合同制度论文范文五篇-ag尊龙app

合同制度论文篇1

[关键词]协议解除，溯及力，恢复原状，信赖利益

在我国，无论是立法的规定，还是学说对合同解除制度的解说都存在诸多内在矛盾，突出地表现为：合同解除原因（条件）的多元并立及由此导致的合同解除在构成要件、法律后果等方面的混乱和矛盾状态。鉴于法律的确定性对于法律发挥实际调整作用的重要性，有必要对合同解除制度进一步深入研究。本文着眼于立法技术的角度，对合同解除制度的基本方面进行逻辑清理，使该制度的构造在理论上和立法上更为精致，与合同法乃至民法体系更为和谐，以充分发挥其调整功能。

一、限缩合同解除制度的涵摄范围，将协议解除从合同解除制度分离

从立法技术的角度看，对待一项法律制度不能仅从法律后果立论而不加区别地将可以导致某种特定法律后果的诸种法律事实笼而统之作为一项法律制度的内容对待。具体到合同解除制度，可能导致合同解除这种法律后果的法律事实有：情势变更的发生、不安抗辩权的行使、当事人协议成立新合同、合同解除权的行使。以上几个方面的法律规则虽可达至相同的法律后果-解除业已存在的合同关系，但在构成上却大异其趣。学说和立法上在情势变更的发生、不安抗辩权的行使的归属问题上，认识基本一致，不把它们作为合同解除制度的一部分，而视为并列于合同解除的独立法律规则，与合同解除制度两立并存。由此带来的启示是，立法上，着眼于体系化和确定性，诸种法律规则是否构成一项法律制度，不仅仅在于要求这些法律规则均导致相同的法律后果，更为重要的是各法律规则有基本相同的构造，具有整合为一体的基础。

但耐人寻味的是学说和立法都无视协议解除与行使解除权解除合同在法律构造上的区别，将协议解除纳入合同解除制度，作为合同解除的基本类型。（注：参见王家福主编：《民法债权》，法律出版社1991年版，第364页以下。我国《合同法》第93条、第94条。）作者认为不应把协议解除视为合同解除制度的内容，而应通过合同订立的规则规制协议解除。

首先，合同解除制度的基本规则都是针对合同解除权的发生和行使而设，对协议解除均没有意义。合同解除制度中的解除权的发生原因（条件）、解除权行使方式和解除权行使的法律后果等方面的基本规则都旨在规范解除权的运作、协议解除是双方当事人通过协商同意将合同解除的行为，它不以解除权的存在为必要，解除行为也不是解除权的行使。（注：崔建远：《合同法》，法律出版社1998年版，第171页。）其价值也恰恰是于解除权不存在或不成就场合，解决合同的解除问题。因此关于解除权运作的规则，对协议解除没有适用余地。协议解除与合同解除权的行使在构造上大异其趣，没有必要将二者“拉郎配”式地捆绑在一起。

其次，将性质完全不同的协议解除和行使解除权解除合同捆绑成合同解除制度，势必使合同解除制度内部充满矛盾，甚至可能“因为内在矛盾而自己自己”。无视逻辑捆绑起来的规则，根本不可能构成内部和谐一致的制度。因为协议解除的介入，合同解除制度中比较重要的问题，都会出现不同程度的混乱，使该制度承受着不能承受的张力，我们完全有理由怀疑这样的拼盘式的合同解除，还是否有资格作为一项法律制度存在。

其一，在合同解除的标的问题上，如果将协议解除纳入其中，解除的标的就不能只是有效合同，（注：我国学者多认为合同解除的标的为有效成立的合同。参见崔建远：《合同法》，法律出版社1998年版，第167页。）因为当事人各方完全可以通过协议解除效力存在瑕疵的合同，结束该类合同效力的不确定状态。没有任何理由将效力存在瑕疵的合同排除在协议解除的标的范围之外，而且通过协议调整当事人间业已存在的法律状态，安排当事人间的权利义务关系，较其他方式更能体现合同法的意思自治理念，更应该得到提倡。

其二，合同解除的溯及力问题，对于协议解除也是一个没有意义的问题。协议解除场合，各方当事人必然要在解除协议中对合同解除的法律后果作出各方一致同意的安排，各方当事人对自己利益的处分完全属于当事人自治的范畴，对此法律不应也无须通过规定合同解除有无溯及力加以干预。正确的态度是在协商解除的情况下，合同是否恢复原状，如何恢复原状，也应由当事人协商决定。如果就溯及力及恢复原状问题发生争议，还应由当事人继续协商.这也是协商解除与其他解除方法不同的特点。（注：王利明：《违约责任论》，中国政法大学出版社1996年版，第524页。）

此外，合同解除一般不影响当事人请求损害赔偿的权利，这对协议解除亦无适用余地。在协议解除场合，双方当事人已对各自的权利义务作出了具体的重新安排，也就没有必要通过行使损害赔偿请求权调整他们之间的法律状态，尽管损害赔偿请求权是达成协议解除要考虑的重要因素。

最后，合同订立的规则完全可以有效规制合同的协议解除。协议解除的实质在于以一个新合同取代原合同，原合同关系的权利义务消灭是新合同的基本内容，构成新合同当事人对待给付的主要部分。协议解除不仅要求当事人就解除合同达成一致，终止原合同关系。而且、也是更重要的，当事人应当对合同解除后的善后事宜，即各方的权利、义务作出安排。当事人经协商一致而订立合同和协议解除合同都是合同自由的题中应有之义，因此，协议解除的成立与生效与普通的合同成立与生效在法律规制方面并无二致。并且合同成立和意思表示理论能更有效地表达协议解除的全部内容，因为合同成立不仅各方当事人要有成立合同的法效意思的一致，而且要有决定合同内容的目的意思的一致，以合同成立的规则完全能够解决协议解除的所有问题。合同成立的过程，完全能够解释协议解除的全过程，并加以妥贴的规制。作者认为正是基于上述考虑，史尚宽先生道出了大陆法系未将协议解除纳入合同解除制度的理由，合意解除，以第二契约解除第一契约，而非依一方意思表示之解除，与（大陆法系）民法所规定之契约解除全异其性质。故不适用或准用（大陆法系）民法关于契约解除之规定。（注：史尚宽：《债法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第530页。）

总之，法律作为社会进行自我认识和规范的产物，首先要求人们必须认识社会现象的客观联系，然后在观念和语言中寻找与这种内容相符合的东西，即通过概念“吸取真理性，并依据概念来调整自己和认识自己”（注：黄金荣：《法的形式理性论》，《比较法研究》2000年第3期，第307页。）因此，立法和学说上，把协议解除从合同解除制度分离出去，转而把解除权人行使解除权解除合同的条件、方式和法律后果视为合同解除制度的主要内容，是一项有意义的工作。这虽然限缩了合同解除制度的适用范围，但可以大幅度提高合同解除制度的内部和谐一致的程度，增强合同解除制度在特定领域的调整能力，使合同解除制度因有限而有力。同时，这并不排除协议解除可以发生解除合同的法律后果，因为把协议解除排除在合同解除制度之外，并不妨碍法律运用合同成立的规则对协议解除加以规制。对合同解除制度的这种调整，实在是在合则两伤与分则双美之中作出的优劣立判的选择，殊值赞同。值得一提的是，有些学者甚至提出，既然我国现在实行的是社会主义市场经济，主要通过市场来调配生产资料和劳动力的合理配置，那么我国的合同立法对所谓的协议解除就没有规定的必要，因为它是合同自由原则的当然内容。（注：马俊驹、余延满：《民法原论》，法律出版社1998年版，第620页。）

二、准确界定恢复原状的本来含义，确认合同解除的一体溯及力

合同解除是否具有溯及力是一个在学术界充满争议的问题，立法对此也没有明确态度。但由于它直接与合同解除的法律后果相钩联，又是合同解除制度必须给予回答的问题，对这一问题的不同回答，实际上暗含着对合同解除法律后果的不同界定。

在合同解除的溯及力问题上，我国学术界的通说认为无溯及力。这种观点与合同解除制度的价值存在根本冲突。合同解除制度的价值就在于使当事人彻底摆脱已经成立并已生效的合同的约束，消除其对当事人法律生存状态，即权利义务的影响。合同解除若无溯及力，则在解除前当事人已为的履行或受领行为依然有法律依据，依然对当事人有法律约束力，当事人无法摆脱合同的影响。基于对通说解释能力的不满，产生了另外一种颇具启发性的观点，认为：在协议解除情况下，有无溯及力原则上应取决于当事人的约定，无约定时由法院或仲裁机构根据具体情况确定。因客观原因造成合同不能履行而解除合同，原则上可无溯及力。违约解除，有无溯及力应具体分析。非继续性合同的解除原则上有溯及力，继续性合同的解除原则上无溯及力。（注：崔建远：《合同法》，法律出版社1998年版，第178页以下。）这种观点经过学者的不懈努力，日见丰富、精致、完备，其解释能力远在通说之上，较通说具有很大的优越性，并为很多学者接受，（注：参见张广兴、韩世远：《合同法总则（下）》，法律出版社1999年版，第48页。）已成为关于合同解除的溯及力问题的主导性学说。这种观点虽然极富弹性，顾及了合同解除的所有情况，但收之桑榆，却失之东隅，增强了解释能力的同时，却付出了丧失了法律确定性的代价。从表述上看，这种观点充满了“根据具体情况确定”、“原则上”等不确定语词，而且还要以“非继续性合同和继续性合同”这种对合同的不确定分类为依托，增加了法律适用中的变数。确定性是法律规则的基本属性，离开了确定性，法律将难以发挥指引、预测、评价等基本功能。法律必须完整、清晰、逻辑严密，这是立法权、司法权严格区分的必然要求，是大陆法系大规模编撰并依赖法典的基本理由。（注：参见[美]梅利曼：《大陆法系》（中译本），西南政法学院1983年印行，第33页以下。）法律法典化的主要目的之一，就在于通过编纂法典统一整理法规，确保法律的安全稳定性。（注：陈金钊：《法律解释的哲理》，山东人民出版社1999年版，第166页。）确定性的缺失，必然造成法官立法，成文法的存在本身也将成为问题。因此，法律的确定性问题直接关系到法治是否可能的问题，（注：黄金荣：《法的形式理性论》，《比较法研究》2000年第3期，第289页。）我们对任何可能导致法律规则失却确定性的理论都必须持谨慎的批判态度。

理论上之所以不惜以牺牲法律的确定性为代价，对合同解除的溯及力问题作出如此复杂的构造，其根本原因在于以能否恢复原状统摄合同解除的溯及力，能恢复原状，则有溯及力，不能，则否；对恢复原状的理解又过于僵化狭隘。这里至少存在两个需要澄清的问题。

其一为恢复原状与溯及力的关系。基于恢复原状与溯及力具有对应关系，论者多谓有些合同解除后不能或不宜恢复原状，因此，这类合同的解除不能有溯及力。把不能恢复原状作为没有溯及力的原因对待，这是一个典型的因果倒置。逻辑上，恢复原状义务的产生是特定法律事实发生的结果，就合同解除而言，是否产生恢复原状的法律后果，关键取决于解除是否有溯及力，是否使合同关系溯及既往地消灭，当事人因合同关系取得的给付，是否因此失去法律上的原因。合同解除如果有溯及力，就要发生恢复原状的法律后果；如果合同解除没有溯及力，则解除以前的债权债务依然存在，当事人对已经履行的部分不负恢复原状的义务。（注：王利明：《违约责任论》，中国政法大学出版社1996年版，第549页。）只能是确定了解除是否溯及既往之后，才能产生是否恢复原状的问题，而不是相反。不能以合同解除后不能或不宜恢复原状，来论证合同解除的溯及力。以往我们对合同解除是否有溯及力的确定，逻辑进路本身就存在因果倒置的问题。

其二是恢复原状的含义。虽然不能以是否能够恢复原状决定合同解除是否有溯及力，但不能否认的是恢复原状与溯及力确实存在对应关系，研究合同解除是否有溯及力，其主要意义也在于确定合同解除是否发生恢复原状的法律后果。如前所述，学者之所以认为有些场合合同解除没有溯及力，关键是在这些场合合同解除后不能或不宜恢复原状。如果已经确定地认为合同解除后不能或不宜恢复原状，就必须转而寻找没有溯及力的理由和依据，以求得理论体系内部的和谐一致，这种努力无疑是有价值的。但循着这一路径，将恢复原状作等同于返还原物的僵化狭隘理解，必然导致在合同解除是否有溯及力问题上认识的偏差。持合同解除在有些场合无溯及力观点的学者，多从不能返还已为的给付立论，认为事实上不能或不宜返还，理论上就不应强人所难，因此认定合同解除没有溯及力。

于是，对恢复原状的理解，就成为合同解除是否有溯及力问题争议的关键。对合同解除溯及力持保留态度的学者多将恢复原状理解为就是返还已为的给付。但问题是，就返还已为的给付而言，所有物返还请求权、不当得利返还请求权都具有这一基本功能，法律实在没有设置恢复原状的必要。我国民法通则更把返还财产与恢复原状并列作为民事责任的形式。因此，恢复原状的功能决不仅仅在于在合同解除场合为返还已为的给付提供法律依据，其存在必然另有其依据和合理性。这构成了对恢复原状进行逻辑清理的一个很好的起点。王利明教授等学者认为，恢复原状，在各国立法上有不同的含义。恢复原状有广义和狭义之分。广义的恢复原状是指恢复权利被侵犯前的原来的状态，如返还财产、恢复名誉都可以说是恢复原状。狭义的恢复原状是指将损坏的财产修复。（注：王利明等：《民法新论》，中国政法大学出版社1988年版，第488页。）作者认为，作为与不当得利、所有物返还请求权并列存在的规则，恢复原状的主旨是在相邻关系、合同无效、被撤销和解除甚至侵权等场合，以权利人的原有权利状态为准据，确定相对人义务的范围，恢复本来的利益格局。其功能在于以恢复原状为标准界定义务的范围，而采用何种形式恢复原状，则非本制度所计较。着眼于功能和目的-恢复权利人的利益状态，在合同解除场合，恢复原状是指当事人的利益状态应恢复到定约前的状态，（注：王利明：《违约责任论》，中国政法大学出版社1996年版，第553页。）不仅包括返还已为的给付这种最基本的样态，就已为的给付以替代物返还或做对等的补偿，亦应理解为恢复原状。《国际商事合同通则》吸收了英美法系对恢复原状的理解，其相关规定亦支持了此种观点。（注：参见《国际商事合同通则》第7.3.6条。英美法系中恢复原状的涵义较广，即使金钱赔偿亦包括在内。）尤其目前我国市场经济体制已趋于完善，买方市场已经形成，更应该从价值形态、而不是从实物形态来理解和把握恢复原状.恢复原状的独特功能，构成了可与不当得利制度并存的基本理由，盖以不当得利之制度，以使受益人返还不当利益为目的，常以受益人之利益或财产状态（现存利益）为准据，以定返还义务之范围，而在解除之原状回复义务则以回复给付之原状为目的，常以权利人损失或财产状态为准据，以定其范围，相对人因给付受有利益与否，在所不问。（注：史尚宽：《债法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第555页以下。）根据史尚宽先生的概括，尚无债务之履行时。通常此时因解除，契约上之债权关系溯及的消灭，当事人间当然回复原状，从而无发生回复原状义务之余地。在为债务之履行已为物权契约场合，恢复原状可以涵盖以下几方面内容：（1）由他方所受领之给付物，应返还之；（2）受领之给付为金钱者，应附加自受领时起之利息偿还之；（3）受领之给付为劳务或为物之使用者，应照受领时之价额以金钱返还之；（4）受领之给付物生有孳息者，应返还之；（5）就返还之物已支出必要或有益之费用，得于他方受返还时所得利益之限度内，请求其偿还；（6）应返还之物有毁损灭失或其他事由致不能返还者，应偿还其价额。（注：史尚宽：《债法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第556页以下。）

如果以上对恢复原状的理解能够成立，在合同解除是否有溯及力的问题上，我们就会得出一个颇为确定的结论-合同解除有溯及力。（注：王利明教授亦持此种观点，并论证了合同解除不溯及既往就不能保护非违约方的合法权益并制裁违约方的主要理由。但王教授同时认为合同解除具有溯及力也应视具体情况而定，在特殊情况下，应对合同解除的溯及力作出限制。具体言之，以使用标的物为内容的合同、劳务合同因已为的给付无法返还，委托合同因履行行为涉及善意第三人利益，故合同解除不应有溯及力；如果一方受领给付，将标的物转移给第三人，若溯及既往则会因恢复原状而殃及第三人利益，在此场合，合同解除也不应有溯及力。王教授没有彻底地坚持合同解除有溯及力，而对自己的观点加以调适缓和，也是没有注意恢复原状的基本功能所致。参见王利明：《违约责任论》，中国政法大学出版社1996年版，第550页以下。）合同解除在所有场合恢复原状均为可能且为可行，因此，在理论建构上，我们就不必因为顾忌恢复原状的实际可能性和可行性，而对合同解除的溯及力作出繁复曲折的安排，并因而损害理论的内部和谐一致。而且一体溯及力的取得，更有利于合同解除制度独特功能的发挥，使当事人彻底地摆脱已不合时宜的法锁的束缚。还恢复原状以本来含义，就合同解除的溯及力给出确定的结论，才能使合同解除的法律后果获得确定性，较好地实现作为成文法规则的基本功能。

由于合同解除一体地具有溯及力，因此合同解除后，各方当事人均享有恢复原状请求权。但在恢复原状请求权的行使上，《国际商事合同通则》的作法，无论在理论上，还是在实际效果上，都颇值称道。其第7.3.6条（restitution，恢复原状）规定：终止合同时，任何一方当事人可主张返还他所提供的一切，只要该方同时亦返还他所收到的一切。如果实物返还不可能或不适当，只要合理，应予以金钱补偿。即在当事人各方均享有恢复原状请求权场合，就各方的请求权行使成立同时履行抗辩权。

三、与合同解除并存的损害赔偿是对无过失方信赖利益损失的赔偿

关于合同解除与损害赔偿的关系，向有三种基本主张：其一为以德国为代表的选择主义，即于债务不履行时，债权人得就解除合同或主张债务不履行之损害赔偿，择一行使。合同解除与损害赔偿互相排斥，不能并存：其二为以瑞士、法国和日本为代表的两立主义，主张债权人得于合同解除同时请求损害赔偿，合同解除不影响当事人要求赔偿损失的权利。在两立主义内部，对于损害赔偿的性质，粗略地可概括为两种主张：（1）因债务不履行之损害赔偿说，即违约损害赔偿；（2）因合同解除之损害赔偿。这里的损害究指何种损害而言，又有两种观点：其一为履行期待说，即因期待合同不解除而可完全履行所受之损害；其二为信赖利益说，此即瑞士债务法所规定的消极的合同上损害。（注：史尚宽：《债法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第561页以下。）

选择主义的理论基础在于合同解除是以使当事人的法律生存状态恢复到与合同订立以前同样为目的，解除使合同溯及到成立时消灭，因不履行而产生的损害赔偿也失去存在基础和前提，与因合同而发生的权利义务一道消灭。选择主义之所以为德国民法典继受，概念法学的影响可能是其中重要的原因，是过分强调法典的逻辑自足性、过度追求法律规则的逻辑一致性所致。其结果必然是由于严格的职业性法律逻辑，当事人的期望往往落空。如以法律的抽象命题来剪裁生活现实，一味强调遵循法律科学阐述的“原理”和只有法学家想象的天地里才有的“公理”，这种失望也是不可避免的。（注：[德]韦伯：《论经济与社会中的法律》（中译本），中国大百科全书出版社1998年版，第308页。）这种主张在肯定当事人违约是合同解除权发生的主要原因的同时，陷于对法律内在逻辑的偏执，无法对恢复原状之外的当事人因信赖合同成立而导致的损失提供救济。这有可能荡涤当事人对合同的信赖的心理基础，而这种信赖对于减少交易费用、维系社会合作弥足珍贵，民法必须珍惜。因此，选择主义虽然满足了概念法学的逻辑偏好，但却因此牺牲了法律的正义诉求，随着概念法学日益受到利益法学、自由法学、现实主义法学、批判法学等后现代法学流派的置疑，即使是深受德国民法影响的国家，如瑞士、日本，在合同解除与损害赔偿的关系问题上，也没有盲目追随选择主义。

与选择主义的逻辑偏好适成对照的是，两立主义中的债务不履行之损害赔偿说对逻辑的虚无主义态度。后者认为，在债务不履行场合，合同解除与损害赔偿不是互相排斥，而是同时并存，债权人除了能解除合同之外，还可以请求因不履行而发生的损害赔偿。理由是如果因债务不履行而发生损害赔偿，在合同解除前即已存在，不能因合同解除而变成不存在。在承认损害赔偿请求权继续存在之范围内，合同之效力不妨视为依然存续。（注：参见周林彬主编：《比较合同法》，兰州大学出版社1989年版，第352页。）但是债务不履行之损害赔偿，乃原债务内容转换而来之赔偿，与原债务不失其同一性。（注：林诚二：《民法理论与问题研究》，中国政法大学出版社2000年版，第317、237、257页。）此为债法之基本原理，至为明显。因此，债务不履行之损害赔偿必须以合同有效存在为前提。合同解除溯及的消灭债权债务关系，又不影响请求不履行之损害赔偿，其间的矛盾而带来的张力实在无法为法律所承受。既然我们承认合同解除具有溯及力，在同一体系内逻辑上，就无法再认同债权人的债务不履行之损害赔偿请求权，反之亦然。该说取向生活实际的态度，固然可嘉，但对法律的体系和内在逻辑牺牲太大。按照哈耶克关于检验法律的“内在批评”方法，为了改进法律系统，一种特定规则就只能根据它与整个法律系统，更为重要的是，根据它与由此而来的行动秩序的一致性或不一致性来加以评判（注：参见[美]霍伊：《自由主义政治哲学》（中译本），北京三联书店1992年版，第133页。）。走出幼稚的民法学，也应该在民法体系的高度，研讨具体规则的设定，寻找既符合生活实际，又与整个法律体系一致的替代方案，解决合同解除后的损害赔偿问题。

于是，我们把目光转向了瑞士债务法提供的思路，合同解除后的损害赔偿是对无过失一方信赖利益损失的赔偿。作者认为，此种立法例成功地消解了体系化的“白纸黑字”的法律规则与鲜活生动的生活现实之间的张力，同时满足了冲突双方的基本诉求，殊值赞同。信赖利益赔偿者，乃法律行为外形上虽成立，但实质上无效，当事人一方因善意无过失信其有效致受损害之赔偿也。（注：林诚二：《民法理论与问题研究》，中国政法大学出版社2000年版，第237页下。）发端于英美法的信赖利益赔偿旨在无侵权行为或债务不履行之事实场合，对当事人一方，提供救济，赋予善意无过失之信赖人向相对人请求赔偿其因法律行为无效而生之消极的合同利益的权利。近世，在大陆法系该制度已发展成与侵权损害赔偿、违约损害赔偿并列的法律救济方式，于合同不成立、合同无效、合同被撤销等场合均有适用，适用于合同解除场合亦为妥当。信赖利益赔偿请求权，在发生基础上，实质基础为民法之帝王原则-诚信原则，形式基础为法律的直接特别规定，（注：林诚二：《民法理论与问题研究》，中国政法大学出版社2000年版，第257页以下。）不以合同的有效成立为前提。因此，在逻辑上可与合同解除的溯及力和谐共存，事实上信赖利益赔偿之所以产生就是为了在维持法律体系化的前提之下，消除债法的体系化诉求与社会目的的冲突。在赔偿范围上，固然信赖利益，即消极利益或消极的契约利益赔偿之结果，即如同契约未曾发生然。信赖利益，与债权人就契约履行时所可获得之履行利益（thebenefitofperformance）或积极利益，显然有别，履行利益赔偿之结果，契约即如同被履行然。但信赖利益赔偿涵盖财产损害和非财产损害，财产损害又包括所受损害与所失利益。因此，信赖利益的赔偿甚至可能超过履行利益。（注：林诚二：《民法理论与问题研究》，中国政法大学出版社2000年版，第284页以下。）二者在范围上互有短长，难分优劣，只有着眼的角度不同而已。采信赖利益赔偿说既债法之体系相符合，又能救济善意无过失相信合同有效之当事人，诚为可取.

四、结语

合同制度论文篇2

油田企业具有特殊的行业性质，国内大多数油田企业具有跨越地区、多行业交织的特征，各下属企业分布分散，各部门合同复杂多样，这使油田企业合同管理制度运行困难。另外，油田企业对外经济交往活动密切，签订合同的数量和金额呈逐年上升趋势，这也增加了合同管理的难度。

1.合同管理制度流于形式，缺乏重视

目前，油田企业内部普遍存在着不重视合同管理制度和合同管理工作的情况，上至管理人员，下至普通工作人员，法律意识比较薄弱，将合同管理制度和合同管理工作流于形式，认为签订合同也是流于形式。另外，以为合同管理工作只是合同相关部门的任务，事不关己高高挂起，风险意识不强，重视程度不够。

2.补签合同的情况普遍存在

某些油田企业或因工作任务量巨大，工作人员无法供给，或是因合同审批时间过长，或是因工作计划存在滞后情况，所以开工，后立项，再补签合同，不按照合同签订的正常顺序办理，使合同的约束效率流于形式，无法做到成本的提前预算和控制，大大增加了合同纠纷的可能性。

3.盲目签订、变更、解除合同，合同不规范

合同的签订过程中存在众多问题，首先，对于对方的资质不审核或者审核不严谨，在不了解对方企业的情况下，就盲目的签订合同，给油田企业带来不必要的麻烦，造成严重的经济损失。其次，合同内容频繁变更，对于合同的标的额和期限没有商定清楚便立项，或是因为实际工作当中随意变更工作量，使与原合同不符合，不能按照合同如期履行。最后，由于立项前没有做足够的论证和调查，合同缺乏履行的必备条件，只能解除合同或终止合同的履行。另外，还存在着合同名称不明确、分类不清晰、期限不准确的情况。

二、完善合同管理制度的措施

1.高度重视合同管理制度和合同管理工作

首先，必须加强上层管理者对合同管理制度和合同管理工作的重视。只有上层管理者带头主动学习法律知识，遵守法律知识，并且积极运用法律治理企业和管理经济，才能为普通员工树立榜样、带好头，真正关心合同的立项、制定、审批、签订、履行、监督工作。其次，逐步完善合同管理机构，培养高素质的合同管理专业型人才，定期举行培训，加强合同管理人员的综合性、实践性和专业性能力，同时树立员工的风险意识和法律意识，不断完善和健全人才队伍建设，油田企业逐渐建立起以总经济师为核心，以专业管理人员为辅助力量的合同管理体系，实现全面、全程、全员合同管理。

2.不断加强合同管理制度建设，完善合同相关内容

合同管理制度是油田企业合同管理工作的重要保障，所以要不断加强制度建设，将合同管理制度变得具有操作性，“合同管理制度应包括合同管理办法、合同管理人员岗位经济责任制、合同管理台帐制度、法定代表人授权委托书管理办法等。”另外，合同的立项、制定、审批、签订、履行、监督工作都要严格按照合同管理制度来运行，认真审查对方企业的资质、生产和履约能力、生产经营、ag尊龙app的业务范围、企业信誉、企业财产等情况，保证合同质量合理合法，合同内容和条款完备，具有可履行性。最后，建议推行合同示范文本，保证合同文通字顺，意思表达清楚，期限、名称等详实。

合同制度论文篇3

关键词:劳动合同调查探讨

劳动合同是劳动关系确立的普遍性法律形式，亦是劳动关系当事人双方权利义务的依据。研究和完善劳动合同制度，具有重要的理论和实践意义。为此，笔者对广州某高校劳动法规执行状况展开了一次抽样调查，并将调查结果进行了分析和探讨。

一、调查对象基本情况

1.本次调查范围包括该高校所属巧个不同类型单位。调查采取无记名问卷方式进行。由各单位人事劳资部门主管作答，资料来源真实、可信。

2。被调查对象涵盖上述单位实行劳动合同制、聘用合同、人事合同以及其他雇佣方式的人员。被调查者主要从事教育、科研、医疗卫生、后勤服务等岗位工作。个人身份分别为专业技术人员、行政干部、工人等，大部分具有高学历、有专长等特点。

二、现行劳动法规的执行状况

1.通过调查得知，各单位在招聘员工中具有以下共性:a.对员工的要求排前三位的分别为:学历、年龄及健康状况、个人专长;b.均根据本单位具体情况与员工签订劳动合同，劳动合同期限为1-3年，试用期3-6个月不等，并在合同中规定应遵守单位规章制度及双方的权利义务和违约责任;c.签订书面劳动合同时，均认为以下内容为必须条款:即劳动合同期限、违约责任、工作内容、劳动纪律、职工福利、合同终止的条件、劳动报酬、社会保险等;d.在劳动合同中，应明确劳动者具体岗位，合同期内一般不予改变，同时为职工购买了养老保险和失业保险。

2.被调查单位在管理劳动合同人员时的一些具体做法为:a.严格执行每周40小时法定工作时间，如工作需要加班加点，一般采取补休或给付加班加点工资的方式;b，如劳动者被判刑或被劳教，各单位均会与劳动者解除合同;如发生争议，各单位均倾向选择劳动争议仲裁委员会处理劳动争议;c.劳动合同届满时，各单位均有一整套严格的考核措施。如考核合格，且岗位需要，可续签下一聘期的劳动合同。对劳动者实行同工同酬的给付方式，对专业技术人员按规定享有一定的带薪假。

3.被调查单位对劳动法规执行现状的看法。a.多数单位认为现行的《中华人民共和国劳动法》对企业与劳动者的权利与义务规定明确，具有可操作性。但亦有少数单位认为现行的《中华人民共和国劳动法》对企业权利的限制不适宜。例如国家立法时对保护劳动者的合法权益阐述较多，但对企业的合法权利阐述相对较少，没有体现企业与劳动者平等主体的地位;b.对“劳动者普遍处于弱势地位”这一观点，被调查单位持认同态度的约占60%。另有40%的单位则认为，现行劳动者维权意识日益加强，个别劳动者单方面解除劳动合同时往往不辞而别，且动不动就以告到法院相要挟，给单位管理造成一定压力，导致成本资源损失。c.对于用人单位依法解除劳动合同和劳动合同期限届满不续签时，用人单位需要向劳动者支付经济补偿金或生活补助费这一规定持赞成态度的约占70%,另有30%的单位认为目前经济不景气，企业负担沉重，不应额外支付补偿金。

三、问题与对策

1.应依法改变单方面订立劳动合同试用期的现象。调查表明，目前普遍存在用人单位单方面在合同中订立试用期的情况，这是违反劳动法规定的。因为试用期的约定必须出于当事人的合意，未经协商或者没有证据证明形成合意的不能认定存在试用期。同时，对劳动法25条第1项规定“试用期内被证明不符合录用条件”中的“录用条件”应作广义的理解，即理解为用人单位对劳动者的综合要求。

2.无固定期限的劳动合同应作为主要用工形式。我国劳动法对劳动合同期限的规定分为有固定期限、无固定期限和以完成一定工作为期限三种情形。实际上，目前用人单位与劳动者签订的劳动合同一般都是有固定期限的，很少签订无固定期限合同。在我国就业形势处于劳动力供大于求的情况下，普通劳动者受到下岗和失业的压力，根本无法和用人单位讨价还价。我国劳动法的价值取向，应将无固定期限的劳动合同作为主要的用工形式。对有固定期限的劳动合同用列举的方式明确规定只有在一些特定情形下，才允许使用，法律应对此有更加详细的规范。

3.应正确看待“劳动者处于弱势地位”的问题。劳动者处于弱势地位，其主要原因为:a.从财产占有上看，劳动者一无所有，用人单位拥有生产资料等物质;从客观情况看，劳动力过剩是一种常态现象，因此劳动者在挑选用人单位时选择余地不大。b.劳动关系实质上是劳动力的租赁关系，劳动力的特殊性决定了这种租赁使用关系有利于租用方，而不利于出租方。c.劳动力素质的提高是一种长期的投资，一般情况下是由劳动者自己支付费用，但与回报不成正比。d.劳动力以劳动者的生命为载体也决定了劳动法要特别保护劳动者。因此，劳动法第1条明确规定:“为了保护劳动者的合法权益，调整劳动关系，建立和维护适应社会主义市场经济的劳动制度，促进经济发展和社会进步，根据宪法，制定本法”。由此可见，劳动法的基本精神应理解为:劳动者享有劳动力所有权以及偏重保护劳动者。那种认为劳动法仅提出保护劳动者合法权益，没有保护用人单位的合法权益的认识是片面的。:

4.依法解除劳动合同时，用人单位应依据不同情况，向劳动者支付经济补偿金。对这一问题，虽然《劳动法》没有明确的规定，但根据被调查单位的认知程度和《劳动法》的立法精神来看，用人单位适当支付经济补偿金，不仅是一种人性化的做法，也是一种社会义务。广东省新近修改的劳动合同管理规定，对终止劳动合同和解除劳动合同支付生活补助费问题作了明确的界定。即对1986年9月30日以前参加工作，并在本单位转为合同制职工的原固定工，终止合同时，应当向职工支付生活补助费。对不属于此范围终止劳动合同的人员，可以不支付生活补助费。对于合同其中一方解除劳动合同且符合经济补偿条件的，用人单位要按规定和标准给予经济补偿。广东省这一规定的实施，较好地解决了终止劳动合同和解除劳动合同人员的经济补偿金问题。

5.用人单位内部的劳动规则必须合法。通过调查发现，用人单位均在劳动合同中规定了乙方的义务，即应遵守企业内部劳动规则。这是市场经济下法律赋予企业的权利，也是加强企业管理的需要，是从法律上完善企业经营管理自的重要方面。但用人单位在制定内部劳动规则时，应该在程序和内容上合法，企业内部劳动规则要在尊重劳动合同的前提下制定。

合同制度论文篇4

主题词：航空运输合同 航空运输销售 商事 法律特征 航空运输销售类型 权 限制 性质 授予 消灭 法律责任论文摘要：本文从研究我国民用航空运输合同中的销售的法律关系入手，对销售的概念、类型、法律特征、航空运输销售权的性质、授予、限制、消灭、法律责任和我国销售中的三处漏洞加以分析和论述。我国民用航空运输业在1980年3月15日理顺民航管理体制，结束了空军代管的历史。在1987年12月11日，民航总局又正式颁布了《国内航空运输销售人管理暂行规定》，初步确立和规范了航空运输销售制度。自此以后，民航运输业和航空运输销售业获得了空前的发展，但是关于航空运输销售制度的法学研究，还是严重滞后于形势发展的。一、 和航空运输合同中的销售航空运输合同，顾名思义就是指航空承运人将旅客及其行李或者货物运送到约定的地点，旅客或者托运人向航空承运人支付运费的合同①。是指一方授予他方权，他方依权与第三方进行法律行为，其行为后果由一方承担②。此中“一方”称为本人、被人，“他方”称为人或受托人，“第三方”称为第三人或相对人。的发生过程是由本人授权行为――人行为――本人与第三人的权利义务关系共同完成。航空运输销售是通过航空运输合同的附属合同――销售合同来实现的。在一个有效的关系中体现出来的的法律特征中，其主体特征表现为：必须依赖本人、人、第三人三方民事主体的存在；其行为特征表现为构成中包含了两个法律行为即本人之授权行为和人之行为；其关系特征表现为具有三面法律关系，包括本人与人之间的授权委托关系、人与第三人之间的行为关系、本人与第三人之间的效果归属关系。同样的，在一个有效的航空运输销售关系中，必须依赖本人（航空运输企业）、人（航空运输销售人）和第三方（旅客、托运人）三方主体的存在，缺失任何一方都将不构成航空运输销售关系；航空运输销售的构成中，包含了本人将销售权授权给人之行为和人以本人名义销售运输产品的行为；航空运输的关系特征中，本人通过向人授予销售权形成授权委托关系，人直接向第三方以本人的名义销售所的运输产品形成行为关系，至于本人和第三人的关系，由于人在范围内的作为和不作为，关系到航空承运人（从事公共航空运输事业的企业法人）履行的运输，应当视为承运人的作为和不作为，体现出效果归属关系。民航总局1993年8月3日颁布实行的《民用航空销售业管理规定》第三条第一款的规定指出，民用航空运输销售业是指“受民用航空运输企业委托，在约定的授权范围内，以委托人名义代为处理航空客货运输销售及其相关业务的营利性行业”，在《中国民用航空旅客、行李、国内运输规则》（ccar-271tr-r1，1996年2月28日修订）和《民用航空运输销售业管理规定》及其实施细则中的有关规定中，确认了航空运输销售人（从事民用航空运输销售业的企业）的概念、范围、设立条件、营运管理和监督罚则等内容，较为全面地反映了航空运输销售制度的内容。由于航空运输销售人的主体资格在民航总局颁布的《民用航空运输销售业管理规定》及其实施细则中有严格限制，人必须是企业法人，销售人也是依靠销售航空运输企业所提供的“商品”或“产品”来获利的，航空运输销售人更符合商事③的特征，即接受本人委托的商事主体，以营利为目的与第三人为法律行为，其行为后果由本人直接或间接承担，简单地说，就是一种营利性的民事。航空运输销售作为一种商事，具有以下特征：第一，商事的主体――销售人（即商事人）除了应当具备民法所要求的民事权利能力和民事行为能力外，而且还必须具备从事经营活动的资格；第二，人的行为如果直接以本人名义进行，其行为后果直接由本人承担，如果以人自己的名义进行，在本人与人授权关系真实存在的前提下，本人在承担人行为后果时，法律将赋予本人介入权和第三人选择权；第三，本人对人的授权意图及意思表示，在与人订立的委任契约中表达，并且须以人的承诺而有效，同时有民航行政管理部门或者民航地区行政管理机构的确认为保证；第四，销售人在某些 情况下比民事人中的人承担更大的风险和责任，在与本人有特殊约定的前提下，需要直接对第三人负责，承担独立责任。例如销售人因自己工作失误，向第三人售出了无效客票，造成第三人无法登机成行，在本人与人有直接约定时，人必须直接赔偿第三人因此而造成的损失。二、 航空运输销售类型对航空运输销售进行简单的分类，有助于我们全方位、多角度地理解我国航空运输销售制度。一般来讲，通过不同的分类方法，可将航空运输销售分为以下不同的类型：1、从法学理论和的概念方面入手。航空运输销售人按照被人（本人）的委托行使权，航空运输销售属委托；同时，航空运输销售是以本人名义与第三人为法律行为，是直接；它是基于航空运输销售权所为之，是有权；航空运输销售人在权限范围内以本人名义为意思表示，是积极；它的权是基于本人的授予，并经民航行政管理部门或者民航地区行政管理机构批准，是意定；它的航空运输销售权范围有特定的限制，是有限或部分；由于本人是向数个航空运输销售人分别授权，而每个人都有各自独立的航空运输销售权，可以分别单独行使，因此又是集合。2、从经济学角度入手。作为商业流通领域的，根据人权限的大小可分为独家、一般和总；根据商的对象不同可分为销售和采购；根据商销售或采购商品的环节可分为批发和零售。④航空运输企业所提供的“商品”或“产品”就是运输服务，作为其，一般不享有专营权，委托人可以在市场上建立多家关系，也可以自己在该市场上从事经营，是一般；人与被人（航空运输企业）签订合同，销售被人的产品（运输服务），是典型的销售；由于销售的产品的特殊性，人只能是零售。3、从航空运输销售ag尊龙app的业务范围来看，航空运输销售分为一类航空运输销售（经营国际航线或香港、澳门、台湾地区航线）和二类航空货运销售（经营除香港、澳门、台湾地区航线外的国内航线），每类销售又分为客运和货运两种。三、航空运输销售权的性质、授予、限制和消灭在航空运输销售中，权实际上是由民航行政管理部门或者民航地区行政管理机构审核批准后授予的。总的来说，权利包含了权益、主张、资格、权能和自由五大要素⑤，权亦不例外，作为特殊形式的销售中的销售权则更不能例外。销售权是销售人行使航空运输销售行为的依据，是航空运输销售关系形成的基本前提，它分别在航空运输销售关系的不同角度体现着权利要素。首先，它应该是“自由”的，行使销售权的销售人在销售权的权限（范围）内具有充分的自由意志；其次，销售人在具备商事主体资格的前提下，它的“权能”要素表现为人不仅具有履行这种权利的实际能力，而且包含了法律支持的不容侵犯的权威；第三，“权利是行为的选择资格，是意志的实现资格。权是一种权利，当然是一种资格。”⑥销售权最明显的特点就是“资格”，但它只反映权利的静态表征，不能体现一种特定民事权利的法律效果，也就是说，只有资格无从产生航空运输销售权之法律效果；第四，航空运输销售权中的“利益”要素体现在两个方面。其一，权的享有必须基于人的同意并通过权的行使而为本人实现利益。其二，既然通过行使权为本人实现了利益，那么人就不会与这种利益无关，而是表现为报酬（费）；第五，航空运输销售权之“主张”实际表达了一种权利需要和权利救济的愿望，和“利益”要素是紧密联系在一起的。航空运输销售权的获得必须经过严格的事前审核批准手续，中的授权行为是一种单方民事法律行为，“授权行为仅是委托人单方的意思表示而并不要求受托人同意，可见授权行为是独立于委托合同的单方行为”。⑦航空运输销售中的授权行为，还必须以证书的形式固定下来。根据《民法通则》的规定，人应认真履行职责，以维护本人的利益为宗旨，正确而有效地履行事务。为了更好的使人遵守制度、履行基本法律关系之诚信义务，有必要对权的行使安排必要的法律限制。因此，在航空运输销售中，禁止越权，禁止自己和双方，禁止转和人的复任权。航空运输销售的权消灭的法定事由有：（一）基本法律关系终结。主要指销售期间届满或代 理事务完成；（二）本人撤回权或人辞去权。主要是指销售人有违反《民用航空运输销售管理规定》第十八条、第二十条第二款、第二十五条、第二十六条之规定的法定情形，被民航行政管理部门或者民航地区行政管理机构依法撤销空运销售业务权，以及销售人主动辞去权的情形。权一旦消失，销售人即丧失权，此时销售人如再进行活动，将承担无权的责任。四、航空运输销售制度中的漏洞我国航空运输销售迄今为止只有十余年的发展，有关方面制订的涉及航空运输销售的法律法规和其它法律文件自然也是屈指可数，加上我国向来缺乏商事传统，所以完全可以理解我国航空运输销售制度的“先天不足，后天失调”。通过对具体的航空运输销售各方面法律关系的分析，我们可以发现有以下三处漏洞：第一，主体角色错位。剖析航空运输销售法律关系后可以发现，作为航空运输销售的主体――本人的身份，在逻辑上是混乱的。当它作为销售权授予主体时，名义上是航空运输企业，实际上是民航行政管理部门或者民航地区行政管理机构；当它作为第三人效果归属关系的主体时，它又成了具体的民用航空运输企业。销售权的授予原本是民航运输企业正常的经营决策行为，现在却成了民航行政管理部门或者民航地区行政管理机构的一项行政职能，结果授予权的“本人”不负责航空销售业务、负责航空运输销售业务的“本人”无法有效管理人。实际上这两个“本人”应该是统一的，只能是航空运输企业，出现这种概念的混乱，其深层次的原因还是要从政企不分、企业产权不清、市场不规范等因素中去探寻，本文暂不做深入探讨，但可以肯定的是，这种局面必然导致航空运输销售制度“空壳化”，给少数无良人以侵吞航空运输企业利益的可乘之机，严重影响我国民航事业的健康发展。第二，忽略了“交易安全”⑧。所谓交易安全，即交易行为之安全，保护交易安全即为保护交易行为本身。在一个具体的法律关系中，即应以合理信赖之虚象代替实象，以资保护新利益之取得者。我国现行航空运输销售制度对人和本人的权利义务和法律责任都有相关法律法规条文作出明示，对本人与人之间的授权委托关系和人与第三人之间的行为关系均有较为详尽完善的规定，体现出对本人的权利（静态安全）和人的有效保护，但在航空运输销售制度中没有明确规定无权及其法律责任，缺乏相关的法律保护，从本人与第三人之间的效果归属关系方面来观察，有忽略“交易安全”的倾向，这对于保护善意第三人的权益是非常不利的。第三，权张冠李戴。从前文中我们已经很清楚地看到，在航空运输销售中，本人授予人的权是一种委托权，但我们也很清楚地看到，颁发给各个人的证书，无一例外都印刷着“指定销售人”字样，在民航系统的有关文件中也堂而皇之将航空运输销售权称为“指定”，而指定实际上是法定的一种形式，其本质上是针对无民事行为责任能力人和限制民事行为责任能力人的监护权。概念上的混淆会贻笑大方，更有可能造成对法律事实的认定错误，不可不引以为戒。综上所述，通过对和航空运输销售制度的分析研究，我们不难看出，航空运输销售既有的一般法律特征，又有其鲜明的行业特点和特殊性。事实证明，只有在正规化、法制化的轨道上依法管理和规范航空运输销售业，才能使其走上健康发展的道路。参考书目：① 孙林《运输合同》，第137、158页，法律出版社1999年郭明瑞、王轶《合同法新论·分则》第253页，中国政法大学出版社1997年② 江帆《法律制度研究》第10页，中国法制出版社2000年③ 张楚《论商事》，《法律科学》1997年第4期刘一粟等《商事论纲》，《武汉大学 法学评论》1996年第5期④ 李玉兰、亦冬《商业制理论研究述要》，《广西商专学报》1996年第2期⑤ 夏勇《人权概念的起源》第43页，中国政法大学出版社1993年⑥ 李锡鹤《民事理论的几个问题》，载梁彗星主编《民商法论丛》第10卷，法律出版社1998年⑦ 梁彗星《民法总论》第218页，法律出版社1998年⑧ 江帆、孙鹏《交易安全与中国民商法》，第18-19页，中国政法大学出版社1997年

合同制度论文篇5

承诺一词(acceptance)在我国外贸业务中常被译为“接受”，它是与要约相对应的一种行为。根据《联合国国际货物销售合同公约》(以下称《公约》)第18条规定，所谓承诺是指：“受要约人作出声明或以其它行为表示对一项要约的同意即为承诺。”可见承诺的实质是被要约人以声明或其它行为作出的接受一项要约的意思表示。一、承诺的有效条件从公约的定义和有关其它要求来看，一项能够导致合同订立的有效承诺必须具备以下几方面的条件：(一) 承诺必须是被要约人作出的。这里的被要约人可以是被要约人本人也可以是被要约人授权委托的人，而被要约人以外的任何第三人的任何意思表示均不构成有效的承诺。例如香港某中间商a，就某商品以电报邀请我方发盘。我方于6月1日向a发实盘并限6月6日复到有效。 6月5日我方收到美商b按我方发盘开来的信用证，同时收到a来电称：“你1日实盘已转b”。由于该商品国际市场价格猛涨，我方将信用证退回开证行并按新价格向b发盘。b则认为其信用证于发盘有效期内送达，是有效的承诺，故合同已订立，拒绝接受新价，要求我方按原发盘价交货。本例中我方是要约人，a是被要约人，b则是第三人。尽管b在有效期内开来信用证表示完全接受我方发盘，但这种接受不构成有效承诺，我方与b之间未产生合同关系，故可据此驳回b的要求。(二) 承诺必须是对要约的明示接受。这一条件涉及到承诺的表达方式问题。从公约来看，所谓的“明示接受”有两种方式：一种是指被要约人向要约人发出一个表示同意或接受要约的专门通知或声明。这种明示的接受可称之为“通知承诺”，也是实践中常用的一种承诺表达方式；另一种是指公约第18条第3款规定的方式，即如果根据要约本身或依据当事人之间确立的习惯作法或惯例，被要约人可以作出某种行为。例如某年9月1日买方致电卖方：“需购下列货物：a101，100箱，100美元／每箱cif纽约。如接受请立即发货”。9月2日卖方将上述货物发运给买方。本案中根据要约(买方9月1日来电)本身的要求，被要约人(卖方)可以用发货这种行为来表示接受。因此卖方作出的发货行为本身就已构成了承诺，而无须再向买方发出表示承诺的专门通知。又如买卖双方是老客户关系，双方在长期交易业务中已确立了由买方作出与付款有关的开立信用证行为来表示对卖方要约的同意，而无须逐笔交易发出同意通知的习惯作法。则在本案双方之间，当买方接到卖方的销售要约后，一旦按要约内容及时开立了信用证，这种开证行为本身就构成了承诺，买方同样无须再发—个专门通知去表达承诺。为了与前一种明示接受(即通知承诺)相区别，我们可以将公约规定的后一种明示接受称为“行为承诺”。尽管行为承诺较通知承诺来看是一种特殊承诺表达方式，但这种方式的有效性已被公约明确确认。为了强调“承诺必须是对要约的明示接受”这一承诺有效条件，公约第18条第1款还明确指出：缄默或不行为本身不等于承诺。这就意味着被要约人接到一项要约后如果既未发出承诺通知，也未作出行为承诺方式中所要求的任何行为时，则不能视为他已承诺。(三) 承诺必须是一种对要约完全和无条件的接受。公约第19条第1款中规定：“对要约表示接受但载有添加、限制或其它更改的答复，即为拒绝了该项要约，并构成反要约”。这里的“添加”是指在被要约人作出的接受中增加了原要约中没有的内容；“更改”主要是指被要约人作出的接受中改变了原要约中已有的某些内容；而“限制”则是指在被要约人作出的接受中对原要约的某些内容表示了有条件的接受。从第1款的要求来看，公约认为原则上一项有效的承诺在内容上应与原要约本身的内容保持一致，而不应包含上述的添加、更改或限制。但是，如果被要约人对要约所表示的接受中一旦含有了上述添加、更改或限制时怎么办?这种在内容上与原要约不一致的接受能否成为有效的承诺呢?对于这一问题，公约第19条第2款又作了较为灵活的规定。第2款规定：“对要约表示接受但载有添加或不同条件的答复，如所载的添加或不同条件在实质上并不变更该项要约的条件，除要约人在不过分迟延的期间内以口头或书面通知反对其间的差异外，仍构成承诺。如果要约人不做出这种反对，合同的条件就以该项要约的条件以及接受通知内所载的更改为准。”可见公约认为，发生了上述不一致的时候，首先判定这种不一致是实质性的还是非实质性的。如果属于实质性的不一致，则这种接受便自动地成为一项反要 约，而不再是有效的承诺；如果是非实质性的不一致，则这种接受的最终效力要取决于要约人的表态，即如果要约人对这种不一致及时地以口头或书面方式表示反对，则这种接受便不能成为有效的承诺，否则这种包含了与原要约非实质性不一致内容的接受仍构成有效的承诺，并且在双方事后订立的合同中，被要约人所作的各种非实质性的添加、更改或限制将?〈贾杏胫灰恢碌哪谌荻晌胶贤械奶蹩罨蚰谌荨?nbsp;那么究竟哪些添加、更改或限制属于实质性的，哪些又是非实质性的呢?公约19条第3款规定：“有关货物价格、付款、货物重量和数量、交货地点和时间、一方当事人对另一方当事人的赔偿责任范围或解决争端等的添加或不同条件，均视为在实质上变更要约的条件。”这一款的规定有两层含义：其一是该条款明确指出，凡针对原要约在以下六个方面发生的“不一致”则为实质性的不一致：(1)货物的价格； (2)货物的品质和数量；(3)付款，主要包括付款时间、地点、支付手段(货币或票据)和ag尊龙app的支付方式 (信用证或托收或汇付)；(4)交货的时间和地点； (5)赔偿责任的范围，如违约金或赔偿金的计算与支付；(6)争议的解决。其二是由于公约并未从正面对非实质性的添加或不一致作出明确说明或列举，因此可以认为除第3款列举的六个方面以外，发生在其它方面的添加或不一致应属于非实质性的不一致。例如我某进出口公司于某年2月1日向美商报出某种农产品。中方发盘中除列明各项必备交易条件外还注明“packing in sound bags” (采用牢固的袋子包装)。在发盘有效期内美方电称：“接受你方1日来盘，packing in new bags(采用新的袋子包装)”。中方收到复电后即着手备货。数日后，当中方准备发货时，该种农产品的国际市场价格猛跌。此时美方又来电称：“我对包装条件作了变更，你未确认，故贵与我之间并未订立合同”。中方此时则坚持合同早已订立，双方因此发生争议。本案中美商(被要约人)在表示接受时的确将原要约(中方发盘)中的“sound bags”更改为“new bags”，从而发生了不一致。但依照公约这种货物包装方面发生的更改或不一致，不属于公约列举的六种实质性的更改或不一致，因此美商这种更改造成的不一致应视为非实质性的不一致。本案中，中方收到复电后并未作任何反对，而是积极地备货和发货。故双方之间已成立了合同，美商的辩解理由不能成立。但需要进一步指出的是，本案中方发货时应采用“new bags”包装而不能再采用原发盘中的“sound bags”。又如，我方a公司向美方旧金山的b公司发盘供某种商品100公吨。发盘指出，2400美元／每公吨，cif旧金山，收到信用证后两个月内交货，不可撤销的信用证付款，限三天内答复。第二天中方便收到b的回电称:接受发盘，立即装运。a未作答复。又过了两天后，b公司从旧金山花旗银行开来了不可撤销的即期信用证。信用证中同样注明“shipment immediately(立即装运)”。当时该商品市场价格已上涨了20％。a拒绝再交?醪⑼嘶亓诵庞弥ぁ1景钢蠥的发盘中规定的交货时间为“收到信用证后两个月内”，而被要约人b的回电中将交货时间更改为“立即装运”。这就意味b的接受在交货时间上与原要约发生了不一致，而依照公约这种更改和不一致属实质性的更改和不一致。所以b的回电便自动成为一种反要约，而不属于有效的承诺。对b的回电a事后未再答复。故双方之间并未订立合同，a拒绝交货是完全合法的、正当的。(四) 承诺必须在要约规定的承诺期限内作出或作出并送达要约人方为有效；如果要约人未规定承诺期限，则承诺必须在一段合理时间内作出或作出并送达要约人方为有效。这一条件在公约第18条第2款中作了明确规定。此处所说的“一段合理时间”应该是多长呢?公约并未作进一步的具体规定。但依照该款要求来看，这种“合理时间”长短的确定应“适当考虑交易的情况”。所谓“交易的情况”，从国际贸易实践来看应主要包括交易货物的性质、货物的市场价格波动以及要约人在要约时使用的通讯方法。比如，要约人使用较快速的通讯方法要约，货物又属于时令性很强的或活鲜商品而且这种商品的国际市场价格波动很大，则此时承诺的“合理时间”就应短一些，反之则可以长一些。在分析和掌握这一条件时有必要分两种情况：第一，如果被要约人采用行为承诺 时，则这种行为必须在要约人规定的承诺期限内或如果要约末规定此种期限则在一段合理时间内作出方为有效的承诺。第二种情况，如果被要约人采用通知承诺，则这种通知必须在要约规定的承诺期限内或如果要约未规定此种期限则在一段合理时间内作出并送达要约人(着重号为本文所强调)方为有效承诺。另外公约还规定，除非要约本身另有约定，否则针对口头要约的承诺必须立即作出方为有效。要约中规定的承诺期限如何计算是掌握这一条件时涉及的又一重要问题，按照公约要求和精神，这种计算需区别两种情况：第一，如果要约人在要约中既规定了承诺期限，又指明了该期限的计算方法则应按要约本身的方法来计算。例如，要约人在要约中规定“x年x月x日复到有效”或“10天之内复到有效，从你方收到之日起算”便属这种情况。第二，要约人在要约中虽规定了承诺期限，但来指明该期限计算方法。例如，要约中仅规定“限10日内复到有效”，而未进一步指明这10天从何时起计算。针对第二种情况下的期限具体计算，公约第20条规定了以下的计算规则：(1)凡以电报或信件发出的要约，其规定的承诺期限从发电或信中落款的发信之日起计算，如果信中没有落款时间则以发信邮戳日期为发信日。(2)凡以电传、传真、电话等快速通讯方法发出的要约，其规定的承诺期限从要约传达到被要约人时起算。总之，承诺作出时(指行为承诺)或送达要约人(指通知承诺)时超过了上述所要求的承诺期限或一段合理时间的，均视为逾期承诺。从公约第21条规定来看，关于逾期承诺的效力即逾期承诺是否构成有效的承诺，因根据逾期的原因不同而取决于要约人的不同表态：(1)凡承诺作出时(包括行为承诺和通知承诺)已经逾期或作出时未逾期但送达要约人时势必逾期(指通知承诺)，对此类逾期承诺除要约人及时以口头或书面方式向被要约人表示承认，否则便不构成有效承诺。(2)凡一项承诺(仅指通知承诺)在作出时并未逾期也不会势必逾期，而是由于载有承诺的信件或其它文件传递不正常，使得承诺在送达要约人时逾期了。对这种因传递延误而逾期的承诺，除非要约人及时以口头或书面方式向被要约人表示反对，否则仍构成有效承诺。通过对承诺上面几个方面的有效条件所作的分析，我们已清楚地看到，无论对要约人还是被要约人来说一旦发现某项接受不符合上述有效条件时均应作为反要约对待，而不能作为有效的承诺处理，否则一旦发生误解，都将给误解一方造成极为不利的后果或损失。二、承诺的生效时间根据各国合同法和公约第23条规定，合同是于承诺生效时订立。也就是说，承诺一旦生效合同才能订立，当事人之间才能随之产生一种法律上的合同关系。由于国际货物买卖合同的订立在大多数情况下是由处在异地的当事人之间通过要约和承诺完成的，所以使得承诺何时生效这一问题显得尤为特殊和重要。关于承诺生效的时间问题，大陆法系与英美法系各国的国内立法向来存有分歧，即英美法系各国一般采用“投邮主义原则”，而大陆法系各国则采用“到达主义原则”。公约对此问题作了统一规定，根据公约规定，采用通知承诺方式承诺时，该项承诺于载有承诺的通知送达(不是作出或发出)要约人时生效(见公约第18条第2款)。这一规定实际是吸收了大陆法系中的到达主义原则；而采用行为承诺方式承诺时，该项承诺于有关行为作出时生效(见公约第18条第3款)。三、承诺的撤回被要约人作出或发出承诺后，如果行情变化并对自己不利或发现承诺内容有误而反悔时，能否将其承诺撤回或加以修改呢?依照公约，对这一问题同样需要分两种情况来回答：首先，如果被要约人采用通知承诺方式作出了一项承诺时，由于公约对这种承诺的生效采取到达主义原则，所以从承诺通知发出到该承诺送达要约人之间尚有一个时间差距。这种时间差的存在使得被要约人对已作出的承诺加以修改或撤回具有可能性。故此公约认为这种承诺原则上是可以撤回的，但有一个条件即撤回或修改通知必须于原已发出的承诺之前或者同时送达要约人，这种撤回或修改才有效。从实践来看，这一规定告诉我们，要想有效地撤回修改一项已发出的承诺，一般必须采用比原承诺传达方式更快的方式来传送这种撤回或修改的通知。其次，如果被要约人采用行为承诺方式作出一项承诺时，由于公约规定这种承诺是于有关行为作出时生效，因此行为承诺一般是不能撤回的。