法律效力论文范文五篇-ag尊龙app

法律效力论文篇1

法理学中对法律行为效力的研究是很薄弱的，是什么原因促使了我们法理学界对法律行为效力问题的漠视？这一问题的症结在于民法帝国主义的影响与我国法理学界的封闭性、研究的滞后性。

本文希望能在现有的法理学视野范围内为法律行为的效力研究找到可以依靠的理论基础，而法律的效力正是这一理论基础。

一、问题的提出

笔者对国内现在流行的法理学教材和专著[2]进行了细致的考察，发现这些教材或专著在研究法律行为方面要么只字不提，要么研究的非常少。法律行为制度是一个相当丰富的法律领域，为什么国内这些专家学者对于此问题会有这样的态度，是由于国内学者的学识水平不够么？可是，我们所看到的撰写法理学教材或专著都是国内公认的最有权威的人士。那么是由于法律行为制度本身的原因么？因为法律行为制度本身的属性与法理学的本性相排斥么？如果是的话，那么法理学与法律行为制度为什么会相互排斥呢？对于以上一连串的疑问，我们试图想通过某一个切入点来发掘这些问题背后所隐藏的真理。那么，这个切入点是什么呢？耶林说过，没有法律效力的法律规则是“一把不燃烧的火，一缕不发亮的光”[3]，因此，法律的效力是法律秩序的核心问题[4].那么，我们来试着从法律行为的效力问题入手来揭示法律行为的效力与法理学的关系，进而指出法律行为效力研究当中存在的困难，从而找出困难的解决办法。并希望能对法理学上法律行为制度的研究，有所帮助。

二、研究法律行为的效力的意义

从法理学的角度来讲，研究法律行为大体上有两种意义：理论意义和实践意义

（一）理论意义

1、研究法律行为的效力是由其在民法当中的核心地位所决定的。法理学作为法律科学的一般理论，它的研究对象必须对部门法学的制度建立，理念贯彻提供理论指导。民法作为市场经济的法，其与人们日常生活关联程度的密切性，是不言而喻的。那么，法律行为作为民法的核心制度也是最有特色的制度，法理学应当对它的存在有所反应，并且也必须对它进行研究。

2、对于立法者而言，充分理解法律行为的效力，有利于法典的完善。笔者在后文会谈到，我国目前的立法多关注的是法律的应然效力，而对于法律的实然效力、道德效力研究不够。于是，就造成了我国立法过程当中许多法律理念的流失。比如，我国行政立法当中公共参与理念的丧失，在很大程度上是由于立法者制定法律之时没有对法律的实然效力作深入研究，即使个别立法者依靠自己良好的法律素质，也考虑到了法律的实然效力，可是却没有法律实然效力的反馈途径，没有从制度上解决法的效力的反馈问题。而没有从制度上构建好这一反馈途径，恰恰是因为我们对法律行为效力研究的不深入。

3、法律行为作为法律事实的一种，其对法律关系理论的重要性是勿庸置疑的。对法律行为进行深入，细致乃至详尽的分析和研究，必然会促进法律关系理论的发展。进而从结构上丰富法律关系理论体系，从内容上充实法律关系理论。

（二）现实意义

1、对于当前制定当中的民法典而言，充分研究法律行为的效力，对于完善民事法律行为制度，贯彻民法的私法理念，理顺民法典与其他法律部门的关系，有着重大的现实意义。民事法律行为作为法律行为的具体表现，对法律行为效力进行深入研究，势必对民事法律行为带来丰富的指导思想。从更深层次促进民法典的完善和发展。

2、有利于贯彻法律的诸多价值和理念。法律行为的效力理论，包含这丰富的法律思想和理念。对于当前的立法而言，充分的法律行为效力理论的研究，无疑对于提高立法者的素质，提高立法的质量，增强司法者的法律意识有着巨大的促进作用。立法者，司法人员如果对法律行为的效力理论有充分的知识，那么无疑对于法律理念的贯彻和推行具有无可替代的作用。从而为建设法治社会，构建和谐的人文、法律环境作出更大的贡献。

三、我国目前法律行为效力研究的尴尬境地

正如笔者在文章一开头所讲的，目前国内法理学的研究，对于法律行为的效力来说是相当的薄弱的。可以毫不客气的说，在中国的法理学家当中，还没有一个人对法律行为效力的研究能做到，可以从部门法理论当中将法律行为效力理论提炼出来，就是说，还没有人能概括出法律行为效力的一般理论。那么，这种尴尬的境地对于法理学者又意味着什么呢？这种状况怎么就使得法律行为效力的研究陷入了十分尴尬的境地呢？笔者认为，应从两方面来分析：

（一）法律行为的法理学定义要求其具有法理学的气质

有法理学者将法律行为定义为：“指能发生法律上效力的人们的意志行为，即根据当事人的个人意愿形成的一种有意识的活动[5]”。有的法理学者认为：“法律行为是一个涵括一切有法律意义和属性的行为的广义概念和统语[6]”。有的法理学者认为：“法律行为就是法律所调整的、具有法律意义的行为[7]”。也有学者认为：“法律行为乃基于意思表示，而发生法律上效力之行为也[8]”。也有学者认为：“具有合法权能的人所做的、能够产生特定法律后果的或产生法律上可能且允许的后果的意思表示或意愿宣告[9]”。从以上这么多的定义当中我们很容易发现，正如李龙教授指出的一样“我国的法学家尤其是法理学家是在广义上使用法律行为的概念，基本上都把法律行为解释为能发生法律效力的人们的意志行为或由法律所调整、能发生法律效力的行为[10]”。

很显然，法理学上的法律行为的定义，表明法理学家迫切的想把法律行为提高到一般理论的高度。这样，才能让法律行为制度纳入到法理学的研究视野当中。可是，我们回过头来看看，所谓的法律行为的通说定义（法律行为是有法律意义的行为），根本做不到这一点。法律行为的通说定义根本没有说明任何问题，这种定义根本解决不了任何的实际和理论问题，也没有提供出法理学可资利用的手段来指导具体部门法，而且该定义看起来除了同义反复之外，还有着耍赖皮的嫌疑。这种赖皮就是：明知道我不能把法律行为制度提高到一般理论的高度，仍耍赖把法律行为纳入到法理学的研究当中，而且煞有介事的说法律行为制度是法理学当中重要的领域。那么法理学家为什么，这么想把法律行为制度的研究纳入到法理学的研究当中来呢？我想只有一种解释，那就是民法帝国主义[11]的影响。由于民法帝国主义的影响，使得莫多的法理学家把罗马法视为人类有史以来最完备，最伟大的法律。的确，民法以及与民法有关的理论经过了数千年，经过几十代甚至上百代人的不断加工完善，以致每一个法律人从内心来讲，都自然不自然的生发出对它那种天然般的纯真崇拜，因此对民法及其理论深信不疑。对民法的具体制度也由于对民法的情感而有特别的依恋。民事法律行为制度，被誉为民法上的一颗明珠，被萨维尼以来的众多法学者推重备至。它所代表和维护的人文主义精神，对人的终极关怀，对人性的最大范围的张扬，至今在法学者心中还不住的激起对真善美的热切追求。那么，就难免我们现在的，不仅法理学者，还有民法学者，甚至行政法学者会对法律行为制度产生如此深厚的情感，以致缺少了法律行为制度的研究，就会认为法律本身就不完满了。

（二）法律行为的内涵却要求法律行为的民法品质

就像前边所提到的，有的法理学者是从意思表示给法律行为下的定义，其引用民事法律行为制度概念和技术的意图，是显而易见的。那么，除了上文提到的民法帝国主义的影响以外，这些法理学者为什么非要引用民事法律行为制度的概念和技术来描述、定义法理学意义上的法律行为制度呢？因为法律行为制度的核心部分，也就是最最有特色的部分是意思表示。意思表示对于法律行为制度来讲是最基本的要素，也是法律行为制度的生命力、魅力所在，而意思表示的研究，必须借助于民法上意思表示的理论。因为，首先从民法和法理学产生的先后时间上来说，我们认为，先有民法而后才有独立意义上的法理学，因为法理学是关于法律的一般规范，法理学的研究以部门法的研究为基础，所以，民法上的意思表示天然的有一种先入为主的运气和历史必然性。在研究民法上的意思表示之后，再进一步抽象出更为一般意义上的意思表示，从而完成意思表示（也就是法律行为制度）的法理学构造。那么，意思表示就肯定会残留许多民法的理念，从而在外部容易生发出民法的品质。

综合以上两部分，我们认为，目前法律行为效力研究的尴尬境地是与法律行为制度研究的尴尬境地是分不开的。这种尴尬是由于：一边法理学家提不出具有基础性的法律行为的一般理论，不能把它提升为法理学研究的范畴，但是却一再声称法律行为是法理学研究的当然领域；另一方面，法理学家若真要研究法律行为制度及其相关的法律效力等问题，就不可避免的绕不过对民事法律行为的研究。换句话说，就是欲剔除民事法律行为的影响，建立法理学上的法律行为制度，在方法论及内容上又不得不以民事法律行为为蓝版。这种互相矛盾的状况，直接导致了目前我国法律行为效力研究的尴尬境地。

四、探求法律行为效力的研究进路

固然，我国法律行为效力研究进入了很尴尬的境地，但是这丝毫不意味着我们就应该停止对法律行为效力的研究。只不过我们应该转换思维，从不同的角度来探讨。从而尽可能的揭示出法律行为效力的真实面目。我们认为，应该至少从两个方面来进行我们的研究和思考。

（一）着重探讨法律行为的效力来源。

关于法律行为的效力来源问题，本文不想展开对法律行为效力来源的具体的多层次的研究，而是想说明法律行为效力来源的理论。目的仅仅是给大家提供一个研究的方向，至于方向下有关的具体问题，每个人都可以有自己的观点，有自己的结论。也就是说对于法律行为效力的研究是开放性的，没有最终结论的。笔者只是想让大家明白，对于法律行为效力的研究要从哪些方面入手，要研究的都是哪些领域。效力来源只是个研究方向。

目前我国法律学者还没有对法律行为的效力来源问题作出来实质性的研究成果。而民法意义上的法律行为的效力来源，已经有学者在探讨了[12].只有越来越多的学者参与到这个问题的讨论当中来，法律行为的效力来源问题才能得到更深层次的探讨。

（二）着重分析法律行为效力的种类

我们通常理解的法律行为效力的种类是指无效、效力待定、有效、可撤消可变更等等。这种分类只是从效力的外在形态来分析，而且这种分类明显的带有民法学的气质。当然，在法理学中对于法律行为效力的讨论可以作出如上分类，只是，我们是不是还有其他的分类，而且那样的分类更有助于我们研究法律行为的效力？法律行为的效力种类就只有无效、效力待定、有效和可撤消可变更么？有没有其他的什么标准来对法律行为的效力作出新的分类？笔者对西方法理理论考察后发现，对于法律效力而言，他们通常都将法律效力分为“应然效力”“实然效力”“道德效力”[13].那么我们不管这种分类能否穷尽所有的法律效力类型，对于我们的研究来讲，真正有帮助的是他们研究的视角，是他们研究的方法，而不是他们具体研究的结果是否与我国的政治意识形态冲突。同样的，法律行为的效力也可以研究他们的应然效力、实然效力、道德效力。而且这种研究有部分学者已经走出了第一步[14].

综上所述，我们认为，对于法律行为效力的研究应当从效力来源和效力种类来进行。而且唯有这样才能进一步推动对法律行为效力更深层次价值的揭示，才能发展、完善法理学意义上的法律行为制度。

五、法律行为的效力＝法律的效力？（一种可能的出路）

对于我们法律人而言，根据一般的法理素养会认为法律的效力和法律行为的效力不可能等同。因为，法律行为是法律的一个下位概念，也就是说法律包括了法律行为制度的所有内容。说法律行为的效力等同于法律的效力有以偏盖全之嫌，而且持这样观点的人往往还不在少数。但“真理往往掌握在少数人手里”而且人类的文明、历史发展一再地证明的确如此。笔者认为法律行为的效力其实就是法律的效力。理由如下：

（一）是法律的调整对象的客观要求

法律是调整人们行为的规范体系[15].那么很显然，人们的行为是法律的调整对象。根据法的定义，并结合概念和语言使用的习惯来看，在不同层次上，法可以被理解为具体的法律规范，也可以被理解为法律规范组成的体系[16].也就是说，法和法律规范是相同的事物，具有相同的性质和特征[17].由此，我们说法律规范的效力也可以称为“法律的效力”[18].

法律的效力其实质就是指法律对人们行为的拘束力，不论这种拘束力来自哪里。而在实际的法学研究中，我们往往研究这种拘束力的来源问题，以至于出现了很多种关于法律效力的理论，而且，这些理论很多情况下是相互排斥的。例如，凯尔森认为法律的效力来自于“基础规范”，然而这种基础规范的效力又来自哪里？凯尔森认为基础规范是不证自明的具有效力，它的效力来自它本身。显然，他的这种学说有欠说服力。它最终导致了把效力来源归于上帝或更高的抽象意义上的某种不能认知的事物，从而陷入了不可知理论的窠臼。哈特认为法律效力来源于承认规则。自然法学派认为法律的效力来源于自然、理性、上帝等等。我们在这里无意于探讨法律的效力来源问题，正如德国著名学者霍恩指出的，“有关法律效力的理论主要是关于人们遵守法律的理由”[19].我们的目的在于说明法律的效力仅仅是对人们行为的拘束力，是人们的行为在法律视野范围内的存在。换句话说就是，人们的行为在法律上有意义的描述。回过头来，法理学界对法律行为的通说是：法律上有意义的行为。我们很容易就看出，法律的效力问题与法律行为问题是同一个问题，只不过是同一个问题的不同表述。法律的效力是从立法者的角度确认或认知法律行为，而法律行为的效力则是从守法者的角度来表述法律行为。从本质上来说，两者没有什么区别。虽然，法律的效力和法律行为的效力具体的研究内容和范围有所不同，但两者都可以统一于人们的行为，统一于效力问题。

（二）是法律行为效力研究现状的客观需要

前文已经提到了，我国法理学界对于法律行为效力研究的尴尬境地。这种尴尬境地的出现，是由民法情感和民法帝国主义的交叉作用产生的。但是，其间还有一个更为深层次的原因就是，法理学界还没有找到法律行为制度的一般理论，还没有找到沟通法理学与具体法律行为制度的桥梁。那么这种桥梁在哪里？通过对法理学研究范围和研究基点的分析，我们认为，法律的效力领域就是连通法理学与法律行为效力的桥梁。当然，效力领域并非唯一的桥梁，只不过是，我们认为在当下研究法律行为效力问题的一个出路而已。

六、结语

我们认为，要想在法理学视野范围内研究法律行为制度的相关问题，就必须总结出能够指导具体法律部门法律的具有一般意义的法律行为制度。如果，法理学上的法律行为制度根本不能指导部门法，那么它就失去了存在的价值。换句话来说，就是法律行为制度不应当纳入到法理学的研究范围当中。但是，法律行为制度研究领域及其成果的缺失，并不能阻碍我们对于法律行为效力问题的研究，因为法理学虽然在法律行为整体制度研究方面存在着真空状态，但是法律效力的研究却有着深厚的理论基础。即使国内学者没有提出什么完整的法律效力的研究成果，但是国外有相当一部分成果是可以拿来用的。特别是在改革开放的今天，我们就更应该以开放的姿态来研究法理学。

具体到本文的论题，我们认为应注意以下几个方面：

（一）尽快建立我国本土的完整意义上的法理学，也就是说建立我国的法理学科学，这种法理学应当包括了一切法律领域的所有一般理论问题，不能存在一般理论研究的死角。然而目前受到民法帝国主义的影响，特别是在当下，人们的普遍热情都投入到了“制定一部二十一世纪最科学的民法典”当中去，就更应该提防民法帝国主义的负面影响。我们一定要谨慎对待部门法的研究超越法理学研究的状况，否则，我们的法理学就会有被部门法研究侵蚀、包容的危险。所以，当下，特别要排除民法帝国主义在法理学领域当中造成的不适当影响。

（二）仅仅就法律行为的效力问题，我们认为，要想在法理学范围内研究此问题，可以通过把法律行为的效力等同于法律的效力来实现。也就是说要用法律的效力领域内的丰富的法律思想，来指导具体部门法律行为制度的建立。虽然用这样的思路来研究法律行为的效力，仍然会存在很多问题，但是，最起码，它是一种当下法理学研究此问题的一种思路。一种思路无所谓好坏，关键是看我们能否用这样的思路来解决理论和实践当中的问题。

「注释

[2]这些教材或专著包括：张文显主编：《法理学》高等教育出版社和北京大学出版社2003年版孙国华主编：《法理学》人民大学出版社2004年第二版张文显主编：《法理学》法律出版社1997年版沈宗灵主编：《法理学》北京大学出版社2002年版周永坤著：《法理学》法律出版社1999年版

[3]博登海默《法理学－法哲学及其方法》1987年版华夏出版社105页

[4]张文显《二十世纪西方法哲学思潮研究》1996年版法律出版社365页

[5]《中国大百科全书？法学》，中国大百科全书出版社，1984年版，第102页

[6]张文显主编：《法理学》，法律出版社，1997年版，第130页

[7]卓泽渊主编：《法理学》，法律出版社，1998年版，第128页

[8]袁坤祥编著：《法学绪论》，三民书局，1980年版，第164页

[9]《牛津法律大辞典》，光明日报出版社，1988年版，第493页

[10]李龙主编：《法理学》，武汉大学出版社，1996年版，第280－281页

[11]此处的民法帝国主义仅仅就民法的理论和具体制度设计、技术对其他法律制度的影响而论。与徐国栋教授的观点不完全相同。

[12]李永军教授《合同法》法律出版社2006年版第180——239页。李军博士《法律行为的效力依据》载《现代法学》2005年27卷第1期。

[13]参见魏德士著《法理学》法律出版社2005年版第148——150页

[14]张文显著《二十世纪西方法哲学思潮研究》1996年版法律出版社第365――376页

[15]张文显主编《法理学》高等教育出版社第二版第58页

[16]刘作翔主编《法理学》社会科学文献出版社2005年版第69页

[17]同上书

第69页

[18]孙国华主编《法理学》中国人民大学出版社2004年版第300页

法律效力论文篇2

【论文关键词】宪法序言；法律效力；宪法功能 【论文摘要】关于宪法序言的法律效力历来是学界争论的焦点，关于其效力有很多种观点，而大多数学者认为宪法序言具有法律效力。笔者认为应从宪法功能和宪法序言整体的角度去理解宪法序言的法律效力。 有关宪法序言的法律效力问题，历来是学界争论比较激烈的问题。 1关于宪法序言法律效力的学说 1．1全部无效说 一种观点认为，宪法序言不具有法律效力其理由是： (1)宪法序言因其过于抽象而不具有规范性效力。 (2)宪法序言事实性的叙述不具效力。 (3)宪法序言不具备法规范的结构要件而无效力。 1．2全部有效说 随着理论的发展和完善，另一种观点认为，宪法序言具有法律效力。其理由主要是： (1)序言作为宪法的组成部分，应当具有法律效力。 (2)宪法序言的通过、修改和解释程序，与宪法的正文是完全相同的。这在各国是个通例。 (3)宪法序言承担着重要职能，具有构成宪法法规的规范性基础。 1．3部分效力说 再一种观点，也就是“部分效力说”，从法序言的法律效力有三种不同情况： (1)它记载历史事实的部分完全没有法律效力。 (2)确认基本原则的部分须和宪法正文的规范结合起来才有法律效力。 (3)属于规范性的部分具有完全的法律效力。 1．4模糊效力说 还有一种观点主要是针对“部分效力说”提出的，认为“部分效力说”对宪法序言内容所作的现象分析值得肯定，但不同意“部分效力”的提法，而主张以“模糊效力”来取代。 1．5强于正文效力说 持这种观点的学者认为宪法序言是国家的宣言书、总纲领，是宪法正文的基础，其效力当然要强于宪法正文。 1．6其他的观点 当然除了上述观点外，关于宪法序言的效力还有其他一些观点和看法。如有学者认为，各国宪法序言大致有几种情况：一是陈述性的序言(美国式)，二是原则性的序言(法国式)，三是纲领性的序言(中国式)，四是综合性的序言(1974年前的南斯拉夫式)。 2关于宪法序言法律效力的问题的看法 对于宪法序言法律效力的问题，笔者有自己的一些看法。我们不能孤立地理解宪法序言的法律效力，更不能与普通法律的效力混同起来。笔者认为宪法序言应该是具有法律效力的，笔者认为应该从下面两个角度来理解宪法序言的法律效力。 2．1从宪法序言的功能上来考量宪法序言的效力 法的价值是指法存在的目的和意义，法的价值肯定包括法的目的因素，因此，从某个角度讲法的目的决定法的功能，因此宪法的目的决定宪法的功能，也就是宪法的目的决定宪法序言的功能。有的学者是这么说的宪法“把国家的理想目标写人条文从而提供一种象征功能，它们规定了政府的结构形式、并试图为政府统治的权利进行辩护。”因此，宪法的目的一般体现在三个方面：表述国家的目标、形成政府的结构、以及确立权的合法性和正当性。除了形成政府结构这一目的主要是由宪法正文来实现外，其余两个方面的目的在宪法序言中得到了比较充分的体现。宪法既然有着特殊的功能，那么这就决定了其应当有特殊的内容和表现形式，既然宪法序言有特殊的内容和表现形式，那么势必会影响到宪法序言的作用和效力问题。这里从宪法的目的到宪法功能到宪法的内容到宪法的效力，应该是这样的关系，宪法的目的决定了宪法的功能，而宪法的功能决定了宪法的内容，而宪法的内容决定了其具有的效力。 2．2从整体的角度考量宪法序言的法律效力 从宪法从整体角度发挥其效力的角度考量其效力问题。宪法序言是作为整体来发挥其效力的，而不是要逐字逐句的去探讨是否具有法律效力。我国现行宪法序言的法律效力是一种整体的效力。 1)所谓整体的效力，是指宪法序言作为一个整体被认为是具有法律效力的，但不必深究每一段文字、每一句话具体的法律效力。它主要通过宪法正文条文，一般法律法规及政治机关、各种组织的行为与宪法序言不相抵触来实现；而不是必须由一定机关及其人员直接依据某一段文字进行的“实施行”或“执行”活动来实现其法律效力。 2)宪法序言整体效力的内涵还包括的内容是，不能看宪法序言是否具有司法适用性，而是从更广义的层面看宪法序言是否能得到普遍而有效的贯彻和遵守。 3)宪法所承载的特 殊的功能决定了宪法具有特殊的内容和表现形式，从普通法律，特别是民法、刑法中归纳出来的法律规范结构来看待宪法，往往会得出“宪法非法“的错误结论。 3总结 1)各国的宪法序言一般都具有法律效力，不具有法律效力的宪法序言是不存在的。有区别的是各国宪法序言的效力的强弱、效力的明确与模糊之分，坚持宪法序言具有法律效力的学者也指出，宪法序言中不同内容的效力作用方式和效果表现并不完全相同。 2)判断宪法序言是否具有法律效力的标准，不是看宪法序言是否具有司法适用性，但具有政治机关的适用性。 3)宪法序言的效力由宪法序言的功能直接决定。而宪法序言的功能又是由宪法的目的所决定的，宪法的目的通常包括：表述国家目标、形成政府结构、还有一个是确认政治的合法性和正当性。 4)宪法序言是作为一个整体发挥其效力的。而不必逐字逐句的去探讨，而应该上升一定的高度去理解宪法序言的法律效力

法律效力论文篇3

本文就网络环境中知识产权法的法律效力问题从时间上、空间上以及对人的效力三个方面进行了分析论证。并就网络环境中存在的网络版本、域名抢注驰名商标现象谈了自己的看法。 1 前言 所谓信息网络是信息数据、计算机、通信三者结合的产物，是由通信平台和大量应用信息系统构成的，其目的是实现各种信息资源的实时传递、交换和共享。现有的典型信息网络有oclc、rlin和因特网（internet）。由于因特网是目前全球最大的世界信息网，故本文以因特网为例，研究网络环境下的知识产权法的法律效力。 因特网是一个无中心的全球信息媒体，它所组成的网络空间将全世界人们、机构、企业、政府联系在一起，使用户可以远程登录、共享数字化文件，网上讨论，电子出版，查询信息，发送电子邮件，用户可以通过计算机网络向特定主体、某个群体甚至整个世界即时信息。因此，人们普遍地认为一个信息资源共享的时代真正到来。然而，面对因特网无限的复制性，全球的传播性和变幻莫测的交互性，知识产权的权利人却感到陷入了网络空间的泥潭：“网上书屋”宾客盈门，而作品的凯时k66会员登录的版权人被置之脑后：“网络版本”理直气壮，而凯时k66会员登录的版权人的权利又无权威的法律解释的支持；域名的恶意抢注现象，域名引发的冲突等等，又不得不使人们认真考虑网络空间的法律规范和行为准则，考虑网络环境下知识产权法的法律效力。 2 网络环境中知识产权法的法律效力 所谓网络环境中知识产权法的法律效力，从广义上说，泛指网络环境中知识产权法的法律约束力和法律强制力。从狭义上讲，指知识产权法的生效范围或适用范围，即网络环境中知识产权法对什么人、在什么地方和什么时间适用的效力。按照目前对知识产权保护的国际惯例、国际保护公约，以及我国有关知识产权保护法律，网络环境中的知识产权法的法律效力，主要可从以下三个方面来看： 2.1 网络环境中知识产权法在时间上的效力 知识产权法在时间上的效力，是指有关的知识产权法律规范的生效、失效的时间，以及生效后的智力成果关系是否具备有溯及既往的效力问题。 迄今为止对知识产权的保护一方面体现在各主权国家的国内立法保护方面，另一方面也体现在知识产权的国际保护方面，即知识产权的域外效力。目前，无论是各国的国内立法还是国际知识产权保护公约都对具体的智力成果保护法的生效、失效时间，以及生效后的智力成果关系的溯及力有所规定。如：《保护工业产权巴黎公约》1884年7月7日正式生效。《巴黎公约》规定，巴黎公约多次修改后所参加公约的成员国都必须承认最新文本的效力，而老成员国对修订本可以批准也可以不批准，仅承认原已批准的文本并可继续留在联盟内。至今，巴黎公约已修订了6次，我国政府承认并批准的是斯德哥尔摩修订本；《保护文学艺术作品伯尔尼公约》1887年12月生效，先后作过7次修订，最近一次修订本是1971年7月2日的巴黎文本，我国于1992年加入伯尔尼公约，批准了该公约1971年的巴黎文本。 再如，在我国法律失效的时间一般有以下几种情况：①法律已完成历史任务，特定条件消失而自行失效；②新的法律颁布施行后，原有的同类旧法律即失效力；③新的法律代替同一内容的原有法律，同时在新法律中明文宣布原有法律废止；④法律本身明文规定了终止生效日期，届满则失效；⑤国家特别的决议、命令，宣布废除或革新法律、法规，从宣布之日起失效。对于知识产权法的溯及力，我国也采取法律不溯及既往的原则。 70年代以来，知识产权法受到了信息时代到来的最大冲击，如凯时k66会员登录的版权法变化最大的方面是对计算机软件产业的保护，许多国家都在修订后的凯时k66会员登录的版权法中明确表示：存储 在电子媒介上的作品要受著作权法保护。时至今日，全世界已有40个国家采用著作权法保护计算机软件。在我国，计算机软件作为我国著作权的客体，已经明确规定在“著作权法”中，“著作权法”是我国保护计算机软件的基本法律依据，其所规定的各项原则适用于对计算机软件的保护。同时，由于计算机软件的两重属性，单纯依靠著作权法不能为软件提供全面、有效的保护，根据“著作权法”第五十三条“计算机软件的保护办法由国务院另行规定”的授权，国务院于1991年6月颁布、并于同年10月1日起实施《计算机软件保护条例》，成为我国保护软件的著作权特别法。 在网络环境中，现有的知识产权法在使用和操作过程中面临着许多有待解决的问题。目前，许多国家都在研究网络环境中对知识产权的法律保护问题。如1994年2月9日由北欧国家呈交给丹麦议会的丹麦新凯时k66会员登录的版权法议案（称凯时k66会员登录的版权法197号议案），是使凯时k66会员登录的版权法更符合时展需要的一个尝试，但该议案的内容并非全新的，对数据库保护也未作出专门规定，也仅是把它包括在凯时k66会员登录的版权法之中。欧共体正在制定的关于数据库法律保护的com（93）464final sys393法令对数据库的法律保护作出了三点保护：①数据库作为编纂品，受凯时k66会员登录的版权保护。其前提是在凯时k66会员登录的版权者同意的情况下，信息只能以索引的形式进入数据库；②无需征得凯时k66会员登录的版权所有者同意，书目 ，现行知识产权法在空间上仍具法律效力。其次，从我国现行行政法律看，1997年5月30日国务院信息化工作领导小组印发的《中国互联网络域名注册暂行管理办法》中明确规定：“凡在中国境内 注册域名，应当依该办法办理。”“域名注册的审批按照‘先申请先注册’的原则进行。”“在中国境内接入中国互联网，而不以cn为顶级域名，必须在cnnic（中国互联网络信息中心）登记备案。”而且，目前我国现行域名管理制度与美国国防部高级研究项目处（darpa）及其授权的域名分配机构（iana）的管理相似。所以，现行的域名注册制度应当受到知识产权制度的制约，现行知识产权法在空间上仍具法律效力。 2.3 网络环境中知识产权法对人的效力 知识产权法对人的效力是指知识产权法适用于哪些人之间发生的智力成果关系。 知识产权由于受地域性特点的制约，因而从一开始对知识产权的法律保护主要是通过各主权国家的国内立法来实现的。只是从19世纪末，随着垄断资本主义的形成，科技和工业生产技术的不断发展，国际间科学文化技术交流的日益频繁，国际知识产权保护制度才逐渐形成，即产生了一系列保护知识产权的国际公约。我国现行著作权法主要体现在三个原则上：①属人原则：即我国的知识产权法适用于一切中国人，而不论其是否居住在中国境内；②地域原则：即外国人、无国籍人及在国外注册的法人在我国境内所发生的智力成果关系，受我国知识产权法的保护；③互惠原则：即根据国与国之间所签订的协议或者共同参加的国际公约来确定是否给予外国人的知识产权保护。现有的知识产权国际保护公约，普遍地应用“国民待遇原则”和“独立性原则”。即各缔约国之间在保护工业产权、著作权的方面，有义务根据各自国内法给予对方国民与本国国民相同的待遇；各成员国给予其他成员国的作品所提供的保护，不受作品产生国的保护条件的约束。甚至与作品产生国是否有产权保护无关；各缔约国各自独立地按自己的国内法授专利权和商标人专用权，并只保护依本国法授予的这些权利。 知识产权保护公约从19世纪末到20世纪末近百年间经受住了时间的考验，然而就在20世纪90年代以来，以计算机和通信技术的结合为基础发展起来的因特网横扫全球，成为名符其实的全球信息网。全世界人们都认识到21世纪将是知识经济的时代，商业信息化，管理信息化，政府信息化，制造业信息化，社会服务信息化等等一切都将在网络中实现，知识与观念―――这一21世纪最重要的信息资源，其投入与配置都离不开因特网，人们也越来越青睐这一高效的信息传播式。因此，一方面网络环境下的信息资源的国界性、地域性越来越模糊，如全球电子商务，就是“无边界”世界电子市场上商业交易的最好例证，而且谁也无法阻止；另一方面，网络环境下的知识产权保护的呼声也越来越高，延续了近百年的知识产权国际保护的某些原则，在因特网日渐明显的全球化、商业化趋势下显得有些不够适用，如：独立性原则常常使知识产权成为实现网络环境下商务贸易的障碍；知识产权的权利人经常利用知识产权的地域性原则来达到限制货物自由流通的目的；知识产权权利的行使有可能限制网络环境下的自由竞争；国内知识产权法的差异还会导致在网络环境中的全球电子商务市场内出现歧视待遇等。所以，从80年代中期开始欧洲共同体已认识到各成员国在知识产权立法方面的差异已对共同体内的贸易及共同市场内的经济活动能力造成直接的负面影响。从1991年5月至今，欧共体理事会已颁布了五个协调指令，使欧共体成员国的凯时k66会员登录的版权法在不少方面开始趋于统一。尽管如此，目前国际相关组织面对因特网引发的世界贸易新形式所作出的反应也只是加快电子贸易和因特网上相关知识产权的立法，而未对知识产权保护的独立性原则加以修改。可见，网络环境中的知识产权法在对人的效力方面依据上述对知识产权法空间上的法律效力和国际条约的缔约及国际惯例的存在而存在。 3 对网络空间某些行为准则的思考 3.1 对“网络版本”的看法 所谓“网络版本”，是指利用因特网上大量的信息和共享软件，在网上收集整理出各种文字、图像、声音信息，完成的一部“计算机作品”。笔者认为，“网络版本”应划入编辑作品的范畴。首先，从 我国现行《著作权法》及其《实施细则》看，编辑作品是将两个以上的作品在不改动原作的情况下进行筛选、汇集等编排而产生的作品。一部编辑作品的作者―编辑人，能否享有对其编辑作品的著作权，关键取决于两点：一是编辑作品是否融入了编辑人的创造性劳动，即编辑人根据自己的思想、感情、观点，运用自己独特的选取和编排材料的方法，赋予被编辑材料以新的组织形式和表现方式。二是编辑作品所选材料的类别是否属于著作权法规定的类型：即已有著作权的原作和没有著作权的作品（包括已进入公有领域的作品和其他事实材料）。如果所选材料是纯粹以数码或以时间顺利将事实予以罗列的编排行为则不受著作权法保护。据此，笔者认为，只要网络版本的作者具备了以上两点，就可以依法享有对自己编辑作品的著作权，只是在行使自己权利之时应按照著作权法关于编辑作品“著作权双重保护”原则，向已有著作权的原作品作者取得许可并支付报酬。另外，如其编辑作品中有可以单独使用的作品，其作者有权单独行使其著作权。 3.2 对域名抢注驰名商标的认识 域名是为了便于计算机联网和网上通讯联系的一种标识符号，具有排它性。然而近年来，国外及我国香港地区，把著名商标作为域名抢注的情况非常严重。对此笔者认为，按照现行知识产权法在网络环境下仍具法律效力的前提，无论是国际互联网域名注册制度，还是各国域名注册制度都应受到现行知识产权国际保护公约的制约，特别应受现行商标法中有关保护驰名商标有关法律规定的制约。其一，全球电子商务这一具有革命性的国际贸易形式的出现，极大地减少了交易成本，促使了“无边界”世界市场的形成，加快了全球经济一体化的进程。这样，域名的性质发生了变化，它已不像其设计者的初衷那样仅是一个便于计算机联网和网上通讯联系的一种标识符号了，它的出现和使用行为与经济利益紧紧地联系在一起。因此将驰名商标作为域名抢注的行为显然是一种的故意的侵权行为，它直接违背了《巴黎公约》第六条第二款关于特别保护驰名商标的法律规定：“各成员国的国内法，都必须禁止使用与成员国中的任何驰名商标相同或近似的标记，并拒绝这种标记的商标注册申请；如果已获得注册，则应当予以撤销。应受到特别保护的驰名商标，不仅是注册商标，即使是未注册的，也同样受到特别保护”。我国在1993年修改的《商标法》及其《实施细则》中也增加了对保护公众熟知商标的原则性规定。1996年国家工商行政管理局的《驰名商标认定和管理暂行规定》中，对驰名商标的认定与保护进行了系统的规定，使中国的驰名商标保护工作进入了法制的轨道，并且该《规定》与trips的协议是基本一致的。所以，域名虽不是商标，但因其在因特网中标识着某一国家、地区、行业乃至某一企业的名称，并且出现在全球电子商务中，故将驰名商标作为域名注册的行为应视作故意侵权行为。其二，面对全球电子商务的兴起，世界各国政府、联合国和其他国际组织已分别制定出了有关规范这一新兴电子市场商业行为的准则，如1996年联合国国际贸易法委员会制 定的《电子商务法》，1998年5月wto发表的《关于全球电子商务的宣言》以及wipo在1996年底通过的两项“因特网”条约《wipo凯时k66会员登录的版权条约》和《wipo表演者与录音制品条约》等，因此，作为高科技产业的国际互联网的域名注册制度―――申请在先原则，应当考虑到其自身的重要地位及其作用，按照知识产权国际保护条约及国际惯例，重新修订其域名注册制度。我国现行的域名注册制度―――《中国互联网域名注册暂行管理办法》，采取了“申请在先与商标特殊保护相结合”的原则，规定域名不得与已注册商标冲突，否则要被停止使用的办法 ，是解决域名抢注现象的法律保证，也说明我国司法界认定域名抢注（特别是抢注驰名商标）的行为属侵权行为。

法律效力论文篇4

一、提存的性质

关于提存的性质，有人主张是公法上的行为，因为提存机关不是因当事人的合意而产生的，而是国家的专设机关，有收取提存费用并妥善保管提存物的义务，其享有的权利和承担的义务是公法上的权利义务。也有人主张提存是私法上的行为，认为提存是提存人与提存机关的合同，以意思表示一致及提存物的交付而成立。笔者对公法行为说不能完全认同，提存机关虽然是国家的专设机关，因其设立的目的当然负有与提存人订立合同的义务，这在一定程度上体现了国家对民事法律关系的干预，兼有寄托合同与向第三人为给付的合同性质，但其对于合同的履行并不主动加以干预，提存机关接受提存物后负有保管义务，但这种行为不属于管理行为，债务人是否提存标的物完全出于自由意志，债务人是否选择以提存的方式来消灭债务也是其自愿而为，提存还是以当事人的自愿为前提的。相比较而言，笔者赞同私法合同说，提存是提存人与提存机关在平等的地位上的合意的表现，以意思表示一致为前提，提存是债务人履行债务的行为，提存人交付提存物给提存机关，无疑是一种民事法律行为，因此是平等的民事主体而为的民事行为，因此以私法合同说为宜。

二、提存的原因

关于提存的原因，《合同法》第101条规定，有下列情形之一的，债务人可以将标的物提存：一、债权人无正当理由拒绝受领。债务人应现实地向债权人提出给付，这种给付的提出以书面与口头而为均可，但如若进行诉讼，为便于举证，以书面提出给付为宜，在此情况下，债权人能够并且有义务受领给付，却无正当理由不予受领，此时，债务人可将标的物提存；二、债权人下落不明。债务的履行，需要债权人在合同履行地接受债务人的履行。如果债权人下落不明、地址不清、无法找到或失踪（被宣告失踪的人有财产代管人的除外），债务人将无法履行自己的债务，在此情形下，债务人可将标的物提存，来消灭自己的债务；三、债权人死亡未确定继承人或丧失民事行为能力未确定监护人。债权人死亡或丧失行为能力，并不必然导致债务的消灭，特别是债务人应当交付财产的合同。债权人死亡，其继承人成为合同的债权人，接受债务人履行债务。如果债权人死亡后不能确定继承人的，就会造成债务人无法履行债务的情况，对债务人的合法权益造成损害，在此种情况下，应当允许债务人通过提存而消灭债务。在多数情况下，债权人丧失行为能力，会使其判断正常事务的能力受到影响，为保护债权人的合法利益，应确定监护人代其受领债务人的给付。如若监护人没有确定，债务人就会无法履行自己的债务，因此应当允许债务人通过提存的方式而消灭自己的债务；四、法律规定的其他情形。如《合同法》第70条规定，债权人分立、合并或者变更住所没有通知债务人，致使履行债务发生困难的，债务人可以终止履行或者将标的物提存。另外，《担保法》第49条第3款的规定，抵押人转让抵押物所得的价款，应当向抵押权人提前清偿所担保的债权或者向抵押人约定的第三人提存。《担保法》第69条、70条也有关于提存的规定。

提存物为债务人给付之物，应以适宜提存的物为限，如动产，包括金钱、物品、有价证券、其他权利证书等，合同标的物不适宜提存的或提存费用过高的，债务人可依法拍卖或变卖标的物，提存所得价款。关于不动产是否可作为提存标的物，各国看法不一致，我国法律对此没有禁止性规定。

三、提存的法律效力

关于提存的法律效力问题，由于涉及第三方当事人，即提存人、提存机关和债权人，因此，提存的效力可分为三个方面：一、关于债务人与债权人之间的效力。自提存之日起债务人的债务归于消灭，债务人支付的利息以及收取孳息的权利义务也得以免除。负有担保的债务，担保因提存而消灭。标的物提存后，其所有权归债权人，提存物毁损灭失的风险已转移给债权人，提存物的收益归债权人所有。只要债务人将标的物提存后，无论债权人是否受领，均发生债务消灭的效力。二、提存人与提存机关之间的效力。提存机关有妥善保管提存标的物的义务，防止其毁损、变质或灭失。不宜保存或债权人到期不领取或超过保管期限的提存物，提存机关可以拍卖，保存其价款。提存物为有价证券、奖券等时，提存机关负有承兑、领奖的义务，并按有利于债权人的原则处理。提存人也可凭法院生效的法律文书或公证证明取回提存物，此应视为未提存，因此产生的费用应由提存人承担。三、债权人与提存机关之间的效力。合同标的物提存后，提存机关基于与提存人之间的民事法律关系而负有向债权人交付提存物的义务，债权人因此而直接取得请求提存机关向其交付提存物的权利，同时应承担相应的提存费用。债权人行使请求权的期限为5年，否则该权利消灭。债权人对债务人负有到期债务的，在债权人未履行债务或提供相应的担保之前，提存机关根据债务人的要求应当拒绝其领取提存物。

法律效力论文篇5

【关键词】工作年限；无固定期限劳动合同；终止；解除

【典型案例】

杨某诉称1998年入职艾莉诺公司，负责销售等工作。双方于2007年7月签订固定期限二年的劳动合同，合同终止期限为2009年6月31日。时至2009年6月份，因公司经营业绩下滑、管理层人事变动，公司辞退了公司同事数人。此后，被告考虑到原告工作年限长达12年，如果按实际情况签订劳动合同将导致无固定期限劳动合同的法定情形成立，因此，于2009年7月20日，被告单方面发出终止劳动关系通知书，并在同一时间双方签订了一个月固定期限（期限自2009年7月1日至7月31口日[倒签合同时间]）的劳动合同。2009年7月31日，双方劳动关系结束。双方就计算支付经济补偿金的数额发生争议，杨某诉至法院，要求公司支付解除劳动合同（1998年5月至2009年7月期间）的经济补偿金。

艾莉诺辩称：杨某在公司入职时间约为2000年10月份，双方劳动关系年限没有达到10以上。公司已按法律要求提前一个月通知其终止劳动合同，并送达了终止劳动合同通知书。因为公司与杨某有后期的交接工作手续要办理，所以才与其签订了一个月固定期限劳动合同。双方劳动关系终止后，公司已按法律规定支付其两个月的经济补偿金，请求驳回杨某的诉讼请求。

庭审中，依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释法释〔2001〕14号》之规定，就计算劳动者工作年限而发生的争议理应由公司提供证据材料予以证明，法庭依法认定了杨某的工作年限在十年以上。

此案历经东城劳动争议仲裁委员会仲裁、朝阳区人民法院一审未获支持、后上诉至北京市第二中级人民法院。最终在二审诉讼过程中，双方自愿达成了和解协议。

【法律评析】

一、符合签订无固定劳动合同条件时，用人单位有提示签订无固定期限劳动合同的义务

1995年劳动法实施十余年来，劳动者鲜有要求签订无固定期限劳动合同而成功的，其原因就在于《劳动法》规定签订无固定期限劳动合同必须符合“当事人双方同意续延劳动合同”这个条件。实践中劳动者一提出此项要求，用人单位就会决定不一续延劳动合同，导致无固定期限劳动合同于劳动者只是遥不可及的梦想而已。现在这个绊脚石被剔除了，《劳动合同法》第十四条（劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同）明文规定签订无固定期限劳动合同的条件，且其提示义务归于单位，只有在劳动者不同意的情况之下，双方签订非固定期限劳动合同才不违悖法律规定。

本案中，依据《劳动合同法》第十四条之规定，劳动者已在该用人单位连续工作满十年，双方同意续订劳动合同，除劳动者一方提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同。此法律条款明确了艾莉诺公司有提示签订无固定期限劳动合同的义务。艾莉诺公司要求杨某续订劳动合同期限时，有义务提示其签订无固定期限劳动合同；如果未向其明确提示，则应当订立无固定期限劳动合同，续订一个月期限的劳动合同因违反法律规定而不具有法律效力。

二、同一时间签订一个月固定期限劳动合同和劳动合同终止协议，属于协商解除劳动合同

在法学理论上，所谓劳动合同终止是指劳动合同的法律效力依法被消灭，即劳动关系由于一定法律事实的出现而终结，劳动者与用人单位之间原有的权利义务不再存在。《劳动法》第二十三仅规定了两类劳动合同终止的情形，包括劳动合同期满和双方约定的终止条件出现，过于简单不能适应司法实务的需要。因此《劳动合同法》在制定过程中借鉴了各地方立法中有关劳动合同终止情形的具体规定，对劳动合同终止情形做了进一步细化；同时，就劳动合同的协商解除、法定解除条件进行了列举式的立法。明确对劳动合同的终止与解除进行了区分。一般来说：第一，劳动合同终止是劳动合同关系的自然结束，而解除是劳动合同关系的提前结束。第二，结束劳动关系的条件都有约定条件和法定条件，但具体内容不同。劳动合同终止的条件中，约定条件主要是合同期满的情形，而法定条件主要是劳动者和用人单位主体资格的消灭。劳动合同解除的条件中，约定条件主要是协商一致解除合同情形，而法定条件是一些违法违纪违规等行为。第三，预见性不同。劳动合同终止一般是可以预见的，特别是劳动合同期满终止的，而劳动合同解除一般不可预见。第四，适用原则不同。劳动合同终止的条件是法定的（期限届满除外）；劳动合同解除受当事人意思自治的程度多一点，且法律为劳动设置了保护性条款，体现了对劳动者的倾斜保护。

实务中，结合双方的劳动合同及劳动合同的履行过程，对劳动关系的结束是终止还是解除的判断一般来说不会有太大疑问。但是，用人单位与劳动者在应当签订无固定期限劳动合同的情形下，双方协商续订一份固定期限劳动合同，以此来正式结束双方存续的劳动关系。如何判断上述行为属于劳动期限届满劳动合终止还是双方协商解除劳动合？

本案中，艾莉诺公司与杨某同时签订了劳动合同续订书、终止劳动合同通知书。上述通知书名义上是终止劳动合同关系；实际上是用人单位欲与劳动者解除劳动关系。

2009年7月20日，艾莉诺公司与杨某签署了两份文件，在告知杨某终止劳动合同关系的同一时间，要求续订一个月固定期限劳动合同。其实质是双方协商解除劳动关系。有关“终止或解除”的争议不能仅以协议标题的“文字”为判断依据，而需寻找双方签订两份协议时的真实意思。劳动合同的终止与解除的重要区别就在于“劳动合同是否有一个明确的期限及该期限是不是依法成立并有效；劳动合同终止不必双方协商一致，劳动合同协商解除则需要双方就何时结束权利义务做出明确表示”。

如上所述，本案中续订的一个月固定劳动合同期限不能成立；而结合证据事实：（1）杨某接收、签订续订、终止劳动合同书面文件的时间同为“2009年7月20日”；（2）终止劳动关系通知书所言“合同期满的员工不再续签劳动合同，合同未到期的员工同时解除劳动关系”。上述事实说明：双方于2009年7月20日，就双方“何时结束劳动权利义务关系”协商达成一致的意思表示显而易见。艾莉诺公司要求续订劳动合同之前已明确在一个月后（2009年7月31日）不再与原告保持劳动关系，双方就何时结束2009年7月20日以前的劳动关系达成了一致的意见。即使公司方以签订协议“终止”的表述方式，也不能否认双方协商一致意思表示。在双方劳动关系存续的前提下，艾莉诺公司急于与杨某签订上述文件，用意在于规避法律对解除劳动关系补偿金的规定。双方就劳动关系如何结束、互不履行法律上权利义务的时间达成了一致意见，属于劳动法律含义所指的“协商解除”的范畴。

另，从法律后果考虑。劳动者一方在用人单位达到签订无固定期限劳动合同情形之下，如果没有法定的情形，其劳动关系的延续有着非常重要的利益因素。如果仅仅是因为在用人单位的要求下，同意签订了一份一个月固定期限的劳动合同，在此份一个月劳动合同期限届满后，法律仅仅支持2008年至2009两个月终止劳动合同的经济补偿金，显然是有失公平、正义的；用人单位的上述行为，也符合《劳动合同法》第二十六条关于劳动合同无效的认定情形，即以欺诈的方法，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的。因此，不能简单的以字面的“终止”来认定双方的真实意思表示及法律条文背后的真实含义。

自2008年1月1日《劳动合同法》实施已近两年，有关无固定期限劳动合同的签订与解除、终止，正成为司法实践中劳动争议案件一种特定类型案件。劳动者大多数在企业工作的时间比较长，但却很少有劳动者可以完整证明自己的工作年限，相对来说维权的资源也较欠缺；有一部分还是从九十年代国企改革中整体并入到新成立的公司中去，其工作年限的长短、能否连续计算对其劳动关系有着重要现实意义。企业却有着充足的资源凭借劳务派遣、拖延签订劳动合同、待工待岗、搬迁等方式，与劳动者签订种名目的协议、约定，为企业轻装上阵丢包袱。司法实践中，目前似乎对此类案件处理持谨慎的态度，诉求判定无固定期限劳动合同的成功案件比例并不是太多。