮件业务等，但同时要保证论文的完整性。

另外，为方便馆藏号的确定和后续管理，在制作论文封皮时要求：

1)文理分开，即文、理科专业论文封皮颜色区别开来，便于后续加工和管理、利用。

2)书脊处要体现学位授予年、论文题名、著者名和导师名。

2.4选择适合的分类方法，标准化著录

对学位论文进行标准化著录，一方面便于掌握学位论文的馆藏情况，另一方面便于用户检索和利用。但目前我国由于没有统一的学位论文标准著录格式，许多高校都自行选择著录方法。笔者赞同一些图书馆同行提出的在用cnmarc进行著录时，尽可能多地增加检索点，诸如论文题目、作者、导师、专业、分类、主题等等，实现多种途径揭示文献信息，供读者检索需要。

2.5设(优秀)学位论文阅览室

为提高学位论文的利用率，建议图书馆设立专门的学位论文阅览室。考虑到数量过多的情况，可以改设优秀学位论文阅览室，或者将本科学位论文和研究生学位论文分别开设阅览室。保证这部分文献资源能够得到充分利用，同时为科研和教学服务。但要注意对涉密论文的保护。

2.6注重电子版学位论文库的开发，实现网上多入口检索

与纸质论文相比，电子版论文具有节省存储空间、使用方便、检索快捷等多方面优势，因此对电子版学位论文的收藏、整理和利用更符合实际需要，建立学位论文全文数据库成为一种必然趋势。其中两个重要的环节：一是要将word文档转换成pdf格式，当前许多电子出版物都使用pdf作为标准格式；二是要建立全文检索系统，实现多入口检索。

三.学位论文馆藏号的选取

学位论文作为图书馆的一种特色馆藏文献，要有其不同于图书、期刊的专门馆藏号。便于管理和区分。以下就馆藏号的选取进行分析。

3.1可构成馆藏号的要素

1)分类号：采取与图书、期刊相同的分类体系，如中图法等，这样可以保证图书馆文献分类体系的一致性。

2)著者号：采用与姓名对应的学号来标识，并编制配套的著者索引。

3)学位授予年号：毕业年份，如：2010，能够反映出论文的新旧程度。

4)学科代码：按照学位论文作者所学的学科给出相应的号码，具体可参照教育部给出的学科代码表确定，或按学校自行编制的学科代码。

5)流水号：按照收藏的先后次序给出流水号，相当于图书的种次号。

6)培养单位代码：按学校分配的培养单位代码确定，不同于学科代码，前者范围更广。

7)导师代码：根据每名导师对应的校内代码确定。

3.2馆藏号的选取

3.2.1馆藏号选取的原则：

1)3.1中介绍的构成馆藏号的多个要素中，学位授予年号是必须的，因为它关系到学位论文的保存年限和替旧等业务流程，另外能够利用这一信息统计出当年毕业生人数。

2)为使馆藏号格式不过于复杂，可以不选用著者名和导师名，此信息在论文书脊处已经有体现。

3)各个要素之间可选择用“：”、“/”或“—”分隔。

3.2.2几种常用的馆藏号

1)分类号 著者/著者号 学位授予年号

这种馆藏号的优点是可以把相同类别的学位论文集中在一起，而且排架习惯与图书、期刊的排架习惯相同，既方便工作人员操作也符合读者的查找习惯。但分类处理需要专业人员，加工过程会比较长，时效性差。另外，如果采用著者号，则要实现按著者检索时还需查著者索引。如：g256—060401009：2010或g256：张小萌：2010。

2)学科代码 流水号 著者/著者号 学位授予年号

这种馆藏号的优点是可以把同一学科专业的学位论文集中在一起，流水号可反映每一学科的学位论文数量，操作简单，加工过程短，时效性强，不需要专门的分类人员。缺点在于需要建立专门的学科号码对照索引。如：0809：17—060401009：2010。

3)培养单位代码 流水号 学位授予年号

这种馆藏号的优点是可以把每一个培养单位的学位论文集中在一起，流水号可以统计每一个培养单位的学位论文数量，操作也同样简单，时效性强，不需专门的分类人员。缺点在于：当遇到培养单位名称变更的情况，要做具体说明。如：03—22：2010。

四.结语

综上所述，图书馆完全有能力单独保存和管理学位论文，并且在某些方面有着自己的优势，各高校可以根据本校学位论文的收藏情况和读者使用情况灵活选择馆藏号，对学位论文进行科学加工、典藏和管理，使其最大限度地满足读者需求。

参考文献：

1.孙学文.浅谈上海水产大学图书馆对研究生学位论文的管理和开发利用[j].农业图书情报学刊2007年第19卷第2期

2.张弦.高校图书馆学位论文管理方法分析[j].科技情报开发与经济2007年第17卷第3期

3.张学宏.论高校图书馆电子版学位论文的保存管理工作——以北京大学图书馆为例[j].图书馆情报工作2005年第49卷第5期

4.葛杭.高校图书馆档案馆联合管理学位论文之研究[j].浙江档案2004(9)

来源：大科技 2010年4期

法学学位论文篇3

近几年来由于人民接受高等教育的意愿日益提高，对于高等教育的需求也日益争加，政府早已注意到应该增加高等教育之就学机会，因此除增设公立大学之外，也逐步放宽私立大学之设立限制。而未来由于政府经费之限制，政策上更希望不再增设公立大学，而以鼓励私人兴办大学之方式来满足人民接受高等教育之需求，并达成提升高等教育人口比例之目标。此时政府在高等教育中所扮演之角色为何？应有重新检讨之必要。但我国大学之发展，以及政府与大学之关系，除了与政府教育政策有关外，更与宪法上有关大学之基本价值决定有着密切的关系，因为政府对大学的政策及规范都不能与宪法上的规定有所抵触。所以，要分析政府与大学的关系，确立政府相对于大学所应扮演之适当角色，均必须先厘清宪法上对大学究竟有那些基本的价值决定。

贰、宪法上有关大学之价值决定

我国宪法上直接、间接有关大学之规定，最重要的有宪法第11条的「讲学自由及由其所导出的「私人兴学自由与「学术自由，第162条国家对公私立教育文化机关之依法律监督，以及第167条之奖励补助私立教育事业之规定。除此之外，其它像宪法第21条之人民有受教育的权利与义务、第158条之教育文化目标，以及第166条对科学发明创造之注重等规定，则亦与大学有间接之关联。然以下限于篇幅则仅就与大学关系最重要的学术自由、私人兴学自由、国家对大学的监督以及国家对大学的奖励补助等四方面来加以分析。

（一）学术自由

学术自由（wissenschaftsfreiheit）就其内容而言，应包括「研究自由（diefreiheitderforschung）与「教学自由（diefreiheitderlehre）在学说与实务上已经成为通说[1]，至于「学习自由（dielernfreiheit）是否包括在内固有争议[2]，但我国司法院大法官释字第380号解释则已确认了学术自由的内涵同时包括「研究自由、「教学自由与「学习自由。此外，通说亦认为学术自由之主体包括每一个从事学术研究之人，以及大学及其它从事学术研究之机构或团体。而私立大学为「私法人性质之组织，亦得作为学术自由之权利主体。一般而言，宪法上的基本权利本来乃是用以对抗国家权力之防御权，因此，学术自由所保障者，原应不包括私立大学之教师、研究者与私立大学间之关系。然而，由于学术自由之保障不限于国、公立大学，亦及于私立大学。学术自由与大学自治，在事物的本质上，不应限于对国家权力之关系。私立大学的教师在对其设立者之关系上，学术自由亦受到保障。[3]此外，私立大学或研究机关以限制研究教育活动为内容之特约及禁止、命令之措施，不应认为有效。依其状况，亦有发生违反公序而透过私法规定，成为无效之情形。[4]

我国大学法第1条第2项以及司法院大法官释字第380号解释，对于学术自由之保障，均未区别公、私立大学，而学理上通说亦认为私立大学得作为学术自由之权利主体。然而若涉及到私立大学侵害其内部教师、学生之学术自由时，则可依德国的「基本权利之第三者效力理论，或美国法上的「国家行为理论（stateactiontheory），透过宪法基本权利之直接或间接适用，来保障教师与学生之学术自由。

此外，大学自治作为我国宪法上学术自由的制度性保障，于司法院大法官释字第380号解释中已予确认，惟该解释中并未特别区分公、私立大学，应系认为私立大学之大学自治亦受宪法所保障，此与大学法第1条第2项之规定，并未区别公、私立大学者，有相同之意义。故在我国法制上，私立大学之大学自治亦受到宪法及法律上之保障，应无疑义。国家（包括立法者）若侵害私立大学之自治，固然系违宪之行为，私人（私法人）对私立大学之大学自治之侵害，则除可认为违反大学法外，亦可藉由基本权利之直接或间接适用，而认为该行为无效。

同时承认大学自治制度之目的，不能脱离对学术自由之保障，毋宁说大学自治相对于保障学术自由之目的而言，系居于手段之地位[5]，且大学自治自中世纪以来便有对抗来自「学术社群（academiccommunity）以外势力（国家权力、教会势力、企业之财力）之不当干预之历史性格，因此，私立大学董事会若非基于学术研究、教师教学与学生学习之目的及需要，而以其它目的之考量，干预或变更大学内部基于大学自治之自主决定时，亦有侵害大学自治之可能。因此，私立大学之自治权不但对于国家或其它私人可以主张，对于董事会及其成员，大学内部之校长、教师、学生亦应可主张相对于董事会之自治来对抗其不当之干预。换言之，在私立大学中，亦应承认相对于董事会（经营者）之自治。

此外，大学享有自治权并非意味大学之组织及运作完全不受限制，多数学者皆认为大学自治仍应受到一定之限制，毕竟大学自治是手段，学术自由之保障才是目的，国家为了保障教师、学生之学术自由，履行其对学术自由基本权利之「保护义务，使其免于学术以外其它外在势力之干预，同时避免大学自治成为封闭、反动、自甘堕落与学阀把持的学术孤岛，仍必须对大学自治作若干之限制。但对大学自治之限制，基于大学自治为学术自由保障之核心要素，当然必须符合宪法第23条之公益原则、法律保留原则、授权明确性原则及比例原则之要求[6].然而，私立大学与公立大学不同，除了非由各级政府所设立，不依靠政府编列预算支应，而系依靠私人捐资及学费收入等维持运作外，并应受到宪法私人兴学自由之保障，享有经营管理、形成校风及选择教师、学生之自由等，自然对于私立大学之监督不应较公立大学为严格，甚至应该容许私立大学享有较公立大学更广泛的自治范围与自主空间，才能真正符合宪法保障私立大学学术自由、大学自治以及私人兴学自由之旨趣。

（二）私人兴学自由

我国宪法第11条所谓的「讲学自由其内容，除应包括「学术自由之保障外[7]，多数学者亦认为更应该包括「私人设校讲学之自由[8]（亦即「私人兴学之自由）在内。[9]因为私人兴学系我国悠久之传统[10]，也是台湾历史上早已存在且延续至今之教育制度中的重要部分[11].并且，我国宪法第162条规定：「全国公私立文化教育机关，依法律受国家之监督。明白表示我国教育文化机构采公、私并存之二元型教育制度，国家并无垄断教育事务之权力。并且，宪法第167条第1项第1款规定，国家对于国内私人经营之教育事业成绩优良者，应予奖励或补助。此不但是国家之义务，也是宪法对立法者之「宪法委托（verfassungsauftrag）[12]，而非仅是不具拘束力的「方针规定而已。同时，私人兴学在现代国家中所被期待的角色是替自由、民主及多元化社会中的学校制度创造一个多样性及容许自由选择的基础[13]，藉由提供政府所设一般学校所不包括的特殊形态之教育或提供各种类型及型态的学校，来丰富国家的学校体系。[14]因此，并无否认宪法保障私人兴学自由之理。

再者，我国宪法上之讲学自由除包括对私人设校讲学之兴学自由的保障外，亦具有「制度性保障之功能，而「私立学校制度便是宪法上讲学自由除了「大学自治之外的另一种「制度性保障（einrichtungsgarantie）[15]，立法者不但不得制定法律以侵害此一制度之本质内容（wesengehalt）[16]，并且基于国家之基本权利保护义务[17]，可以导出国家的「促进义务（f？rderungspflicht）与「保护义务（staatlicheschutzpflicht）[18]立法者有义务立法给予私立学校奖励与补助，并保障其得以存在。

至于私人兴学自由之保障内容，参照各国宪法之规定与学说之见解，应至少包括：1.设立私立学校之自由（即设校自由）：此应包括能合法设立而不被取缔、禁止；2.经营管理私立学校之自由（即办学自由）：此又应包括：（1）外部经营形态之形成自由（gestaltungdes？u？erenschulbetriebs），即有关学校组织、学制选择、课程规划与设计之自由；（2）内部经营方式之形成自由（gestaltungdesinnerenschulbetriebs），即教学计划之拟订，教学目标、方法、教材之选择，以及教科书之选用等自由；（3）实践建学精神及形成独自学风的自由，即落实自己特殊的办学宗旨，并据此发展、形成独立的学校风格或文化之自由；（4）选择符合自己学风及办学理念之教师的自由（freierlehrerwahl），即基于落实办学宗旨形成独立的学校风格或文化之目的，可以自由选择认同并能协助其实现的教师；（5）选择符合自己学风及办学理念之学生的自由（freierschulerwahl），即选择其所希望培育且认同该校办学宗旨及校风之学生的自由。

（三）国家对大学之依法律监督

宪法于第162条规定：「全国公私立教育文化机关，依法律受国家之监督。关于基本国策规定之性质，学者则多认为系属于「宪法委托[19]，其对立法者之拘束力则应逐条分别来看。[20]根据我国之私人兴学传统，以及二次战后强调教育自由化、多元化的国际潮流下，本条之规定应认为预设了我国教育文化机关是采公、私立并存之双轨制，因此国家不得垄断或独占教育文化机关之设立[21]，并且无论公、私立教育文化机关，均享有同等之权利与地位，同样依法律受国家之监督，国家对于教育之规定，不应对私立教育文化机关作歧视性及不合理之特殊对待。

再者，国家对公、私立教育文化机关之监督，依宪法第162条之规定须「依法律为之，换言之应符合「法律保留之原则。司法院大法官于释字第380号解释中即认为：「……国家对于大学自治之监督，应于法律规定范围内为之，并须符合宪法第二十三条规定之法律保留原则。亦认为此一监督应符合法律保留原则，即须有法律或法律授权之命令作为依据。

最后，各级政府主管教育行政机关从事监督之方式应限于「法律监督（rechtsaufsicht）（又称「合法性之监督），而不及于「专业监督（fachaufsicht）（又称「合目的性之监督）[22].因为「专业监督之部分，基于教育多元化、自由化之原则，不适于由国家以一元化之标准来作「当与「不当之判断，并且基于尊重学术专业及教师教学、研究自由之原则，行政机关未必更具有专业能力或直接的经验来作学术上的专业判断，故应由教育专业团体、学校、教师，结合具有直接利害关系之受教育者或其父母来作监督，方能真正达到监督私立大学正常发展的目的。

（四）国家对大学之奖励补助义务

我国宪法第167条规定：「国家对于左列事业或个人，予以奖励或补助：一、国内私人经营之教育事业成绩优良者。……三、于学术或技术有发明者。四、从事教育久于其职而成绩优良者。此一规定应属于对立法者之「宪法委托，系属强行规定，对立法者有拘束力，国家有义务立法来提供此种奖励与补助。在此，所谓「奖励应系择优给予；所谓「补助则应具有普遍性。但私立大学或其它教育事业并不当然因此享有奖励或补助之「原始的给付请求权[23].惟若国家对私立学校或其它教育事业依据此类法律提供奖励或补助时，私立学校或其它教育机构有在合宪法律所规定之条件下，公平分享此种奖励与补助之「给付分享请求权。因此，本文以为此一规定是宪法明白承认国家对于私人兴学亦负有奖励与补助之义务[24]，乃是对立法者之宪法委托，立法者负有为此制定法律予以实现之宪法上义务。

再者，就国、公立大学而言，政府作为其设置者，除了编列预算提供其运作经费之外，对于其中之教学、研究者，当然也应根据宪法此一规定给予奖励与补助。至于私立大学则国家除对学校本身给予奖励与补助外，对于其教学、研究者，应与国、公立大学之教学、研究者相同，皆给予奖励与补助，不应因其属于国、公立或私立大学而有所区别。

此外，基于下列几点理由，国家在政策上更应对于私立大学给予奖励或补助：1.私立大学增加人民就学之机会，有助于人民受教育权利之实现（人民受教育之权利不限于国民教育），并减轻国家兴办高等教育之负担；2.私立大学提供不同办学宗旨及教育理念，丰富教育内容，有助于教育的多元化以及适应不同受教育者之需要，并弥补公办教育类型不足之缺点；3.私立大学之受教育者，通常享受到国家之教育上投资较少，但却必须负担较高的学费，为减少此种国家对人民在教育投资上所产生之不公平现象，故国家有义务补助私立大学中之学生，使其教育费用上之负担得以减轻，所享受之国家教育投资也将更趋于平等；4.国家为保障人民之受教育权利，应确保私立大学具备一定之教育水准，并应尽力提升其教育品质。因此，国家应对私立大学提供补助，以达成上述目的；5.私立大学财力有限，难以与公立大学竞争，不易招收优秀师生，国家若不给予奖励或补助，则私立大学无法与公立大学作公平之竞争，将使得公、私立大学间产生两极化之发展，不利于良性之竞争，以及整个国家高等教育水准之提升；6.国家财政支出基本上来自于纳税人缴纳之税金，其中当然包括私立大学学生之父母。以致私立大学学生之父母不仅与一般公立大学学生之父母一样纳税负担公立大学之经费，同时也要支付子女就读私立大学之学费，此种双重负担违反平等原则，却欠缺实质理由。因此，应承认私立大学有权要求国家财政补助；7.国家既应有保障设立私立学校之权利的义务，对于私立学校亦有一定的补助义务（privatschulf？rderungspflicht）[25]，私立学校只有在接受国家补助之下才有可能达到宪法所期待其发生的功能。[26]

基于上述这些理由，都足以支持国家奖励、补助私立大学之正当性。也因此我国现行私立学校法第46条至第53条有关对私立学校奖助之规定，非但是立法者履行上述宪法委托之具体表现，也具有正当性及合理性。

（五）小结

基于以上对宪法有关大学之基本价值决定的分析（参见图一），政府在宪法之规范下，其权力、义务与责任为：

1.政府负有不得侵犯学术自由、大学自治、私人兴学自由之义务。

2.政府基于国家对基本权利之保护义务，应保护大学及其师生之学术自由与以及私立大学之办学自由不受到他人侵害。

3.政府有制定法律建构大学教育制度及私立学校制度之权力，但不得侵犯大学自治制度及私立学校制度之本质内容。

4.政府有依法律平等对待及监督公、私立大学之权力、义务与责任。此种监督应符合法律保留之原则，并仅限于「合法性之监督而不及于「合目的性之监督。

5.政府有促进大学尤其是私立大学发展之「促进义务，应提供各种奖励与补助以协助其生存与健全发展。

6.政府对于在大学内从事教学与研究之学术工作者，也有提供奖励与补助之义务。甚至对于私立大学学生在政策上也应给予一定之补助。

叁、政府相对于大学之合理角色

政府基于宪法所规定的基本原则与精神，当然对于大学得制定合理之政策与规范，并扮演一定之角色。但应以落实宪法之基本价值决定、保障学术自由与大学自治、维护私人兴学自由、促进大学之发展、发挥高等教育之功能，以及保护教师、学生之基本权利不受侵害为基本前提，方能认为合理。但政府相对于大学所应扮演之合理角色为何？则须作进一步之分析：

（一）政府在高等教育中角色的特殊性

政府介入教育事务，基于各国不同的历史背景与发展，固有不同之状况。并且基于不同之哲学立场与观点，也会对政府介入教育事务之必要性及合理范围有着不同的看法。不过可以指出的是，基于高等教育之性质非属义务教育、其外部性比起基础教育较不显著，高等教育之受教育者为接近或已成年者，具有较为成熟之判断及选择能力，故一般多认为就政府介入教育事务的必要性而言，高等教育显然低于基础教育，而政府介入教育事务之合理范围，则基于学术自由与大学自治之精神，显然高等教育小于基础教育。同时，政府对于私立大学之规范，基于维护私人兴学自由及尊重私立学校之自主性，其程度应较公立大学为低。在此一原则下，政府在高等教育中所扮演之角色自应不同于基础教育；政府相对于公立大学所应扮演的角色也应不同于私立大学。

再者，现今世界各国之高等教育体制中，几乎没有仅存在私部门且经费主要由私人负担之类型，亦无虽存在公、私两部门却均由私人负担主要经费之类型，多数国家之高等教育体制，均是由政府负担公部门之主要经费且对私部门提供一定之经费补助[27].因此，政府在高等教育中扮演积极提供经费支持之角色是普遍的现象。然而政府提供高等教育之经费，可能导致对大学控制的加深，尤其是私立大学对国家经费补助的依赖，更可能严重影响私立大学的自主性。例如：日本过去国家对私立学校的控制未必与补助相结合，然而一旦国家建立对私立学校的制度化、全面性的补助之后，则立即伴随着国家的控制与规范，而与日本「私立学校振兴助成法立法当时所参考之英国「大学拨款委员会（universitygrantscommittee，ugc）制度之「支持但不控制（support，butnocontrol）的理想精神与原则有相当大的差距。[28]因此，政府作为资源的提供者，如何又能仅守分寸不企图介入控制，则是极为重要的问题。或许政府仅扮演资源提供者的角色，但不直接作为资源的分配者，而由客观中立的中间组织来作合理的资源整合与分配，可以部分避免上述之疑虑。

（二）大学在宪法及法律上之地位

根据前面对宪法有关大学规定之分析，以及现行大学法之相关规定，我们可以归纳出，在我国现行法制之下大学拥有以下之法律地位：

1.公立大学

（1）公立大学为各级政府依其特定目的所设立之高等教育机构，具有营造物机关之性质，其虽上非公法人性质之组织，但通说亦承认其为学术自由之主体，大学本身以及其教师、学生均得主张学术自由来对抗来自国家（含各级政府）之侵害。此外，公立大学在确保学术自由之目的下，其大学自治亦受到宪法之保障，得对抗来自国家之侵犯。惟公立大学既为各级政府基于特定目的所设立，且由各级政府编列预算供其经营运作，则政府作为设立者及经费提供者（相当于私立大学之创办者及捐资者），对于大学之发展方向及重点及经营管理政策之决定上自应有一定之地位，而对于大学内部经费之使用与分配也自应有监督与稽核之权力。

（2）目前公立大学为国家或地方自治团体所设立之营造物机关（系属国家或地方自治团体等公法人内部主管教育行政机关之下级机关），尚非属国家或地方自治团体依特定目的所设立之公法人，虽仍应受到政府某种程度之管理与监督，但基于学术自由与大学自治之宪法原则，政府仅能在不违反学术自由与大学自治之前提下，始能透过法规之制定、学校之筹设过程、预算之编列与分配、校长之遴选等过程，间接参与公立大学之经营管理及发展方向及重点之规划，但不能直接介入与控制。换言之，政府对于公立大学乃是以设立者之地位透过其聘任之校长（可视为经理人）来与大学内部之成员（主要是教师）共同经营与管理大学，并以经费提供者的角色对于公立大学之财务加以监督。若未来公立大学走向公法人化（成为国家或地方自治团体等公法人以外之独立公法人），则其相对于政府之自主性将加强，而政府之监督则相对减弱。而作为设立者之政府，仅能透过对作为公法人之大学的最高权力机关（董事会？管理委员会？校务会议？）成员或校长人选之决定，来间接的参与大学的经营管理。

（3）公立大学受大学自治之保障，凡是直接涉及研究、教学与学习之重要事项（此应扩大解释包括招生、课程、毕业条件、设施之管理、组织、人事、财务、学校内部纪律与秩序等），皆应享有自治权。但仍应受到各级政府之依法律监督，但其监督必须符合法律保留原则，且主要仅限于「法律监督，仅于国家或地方自治团体在不影响学术自由及大学自治之前提下，基于特定之合理目的所委办之事务范围内，始包括「专业监督。

（4）。公立大学除其经费由政府编列预算支应并享有一定范围之财务自外，其教师、学术研究人员与学生亦有权分享政府所提供之各种奖励与补助，政府则有义务提供此种奖励与补助。

2.私立大学

（1）私立大学为私人兴学自由的一种型态，应受私人兴学自由之保障，同时私立大学亦为学术自由之主体，私立大学本身以及其教师、学生均得主张学术自由来对抗来自国家或私人之侵害。此外，私立大学其大学自治亦受到保障，除得对抗来自国家之侵犯外，亦可以主张相对于董事会之大学自治。

（2）私立大学依私立学校法之规定应登记为财团法人，属于私法人而非公法人，相对于政府依特定目的所设立之公法人，更应享有较大之私法自治空间。

（3）私立大学受大学自治之保障，凡是直接涉及研究、教学与学习之重要事项（此应扩大解释包括招生、课程、毕业条件、设施之管理、组织、人事、财务、学校内部纪律与秩序等），皆应享有自治权，且其享有之自治权范围理应较公立大学为大。其虽应受到国家之依法律监督，但国家之监督必须符合法律保留原则，且仅限于「法律监督，而不及于「专业监督。而国家所为之依法律监督，应主要是基于国家之基本权利保护义务以及私立大学之公共性（涉及多数学生、接受公款补助、为公益性质之财团法人等性质），以保障私立大学内教师、学生之学术自由、受教育权等基本权利不至受到侵害，并以提供充足信息、确保大学教育应有之最低水准等方式，来避免高等教育之消费者（即学生及其家长）因作成错误之决定而权益受到损害。并确保私立大学作为公益财团法人之性质，以及政府奖助之公款的合理使用。

（4）私立大学及其教师、研究人员与学生应有权分享国家所提供之各种奖励与补助，国家则有义务提供此种奖励与补助。

（三）政府相对于大学所应扮演之合理角色

在过去的法制下，政府在与大学的关系中，基本上是扮演着规划者、管理者，以及控制者的角色，立于相对优越的地位来支配各大学，因此而有「全国仅有一所教育部大学之讥。自从大学法在民国83年修正公布以来，现行大学法制已有较为尊重大学自之转变，然而，政府对大学之规范与限制仍多，并且多以公立大学的立场作考量来规范私立大学，使得私立大学的自主空间不但未能大于公立大学，反而因为私立学校法之进一步限制而受到较公立大学更多的束缚。此可从大学法及私立学校法之条文中，充斥着「核备、「核准、「核定、「审核许可、「……由教育部定之等规定用语，以及类似「私立学校受主管教育行政机关之监督，其设立或变更，由主管教育行政机关依照教育政策，并审察各地实际情形核定或调整之。（私校法第3条）之规定，即可得知。

然而公、私立大学之性质不同，在未来台湾高等教育之发展趋势下，两者间是处于兢争之状态，也必须处于良性竞争之状态下，才能使其我国高等教育之质与量均能提升。公、私立大学其兢争之优势并不相同，政府必须良好之竞争环境来使各大学充分利用其优势相互竞争，因此，政府对于公、私立大学应该采取不同之政策、扮演不同之角色。尤其是私立大学，多元化、有弹性、能迅速反应市场需求、高效率、低成本等等，乃是其能与公立大学兢争而谋求生存与发展之优势，制度上应使其能充分发挥，故政府对私立大学之规范应充分尊重其自主性，并应在维持其公共性之前提下，仅作最少之必要规范即可。

因此，基于宪法上有关大学的基本价值决定，政府应该在以下几方面对大学作合理之规范，并扮演其适当之角色：

1.基于保护消费者及规范市场公平竞争秩序之目的，政府应制定国、公、私立大学间及私立大学间相互竞争之游戏规则。在此政府应扮演「竞争规则之制定者的角色。

2.政府应要求各大学公开其办学之各种信息、并确保其所提供之信息的正确性。政府在此应扮演「正确信息之提供者的角色。

3.建立政府或其它社会机构得对大学加以评鉴之机制。政府在此应扮演「公正客观之评鉴者的角色。

4.政府应在符合法律保留之原则下，对大学进行「合法性之监督，包括经费或奖助款项之合理使用、高等教育最低要求之合致、各种涉及教师、其它研究人员与学生之正当法律程序的履行等。在此政府应是「合法性之监督者。

5.政府基于其设立大学或对私立大学提供各种奖励或补助之目的，亦得要求各大学之教育应符合政府基于达成高等教育目的所做之最低程度之必要要求。在此政府乃是「基准条件之设定者。

6.政府应扮演类似消费者保护官或商品检验局的角色，来保护从事学习与接受教育之学习者或其家长之权益。就此而言政府应有「高等教育消费大众之保护者的功能。

7.政府应依法对公立大学编列充足之预算，并对私立大学、大学中之教学与学术研究工作者以及学生提供各种奖励与补助。在此则政府应积极扮演「资源提供者的角色。

肆、结语

其实未来政府与公立大学之合理关系，可以「参与但不控制来加以形容，至于政府与私立大学之关系则可以「支持但不控制来加以形容。

首先，政府基于特定政策目的而设立公立大学，自应引导大学朝向一定之政策方向而达成预设之目的，因此必须对所设立之公立大学有一定之管理经营权力。但政策目的之达成，既须以设立大学为手段且须透过大学内部从事教学、研究之学术社群及其它人员共同来达成，则学术自由之保障及大学自治之维护也不应被忽视。因此，政府作为设立者应透过参与公立大学之管理经营，来确保政策目地之达成，但不应全面控制大学而扼杀学术自由与大学自治之精神，使大学仅成为政府实现政策之工具。因此，未来政府与公立大学之关系，理想上似应朝向「参与但不控制之理想目标发展。

其次，政府基于私人兴学自由、学术自由等宪法上所保障的基本权利及私立大学之自主性，便不该控制私立大学，妨碍其自主之发展；但基于私立大学之公共性，以及国家对教师、学生等私立大学成员之基本权利的「保护义务，则又要求政府应扮演积极监督与支持者的角色，以提供足够的资源协助私立大学之发展，并使其善尽社会责任，避免教师、学生受到侵害。因此，未来政府与私立大学之关系，理想上似应朝向「支持但不控制之理想目标发展。

总之，本文认为政府除了应该依据宪法上之基本价值决定来修正有关大学教育及私立学校之基本法制外，更必须调整政府与公、私立大学之关系。使其基本上对公立大学朝向「参与但不控制；对私立大学朝向「支持但不控制的方向调整。使政府从过去作为规划者、管理者与控制者之优越地位，逐渐转换成「竞争规则之制定者、「正确信息之提供者、「公正客观之评鉴者、「合法性之监督者、「基准条件之设定者、「高等教育消费大众之保护者以及「资源提供者等等角色，来帮助并促使大学及其教师、学生等成员能对社会善尽其责任，并发挥其应有之正面功能。

参考文献：

[1]德国基本法第五条第三项仅规定「研究自由与「教学自由。对于学术自由包括研究自由与教学自由学说上多无争议。

[2]认为学术自由包括学习自由者，参见颜厥安着，〈大学共同必修科目之规定是否抵触学术自由〉，《政大法学评论》，第53期，1995年6月，45至46页；蔡达智着，〈从学术自由与大学自治应有之取向评释司法院释字第三八号解释〉，《时代》，第21卷第4期，48至49页；表示有疑义者李建良着，〈论学术自由与大学自治之宪法保障：司法院大法官释字第三八号解释及其相关问题之研究〉，《人文及社会科学集刊》，第8卷第1期，1996年3月，282至284页。

[3]有仓辽吉编，高柳信一着，《基本法？？？？？-？宪法》，新版（东京：日本评论社，1977年，102至108页；佐藤功着，《宪法（上）》，新版（东京：有斐阁，昭和58年），412页。

[4]芦部信喜编，种谷春洋执笔，《宪法ii人权（1）》第三篇第三章，〈学问？自由〉（东京：有斐阁，昭和53年），388页。

[5]蔡茂寅着，〈学术自由之保障与教育行政监督权之界限：评大法官会议释字第三八号解释〉，《月旦法学杂志》，第二期，1995年6月，55页。

[6]李建良，〈论学术自由与大学自治之宪法保障：司法院大法官释字第三八号解释及其相关问题之研究〉，285页。

[7]详细讨论参见，周志宏着，《学术自由与大学法》，（台北：蔚理出版社，民国78年），273至276页。

[8]罗志渊着，《中国宪法释论》，（台北：台湾商务出版公司，民国59年），43至44页；同说有：罗孟浩着，《中国宪法的理论体系（一）》，（台北：中华文化出版事业委员会，民国44年），66至67页；田桂林着，《中华民国宪法衡论》，（台北：论坛社，民国50年），61至62页；参见周志宏着，《学术自由与大学法》，267至268页。另外有谢瑞智着，《教育法学》，（台北：文笙书局，民国81年），300页。

[9]周志宏着，《私人兴学自由与私立学校法制之研究》，辅仁大学法律学系博士论文，民国88年6月，276至280页。

[10]吴霓着，《中国古代私学发展诸问题研究》，（北京：中国社会科学出版社，1996年），18页以下；李弘祺着，〈降帐遗风—私人讲学之传统〉，收于林庆彰主编，《浩瀚的学海》，修订再版（台北：联经出版公司，民国72年），354页以下。

[11]周志宏着，《私人兴学自由与私立学校法制之研究》，第二篇第三章，84页以下。

[12]关于宪法委托理论之介绍，参见陈新民着，〈论「宪法委托之理论〉，《政大法学评论》，第29期，民国73年6月，197页以下。

[13]weiss，manfred&mattern，cornelia，‘federalrepublicofgermany：thesituationanddevelopmentoftheprivateschoolsystem’，inwalford，geoffreyed.，privateschoolsintencountry-policyandpractice，（london：routledge，1989），p.151.

[14]j.p.vogel，dasrechtderschulenundheimeinfreiertragerschaft，neuwied/darmstadt：luchterhand.1984，s.6.

[15]关于德国制度性保障之概念，参见陈春生着，〈司法院大法官解释中关于制度性保障概念意涵之探讨〉，收于第二届「宪法解释之理论与实务学术研讨会论文，民国88年3月20日，会议论文（一），2至24页。

[16]参见林锡尧着，《论人民声请解释宪法之制度》，（台北：世一书局，民国73年），68至69页。

[17]关于德国基本权利保护义务之概念，参见李建良着，〈基本权利与国家保护义务〉，收于第二届「宪法解释之理论与实务学术研讨会论文，民国88年3月20日，会议论文（一），3页以下。

[18]bverfge75，40（62ff.）。

[19]陈新民着，〈论社会基本权〉，收于氏着《宪法基本权利之基本理论》，上册，（台北：作者出版，民国79年），123页。

[20]参见李鎨澄着，《我国宪法上民生福利国家原则之研究》，辅仁大学法律学研究所硕士论文，民国83年7月，74至78页。

[21]德国联邦对德国基本法第七条规定之解释，亦得出类此之结论。bverfge27，195（201）。

[22]参见颜厥安、周志宏、李建良等着，《教育法令之整理与检讨》，「松绑原则学术研讨会论文，（台北：行政院教育改革审议委员会，民国84年），135至136页。

[23]国家有奖励补助之义务并不当然导出个别人民有给付请求权之结论，曾有论者误认本文作者曾主张基于我国宪法之规定，私立学校享有给付请求权，恐系误解作者之意思，参见王素云着，《从公法学观点论我国对私立大学校院补助之问题》，东吴大学法律学系硕士班乙组硕士论文，民国85年6月，65至66页。

[24]即使宪法无明文规定之德国，判例上也承认国家有补助之义务，而同样在宪法上未规定之美、日两国，法律上及判例上亦均承认国家对私立学校之补助，则有明文规定之我国，更应解释为国家有奖励补助之义务。

[25]vgl.klausstern，dasstaatsrechtderbundessrepublikdeutschland，bandi，münchen，1988，s.949.

[26]bverwge27，360，362ff.

[27]根据美国学者danielc.levy针对各国高等教育部门依其财务来源所作的分析，其将各国高等教育的模式依公、私两部门之情形分为五种型态：1.单一部（singlesector）门制；系指高等教育几乎（90％以上）仅存在一种部门者，经费几乎（90％以上）皆由政府提供者。其中又可分为两种类型：（1.）国家控制（statist）型：几乎没有私人经费支持的大学，经费传统上来自国家，大学间及大学内的经费分配教育部长扮演决定性之角色。（2.）公费自主型（public-autonomous）：几乎没有私人经费支持的大学，传统上是由公、私部门均提供经费，但现在则以公共经费为最主要来源。大学间经费的分配是由大学或大学与国家间之中介组织扮演重要之角色。2.二元并存（dualsector）制；指高等教育存在公、私两个部门。此又可依其经费来源区分为：（1.）同质型（homogenized）：传统上有两个部门，分别有其经费来源，其后渐渐演变至公、私部门都由国家负担大多数经费，其经费来源类似者。虽系公、私部门二元化，但其间之差异在经费上较少，而在传统、管理及功能上之差异较大。（2.）异质型（distinctive）：指其经费来源非常不同，私部门多数仰赖来自私人的经费；公部门大部分仰赖公共经费者。此又可以依其私部门入学学生之比例是否超过百分之五十区分为两类：a私部门占少数者（minorityprivate）：私部门高等教育机构学生数占百分之十以上，百分之五十以下者。b私部门占多数者（majorityprivate）：私部门高等教育机构学生数占百分之五十以上，不到百分之百者。danielc.levy，‘alternativeprivate-publicblendsinhigher-educationfinance：internationalpatterns’，indanielc.levyed.，privateeducation-studiesinchoiceandpublicpolicy，（n.y.：oxforduniversitypress，1986），p.211.

法学学位论文篇4

论文摘要：文章阐述学生公寓管理过程中存在的诸多学生权利不同程度受侵害的现象，并从依法治国、依法治校、依法治教和维护学生权益的角度出发提出系列维权对策，为学生创造良好的公寓环境。

学生公寓是学生学习、休息的重要场所，其管理工作事关学校乃至整个社会的稳定和教学质量的提高。随着我国高校扩招和后勤社会化改革的进一步深化，高校的学生公寓管理迈出了可喜的一，但尚遇到许多新问题，存在诸多不同程度的侵害学生权利的行为。在依法治国、依法治校越来越成为社会的强势话语，新一代重视自我权利，张扬个性的今天，如何有效地对学生进行依法管理，切实维护他们的合法权益，是巫待高校学生思想政治工作者研究的新课题。本文拟阐述目前公寓管理存在的系列侵权现象并从法制管理的思路提出若干对策，以引起有关方面的重视。

一、高校学生公寓管理存在侵害学生合法权利的现象

权利或称权益，这里专指法律意义上的权利，是指体现国家意志上的法律法规所承认和保护的一般性的行为规则。其含义是:作为法律关系主体即权利主体或享有权利人具有自己这样行为或不这样行为，或要求他人这样行为或不这样行为的能力和资格。

大学生在公寓生活、学习，与之相关的权利主要有:在公寓学习权、休息权;交费住宿(即与学校订立住宿合同)的自由权，住宿交费的知情权、监督权;人身权利和财产权利受学校保护的权利;因违纪或违法受行政处罚后的申诉权、申请复议权，等等。

由于我国教育制度改革滞后以及长期受计划经济的影响，忽视和侵犯学生权利的现象时有发生，不同程度损害了学生的合法权益。

(一)后勤服务工作没有完全到位，损害了学生的权益。过去，各地高校学生免费住宿，而现在学生都必须向学校交纳一笔不菲的住宿费，一定意义上可以说，学校与学生之间签订了“房屋租赁合同”。“学校是房东”、“管理就是服务”的后勤社会化管理理念，要求学校转变角色，以优质的服务质量对待顾客—学生。但因体制因素制约，学校弱化了对学生服务的意识和工作质量，没有充分尊重学生的切实利益，使学生对学校产生误解、怨言、不满和矛盾，无法赢得学生的理解、支持和配合，阻碍了学校各项工作的正常开展。如水电故障维修服务态度差，学生无权参与制定水电费的补助标准;抄表、计价不公开，缺乏透明度;交费一样却要住宿不同年代建造和配套的生活设施不同的公寓，所住楼层、距离澡堂远近以及所处的周围环境等也大不一样。如此等等，不一而足。尽管如此，学校还往往用行政手段迫使学生在校内公寓住宿，以保持高住宿率，确保学校的收人，实质上是剥夺学生订立合同、选择服务的自由权。

(二)思想政治教育乏力，成效低。扩招后生源质量、生均资源占有率明显下降和独生子女的个性特征，使宿舍管理工作产生了新问题。有的学生在公寓通宵达旦地沉溺于麻将、扑克牌或电脑游戏;有的肆意酗酒、猜码、吵闹;有的违章用电，造成严重的安全隐患;有的从楼上乱扔东西、倒水，室内烟味、酒味、汗臭味弥漫其间等等。公寓内脏、乱、差成为老大难问题。本来实行学分制改革以后，各班级已经没有固定的教室，二十四小时都有人在学生公寓中学习、生活，学生公寓因而成为思想政治教育的重要阵地。但部分高校思想政治工作进学生公寓的工作名存实亡。部分管理者工作缺乏耐心，对违反规章制度又不主动认错的学生，动辄“株连”，集体处罚，严重地伤害了无辜者的情感，从而把他们推向学校及其管理者的对立面。而那些违反学校纪律，视情节和事后态度被学校给予行政处分的学生，只能处于被动挨罚的地位。正是校方管理不善，客观上侵害了大部分在学校住宿公寓的同学的休息权、学习权和人身安全权利。

(三)规章制度和住宿收费欠公平和透明度。

“没有规矩无以成方圆。”学校方制定的规章制度就是学校的“法律规范”。但是，从法理的角度分析，学校管理学生的行政权力是学生通过契约让渡的、赋予的。学生之所以要服从学校管理，即让出或者失去自己的部分权利和自由成为公共权力，是要获得在学校对他们的人身自由和生命财产的保护，实现平等的权利。学生服从学校管理，学校也要遵从绝大多数学生的共同意志。

由于社会不可能提供也无法在短时间内找到这么多民房供学生自己住宿，在学校住宿成为学生的必然选择。学生集中住宿实际上就是大集团消费，学生完全有权选举和组织代表与权利相对人(学校)就住宿的条件和价格等合同的实质性内容进行协商谈判。因此，学校在将自己的收费申请报送当地物价部门审批前，充分征求和吸收学生的意见，以做到公平、合理、合法但学校长期以来形成单方面行政行为，并不主动听取民意，学生的合理性建议和正当性理由常被忽视。

(四)人身、财产权利受侵害。学校对学生的浸权主要表现在几个方面:其一，公寓管理水平、生活条件和后勤服务质量是目前各高校招生宣传介绍的硬性指标和必选内容。学校向考生宣传，目的是希望考生报考本校，是希望与学生订立就读合同的要约。但是许多新生报到(承诺)之后常常后悔，有被欺骗的感觉，因为学校提供的住宿条件与招生宣传资料货不对版，学校违背了诚实信用原则，事实上构成了对新生履行合同义务的违约。其二，在利润的驱使下，不少学校借口统一要求的名义为新生购置军训服装、校服、宿舍生活用品，普遍存在质量瑕疵、价格欺诈。其三，线路改造不及时和扩招后用危房继续作宿舍使用，常常潜伏着安全隐患，随时会给学生的生命财产带来灭顶之灾。其四，学校为节约开支，保安力量有限，宿舍内不可避免地会发生财物失窃案。其五，近年不少学校巧立名目乱收费现象仍不同程度存在。其六，学校或后勤服务集团无一例外地将围墙或学生宿舍楼底层作商业出租，繁荣的商业和闲杂流动人员进人学校造成宿舍周边安全环境恶化，侵占了学生的活动空间，严重干扰了毫无商业利益的学生一方正常的学习、生活，损害了学生的行动自由权利和带来人身、财产安全隐患。

(五)校园成了游离于社会之外的“法外桃源”。对于学生违纪甚至违法行为，学校总是本着“家丑不外扬”的思想，担心影响学生前途、学校声誉和综合治理考核评估成绩，不问行为性质是否已构成违法，习惯于将案件扣在校内处理，不恰当地代之以行政手段来解决，使学校真正成为“法外桃源”。如个别学生连续作案二十余起，总价值达万余元，最后公安机关主动介人，启动司法程序，学校不得不开除其学籍以自保声誉。因而笔者认为，似这类案件应根据情节及时向当地公安部门报案，防微杜渐，绝不能扣压瞒报，养痈成患。

二、维护学生合法权益的对策

(一)履行合同义务。保障学生权利。从民事法律的规定看，该项服务的提供者和接受者是合同的当事人，两者地位是平等。当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得干预。学生作为租赁消费的主体，有权根据后勤服务的态度、质量和规格，对之提出批评意见，甚至选择拒绝接受服务，搬到校外住宿。即便如此，学校也无权强行要求学生接受。另外，法律规定“出租人应当履行租赁物的维修义务”，“承租人在租赁物需要维修时可以要求租赁人在合理的时间内维修。因不可归责于承租人的事由……承租人可以减少或不付租金，甚至解除合同”，“租赁物危及承租人的安全或者健康的，承租人可以解除合同”等等。这表明法律对出租方—学校在服务质量、人财安全保障等规定了种种义务，学校应明确自己作为房东的义务和责任并切实履行，让学生住得称心满意，从而保住住宿市场(高住宿率)，稳定收益。

(二)建立和健全学生参与制订规章制度的机制。要学会正视学生在公寓中的权利，凡是涉及学生收费、人身和财产安全的大事，必须有学生自己的声音。建立反馈机制，虚心听取和采纳学生的意见，这是为政者执政为民，顺应民意，体贴民情，尊重民权的反映;建立学生民调机构，涉及学生利益的敏感问题先调查后施政，民所不欲，勿施于民，做好稳定工作;设立主管学生校长和后勤处、学工处学生处处长助理，出台宿舍管理措施前先听取学生的意见;建立宿舍管理事务法律顾问，涉及学生权益主动征求意见;成立学生自治组织—学生公寓自律(管理)委员会，让学生参与管理，行使与校方对等的谈判权，以及住宿问题、收费工作、后勤服务和履行合同义务的监督管理权力，赋予他们与学校各级部门进行沟通的权利，促使校方做到服务与收费公平，切实了解和解决学生的实际需要和合理性要求。

(三)依靠社会力量，参与办学竞争。经营学生公寓，有稳定的生源作为常客，有国家政策合法收费作保障，有可观的利润诱惑，可以使许多社会资金投资学生公寓建设和物业管理，学校就可以腾出资金集中力量投资教学科研工作。学校或可以站在学生的立场与物业公司谈判，或可以发包给学生住宿和物业公司管理，监督物业公司，充当维护学生权益的角色和利益代言人，又可以警示部分未发包的学校公寓努力提高服务质量和管理水平，从而保证学生权利不受侵犯。超级秘书网

(四)加强对教育者的法制教育，促进依法治校。以德治校和依法治校紧密结合，才能达到教育管理的最高效率和水平。对于情节较轻的违纪行为，诸如情侣夜间在宿舍‘“煲电话”等行为，学校不必要兴师动众，组织专门力量巡查，或者将违规者名单公之于众。这种习惯于用手中的权力对认为不合乎其道德准则的行为进行蛮横地制止，就是过度扩张行政权力的行为靠刚去制比和行文处罚成本和代价太大，又显失合理性和法律依据。近年来，多所高校因开除“非法同居者”屡遭败诉，这正是校方忽视人权，权力过分滥用的后果。大学生都已步人成年，生理和，合理已经渐渐成熟，爱一个自己爱的人和被别人爱，应该是他们享有的权利，只要不是触犯非法同居这条红线就行。再者，符合结婚条件的在校大学生可以结婚的权利是宪法赋予的权利，《婚姻法》又做了具体规定，《高等教育法》也明确地作了保护学生合法权益的表述，学生与社会上其他公民一样有权享有婚姻自，学校其实不必也无权“禁婚”。至于担心出事和质量问题，学校只要对他们在校住宿的安排及教育、管理问题等做些相应的工作就完全可以了(作者有另文阐述此观点)。对那些公德意识淡薄的其他行为完全可以通过引导来解决。

法学学位论文篇5

债权的实现需要债务的履行，债务的履行依赖于债务人的一般财产，如果该一般财产由于债务人的不当行为而减少，则可能危及债权人债权的实现。为保护债权人的债权，我国《合同法》第73条创设了债权人代位权制度。这一制度的确立，填补了法律漏洞，为保护债权人利益提供了更周密更细致的法律依据，也对解决企业“三角债”，优化民商交易环境起到了积极的作用。随着社会主义市场经济的不断完善和发展，代位权必将越来越广泛地被债权人所主张。但是，由于《合同法》对代位权的立法规定过于概括，而且目前尚缺乏程序上的配套规定，容易引起人们在理解上的差异，导致在法律适用上的困难，需要对债权人代位权制度的性质及适用范围进行更进一步的分析。本文拟在简要阐述债权人代位权的概念和特点的基础上，对债权人代位权的性质及在我国的适用进行初步的探讨。一、债权人代位权的概念和特点（一）债权人代位权的来源债权人的代位权起始于罗马法中的代位请求权。在罗马法中的代位请求权制度，其含义是指债权人对于债务人不行使自己的权利而影响债权人权利实现时，债权人得以自己的名义代替债务人行使权利的权利。现代意义上的债权人的代位权制度，最先出现于1804年《法国民法典》。《法国民法典》第1166条规定：“债权人得行使债务人的一切权利及诉讼，但权利和诉讼权专属于债务人的，不在此限。”此后，《西班牙民法典》第111条，《意大利民法典》第1234条、《日本民法典》第423条以及我国台湾民法典第242条亦有类似规定.（二）我国民法上的债权人代位权制度我国债权人代位权的雏形，最早见于1992年最高人民法院《关于适用〈中国人民共和国民事诉讼法〉若干问题的规定》的第300条：“被执行人不能清偿债务，但对第三人享有到期债权的，人民法院可依申请执行人的申请，通知该第三人向申请执行人履行债务。该第三人对债务没有异议但又在通知指定的期限内不履行的，人民法院可以强制执行。”这一规定，在一定程度上简化了司法程序，有利于实现债的保全，具有积极的意义。但在实际应用中，由于这一规定仅适用于诉讼终结并已进入强制执行的情形，因而不具备普遍的意义。为此，《合同法》第73条作了更综合普遍的规定：“因债务人怠于行使到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。”“代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。”这一规定，标志着我国民法上的债权人代位权制度的确立。（三）债权人代位权的概念及特点根据《合同法》第73条的规定，债权人代位权是指债权人依法享有的为保全其债权，以自己名义行使属于债务人权利的实体权利。当债务人怠于行使属于其自身的实体权利而危及债权人的权利实现时，该债权人可依债权人代位权，以自己的名义向次债务人行使债务人怠于行使的权利。对于债权人代位权的特点，目前有许多种论述，大体类似。综合起来，主要有四个特点：第一，代位权是债权人为达到债的保全的目的而行使的一种权利。代位权是债权人代替债务人向次债务人主张权利，其突破债权的相对性，体现了债的对外效力，即债权人的债权效力不仅及于债务人，而且及于与债务人发生债的关系的第三人。第二，代位权的行使必须通过诉讼程序来行使。只有通过强制执行程序，债权人的债权才能得到满足。第三，债权人行使代位权应以自己的名义而不能以债务人的名义行使代位权。第四，作为代替债务人行使权利的权利，代位权是受到限制的权力。行使代位权的范围应以保全债权的必要为限。并且，行使代位权的过程中，债权人不能随意处分债务人的权利，否则应对由此给债务人造成的损失承担赔偿责任。（四）债权人代位权辨析①债权人代位权不同于撤销权。债权人代位权与撤销权设立的目的都是为了保护债权人的债权不受债务人不当行为的损害，都属于债的保全措施。但撤销权是指债权人在债务人与他人实施处分其财产或权利的行为危害债权的实现时，得由法院予以撤销的权利，针对的是债务人不当处分财产的积极行为。而代位权则针对的是债务人不行使权利的消极行为。②债权人代位权不同于权。债权人代位权行使是以自己的名义进行的。而通常理解上的，权是指，人为了他人的利益，以他人的名义行使的权利。因此，代位权与权的主体不同。③债权人代位权不同于债权让与。 两者都是通过变更某一债务人的清偿对象，来实现债权债务的清理。但是，债权人行使代位权无须债务人同意即可通过人民法院直接向次债务人行使，而债权让与则必须由让与人与受让人达成协议。二、债权人代位权的性质（一）目前理论界对债权人代位权性质的认识代位权作为一种债的救济体制，由于它在法理上的定位及其在法律上的适用都有相当大的特殊之处，因此要完全理解代位权的性质还是比较困难的。目前对于代位权属于何种性质，国内也有多种不同的观点：第一种观点认为代位权为请求权。其理由是：债权人的代位权是债权人请求次债务人向债务人清偿的权利，因此是代位请求权。第二种观点认为代位权属于程序上的权利。代位权是一种形成之诉。债权人向人民法院提出申请要求改变现有的与债务人的权利义务关系，申请债务人的债务人参加诉讼，代债务人偿还债务，从而使债权人与第三人形成一种新的权利义务关系，使债权得到全部或部分受偿。第三种观点认为代位权属形成权，其理由是：债权人行使债权时不需要征求债务人的同意，并能使债务人与第三人的权利发生变更或消灭。代位权看似债权人向第三人请求，但该权利是保全债权人的权利。并非直接实现债权人的权利，在清偿期届止前也可以行使。第四种观点认为代位权属于实体权。其理由是：民事实体权利是指依法保护的财产权和人身权，只有法律允许转让的民事实体权利当事人才有权处分。由于债权人行使代位权的目的是依法保护自己的财产权，同时向法院提出请求，并经法院允许才能行使，所以代位权属于一种特殊的实体法上的权利。第五种观点认为债权人的代位权属于保全权。其理由是：保全权，也称保全撤销权，是债权人对于债务人减少财产以至危害债权的行为，得请求法院予以撤销的权利。《合同法》第74条规定：“因债务人放弃其到期债权或者无偿转让财产，对债权人造成损害的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。债务人以明显不合理的低价转让财产，对债权人造成损害，并且受让人知道该情形的，债权人也可以请求人民法院撤销债务人的行为。撤销权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使撤销权的必要费用，由债务人负担”。而代位权的行使，正是具备了债务人放弃其到期债权、对债权人造成损害的这两个主要特征，同时又是通过法院撤销债务人的行为以达到保全债权的目的，因此债权人的代位权在性质上属于保全权。（二）代位权从性质上讲应为请求权笔者认为，代位权从性质上讲应是请求权。理由是：首先，债券是一种请求权，其义务主体是确定的。而债权人的代位权是债权人请求次债务人向债务人清偿的权利，仍属于债权的范畴，所不同的仅仅是代为行使的权利，因此代位权在性质上属于请求权。其次，从概念上看，请求权是指根据权利的内容，得请求他人为一定行为的权利。其特点在于，权利人要实现其利益，须借助于他人的行为。在民商法理论中，与请求权密切相关的权利为支配权和抗辩权。其中，支配权是权利主体对权利客体直接进行支配的权利，权利人实现其利益不需要他人配合的积极行为。笔者的理解是，物权人在其物权受到侵害后，向侵害人提出请求，当侵害人拒绝时，受害人既不能支配侵害人的财物，也不能强制其人身，而只能依法提起诉讼，请求国家审判机关提供国家强制力迫使侵害人采取特定行为（如债务人对次债务人债权的转让），以消除给物权人造成的不便与损害。而根据《合同法》及《合同法解释〈一〉》（以下简称《解释》）的规定，代位权是债权人直接取代债务人要求次债务人向自己履行财产义务的权利，属于请求权的法律关系。其权利的实现，是建立在债务人不按时按约履行义务的基础上，此时债权人在其债权受到侵害后，向法院依法提起诉讼，请求国家审判机关提供国家强制力，来代行债务人相对第三方（次债务人）的债权的行为，其目的是为了保全债权。因此，代位权在本质上是基于请求权和履行这样的双方行为形成的法律效力，所以其主要的性质应是请求权。 三、债权人代位权在我国的适用（一）债权人代位权的适用意义 1债权人代位权制度能够更好的保护债权人的利益。当债权债务关系成立后，债务人的全部财产成为维护债权人利益的唯一保障，而债务人对次债务人所享有的权利，是这些财产的重要组成部分。债务人财产的任何变化对于债权人而言，就是不能得到全额受偿的危险几率加大，从而有可能危及债权人的正当利益。而债 权人代位权制度能够较好地避免由于债务人怠于行使权利而给债权人造成损失。当债务人怠于行使时，债权人可依照一定程序来维护自己的权益，债务人承担责任的财产也不会减少。进而实现了债的保全，从而更好地保护债权人的利益。2债权人代位权制度符合诉讼经济原则。债权人代位权制度能够节省交易成本，体现在两个方面：一方面，在解决如“三角债” “四角债”的关系中，处理它们的债权与债务的纠纷，诉讼请求等，这一过程是漫长、复杂的。如果没有债权人代位权制度，那么社会、债权人、法院都将耗费更多的精力，时间和成本来处理。而债权人代位权制度能够很好地解决这一问题，对社会、债权人、法院而言都是经济的，即能节省交易成本，又能使得诉讼经济化，同时也大大提高了债权人行使代位权的积极性。另一方面，如果采用“入库规则”即债权人不能直接受领代位权诉讼的财产,代位权诉讼取得的财产只能先归于债务人,债权人再以债务人为被告提起诉讼,那么必将浪费司法资源,更不符合诉讼经济原则, 同时也打击了债权人行使代位权的积极性。“因此，债权人“跳过”债务人而直接向次债务人主张债权并经过相应的法律程序行使代位权，既可以维护债权人的合法权益，又可以在更广的范围避免了债务人通过消极主张债权来逃债的企图，进而实现节约司法资源，诉讼经济的目标。”3、债权人代位权制度符合公平原则。当两个或两个以上的债权人同时对同一个次债务人提起代位权诉讼的，人民法院可以合并审理。当次债务人的财产不足时,法院可依据各债权人债权数额的大小，按照比例进行分配，但是每一个债权人行使代位权的范围，不得超过债务人对其所负的债务额,同时还包括行使代位权时所付的必要费用。对超出部分人民法院不予支持。 “也就是说，当次债权额高于债权额时，债权人的代位请求权应以债权额为限，而当次债权额低于债权额时，债权人的代位请求权应以债权数额为限，债权人可以同时对数个次债权提起代位权诉讼。”笔者认为这对债权人、债务人、次债务人来说都是公平的，所以债权人代位权制度的设计是符合公平原则的。（二）债权人代位权的适用条件在保护债权人的权益时，也要保护债务人，次债务人的合法行为。代位权制度虽然主要用来约束债务人不法行为。但也要防止债权人动辄行使代位权，从而导致债务人和次债务人的利益因为债权债务关系而受到侵害。从这一目的出发，笔者认为，应该从以下6个方面严格限定债权人行使代位权的条件：1债权人与债务人之间须存在合法有效的债权债务关系。“债权人代位权是债权人代行债务人的权利，代行者如果与被代行者之间没有合法有效的债权债务关系，则代行者即失去了代行的基础。”[12]因此，人民法院在受理债权人诉请行使代位权的案件时，首先应审查债权人与债务人之间是否存在合法有效的债权债务关系。2债权人代位权制度属于涉及第三人的权利。债务人对第三人须享有权利。而且两者存在，必须是合法有效的债权债务关系。这时的第三人才能成为次债务人。如果债务人对他人无权利存在，或者权利已经行使完毕，债权人就不能代位行使权利，如果债务人享有的权利与第三人无关，也不得对该第三人行使代位权。3、可代位行使的权利必须是合法有效的债权。我国《合同法》规定，可代位行使的权利仅限于债务人对第三人享有的债权。因此，“可以代位行使的权利必须是债务人现有的债权，而非专属于债务人本身的权利”[13]或非现实存在的权利。这些权利是不能被代位行使的。如对结婚生子的否认权、抚养请求权等专属于债务人本身的权利，是不能成为债权人代位权的标的，不得由债权人代位行使。尽管这些权利的行使可以间接地会对债务人的责任财产产生影响，然而这类权利的行使与权利人本人的意愿是有紧密联系的，所以他人不得代位行使 另外，可代位行使的权利必须是合法有效的权利，对基于非法原因而成立的权利，如赌债等，不应当代位行使4、债务人怠于行使其权利。债权人代位权的行使的必要条件是债务人怠于行使其权利。那么，债务人怠于行使其权利如何认定？有人认为，其表现是：期限到来时根本不主张权利或延迟行使权利。如果债务人已经向第三人提出了请求，或者已经向法院提起诉讼，则不能认为债务人怠于行使权利。[14]这一界定，比较好地表述了债务人怠于行使其权利的表现，但仍不够完善。笔者认为，认定债务人怠于行使其权利，应当同时具有三个要件：应行使、能行使、不行使。其中应行使，是指债务人若不行使，则其对次债务人的权利可能会消灭或丧失。所谓能行使，是指客观上债务人有能力行使权利。当 然，“债务人受破产宣告，此时其权利应由破产管理人行使，债务人此时是不能行使其相对第三人的债权。”[15]所谓不行使，是指债务人客观上消极地不行使权利。当同时符合这三个条件时，可以认定债务人怠于行使其权利。此外，[16]“如果债务人已经行使了权利，即使不尽如意，债权人也不能行使代位权”5、须债务人履行债务迟延。当债务人没有迟延履行债务时，债权人不得行使代位权。对于是否以履行迟延作为代位权成就的必要条件，我国《合同法》没有明文规定。现行《合同法》第73条仅规定了“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以请求人民法院以自己的名义代位行使债务的债权。”笔者认为，如何在法律上界定对于债权人代位权，其最直接的依据就是债务人迟延履行。而以履行迟延作为代位权的构成要件，有利于协调债权人和债务人的利益关系。不然的话，在债务人迟延履行之前，就允许债权人行使代位权，则没有人敢于负债。[17]“因此，法律应当保证在债务关系双方约定的履行期完成之前，债务人拥有活动自由，可以从容地行使权利，或筹措其他方法，以备届时清偿债权，此时债权人不得随意干涉债务人的活动，而履行期届至，经催告债务人仍不为履行，又怠于行使其权利，且无资力清偿其债务，致使债权人的债权有不能实现的危险，此时始应从“保护债权人利益”的角度出发赋予债权人代位权，以保全其债权。”6、债权人有保全债权的必要。笔者认为，当债权人的债权有不能依债的内容获得满足的危险，债务人始能行使代位行使权以实现债权的保全。若在债务人确有资力偿债情况下，允许债权人行使代位权，有违《合同法》的第73条的本意。比如，”当债务人资力雄厚，即使逾期不履行债务，并且怠于行使权利致使其财产总额减少，但其财产仍足以充分清偿其债务，并未危及债权人债权实现，则不得行使代位权，而只能诉请法院予以强制执行。”[18] （三）对债权人代位权的适用中的几个问题探讨1、被代位债权未到期是否可以行使代位权的问题。笔者认为，要在充分保障债权人利益的前提下，也要充分考虑次债务人的利益保障，灵活适用代位权规定。既然代位权的行使须债务人履行债务迟延，那么债权人对对次债务人的债权也应以到期债权为对象，这有利于保障次债务人的合法权益。因此，债权人应当在债权人对债务人的债权(代位债权)以及债务人对次债务人的债权(被代位债权)均已到期的情况下方可行使代位权。2、债权人以自己的名义行使代位权，所花费的费用由谁负担的问题。笔者认为，应当从责任的角度来确认费用的负担对象。责任的区分大致有两种情况：一种情况是当债权人在代位权的行使中由于违反注意义务给债务人造成损失的，应当予以赔偿。另一种情况是由于债务人自己的过错导致债权人行使代位权，债权人因行使代位权而产生的必要费用，应由债务人负担，而不能由债权人负担。否则，将因行使代位权而减少债权人的利益，这与代位权制度设立的目的是相违背的。因此所花费的费用由谁负担的认定上，笔者认为，除应包括行使代位权的必要开销如诉讼费、交通费、住宿费、通讯费等等，还应当包括代位权诉讼过程中给债权人带来的间接损失，如误工费。当然，这需要以债权人在行使代位权之前对债务人已进行催告为前提。3、债权人代位权制度中债权人、债务人、次债务人的自我规范问题。首先，对于债务人来说，其应当树立起依照合同约定偿还债务的诚信意识，认识到消极躲避债权人根本无法实现赖债的目的。[19]“如果债务人通过“下落不明”来逃避债务，非但不能使债权人的债权落空，反而可能因拒绝到庭而使得自身的利益受更多的损失，比如在债务之外的债权人行使代位权所产生的必要费用。”其次，对于债权人而言，要防止滥用代位权，要在法律许可的范围内行使代位权。债权人行使代位权应以自己的名义提起，且必须通过诉讼程序行使，方可达到债权保全之目的。最后，对于次债务人来说，其应当积极配合债权人行使代位权，而不应配合债务人逃避债务。否则，次债务人将因此而蒙受额外损失，因为《解释》第十九条规定，“在代位权诉讼中，债权人胜诉的，诉讼费由次债务人负担，从实现的债权中优先支付。” 债权人代位权制度是我国合同法法律制度中一项崭新的内容，目前这项制度更是倍受社会推崇。其有利推进企业体制改革。使社会主义市场济济体制得以完善以及快速发展，更是对于我国企业存在的三角债等问题的毒瘤，给开出了一剂良方。从法律层面来看，债权人代 位权制度的确立，对我国的合同法律秩序的完善具有非常重要深远的意义。注释：曹守晔 《代位权的解释与适用》杨立新：《论债权人代位权》，载《法律科学》1990年第2期张广兴：《债法总论》，法律出版社1997年版，第20页申卫星：《合同保全制度三论》郑见林 邱小龙：《债权人的代位权若干问题》郑见林 邱小龙：《债权人的代位权若干问题》陈林娟：《债权人代位权之性质及行使研究》《经济法》（全国会计专业技术资格考试用书）第7页滕燕：《试论物权请求权的性质》赵旭东：《合同法学》，第130页《经济法》（全国会计专业技术资格考试用书）第205页[12]谢怀 合同法原理[m]．北京：法律出版社，2000.[13]崔建远．合同法[m]．北京：法律出版社，2000.[14]张祥俊《政法论坛》，1996年第5期。 [15]张广兴．债法总论[m]．北京：法律出版社，1997.[16] 郑玉波主编《民法债编论文选辑》（中）第835页。 [17] 王家福主编《中国民法学……民法债权》，第181页。 [18] 戴修瓒：《民法债编总论》（下）第185页。[19] 史尚宽：《债法总论》 第462页