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篇1

关键词 比例原则 信赖保护原则 行政处罚变更 一事不再罚 城市规划争议

案情简介[1]

1993年4月，哈尔滨市同利实业公司（以下简称同利公司）向哈尔滨市规划土地管理局（1995年10月份机构改革分立为规划局和土地管理局）申请翻扩建其所有的、位于哈尔滨市道里区中央大街108号（原138号）院内的两层楼房。（院内原有两栋楼房，其中，临中央大街一栋为地下1层、地上3层；院内一栋为地下1层、地上2层。）同年6月17日，同利公司与汇丰实业发展有限责任公司（以下简称汇丰公司）达成房屋买卖协议，签定了《房屋产权有偿转让协议书》，汇丰公司付清了1000万元房款，交纳了房屋买卖有关契税费用，领取了房屋产权证。同年12月7日，哈尔滨市规划土地管理局颁发93（地）字246号建设用地规划许可证，同意同利公司翻建108号楼，用地面积339.20平方米。1994年1月6日，哈尔滨市规划土地管理局以哈规土（94拨）字第2号建设用地许可证批准建设用地211.54平方米，建筑面积680平方米的3层建筑。同年5月9日，哈尔滨市规划土地管理局核发给同利公司94（审）1004号《建设工程规划许可证》，批准建筑面积588平方米。同年6月24日 ，同利公司与汇丰公司共同向规划土地管理局申请扩建改造中央大街108号楼。申请增建4层，面积为1200平方米。在尚未得到哈尔滨市规划土地管理局答复的情况下，汇丰公司依据同利公司取得的《建设工程规划许可证》，于1994年7月末开始组织施工。至哈尔滨市规划局作出处罚决定前（1996年8月12日），汇丰公司将中央大街108号院内原有2层建筑（建筑面积303.76平方米）拆除，建成地下1层、地面9层（建筑面积3800平方米）的建筑物，将中央大街108号临街原有3层建筑（建筑面积1678.21平方米）拆除，建成地下1层、地面临中央大街为6层、后退2.2米为7、8层、从8层再后退4.4米为9层（建筑 面积6164平方米）的建筑物，两建筑物连为一体。

1996年8月12日，哈尔滨市规划局作出的哈规罚决字（1996）第1号行政处罚决定中，责令汇丰公司：1、拆除临街部分的5至9层，并罚款192000元。2、拆除108号院内地面8至9层，并罚款182400元。汇丰公司不服上述处罚决定，向黑龙江省高级人民法院提起行政诉讼。

黑龙江省高级人民法院经审理后认定，哈尔滨市规划局处罚显失公正，对市规划局的具体行政行为予以变更，减少了拆除面积，变更了罚款数量。具体判决内容为：1、撤销哈尔滨市规划局哈规罚字（1996）第1号行政决定中第一部分第1项和第2项的罚款部分；撤销第二部分第1项和第2项的罚款部分。2、维持哈尔滨市规划局哈规罚字（1996）第1号行政决定第一部分第2项的保留部分；维持第二部分第2项的保留部分。3、变更哈尔滨市规划局哈规罚字（1996）第1号行政处罚对该楼的拆除部分，变更部分为：该楼第七层由中央大街方向向后平行拆至3/2支撑柱；第八层从中央大街方向向后拆至4支撑柱；第七、八、九层电梯间予以保留，电梯间门前保留一个柱距面积通行道。对该违法建筑罚款398480元。

市规划局不服一审判决，提起上诉。最高人民法院经审理后认为，原审判决认定事实基本清楚，适用法律、法规正确，驳回上诉，维持原判。

对此，本文所关注的并非诉讼的结果，而是法院作出判决的法律推理和理由说明。

一、问题的提出

从本案所涉及的行政执法和司法裁判来看，行政主体在作出行政处罚等不利决定时，或司法机关进行司法审查时，是否坚持依照法律原则、精神和具体法律规范，公正、合理地解决纠纷，对于行政主体、行政相对人和司法机关都具有重大意义。同时，相关争议的妥善解决，对于督促行政机关依法行政，保障行政相对人的合法权益也具有积极作用。

从本案的具体情况入手进行法律分析，不难看出，本案涉及比例原则、处罚变更、一事不再罚、信赖保护等行政法领域中的重要问题，这些原则在本案所涉的行政处罚决定、法院判决中均有相当的体现，并呈现出较为复杂的情形。笔者认为，对上述行政法领域的重要问题进行探讨，并结合具体案例进行分析，无论是在理论层面还是实践层面均具有重要价值。下面，本文就将结合该案，对相关问题逐一进行阐述。

二、何谓行政法上的比例原则

比例原则的涵义究竟是什么？它在行政法领域具有怎样的地位和作用？最高人民法院在汇丰公司诉哈尔滨市规划局行政处罚上诉案的判决书中，对其作了简短而明晰的阐述。下面，笔者结合此案例予以论述。

在最高人民法院就汇丰公司不服哈尔滨市规划局行政处罚上诉案作出的判决书中，有着这样的表述：“……规划局所作的处罚决定应针对影响的程度，责令汇丰公司采取相应的改正措施，既要保证行政管理目标的实现，又要兼顾保护相对人的权益，应以达到行政执法目的和目标为限，尽可能使相对人的权益遭受最小的侵害。……”这实际上即为比例原则的直接表述，虽然简短，却极具价值。目前，在我国的法律条文中，尚未见到有关比例原则的明确规定，但最高法院的这一判决是否意味着比例原则在行政法领域的确立？不过无论如何，不可否认的是，比例原则在行政法领域具有极为重要的地位，尤其在与具体的个案相结合时，其重要性愈加凸显。

比例原则意指行政主体实施行政行为应当兼顾行政目标的实现和保护行政相对人的权益，如果行政目标的实现可能对行政相对人的权益造成不利影响，则这种不利影响应被限制在尽可能小的范围和限度之内，二者应当处于适当的比例。比例原则源于德国，并且借由联邦宪法法院的判决，将此原则概念化与体系化。依照一般通说，比例原则至少包含三部分——适当性原则（geeignetheit），必要性原则（erforderlichkeit），以及狭义比例原则（verhältnismä bigkeit im engeren sinne）： [2]

适当性原则是指所采行之措施必须能实现行政目的或至少有助于目的之达成，并且为正确之手段。即是说，在目的——手段的关系上必须是适当的。 [3]这个原则是一种“目的导向”的要求，德国联邦宪法法院认为，即使只有部分能达成目的，也算是符合该原则的要求。 [4]

必要性原则是指在适当性原则已获肯定之后，在所有能够达成立法目的的方式中，必须选择对人民之权利“最少侵害”的方法。本原则因此也可称为“尽可能最小侵害之原则”。 [5]本原则是在一目的与数手段同时存在的情况下，考虑及评估：1、这些手段可否同样程度地达成目的？2、这些手段中，哪一个（或几个）皆能予人民权利“最小之侵犯”？此外，该原则亦广泛使用于行政权力之拘束方面，如果予人民“负担性行政处分”（例如命餐厅限期改善卫生）而同样可达成行政目的时（如维持饮食卫生），则不可处予“撤销性处分”（如撤销该餐厅之营业执照）。 [6]要求采取“最温和手段”的必要性原则是源于德国的警察法理论。魏玛时代的行政法学者f.fleiner就有一句名言“警察不可用大炮打麻雀”。 [7]狭义比例原则则是以“利益衡量”的方式，衡量“目的”与人民“权利损失”两者有无“成比例”。在德国联邦宪法法院判决及文献中最常见的是“手段不得与所追求之目的不成比例”（ein mittel dürfen nicht auβer verhaltnis zu den angestreben zweck stehen）。[8]在联邦宪法法院判决及文献中所描述的所谓“手段与目的之追求的比例关系”必须是“适当”（angemessen）、正当（recht）或理性（vernüftig）、均衡的。 [9]

狭义的比例原则中有三个重要性因素（wessentlichkeit）：人性尊严不可侵害（die würde des menschen ist unantastbar） [10]；维护公益 [11]；手段适合（tauglichkeitsgrad） [12]。

针对比例原则的上述三个构成原则，有学者提出了“二分法”理论。学者p.lerche将广义的“比例原则”定名为“过度禁止”原则，其有两个构成原则——即必要性原则和比例原则。lerche认为“必要性原则”是在诸多“可能”（即“适合”达成目的手段）中，仅能选择造成最小的侵害者之原则。因此，lerche的“必要性原则”在实际的运作中，包含了“适当性原则”的功用。 [13]但绝大部分的德国学界及宪法裁判均采用广义的“比例原则”，而很少使用“过度禁止”说。 [14]

在一些国家的行政程序法中，对比例原则作了明确规定。例如，荷兰《行政法通则》（1994年）第三章第三条规定：“1、在某个法律未做限制性规定，或者对该权力的行使未做限制性规定时，行政机关制作命令仍然应当考虑直接相关的利益。2、某个命令对一个或更多的利害关系人产生不利后果，这不利后果须与命令的目的相当。” [15]葡萄牙《行政程序法典》（1996年）第五条“平等原则及适度原则”第二款规定：“行政当局的决定与私人权利或受法律保护的利益有冲突时，仅可在对拟达致的目标系属适当及适度的情况下，损害这些权利或利益。” [16]

目前，我国法律并未对比例原则作出明确规定，但我国的行政法学者近年来对于比例原则已有一定的关注。如在姜明安教授主编的《行政法与行政诉讼法》一书中，将比例原则列为行政法的基本原则之一，认为：比例原则的基本涵义，是指行政机关实施行政行为应兼顾行政目标的实现和保护相对人的权益，如果为了实现行政目标可能对相对人权益造成某种不利影响时，应使这种不利影响限制在尽可能小的范围和限度，使二者处于适度的比例。 [17]并进一步指出，比例原则在大陆法系国家的行政法中有着极其重要的地位。台湾学者陈新民教授认为，比例原则是拘束行政权力违法最有效的原则，其在行政法中的角色如同“诚信原则”在民法中的角色一样，二者均可称为相应法律部门中的“帝王条款”。 [18]笔者认为，鉴于比例原则在行政法领域的重要地位，有必要对其作更为全面、深入的研究，尤其在具体运作方面，应予以较多关注。

在比例原则的应用方面，有教授认为，比例原则当作司法审查的标准，可表现在其限制“立法权力”及“行政权力”两大范畴。即是说，可以以比例原则对“立法裁量”及“行政裁量”的限制，来分别进行讨论。比例原则对立法裁量的限制，主要包括对立法目的性及必要性的审查、对立法“比例性”的审查，要求立法者在个人权利和公共利益之间应当作一个“利益衡量”，使人民不致遭到“过度”的侵犯。而比例原则对行政裁量的限制，主要包括依据比例原则对行政权力作“目的上”及“手段上”的审查，例如，达成同样目的的手段是否仍有“较温和”之手段？考量各种客观因素，行政权力之侵犯是否“过度”？ [19]也有专家认为，比例原则应当确定为行政强制执行的基本原则之一，具体内容包括：“目的实现原则，即行政机关在强制执行过程中目的一旦实现，则应停止一切强制行为。最小侵害原则，即凡是有其他可供选择的行政手段，先用最轻的行政强制执行措施，避免给相对人造成损失。实施行政强制措施应以必要为限，由轻到重依次进行，优先选用较轻的强制措施和间接强制措施。个人利益与公众利益均衡原则，行政机关在选择何种手段达到什么目的时，应考虑兼顾社会公众利益及个人利益。” [20]还有学者则认为，行政程序法的基本原则包括程序性原则和实体与程序兼具原则，前者包括行政公开原则、参与原则、作出决定原则、程序及时原则，后者则包括依法行政原则、平等原则、比例原则、诚实信用原则和自由裁量权正当行使原则。 [21]

笔者认为，比例原则是贯穿立法、执法等活动中的一项重要原则，也是司法机关判断行政机关是否公正、合理行使自由裁量权的重要原则。它要求行政行为在目的及手段上，应充分考虑行政目标的实现和行政相对人权益的保障，采取适当的手段，使对行政相对人权益的侵害得以避免或降到最低限度。虽然目前我国法律中对比例原则尚无明文规定， [22]但我国的一些相关法律的立法还是在一定程度上反映和体现了比例原则的精神。如我国《行政诉讼法》第一条规定：“为保证人民法院正确、及时审理行政案件，保护公民、法人和其他组织的合法权益，维护和监督行政机关依法行使行政职权，根据宪法制定本法。”《行政处罚法》第一条规定：“为了规范行政处罚的设定和实施，保障和监督行政机关有效实施行政管理，维护公共利益和社会秩序，保护公民、法人或者其他组织的合法权益，根据宪法，制定本法。”第四条规定：“行政处罚遵循公正、公开的原则。设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。……”。《行政复议法》第一条规定：“为了防止和纠正违法的或者不当的具体行政行为，保护公民、法人和其他组织的合法权益，保障和监督行政机关依法行使职权，根据宪法，制定本法。” 最近国务院颁布的《社会抚养费征收管理办法》第三条第二款规定：“社会抚养费的征收标准，分别以当地城镇居民人均可支配收入和农村居民年人均纯收入为计征的参考基本标准，结合当事人的实际收入水平和不符合法律、法规生育子女的情节，确定征收数额。……”等等。由此可见，法律的宗旨在于监督行政机关依法行使行政职权，一方面，对其合法行为加以维护，确保行政目标的顺利实现；另一方面，对其违法行为加以纠正，为公民、法人和其他组织提供必要的法律救济，使其合法权益得到有力的保障。而比例原则在监督行政机关依法行使职权，保护行政相对人权益方面发挥着不容忽视的、积极有效的作用。因此，比例原则既符合前述诸部法律的立法目的和精神，也是实现立法目的的有力保障，我们可以更进一步说，比例原则使相关的立法目的得以在行政行为的具体运作中实现，它使得法院、其他有权机关及整个社会对行政行为的监督更为具体、细致和富有针对性。 三、法律原则与司法实践——比例原则在本案中的具体体现

在本案中，最高人民法院的判决书中有着这样的论述：“……诉讼中，上诉人提出汇丰公司建筑物遮挡中央大街保护建筑新华书店（原外文书店）顶部，影响了中央大街的整体景观，按国务院批准的“哈尔滨市总体规划”中关于中央大街规划的原则规定和中央大街建筑风貌的实际情况，本案可以是否遮挡新华书店顶部为影响中央大街景观的参照标准。规划局所作的处罚决定应针对影响的程度，责令汇丰公司采取相应的改正措施，既要保证行政管理目标的实现，又要兼顾保护相对人的权益，应以达到行政执法目的和目标为限，尽可能使相对人的权益遭受最小的侵害。而上诉人所作的处罚决定中，拆除的面积明显大于遮挡的面积，不必要地增加了被上诉人的损失，给被上诉人造成了过度的不利影响。原审判决认定该处罚决定显示公正是正确的。原审判决将上诉人所作的处罚决定予以变更，虽然减少了拆除的面积和变更了罚款数额，但同样达到了不遮挡新华书店顶部和制裁汇丰公司违法建设行为的目的，使汇丰公司所建商业服务楼符合哈尔滨市总体规划中对中央大街的规划要求，达到了执法的目的，原审所作变更处罚并无不当。原审判决认定事实基本清楚，适用法律、法规正确。上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（四）项、第六十一条第（一）项的规定，判决如下：驳回上述，维持原判。……” [23]

我们可以看出，在这份判决书中，虽然并未明确提出“比例原则”，但事实上最高法院法官显然结合具体案情对“比例原则”进行了阐述，并明确指出，处罚决定“应以达到行政执法目的和目标为限，尽可能使相对人的权益遭受最小的侵害”，这实际已明确表述了比例原则的核心涵义。在本案中，最高人民法院认为，行政机关的处罚决定显失公正，因为它“不必要地增加了被上诉人的损失，给被上诉人造成了过度的不利影响”，即是说，它违背了“尽可能使相对人的权益遭受最小侵害”的原则。就本案而言，主要是指行政处罚决定中要求行政相对人拆除的面积明显大于遮挡的面积。在这里，我们需要再审视一下被最高人民法院所维持的一审判决书。

在一审判决书中，黑龙江省高级人民法院最后认定：“……被告确定了中央大街保护建筑“外文书店”为影响中央大街景观的参照标准，就应以汇丰公司建筑物遮挡该书店多少，就决定拆除多少是正确的。经勘验，被告所做的处罚拆除面积超过遮挡面积，故对汇丰公司的违建行为处罚显失公正。……被告规划局在1994年11月28日下达哈规土罚字（1994）第002号行政处罚决定时，汇丰公司建楼已达7层半。1996年3月5日下达停工通知书时，该建筑已主体完工并开始装修。规划局没有依法履行职责，造成既成事实，给处理增加了难度。鉴于该案原告汇丰公司建楼系违法建筑，被告处罚显失公正，对规划局具体行政行为应予变更。依照《中华人民共和国城市规划法》第三十二条、第四十条，《黑龙江省实施〈中华人民共和国城市规划法〉办法》第四十一条第1款、《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（四）项规定，判决如下：……” [24]其判决内容主要是对哈尔滨市规划局哈规罚决字（1996）第1号行政处罚决定作了部分维持、部分撤销，并作出相应的变更，减少了拆除面积，变更了罚款数额。 [25]

从上述一审、二审判决书我们可以看出，本案中，无论是一审法院还是二审法院，其判决书中都不同程度地对比例原则作了表述，并依照该原则对本案作出了合乎情理的判决。只是在最高人民法院的判决书中，更明确地提出了行政机关所作的处罚决定“应针对影响的程度，责令行政相对人采取相应的改正措施，既要保证行政管理目标的实现，又要兼顾保护相对人的权益，应以达到行政执法目的和目标为限，尽可能使相对人的权益遭受最小的侵害。”应当说，最高人民法院在判决书中作出这样的阐述，对于比例原则在行政法领域的确立具有重大的意义，同时，对于督促行政机关合法、适当地行使职权，对于切实保护行政相对人的合法权益也具有十分积极而有效的作用。我们甚至可以将该判决看作是比例原则在我国行政法领域得以确立的一个重要开端。虽然比例原则的最终正式确立还需要在法律中（如行政程序法）作出明确规定，但最高人民法院的上述判决无疑对比例原则的最终确立将起巨大的推动和促进作用。

在这里需要指出的是：比例原则的运用并不局限于行政处罚方面，它在行政立法、行政强制执行乃至司法审查等方面都应当得到很好的贯彻和运用。比例原则能够有效督促行政立法者依法制定相关法规、规章及其他规范性文件，选择出既能确保行政目标的实现，又对相关公民、法人和其他组织的权益侵害最小的最优立法方案；比例原则能有力制约行政主体的行政处罚行为和行政强制行为，促使其采取适当的处罚方法或执行手段，使行政相对人权益所受的侵害降到最低限度。比例原则同样也有助于司法机关能够作出合理判断，对于行政机关滥用裁量权行为或显失公正的不当行为予以严格监督，以更好地保障行政相对人的合法权益，促使行政行为不仅合法，而且合理、适当。

四、比例原则与行政处罚中的“过罚相当原则”

过罚相当是我国行政处罚法中的一项重要原则， [26]那么，它与我们这里所说的比例原则究竟有何联系与区别呢？过罚相当原则是指行政主体对违法行为适用行政处罚，所科罚种和处罚幅度要与违法行为人的违法过错程度相适应，既不轻过重罚，也不重过轻罚，避免畸轻畸重的不合理、不公正的情况。 [27]要做到过罚相当，应当全面了解、掌握有关违法行为人的基本情况及相关的材料、证据；正确认定违法行为人相应违法行为的性质；正确选择适用法律、法规、规章；正确行使自由裁量权。过罚相当原则不仅是行政处罚适用或实施时所应遵循的原则，也是行政处罚设定时所应当遵循的原则。 [28]

可见，过罚相当原则主要适用于行政处罚领域，而如前所述，比例原则则是行政法领域的一项基本原则，贯穿于行政立法、行政执法、行政司法和行政审判等各个领域。德国学者毛雷尔就指出，比例原则主要适用于负担行政行为（以行政行为对有关公民的法律效果为标准，将行政行为分为授益行政行为和负担行政行为。负担行政行为的作用对关系人不利，可能是对其权利的侵害，也可能是对其优待申请的拒绝），除此以外也适用于所有的行政领域。广义的比例原则产生于法治国家原则，它不仅约束行政，而且约束立法。另外，该原则可用于一般性确定基本权利的界限，即作为个人自由请求权和限制自由的公共利益之间的权衡要求适用。 [29]

比例原则要求行政主体在行使行政职权时不仅要考虑行政目标的实现，也要考虑行政相对人的权益，尽量减少对其造成的侵害，这也就意味着行政主体在行使处罚权时应根据实际情况选择采取相应的处罚方式和处罚幅度，充分考量行政相对人的权益。即是说，过罚相当原则是比例原则在行政处罚领域的必然要求和具体体现，而比例原则的运用一方面不限于行政处罚领域，另一方面，它在行政处罚领域中的体现不仅包括过罚相当原则，还包括对处罚种类和幅度、对与相对人违法行为相关的各种主、客观因素、以及对相对人权益的全面衡量，以求采取最为适当的处罚方式和处罚幅度。而过罚相当原则主要还是侧重于对违法行为本身和相应的处罚种类与幅度两方面的考虑。

笔者认为，比例原则的确立必然要求在行政处罚中贯彻过罚相当原则，但比例原则的涵义更为广泛。就本案而言，法院在认定汇丰公司所建商业服务楼系违法建筑，应给予相应行政处罚的前提下，充分考虑了相对人的权益，对哈尔滨市规划局的行政处罚决定作了相应的变更，包括减少了拆除面积、变更了罚款数额，尽量减少了对相对人权益的侵害，这既体现了过罚相当原则，更是直接运用了比例原则所确立的核心内容。

总之，比例原则在制约行政主体合法行使职权和保障行政相对人合法权益方面具有重要作用，而最高人民法院在汇丰实业发展有限公司诉哈尔滨市规划局行政处罚上诉案所作判决必将引起法律工作者和法学研究者们的深切关注，这份行政判决书恰如一部鲜活的素材，为中国学者对于比例原则的深入研究和探讨将起到重要的推动与促进作用。 五、行政处罚变更、一事不再罚与信赖保护

在本案中，另一个引人注目之处就是哈尔滨市规划局先后作出的多份行政处罚决定书（在下文的列表中将有详细介绍），那么这些处罚决定之间到底是什么关系？它们是否同行政处罚中的一事不再罚原则相抵触？进一步讲，行政主体的此种做法是否违背了信赖保护原则？这些都涉及行政处罚中重要而基本的问题。下面，笔者就将结合本案案情，围绕行政处罚变更、一事不再罚及信赖保护原则进行阐述。

众所周知，行政行为成立便对相对人和行政主体等产生法律上的效力。一般而言，行政行为具有公定力、确定力、拘束力和执行力。 [30]所谓公定力是指行政主体作出的行政行为，不论合法还是违法，都推定为合法有效，相关的当事人都应加以遵守或服从。所谓确定力是指有效成立的行政行为具有不可变更力，即非依法不得随意变更或撤销和不可争辩力。即对于行政主体来说，非依法定理由和程序，不得随意改变其行为内容，或就同一事项重新作出行为；对于行政相对人来说，不得否认行政行为的内容或随意改变行为内容，非依法也不得请求改变行政行为。所谓拘束力是指行政行为成立后，其内容对有关人员或组织所产生的法律上的约束效力，有关人员和组织必须遵守、服从。所谓执行力是指行政行为生效后，行政主体依法有权采取一定手段，使行政行为的内容得以实现的效力。 [31]

日本学者盐野宏认为，行政行为的效力具有公定力、执行力、不可争力、不可变更力等。他认为，作出处分的行政机关即处分厅自己不能变更时，该行政行为具有不可变更力；行政厅不能作出与此相反的行为时，该行政行为具有实质性确定力。他进一步指出，从广义上解释不可变更力时，包括行政行为的撤销、撤回权的限制。即当行政行为赋予相对人利益时，从保护相对人利益的观点来限制行政行为的撤销、撤回。 [32]

从以上的论述我们不难看出，行政处罚行为作为行政行为的一种，必然也同样具有上述的四种效力，即是说，行政主体非依法定理由和程序，不得随意改变其作出的行政处罚，或就同一事项重新作出处罚。这里还需要注意的是，行政主体如果改变或重新作出行政处罚，也必须要基于法定理由和依照法定程序而为，不得随意改变。即是说，这里又涉及行政行为的撤销问题。

行政行为的撤销，是在其具备可撤销的情形下，由有权机关作出撤销决定后而使之失去法律效力。行政行为撤销的条件主要有：1、行政行为的合法要件缺损。合法的行政行为必须具备：主体合法、内容合法、程序合法。某种行政行为如果缺损其中一个或一个以上要件，行政行为就是可被撤销的行政行为。2、行政行为不适当。所谓“不适当”，是指相应行为具有不合理、不公正、不符合现行政策、不合时宜、不合乎有关善良风俗习惯等情形。行政行为撤销的法律后果有：1、行政行为自撤销之日起失去法律效力，撤销的效力可追溯到行政行为作出之日。2、如果行政行为的撤销是因行政主体的过错引起，而依社会公益的需要又必须使行政行为的撤销效力追溯到行为作出之日起，那么，由此给相对人造成的一切实际损失应由行政主体予以赔偿。3、如果行政行为的撤销是因行政相对人的过错或行政主体与相对人的共同过错所引起的，行政行为撤销的效力通常应追溯到行为作出之日。行政主体通过相应行为已给予相对人的利益、好处均要收回；行政相对人因行政行为撤销而遭受到的损失均由其本身负责；国家或社会公众因已撤销的行政行为所受到的损失，应由行政相对人依其过错程度予以适当赔偿；行政主体或其工作人员对导致行政行为撤销的过错则应承担内部行政法律责任。 [33]我国的《行政处罚法》中虽未明确规定行政处罚行为的公定力、确定力、拘束力，但第55条规定：“行政机关实施行政处罚，有下列情形之一的，由上级行政机关或者有关部门责令改正，可以对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分：（一）没有法定的行政处罚依据的；（二）擅自改变行政处罚种类、幅度的；（三）违反法定的行政处罚程序的；（四）违反本法第十八条关于委托处罚的规定的。”可见，法律禁止对行政处罚行为作任意变更。

下面，我们再来看一看本案的情况。下表中将列明本案中涉及的三份行政处罚决定及一份相关文件。

行政处罚决定书文号：哈规土罚字（1994）第002号

处罚时间：1994年11月28日

处罚对象：汇丰公司

处罚依据或理由：《城市规划法》第40条

处罚主要内容：限期补办手续；处理好四邻矛盾，出现问题自负；超建面积罚款处理；罚款额83580元。

行政处罚相关文件：哈规土（1995）第36号文

处罚时间：1995年4月7日

处罚对象：汇丰公司

处罚依据或理由：哈规土罚字（1994）第002号中，被处罚单位与建设单位不符。

处罚主要内容：撤销原处罚决定，并返还罚款。

行政处罚决定书文号：哈规城规罚决字（1995）第018号

处罚时间：1995年7月20日

处罚对象：同利公司

处罚依据或理由：《城市规划法》第32条，《黑龙江省实施办法》第26条。

处罚主要内容：将超层部分拆除2层半，保留3层；保留部分予以罚款，重新办理审批手续，补交各种税费。（此决定因同利公司向规划局申明不是建设单位，不接受处罚，致使该处罚无法执行。）

行政处罚决定书文号：哈规罚字（1996）第1号

处罚时间：1996年8月12日

处罚对象：汇丰公司

处罚依据或理由：工程违反了《城市规划法》第29条、第32条，和《黑龙江省实施办法》第23条。依据《城市规划法》第40条和《黑龙江省实施办法》第41条作出决定。

处罚主要内容：对临中央大街部分所建工程的处理：拆除地面5至9层，其余部分罚款保留，罚款192000元。对中央大街108号院内所建工程的处理：拆除地面8、9层，其余部分罚款保留，罚款182400元。

可以看出，在该案中，实际一共有三份行政处罚决定书，包括：（1994）第002号、（1995）第018号、（1996）第1号。其中，（1994）第002号行政处罚决定被哈规土（1995）第36号文件以其“存在被处罚单位与建设单位不符”为由而予以撤销。（1995）第018号行政处罚决定未能实际执行，因为“同利公司申明不是建设单位，不接受处罚”，这不禁让人觉得有些不可思议，因为行政处罚行为毕竟是具有执行力的行为，倘若处罚决定的内容出现错误，也应当依法定程序予以纠正。而本案中，在（1995）第018号行政处罚决定没有下文之后，又出现了第三份行政处罚决定，即（1996）第1号行政处罚决定，则该份行政处罚决定与上一份处罚决定又是什么关系呢？应该说，从理论上讲，在（1995）第018号行政处罚决定未被依法撤销的情况下，规划局针对同一违法事实，又再次作出行政处罚决定，这在程序上存在着重大的瑕疵。

同时，笔者注意到，在一审法院的判决书中，法院认定：“……该决定（即（1995）第018号行政处罚决定）认定‘严重影响了中央大街景观’法律依据不足、处罚混乱、不严肃。……” [34]但在法院的最后判决中，并未指出对该“混乱、不严肃”的行政处罚决定是否应予以撤销，其判决内容直接针对的是（1996）第1号行政处罚决定。因此，在这里，（1995）第018号行政处罚决定成了“被遗忘的”决定，而该份行政处罚决定出现“混乱、不严肃”的原因及相关责任的承担也就易被忽视。

总之，在本案中，就哈尔滨市中央大街108号改建商业服务楼这一事实，同一行政主体先后作出三份内容不同的行政处罚决定，其中的撤销、变更程序并不清晰。我国的《行政处罚法》第54条规定：“行政机关应当建立健全对行政处罚的监督制度。县级以上人民政府应当加强对行政处罚的监督检查。公民、法人或者其他组织对行政机关作出的行政处罚，有权申诉或者检举；行政机关应当认真审查，发现行政处罚有错误的，应当主动改正。”这一规定，一方面缺乏行政机关对错误的行政处罚加以“改正”的具体程序性规定，包括主体、时限、以何种形式作出及相关责任的承担等；另一方面，对于行政机关自行改正错误的行政处罚的情形没有作出具体规定。因此，笔者建议，对于行政处罚的撤销、变更，相关法律应作出更为细致、全面的规定。

如前所述，本案中针对同一违法事实，先后出现了三份不同的行政处罚决定，这就必然涉及行政处罚中另一个重要问题——“一事不再罚”。“一事不再罚”是行政处罚中的一项基本原则，它是指对相对人的某一违法行为，不得给予两次以上同类（如罚款）处罚，或者说相对人的一个行为违反一种行政法规范时，只能由一个行政机关作出一次处罚。一事不再罚原则解决的是行政实践中多头处罚与重复处罚的问题。 [35]该原则的例外包括：1、行政相对人的一个行为违反了多个行政法律规范，则由有权的行政机关依据具体的法律、法规进行处罚，而不受“一事不再罚”原则的限制；2、行政相对人的一个行为既违反有关的行政法律规范，又违反相应的刑事或民事法律，则应承担相应的刑事、民事责任，也不受“一事不再罚”原则的限制。国内也有学者认为，对于持续行为、屡犯行为的处罚也不应受该原则的限制。 [36]

在本案中，规划局针对汇丰公司在哈尔滨市中央大街108号改建商业服务楼这一行为，先后作出内容不同的三份行政处罚决定，且其中撤销、变更关系并不明确，比如“被遗忘了的”（1995）第018号处罚决定，这也在事实上有违“一事不再罚”原则。

目前，我国的《行政处罚法》中虽未明确规定“一事不再罚”原则，但其第24条规定：“对当事人的同一违法行为，不得给予两次以上罚款的行政处罚。”笔者建议在行政处罚领域中明确确立“一事不再罚”原则，这一方面利于有效保障行政相对人的合法权益，另一方面也将有力地督促行政主体合法行使职权，制约其在行使职权过程中可能出现的违法行为，这也就最终保证了行政目标的顺利实现。

最后，我们来谈一谈公法上的另一个重要原则——信赖保护原则。德国联邦宪法法院有时认为其直接出自法治国家原则，有时认为其出自基本权。 [37]该原则同时拘束立法、司法和行政。依信赖保护原则，如国家行为罔顾人民值得保护之信赖，而使其遭受不可预计之负担或丧失利益，且非基于保护或增进公共利益之必要或因人民有忍受之义务，此种行为，不得为之。 [38]信赖保护原则的适用有三个要件：信赖基础、信赖表现和信赖值得保护。因此构成信赖保护，首先要有一个令人民信赖的国家行为，即必须有一个有效表示国家意思的“法的外貌”（rechtsschein）。 [39]应当说，我们这里所讨论的行政处罚即是信赖基础之一。而德国学说及判例认为信赖保护原则亦适用于法律生活上已无重大疑义地予以接受之行政惯例。 [40]因此，信赖保护原则要求行政主体受自身作出的行政行为的约束。

在本案中，规划局针对同一违法行为，一再作出内容不同的行政处罚决定，这也是对信赖保护原则的违反。而这里我们再来看一看一审法院的判决书中对（1995）第018号行政处罚决定的认定：“……该决定认定‘严重影响了中央大街景观’法律依据不足，处罚混乱、不严肃。经规划局批准在同处中央大街位置上的多处建筑均属高层，其高度与汇丰公司所建楼房高度超过12米性质相同。另有经批准而超高建筑给予罚款保留处理，还有未经批准而超高的建筑至今未作处理，规划局对在中央大街上的违法建筑存在同责不同罚的现象。规划局确定了中央大街保护建筑‘外文书店’为影响中央大街景观的参照标准，就应以汇丰公司建筑物遮挡该书店多少，就决定拆除多少是正确的。经勘验规划局所作的处罚拆除面积超过遮挡面积，故对汇丰公司的违建行为处罚显失公正。……” [41]

事实上，规划局这种显失公正的行为也是严重违反信赖保护原则的行为，“显失公正”更多的是违反该原则的一种结果和表现。鉴于信赖保护原则的重要地位及其在实践中起到的积极有效作用，笔者认为，今后有必要对其进行更深入的研究和探讨，甚至在未来行政程序法等法律中作出明文规定，以达到制约行政违法行为，保护公民、法人和其他组织合法权益的目的。 [42] [注 释]

作者于1999年底作为本案二审中的被上诉人的代理人参与了最高人民法院合议庭举行的开庭审理的全过程。本人提出的行政法上的比例原则应当得到遵守和切实运用等观点被合议庭采纳。此案成为我为北大法学硕士和法律硕士讲授的若干中国典型行政诉讼案例之一。对此案例作详细分析早已从2000年夏天开始，后因出国耽误了本文写作。今将此案所涉最具价值的行政法基本原则及其应用重新提出，旨在引起学术界的关注，也为判例研究者们提供相应的素材。此外，要感谢李凤英同学帮助收集、整理相关资料并与本文作者进行了多次讨论。

[1]详见中华人民共和国最高人民法院行政判决书（1999）行终字第20号。同时可见最高人民法院网站court.gov.cn行政裁判文书。2000年6月最高人民法院首次通过其网站对外正式公布其判决的部分案例或其认为有一定研究价值而由地方法院判决的各类典型案件。本案是其通过网上对外发布的第一个行政诉讼案例。

[2] 见（台）谢世宪：《论公法上之比例原则》，载于城仲模（主编）：《行政法之一般法律原则》，（台）三民书局，1994年，页119—122。

德国学者毛雷尔在《行政法学总论》一书中指出，比例原则是行政法上的一般原则，长久以来得到了承认，并以习惯法的方式被肯定下来，且该原则在具体法律部门中也具有普遍适用性。毛雷尔同时认为，比例原则的内容主要包括：“目的和手段之间的关系必须具有客观的对称性；禁止任何国家机关采取过度的措施；在实现法定目的的前提下，国家活动对公民的侵害应当减少到最低限度。”详见（德）哈特穆特·毛雷尔：《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社，2000年，页66，页106。

台湾地区学者吴庚在《行政法理论与实用》一书中指出，比例原则“应用范围甚为广泛，在理论上且被视为宪法位阶之法律原则，以‘法律保留’作为限制宪法上基本权利之准则者，一般皆以比例原则充当内在界限。……依德国通说，比例原则又有广狭两义之分，广义之比例原则包括适当性、必要性及衡量性三原则，而衡量性原则又称狭义之比例原则。适当性指行为应适合于目的之达成；必要性则谓行为不超越实现目的之必要程度，以及达成目的需采影响最轻微之手段；至衡量性原则乃指手段应按目的加以衡判，质言之，任何干涉措施所造成之损害应轻于达成目的所获致之利益，始具有合法性。上述三分法在概念上有重叠之处，故论者反对上述通说且主张比例原则应改称禁止过度原则。”详见吴庚：《行政法之理论与实用。（增订三版），（台）三民书局，1997年，页57。

日本学者盐野宏认为，比例原则属于特别适用于公权力、进而适用于进行一般行政活动的一般原理，其“是从行政法的一个领域即警察领域出发而发展起来的原则。”详见（日）盐野宏：《行政法》，杨建顺译，法律出版社，1999年，页59—60。

[3] 谢世宪前揭文。

[4] 见（台）陈新民：《宪法基本权利之基本理论》（上），（台）三民书局，1992年第三版，页240。

[5] 同上，陈新民前揭书，页241。

[6] 同上，页241。

[7] die polizei soll nicht mit kanonen auf spatzen schieben，f.fleiner， institutionen des deutschen verwaltungsrechts，8.aufl.1928(1963重印)，s.404.转引自（台）陈新民：《宪法基本权利之基本理论》（上），（台）三民书局，1992年第三版，页242。

[8] bverfge 7，377，(407)。盛子龙：《比例原则作为规范违宪审查之准则》，转引自谢世宪：《论公法上之比例原则》，载于城仲模（主编）《行政法之一般法律原则》，（台）三民书局，1994年，页124。

[9] 同上，页126。

[10] bverfge 6.32，(41).vgl. fürst/günther， grundgestz 3 aufl，s.65.同2，页126。

[11] bverfge 36，47，(59)，同8，页126。

[12] gentz，a.a.o.s.1604.同2，页126。

[13] p.lerche，aao.s.19.转引自（台）陈新民：《宪法基本权利之基本理论》（上），参见注4，页249。

[14] 同4，页250。

[15] 应松年（主编）：《外国行政程序法汇编》，中国法制出版社，1999年，页457。

[16] 同上书，页475。 此外，《澳门行政程序法》（1994年）第五条“平等原则及适度原则”第2款中亦有类似规定。1999年台湾《行政程序法》第七条规定：“行政行为应依下列原则为之：一、采取之方法应有助于目的之达成。二、有多种同样能达成目的之方法时，应选择对人民权益损害最少者。三、采取之方法所造成之损害不得与欲达成目的之利益显失均衡。”

[17] 姜明安（主编）：《行政法与行政诉讼法》，北京大学出版社，高等教育出版社，1999年，页41。

[18]（台） 陈新民：《行政法总论》，（台）三民书局1995年版，页62。

[19]（台）陈新民：《宪法基本权利之基本理论》（上），（台）三民书局，1992年第三版，页266—276。

[20] 马怀德：《行政法制度建构与判例研究》，中国政法大学出版社，2000年，页38。

[21] 见王万华：《行政程序法论》，载于《行政法论丛》第3辑，法律出版社，2000年8月。

[22] 在全国人大法工委行政立法研究组（由行政法学者和有关立法、执法以及司法审判部门的专家共同组成）自2001年12月提出的《行政程序法》（试拟稿框架）中，主张将比例原则与信赖保护原则等例入第一章总则之中。北京大学公法研究中心于2002年9月16—17日举行的“行政程序法研讨会”提交讨论的《行政程序法》（专家试拟稿）第11条规定了比例原则。即“行政机关或其他行政主体实施行政行为，应进行成本—效益分析，在各种可能采取的方案中，选择效益成本比率最大的方案；在各种可能采取的的方式中，选择既能实现行政行为的目的，又能最大限度减少行政相对人损害的方式。”由此可以看出，我国学术届正在作出的努力。特别值得一提的是，在2002年7月对外贸易经济合作部针对香港嘉利来（国际）集团有限公司不服北京市对外经济贸易委员会行政决定案作出的《行政复议决定书》（外经贸法函[2002]67号）中，也明确载明“本机关认为，行政机关每作出一项具体行政行为，都必须有明确的法律授权并基于充分的证据与确凿的事实，严格依照法定程序行使职权。为公共利益而实施的行为，应采取对个人权益造成限制或影响最小的措施”。从这些信息中我们不难看出学术届的努力，立法机关、行政执法部门乃至司法部门在此领域的实践与贡献。

[23] 最高人民法院行政判决书（1999）行终字第20号。

[24] 见黑龙江省高级人民法院行政判决书（1996）黑行初字第1号。《中华人民共和国城市规划法》第32条规定：“在城市规划区内新建、扩建和改建建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程设施，必须持有关批准文件向城市规划行政主管部门提出申请，由城市规划行政主管部门根据城市规划提出的规划设计要求，核发建设工程规划许可证件。建设单位或者个人在取得建设工程规划许可证件和其他有关批准文件后，方可申请办理开工手续。”第40条规定：“在城市规划区内，未取得建设工程规划许可证件或者违反建设工程规划许可证件的规定进行建设，严重影响城市规划的，由县级以上地方人民政府城市规划行政主管部门责令停止建设，严重影响城市规划的，由县级以上地方人民政府城市规划行政主管部门责令停止建设，限期拆除或者没收违法建筑物、构筑物或者其他设施；影响城市规划，尚可采取改正措施的，由县级以上地方人民政府城市规划行政主管部门责令限期改正，并处罚款。”

《黑龙江省实施〈中华人民共和国城市规划法〉办法》第41条第1款规定：“未取得建设工程规划许可证、临时建设工程规划许可证，或者违反建设工程规划许可证的规定进行建设，对城市规划有一定影响，尚可采取改正措施的，由县以上人民政府城市规划行政主管部门责令限期改正，并处以工程造价百分之五至百分之七的罚款。”

《中华人民共和国行政诉讼法》第54条规定：“人民法院经过审理，根据不同情况，分别作出以下判决：……（四）行政处罚显失公正的，可以判决变更。”

[25] 黑龙江省高级人民法院对该案作出了如下判决：“……一、撤销哈尔滨市规划局哈规罚决字（1996）第1号行政处罚决定中第一部分第1项和第2项的罚款部分；撤销第二部分第1项和第2项的罚款部分（即拆除中央大街临街建筑部分的5、6、7、8、9层，拆除面积2964m，罚款192000.00元；拆除中央大街院内建筑部分8、9层，拆除面积760m，罚款182400.00元）。二、维持哈尔滨市规划局哈规罚决字（1996）第1号行政处罚决定第一部分第2项的保留部分；维持第二部分第2项的保留部分（即中央大街108号临街建筑地下1层、地上1、2、3、4层部分予以罚款保留；中央大街108号院内建筑地下一层，地面1、2、3、4、5、6、7层予以罚款保留）；三、变更哈尔滨市规划局哈规罚决字（1996）第1号行政处罚对该楼的拆除部分，变更部分为：该楼第七层由中央大街方向向后平行拆至第3/2支撑柱；第八层从中央大街方向向后平行拆至第3支撑柱；第九层从中央大街方向向后拆至第4支撑柱；第七、八、九层电梯间予以保留，电梯间门前保留一个柱距面积通行道（上列所提柱距依哈尔滨市纺织建筑设计院1999年3月18日现场实测汇丰楼七至九曾平面图纸和规划局、汇丰公司现场认同立面图为准）。对该违法建筑罚款398480元。……”详见黑龙江省高级人民法院行政判决书（1996）黑行初字第1号。

[26] 见《行政处罚法》第4 条第2款。

[27] 罗豪才（主编）：《行政法学》，北京大学出版社，1996年，页209。

[28] 同上。

[29] 同注2，（德）哈特穆特·毛雷尔：《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社，2000年，页208，页238—239。

[30] 见罗豪才（主编）：《行政法学》，北京大学出版社，1996年，页112—114。

姜明安（主编）：《行政法与行政诉讼法》，北京大学出版社，高等教育出版社，1999年，页154—157。

[31] 同上。

[32] （日）盐野宏：《行政法》，杨建顺译，法律出版社，1999年，页100，页111。

[33] 同27。

[34] 见黑龙江省高级人民法院行政判决书（1996）黑行初字第1号。

[35] 同27。

[36] 见王翔：《论行政处罚的“一事不再罚”原则》，载于《法学与实践》，1996年第6期。

[37] （台）林国彬：《论行政自我拘束原则》，载于城仲模主编：《行政法之一般法律原则》，参见注2，页253。

[38] （台）林锡尧：《行政法要义》1991年初版，页42。转引自林国彬：《论行政自我拘束原则》，参见上注。

[39] 同36。

[40] 同36。

篇2

内容提要: 当前我国法律的统一适用要求搁置是否应当建立、引入判例制度的争端，而将判例作为司法解释的主要形式，从而确认判例在司法审判中的拘束力，以有力促进法律的统一适用。这不仅技术上可行而且具有立法依据，同时亦有其他大陆法系国家和地区的做法可资借鉴。对案例或判例形成问题，可以从体系、冲突规范、形成程序、发布程序等具体问题提出讨论方案。 

 

 

就法律技术层面而言，统一适用的法律和法律的统一适用是任何法治国家的必要前提。统一适用的法律和法律的统一适用是完全不同性质或不同层面的两个问题：前者属于立法，而后者属于司法。在司法层面上谈法律的统一适用，其核心问题就是司法解释。我国的司法解释对我国法制的发展可谓贡献斐然，但是国人对司法解释的批评却不绝于耳。因为我国司法正在陷入一个“解释—不足—再解释—再不足”的怪圈。学者们和各级法院法官在抱怨审判依据不足的同时，又谴责最高法院的司法解释侵犯立法权。

本文认为，摆脱这一怪圈的方法就是重新定义司法解释和判例制度。判例或曰案例在我国司法判决中的地位问题困扰国人良久，近两年，随着最高人民法院“二五”改革纲要对法律统一适用的强调，案例的地位问题再度被凸现出来。

一、具有拘束力的判例而非指导性案例是我国司法审判的客观要求

(一)最高人民法院公布的案例并未受到所期望的尊重。

自我国最高人民法院1985年5月开始公布指导性案例以来，至今已愈20多年。但是截至2005年，最高人民法院以《公报》形式公布的案例仅500多例[1]，而最高人民法院发布迄今仍然有效的司法解释却多达1256件[2]。最高人民法院起初经由最高人民法院审判委员会的讨论通过公布案例，① 公布这些案例有两个目的，一是对外介绍人民法院依法审理具体案件的情况，二是指导全国各级人民法院的审判工作。[3] 但就实际情况而言，第二个目的恐怕才是最高院公布案例的初衷。因为我国判决并不保密，获取法院判决文书的途径很多，因而通过《最高人民法院公报》来了解司法审判情况未免过于局限；再者，全国法院每年审判的案件多达八百万件[4]，裁判文书的数量也绝不会少于这个数字，因此，仅仅通过精心挑选的少数案例了解中国的司法审判无异于盲人摸象，未必是最可靠的方式。所以，公布案例的直接目的或主要作用，应该说就是希望这些案例能够切实指导今后的司法审判工作。

但无论经正式公布的指导性案例，还是非经正式公布的一般性案例，只要不具有拘束力，就不必须被遵循。案例“不是法律，也不是司法解释，又不具有约束力，它自然不会被列入法官们学习和培训的计划之内，有多少法官能像熟悉法律和司法解释一样熟悉这些案例是值得怀疑的。现今的状况是这些案例实际上成为法官想遵照就会被遵照而不想遵照就不会被遵照；……所谓‘指导’由于实际上带有太大的弹性，结果就成为被‘指导’者的主观随意性，任其取舍。一个案例如果要真正被遵守必须具备两个条件：一是法官对该案例的知晓和熟悉；二是该案例可以成为二审法院维持、变更或撤销一审裁判的根据或理由。一句话就是这些案例具有拘束力。”[5] 351

但是最高院所公布的案例并无拘束力，所以各级法院法官只遵循那些对案件处理有直接影响力和直接拘束力的规定，唯有此才最具权威、无可辩驳。而那些仅供参考的案例既不能在裁判文书中引用，也不能作为判决依据；即使当法律或有拘束力的司法解释不能为案件处理提供解答时，法官也不一定会参考这些不具拘束力的公布案例，而是更倾向于从法学著述中获得解答。“大陆法系法官碰到法律上没有明文规定时，很可能是法学家的观点而不是判例。……碰到法律难题，也是先寻找权威法学家的论述，而非以前的判决。”[6] 5-6这其中除了法律传统及运用法学著述比运用判例的区别技术更为简单明确之外，恐怕法学家知名度甚高其观点影响更为深远也是原因之一。上述情形显然完全背离最高人民法院公布指导性案例的初衷。

(二)“案例”与“判例”之分的文字游戏背后折射出的认识误区。

值得注意的是，虽然多年来大家都在争论能否建立或引入判例制度，但从未有人否定判例或有拘束力的案例将在中国可能产生的积极影响和作用。大家的共识是：有拘束力的判例会对我国的司法审判发挥巨大作用。而分歧仅在于：在我国这样的成文法国家，判例能否取得拘束力，判例这种形式的法律渊源是否能够存在？

若一旦对此做出肯定回答，那么接踵而来的问题就是：我国宪法并未确定我国是判例法国家，我国法律也未规定判例具有约束力，如果承认判例的拘束力地位，是否有司法权篡夺立法权之嫌疑？是否违法甚至违宪？主流学说认为，我国宪法规定国家立法权和审判权分别由立法机关和审判机关行使，故人民法院在具体案件的裁判过程中，必须严格执行法律的规定，而不能违背法律，更不能以任何方式超越自身权限另行创设法律规范；最高人民法院的指导性案例不是司法解释。“在性质上，《公报》案例虽然属于最高人民法院认可的案例，但只具有参考、借鉴的作用，不属于法律渊源的范畴，也不具有法律上的约束力，不能作为审理同类型其他案件的依据；而司法解释是最高人民法院依照法律授权对审判活动中的法律适用问题的具体说明和解释，是我国法律的重要补充形式，具有法律的效力，可以在裁判文书中直接援引，作为人民法院裁判案件的法律依据。”[3] 正因为如此，尽管我们热切的希望案例能够被遵守而非仅仅被尊重，但是我们却不得不一再谦恭地表示，公布案例仅仅试图为司法审判提供参考或指导。甚至于我们对“判例”这个泊来词的使用都小心翼翼，在很多正式场景中我们宁愿称其为案例而非判例，宁愿称其为指导性案例而非拘束性判例。

普通法系国家的case一词并不区分所谓“判例”和“案例”。“判例”即判决的案例或案件，先例拘束力就是指上级法院的先例对下级法院的判决具有拘束力，本院的先例对本院以后的判决具有拘束力。根本不存在上级法院的先例或下级法院的先例就是判例，而下级法院的判决或本级法院的后例就是案例的问题。然而我国是成文法体系，无论在理论上、立法上抑或司法实践中均未肯定具有拘束力的判决实例的存在，故当然不承认我国存在普通法国家那样具有拘束力的判例，并且不允许将判决实例称之为判例。所以在我国，案例特指法院判决的案件实例，而判例特指西方国家(尤指普通法)法院有拘束力的案例，以试图表明“案例”对司法判决不具拘束力而“判例”对司法判决具有拘束力，从而与普通法国家具有拘束力的判例相区别。

但是，问题的本质绝非“判例”具有拘束力，而“案例”就当然地没有拘束力，因为这不过是文字游戏。问题在于：一方面我们希望经过法定挑选程序选择的案例能够被普遍遵从，另一方面我们又不敢大胆宣称这些案例必须得到遵从，自欺欺人地以为这样就不会违法或违宪。个中缘由，恐怕皆在于我们陷入了这样一个误区：以为判例就是立法、法官造法，而这在成文法国家是绝不能容忍的。矛盾的是，我们敢于创制出成百上千个无论从形式到内容都毫不比立法逊色的司法解释，却竟然不敢宣告经过最高人民法院公布的案例具有拘束力！

(三)法官对判例的渴求直接促生了地方法院的参阅案例。

本文所关注者并非我国能否建立或引入判例制度这样的应然性问题，而是实际的司法审判需求：不但最高法院，近年来一些高级法院、中级法院甚至基层法院都纷纷通过一定的形式筛选并公布所谓的参阅案例。② 这说明，我国司法审判亟需统一而具有拘束力的判例体系。“是否引入判例法，关键在于我国法制建设对其有无要求，以及他对我国的制度创新有无实际作用，而不在于某种意识形态的教条，也不在于某种操作技巧的不具备。”[7] 10

当然，呼吁判例体系并不意味着否定指导性案例。相反，笔者认为我国需要多层级不同效力的案例指导制度。因为我国各地的人口、民族结构、风俗、自然条件和经济状况非常不平衡，所以统一的法律不可能完全覆盖各地各类的不同情况。故以一定地域的司法管辖区域为单位由地方法院公布指导性案例作为国家法律和最高人民法院公布的具有拘束性判例的补充十分必要。

二、具有拘束力的判例应该并可以成为司法解释的主要形式

一种似乎广为接受的观点是：我国的司法案例若要取得拘束力，就必须建立或引入判例制度，而要建立或引入判例制度，就一定要修改现行法律或经立法机关授权。[3] 而笔者认为，即便完全不修改现行立法，最高人民法院公布的案例也可以具有拘束力。

实践证明，通过建立或引入一种新的司法制度以确立判例的拘束力，从而在我国建立判例制度并不现实。固有的司法观念以及与国体一样敏感的法律体制，并不允许我们在这个问题上有太多创新，特别是与判例法国家走得更近的创新。既然我们对判决实例应当在我国取得拘束力这一点上达成共识，我们就不应当仅仅将建立或引进判例制度作为唯一途径。笔者认为，将判例纳入司法解释的范畴，是实现法律在司法审判中获得统一适用的合法且切实可行的有效途径。

(一)以判例为司法解释的形式不仅技术上可行而且有立法依据。

审判组织或法官解释法律是法律适用所必需的手段。应该说，有效的法律解释权是审判权的附属权力，也是审判组织和法官的当然权力。很多国家并不需要法律另外对此予以规定。而在我国，1955年6月23日全国人大常委会颁布的《关于解释法律问题的决议》明确确认了最高人民法院的法律解释权：“凡审判过程中具体应用法律、法令的问题，由最高人民法院审判委员会解释。”1979年颁布的《中华人民共和国法院组织法》也有类似规定。1981年6月10日全国人大常委会又颁布《关于加强法律解释工作的决议》规定：“凡属于法院审判过程中具体应用法律、法令的问题，由最高人民法院解释。”

 

何谓“审判过程中”？何谓“具体应用”？似乎明确又不甚明确，究竟是指“某一个具体案件的审判活动过程中”遇到的法律具体应用问题，还是指“整个宏观的审判活动过程中”遇到的法律具体应用问题？是指一个特定案件的具体应用法律还是指某类案件具体应用法律？若是前者，任何一个法官或审判组织都已在现实地行使着这种权力，这个规定纯属多余；否则就是旨在限制或排除最高人民法院以外的审判组织或法官在审判活动过程中的法律解释权，这实际上就等于剥夺了法官适用法律的权力，显然不符合立法者本意。若是后者，是否意味着赋予最高人民法院脱离特定案件和具体审判活动进行抽象解释法律的权力？分析这些年各个方面(包括来自立法机关的某些声音)对最高人民法院的抽象司法解释的各种非议，并不能当然得出此结论，所以我们可以大胆推定：或许立法者就是明确授权最高人民法院可以在审判活动中，针对具体案件以判例的形式解释法律！然而，恰恰司法者自己忽略了这一点，按自己当时的需求理所当然地理解上述规定，却排除了其他理解，以至误入迷途，至今尚未走出这个死胡同。也正是因为这种片面而机械的认识，导致上述规定在为最高人民法院解释法律提供立法依据的同时，也为最高人民法院司法解释的扩张甚至变异埋下了隐患。

可以说，我国最高人民法院的司法解释自诞生之日起就开始遭受非议。近年来随着司法解释数量的增多、作用的突显以及法治理念的不断强化，非议大有与日俱增之势。现阶段我国的司法解释以抽象解释为主要形式。抽象解释是指作出解释不是在法律适用过程中，也非针对具体案件，而就普遍应用法律问题作出系统而具有规范性的司法解释。抽象解释目前在我国最受非议，被指责为超越司法解释权的“司法立法”。“司法解释的内容是近年来遭受非难最多的一个方面，焦点则是针对司法解释超越司法权从而侵犯立法权的问题。”[5] 228这一类司法解释本不应成为我国司法解释的主流，但它的形成确有其历史原因：一是建国以后较长一个时期，我国各级人民法院基本上是在无法可循的状况下运作审判活动的，所以极为依赖最高人民法院所发布的各种通知、意见、办法、试行的规范性司法文件以为审判依据。二是上世纪80年代以来，虽然立法步伐有所加快，但由于我国社会的政治和经济处于急剧的变革时期，立法的滞后和经验不足显得比较突出，司法实践客观要求以抽象的司法解释形式弥补立法之不足。

应该说，随着我国法制建设的不断改革和完善，抽象司法解释应当而且必将逐渐减少直到完全被取消，代之以在法律适用过程中针对具体案件的法律适用的解释。而这种解释的最好形式应当是判例解释。判例被认为不仅是具有司法拘束力的法律渊源或准法律渊源，而且这种拘束力被视为司法附属的或当然的权力，并不一定需要明确的法律规定或授权。从最简单的道理来讲，上级法院有权撤销下级法院的判决，如果下级法院法官毫不理会上级法院的判决，就有可能承担判决被上级法院撤销的风险，这种状况无论如何不会为下级法院法官所乐见。因此，下级法院法官遵循上级法院的判决可谓顺理成章。

当然，现阶段完全以判例解释取代抽象司法解释的条件还不完全成熟，保留抽象的司法解释完全必要。但我们也并不能以此为由拒绝判例解释，而应当以抽象司法解释与判例解释共存的方式，逐步实现此消彼长，以实现从完全抽象解释逐步向主要或完全是判例解释的过渡。

(二)判例制度并不与成文法体系冲突。

完全实现以判例解释法律，对于法律的统一适用作用巨大。因为不同法院甚至同一法院的不同法官对同一法律的理解和解释都有可能不同，从而导致同案不同判。所以，为了避免因对法律的理解和解释不同导致法律适用的不统一，与其通过个案改判的方式解决下级法院法官对法律的理解和解释问题，不如通过公布统一的具有拘束力的判例一并解决问题，不但能更好的统一法律适用问题，而且还可以降低司法成本。

放眼世界，即使在大陆法系成文法国家，判例地位也日益凸显，德国、希腊、意大利、瑞士、瑞典诸国都不同程度地将判例当作法律渊源或准法律渊源，使其成为司法判决的依据。“判例虽然是英美法系法律的主要渊源并因此而号称判例法作为法系划分的一个标准，但判例绝非英美法系所独有，在大陆法国家也同样存在着判例并在司法实践中发挥着重要作用。”[5] 332《德国民法典》能够历经百余年而无需整体性的大修改，判例可谓功不可没。德国学者指出：《德国民法典》总体结构的维持是司法判例的功劳，这些判例在使民法典内容适用于现代社会的需要和富有社会生命力方面发挥了重要却又常常为人误解的作用。作为这种发展的结果，《德国民法典》其全部领域均穿上了色彩鲜明的法官法外衣以至于人们现在已经不再能够从法典条文的单独阅读中简单的领悟现行实际法律。[8] 175，280一个世纪以来，大陆法系的判例汇编日益完善，今天在罗马日耳曼法系的很多国家都有官方汇编，如法国、德国、西班牙、意大利、瑞士、土耳其等国家。[9] 131-132我国台湾地区“宪法”中并无判例的规定，但台湾“最高法院”公布的判例对下级法院是具有拘束力的，而且，判例的变更也有严格的程序。依台湾“法院组织法”第57条、第25条规定，“最高法院之裁判，其所持法律上之见解，认为有编为判例之必要者，应分别经由院长、庭长、法官组成之民事庭会议、刑事庭会议或民刑事总会议决议后，报请司法院审查。”“最高法院各庭审理案件，关于法律上的见解，与本庭或其他庭判决先例有异时，应由院长呈由司法院院长召集变更判例会议决定之。”[10] 在我国澳门，为统一法律之适用，每年也都会精心挑选一些案例，汇编成《司法见解》，这些司法见解即是有司法拘束力的法律渊源。在瑞典、荷兰等大陆法系国家的情形也大致如此。

所以，判例解释应当成为最高人民法院和各终审法院最主要的司法解释形式。在当前国内尚不具备完全取消规范性抽象司法解释的条件下，我们应该逐步着手尝试并积极实践判例解释这一司法解释的新形式。

三、案例或判例形成问题的若干构想

第一，我国案例或判例式的司法解释的体系。在我国，用案例或判例的方式解释法律可以设计的两个层次：一是最高人民法院发布判例，对全国各级法院判决具有拘束力；二是各终审法院公布案例，对本院及其下级法院判决具有拘束力。

第二，冲突规范。(1)案例对法律的解释不得与判例的解释相冲突。(2)下级法院指导性案例对法律的解释不得与上级法院指导性案例的解释相冲突；本院后例对法律的解释不得与本院先例的解释相冲突。(3)上级法院认为下级法院的指导性案例对法律的解释不当时可以宣布撤销；任何法院认为本院先例对法律的解释不当时可以宣布撤销。

第三，案例或判例的形成程序。(1)指导性案例应报上一级法院备案；各终审法院对本院终审的新类型和复杂疑难案件凡遇需要补充法律漏洞的法律解释问题，经本院审判委员会讨论后可逐级报送上级法院作为指导性案例或判例的备选案例。(2)最高人民法院和各高级法院设立指导性案例审查办公室专司备案案例审查工作。(3)备案审查办公室对备案案例应逐件审查并提出审查意见，凡认为备案案例解释法律不当需要撤销的应提交本院审判委员会讨论认可。

第四，案例与判例的发布程序。最高人民法院或上级法院在选定判例或备案指导性案例前可以直接调卷审查该案件，凡被选定的判例或指导性案例，经统一编号并发布或公布，对全国法院或一定司法辖区的判决具有拘束力，在司法判决中可以引用，也可以成为上级法院变更或撤销案件的理由。

第五，案例或判例的编撰。(1)判例与指导性案例通过汇编进行整理编纂，其中判例汇编由最高人民法院实施，指导性案例汇编由高级人民法院实施，判例和案例的编纂一般应三年进行一次。(2)判例或指导性案例的制作形式可参考我国台湾地区判例的制作形式。

第六，案例或判例的追溯力。生效案件的判决被选定为判例或指导性案例后并不当然导致已生效原判案件的再审，也不得以该判例或指导性案例对法律的解释作为再审的理由。

 

 

注释:

①1985年至1990年公报都注明“本公报公布的案例经过最高人民法院审判委员会讨论通过”。

 

②如天津市高级人民法院《关于在民商事审判中实行判例指导的若干意见(试行)》(津高法民二[2002]7号)；江苏省高级人民法院《关于建立典型案例发布制度加强案例指导工作的意见》(苏高法[2003]174号)；郑州市中原区法院的先例判决制度；等等。

  【参考文献】

 

[1]最高法院将进一步公开重要司法活动信息[j/ob]. 人民网. 2005-05-25. 

 

[2]最高人民法院司法解释与请示答复全书[m]. 北京：中国法制出版社，2005. 

 

[3]龚稼立. 《最高人民法院公报》的指导性案例[a]. 北京：中国司法解释与外国判例制度国际研讨会论文[c]，2005-04. 

 

[4]2005年度最高人民法院工作报告. 

 

[5]董皞. 司法解释论[m]. 北京：中国政法大学出版社，1999. 

 

[6]潘荣伟. 大陆法系的司法判例及其启示[n]. 判例与研究. 1998-03. 

 

[7]谢晖. 经验哲学之兴衰与中国判例法的命运[n]. 判例与研究. 2000-04. 

 

[8][德]k·茨威格特，h·克茨. 比较法总论[m]. 潘汉典译. 贵阳：贵州人民出版社，1992. 

 

[9][法]勒内·达维德. 当代主要法律体系[m]. 漆竹生译，上海：上海译文出版社，1984. 

篇3

【关键词】 指导性案例；废止情形；废止程序

2015年4月27日，我国最高人民法院审判委员通过《〈最高人民法院关于案例指导工作的规定〉实施细则》，该《细则》第12条规定了指导性案例的废止情形：第一，当指导性案例同新出现的法律法规，甚至是新的司法解释的内容相冲突时，该指导性案例就应当被废止；第二，当指导性案例被新的案例所代替时，该指导性案例亦即不再有指导作用。不难看出，以上废止情形描述得过于简单，并不能涵盖指导性案例应当废止的所有情形，同时，规定并未对指导性案例的废止程序进行说明，有待完善。文章以下内容将对指导性案例的废止情形和废止程序进行进一步的探讨。

一、指导性案例的功能

综合分析案例指导在司法实践中和理论界中的价值意义，可以归纳总结为以下几个主要方面：第一，统一法律适用，促进法制的统一。指导性案例发展到现如今最主要的目的就是为了解决社会上普遍存在的“同案不同判”现象，同案不同判现象产生的原因是多种多样的，但是结果却都是不同级法院或者同级法院，乃至同一法院不同审判庭之间发生的同类案件给予不同的处理结果，采用指导性案例，可以为法官提供解决案件的思维方法和论证理由，统一适用规则；[1]第二，弥补成文法的不足，推动法律的发展。指导性案例具有灵活性、形象性等成文法所不具涞挠攀坪吞氐悖不仅可以将抽象的法律具体化，而且可以较为及时有效地适应社会的发展变化，做出适宜的裁判规则和指引，填补法律漏洞，弥补制定法的不足；[2]第三，有利于提高司法效率，节约司法资源。通过对中原区法院尝试实行指导性案例所取得成效的分析，我们不难发现该制度在节约司法资源方面的巨大作用，同时由于指导性案例对指导性案例的编排等有着很严格的要求，而且在裁判理由、裁判要旨上的论述也相当规范具体，法官在审理案件时，只需找到相似案例即可快速做出判决，省时省力，又能保证裁判质量；第四，有利于保障司法独立、增强司法公信力，维护司法权威。指导性案例所达到的效果最直观的反映就是相同或者相类似的案件得到相同或者相类似的裁判。一方面增强了制定法的稳定性和可预见性，同时也使人们对法院裁判的认同度显著提升，从而增强司法公信力，使司法权威得到维护，而且指导性案例在一定程度上减少了案例请示制度效用的发挥，有利于保障司法独立。

二、指导性案例的废止情形

案例指导的效力决定了典型案例应当具备一定的稳定性，但是典型案例如同制定法一样，也有不再适应司法实践的时候，这就需要我们完善案例的废止工作，保证案例的典型性和可行性，充分发挥案例指导制度灵活性的特点。综合我国案例指导制度制定的初衷，笔者认为，指导性案例存在以下情形时应当予以废止：指导性案例被撤销或改判；新的法律、司法解释颁布实施后，已的指导性案例裁判要旨与法律、司法解释相冲突；为新的指导性案例所取代；指导性案例确立的裁判要旨和包含的决定性理由因情况变化不合时宜；应当废止指导性案例的其他情形，笔者归纳总结为以下几个方面：

1、指导性案例不合时宜的废止

指导性案例毕竟是一定社会时代的产物，必然也会随着社会的不断发展进步而出现不合时宜的情形，在这种情况下就应该进行废止，就像公司上市一样，当一家公司所在的行业被新兴产业取代，或者自身经营能力已经不能支撑自己的生存，失去了存在的价值，就应该选择退市，市场应该建立相应的退出机制。法律也同样如此。在这种情况下，案例的创制权力主体可以通过公告的方式宣告指导性案例的废止，也可以通过做出新的指导性案例而宣布原先类似的指导性案例的废止，也可以采用司法解释等形式。

2、吸收后的废止

指导性案例所体现的裁判要旨为法律或者抽象司法解释吸收并以正式方式公布，指导性案例就没有存在的必要性，在这种情况下，该指导性案例就应该被废止。从本质上来讲，案例指导制度是为了弥补成文法的不足，在法律规范有较为明确的情况下应该严格适用有关法律规定，这一点类似于适用法律原则的前提是“穷尽法律规则”一样，适用案例指导制度也要穷尽法律规定，只有在法律规范出现针对某一案情缺乏法律规定，即存在法律漏洞，裁判无依据或者法律规定过于原则、抽象，模糊不清，缺乏具体操作性等情况下，方才适用。因此，倘若指导性案例所体现的指导规则被法律或者司法解释进行了明确，那么指导性案例再无存在的必要。

3、指导性案例与法律或者其他司法解释相冲突的废止

这种情况通常发生在原有的法律或者司法解释被废止，依据该类法律或者司法解释而衍生出来的指导性案例没有存在的法律基础，或者与现有的法律法规相冲突，则该类指导性案例也应该予以废止，以维护法律体系的统一与和谐。在我国，案例指导制度实为现有制定法体系的补充，在此过程中二者相互吸收借鉴，互补长短。案例指导制度在我国的准确定位应当是这样的：首先，案例指导制度应该是服从并服务于现有的法律原则和法律规则的，即以制定法为基础，在不影响制定法作为主要法律渊源的前提下发挥着辅助的功效；其次，在出现法律空白而来不及制定或者制定成文法的条件尚未成熟之前赋予其一定的创制法律的功能，弥补制定法制定之前的空白状态。具体地讲：第一，倘若我国法律对此案的处理有条文规定且条文内容明确时，那就只需按照法律规定进行处理，不再需要援引案例；第二，如果此案法律并无相关条文说明或者条文内容不明确，在符合我国基本法律精神和法律原则的情况下，援引适用同类案例进行处理；第三，在对法律条文和指导性案例进行同时适用时，不得出现“以例破法”和“以例代法”的现象，也就是说在审理、判决中只能援引适用案例，不能完全依据法律精神或法律原则，同时也不能出现所援引适用的案例同法律精神、法律原则相违背的现象。因此，指导性案例与法律或者其他司法解释相冲突时，就应当被废止。

三、指导性案例的废止程序

以最高人民法院的指导性案例为例，其选编程序由基层和中层人民法院的各个法庭向所在法院的审判委员会报送其认为符合要求的案例，由审判委员会进行初步筛选。初选主要是进行形式上的审查，比如审查所报送案例的审判程序是否合法，案例裁判文书的形式、内容和裁判要素是否符合规定；如果以上皆符合规定，而后向其上级（即高级人民法院）进行报送，高级人民法院再交由其审判委员会进行审查。此次审查是实质上的审查，比如报送案例的判决在事实的认定上和法律的适用等方面是否准确；高级人民法院审查完毕后再报送至最高人民法院，由最高人民法院审判委员会进行审核，这一环节考查的内容主要偏向于审查报送的案例是否符合我国的基本法律原则和法律精神，是否能在司法实践中起到指导性作用；审核结束以后最终由最高人民法院将案例统一编号，以《中华人民共和国最高人民法院公报》的形式向社会予以公示。不难看出，指导性案例的选编是具有严格的程序要求的。同样，指导性案例的废止也应当遵循严格的程序，而从现有的规定可以看出，我国最高人民法院并未对指导性案例的废止程序进行规定，因此有待完善。笔者认为，废止程序大体需要经历两大步骤，第一就是提出废止的建议，应当赋予具有指导性案例选编报送权的主体提出废止典型案例的建议权，允许各级法院和最高人民检察院直接向法院提出书面废止建议，最高人民法院也应当定期对已经公布的典型案例进行审查，及时发现应当予以废止的案例；第二步则应由最高人民法院相关部门进行研究论证，在一定期限内做出决定，说明理由，并对决定废止的典型案件予以正式公布。

指导性案例的废止主体和废止程序应该和指导性案例的程序保持一致，由最高人民法院负责指导性案例的废止工作，采用“谁，谁废止”的方式，保证司法的一致性。如同指导性案例的选送程序，各级有选送权利的法院同样可以有权提出废止指导性案例的建议，程序与报送一致，层层报送，由最高人民法院审核。此外，笔者认为最高人民法院应当建立指导性案例查询库，分门别类的对正式公布的典型性案例予以整理，便于各级法院和人民群众查看，同时对已经废止的案例则予以注明，并说明理由，这样可以促进司法的公信力，加强司法的公开透明度，很好地进行法制宣传教育工作。

四、结语

综合以上论述，虽然某个案例一经确定为指导性案例，其就应当具有一定的权威性，同类性质案件的判决就应当参照其判决要点，不能与其相冲突，这一指导案例同样也不得任意废止，只有严格遵循指导性案例的指导作用，才能保障案例指导制度充分发挥其对于成文法的补充作用。但是，随着经济社会的发展以及时代的变迁，指导性案例常常会因各种因素而不再适应当下的社会环境，倘若一味的坚持这种案例的指导性可能会导致不合适宜的荒谬判决。因此，为了既能保证案例指导制度的权威性和稳定性，又能确保制度能够适应新形势的需要，需要对指导性案例进行及时整理，对于不再适合发挥指导功能的案例应予以及时变更或清理，但是，严格的指导性案例的废止程序也是必须遵循的，期许我国早日建立完善的指导性案例的废止机制，以保证案例指导制度真正发挥其功能。

【注 释】

[1] 陈大刚、魏群：论判例法方法在我国法制建设中的借鉴作用[j].比较研究，1988.1.

[2] 干朝端.建立判例为主要形式的司法解释体制[j].法学评论，2001.3.

【参考文献】

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[2] 刘作翔等.案例指导制度的理论基础[j].法学研究，2006（3）.

[3] 沈解平等.从案例到判例――论最高人民法院案例之判例化改造[j].法律适用，2003.9.

[4] 曹士兵.最高人民法院裁判、司法解释的法律地位[j].中法学，2006.3.

[5] 徐昕.迈向司法统一的案例指导制度[j].学习与探索，2009.5.

篇4

关键词:司法工作手段 案例公布制度 司法理性

中图分类号:d920.5 文献标识码:a

文章编号:1004-4914(2010)08-089-02

案例是活的法律,是立法规定和司法工作的有机结合。无论在历史上还是当下中国,都从未忽视过它在司法实践中的作用。新时期作为我国司法改革的一项探索,中国的案例指导制度正在建立中,本文从历史的维度对我国的案例制度予以梳理,以期对构建有中国特色的案例制度提供一点思考。

一、我国案例制度的历史

(一)判例的运用――必要的司法工作手段

历史上秦代的“廷行事”、汉代的“决事比”、宋代的“断例”、明代的“律例并行”、清代的“成案”等都被认为是案例在司法中的运用。在新民主主义革命时期,各根据地政府的法律文件以及领导人的讲话有强调判例作用的内容。1944年1月6日,林伯渠主席在边区政府委员会第四次会议上提出:“司法机关的法律根据,必须是边区施政纲领及边区政府颁布的各种现行政策法令。边区现行法令不足,一方面应根据历年经验,将好的判例加以研究整理,发给各司法机关参考。”1944年的《边区政府关于普及调解、总结判例、清理监所指示信》要求:各级政府尤其司法部门“遇有模范判例足资表扬的,须详细报告上来,以便传开去,大家学习与参考。”同时,为了总结教训,对存在问题的判例也要求报上来{1}。

新中国建立后,判例制度没有被我国所选择,但也有过重视判例作用的若干历史记载。1950年7月27日,中央人民政府法制委员会负责人在第一届全国司法会议上作了《关于目前司法工作的几个问题》的报告,要求司法工作者面对新形势新任务,要善于学习。并将“各级人民法院的工作总结、典型判例,工作指示和工作报告等等”作为学习的内容。1960年1月22日,时任最高人民法院院长的谢觉哉在广东省1959年司法工作检查评比颁奖大会上的讲话指出:“希望你们把平时了解到的和历次检查到的案件整理一下,找出办得好的和判得不好的案例,作为标兵,汇集起来,编印成册,供大家学习。”{2}

回顾这段历史,可发现判例的运用乃符合司法工作规律的必要手段之一,尤其是在制定法不完备时期,强调判例对后案的参考作用与司法工作者的日常学习功能,有着非同寻常的意义。其特定的功能决定了几个鲜明的特征:在名称上,除了1960年谢觉哉在讲话中使用案例一词外,都使用判例;在范围上,判例既包括成功的模范判例也包括有问题的不好判例,兼有总结好的审判经验和吸取工作教训的双重目的;在与审判活动的关系上,判例主要是供审判参考的学习资料,并无实际的约束力;在与立法活动的关系上,判例是立法机关制定法的适用和必要的补充与准备。

(二)案例制度的实质发展――总结审判经验,指导法院工作

1962年12月,最高人民法院响应主席“不仅要制定法律,还要编案例”的号召,{3}颁发了《关于人民法院工作若干问题的规定》,明确提出“总结审判工作经验,选择案例,指导工作。”该规定系统确立了案例工作制度的主要内容。

首先,案例名称的确定。在革命根据地时期以及新中国建立后的一段时期,法律文件和领导人讲话大都将裁判的先例称为“判例”,该规定将裁判的先例确定为“案例”,以区别于旧中国和大陆法系国家的称谓。

其次,案例功能的提升。该规定指出:“在总结审判工作的基础上运用案例的形式指导审判工作,也是一种好的领导方法。”过去案例对裁判活动只是起“参考”作用的学习资料,这里则将其上升到“指导”法院审判工作的方法。这样,案例的权威性有所提高,它在裁判活动中的地位和作用更加重要。

再次,典型案例范围的界定。对于案例的选择,一般要求具有下列条件:有代表性案件,如性质容易混淆的案件、刑期难以掌握的案件、政策界限容易模糊的案件、在某种新情况下发生的特殊案件等,特别值得一提的是个别有教育意义的错案也可以选用。这有别于现在的案例指导。

再其次,案例形成机制的设定。选定案例的工作由最高人民法院和高级人民法院负责。高级人民法院在选用案例时,必须反复研究,且经审判委员会讨论选定后,发给下级人民法院参考,同时上报最高人民法院备案。最高人民法院应当选定在全国范围内有典型意义的案例,报中央政法小组批准后,以最高人民法院审判委员会决议的形式,发给各级人民法院比照援用。

最后,案例变更标准的确立。一般情况下,案例只在一定时期内起指导工作的作用。当形势发生变化,党的政策相应转变的时期,参考、援用案例就必须考虑这种变化。最高人民法院和高级人民法院要根据新的形势和政策精神,选择新的案例来代替旧的案例。但是,因随后的“”这项工作也被迫中断。

二、我国案例指导制度的发展

(一)“”时期的案例工作

“”结束不久,为及时纠正“冤、假、错”案,最高人民法院选编了刘殿清等9个典型案例正式下发,具体指导全国各级法院正确适用法律和政策。

(二)《公报》的发展历史――建立和完善案例公布制度

党的十一届三中全会以后,我国的法制建设有了长足的发展,1983年,为了正确贯彻依法从重从快的方针,加强法制宣传教育,促进社会治安综合治理,最高人民法院院长郑天翔同志提出:通过具体案例,指导全国各级人民法院的审判工作,对人民群众进行生动而实际的法制教育。1983年至1988年之间,每年编辑一册《案例选编》,供各级人民法院审判人员参考和借鉴。截至1988年3月,最高人民法院正式了293个案例。这些案例集中在:对一些重大的、复杂的刑事案件统一量刑标准;对一些新出现的刑事案件的定罪量刑问题提供范例;对审理一些在改革开放中新出现的民事、经济案件提供范例。{4}这些案例在当时法律不完备的情况下,有效地指导了审判工作。

1984年末,最高人民法院通过案例指导审判工作的实践得到启发,酝酿出版《最高人民法院公报》,其于1985年5月25日正式出版。《公报》是最高人民法院对外公布司法解释、司法文件、典型案例和其他有关司法信息资料的法定刊物。本文将最高人民法院采用《公报》的形式定期向国内外公开典型案例的做法称之为“案例公布制度”。{5}

“案例公布制度”主要包括以下内容:

1.选择案例的标准。首先,案件必须是已经发生法律效力的判决、裁定。其次,案件要具有典型性(即有一定的代表性)、新颖性(在改革开放中出现的新类型、适用法律难度较大的案件)、正确性(适用法律和司法解释正确的案件)。

2.案例的来源。包括最高人民法院判决、裁定的案件和地方各级人民法院已审结的案件。

3.选择案例的程序。从1985年至1997年,选择案例的程序是:先由最高人民法院各庭、室和下级人民法院推荐,或由《公报》编辑部派人到下级法院调查发现;再经《公报》编辑部研究提出初步意见,并报主管院长;主管院长审查同意后,提交审判委员会讨论;经审判委员会集体讨论确认后。同时规定,凡的案例必须经审判委员会确认。从1998年起,选择案例的程序改为:先由《公报》编辑部提出初步意见;然后送有关审判庭征求意见;有关审判庭同意后,再送主管院长审查,主管院长审查同意后即可在《公报》。

4.案例的内容。包括案件的事实证据、判决的理由和判决结果。早期《公报》(1985年至1986年第2期)刊登的案例还突出了最高人民法院审判委员会讨论的意见。

5.案例的。从1985年起所有案例均定期在《公报》上公开。开始《公报》为季刊,每3个月一次;以后改为双月刊,每两个月一次;从2004年起,改为月刊,每月一次。⑥

当时公报案例的作用定位是对内总结审判经验,指导下级法院审判;对外宣传社会主义法制。其使得日常的案例工作制度化、常态化,在社会主义法制建设中起了重要作用。公报案例的社会调查显示自创办23年来:社会各阶层读者认为案例对他们帮助很大的占51.17%,帮助较大的占42.25%,帮助不大的占4.69%。法院系统的读者认为案例对他们帮助很大的占50.71%,帮助较大的占39.09%,帮助不大的占8.69%。⑦数据显示公报案例较好地实现了其预定的作用定位。但是随着我们依法治国向纵深化发展,司法活动更趋于专业化、理性化的要求下,公报案例的实际情况和作用定位显然不能满足日益增长的司法需求,探寻新形势下符合司法规律体现司法理性的中国特有案例制度已成当务之急。

(三)案例指导的体系性发展――探索有中国特色的案例指导制度

上世纪末本世纪初,基于司法实践的需要,人民法院一五改革纲要指出:从2000年起,经最高人民法院审判委员会讨论决定的适用法律问题的典型案件予以,供下级法院审判类似案件时参考。这是第一次明确地将案例参考作用作为一项制度确立下来,对案例公布制度的已有作用予以强化。

2005年10月,最高人民法院《人民法院第二个五年改革纲要》提出,“建立和完善案例指导制度,重视指导性案例在统一法律适用标准、指导下级法院审判工作、丰富和发展法学理论等方面的作用。最高人民法院制定关于案例指导制度的规范性文件,规定指导性案例的编选标准、编选程序、方式、指导规则等。”第一次以正式文件形式明确建立案例指导制度。从“参考”到“指导”体现了案例工作制度的根本性转变,更为重要的是,该规定在司法改革的潮流中赋予案例工作制度以新的内涵,即在完善法制统一体现司法能动的语境下探索有中国特色的案例指导制度,其即不同于以往的案例工作方法的定位,也与西方的判例制度存在制度上的不同。其本质上是接近司法规律要求的案例制度。

与此相适应,国内出现了多种承载与宣传案例指导的载体,既有定期编辑成册公开发行的官方载体,如最高法院的《最高人民法院公报》、《人民法院案例选》、《中国审判案例要览》、《中国案例指导》、《人民法院报》的案例指导专栏、《人民司法・案例》等,也有最高法院各业务庭的《审判参考》等专项指导资料,形成了多渠道编选案例的格局。与此同时各地法院案例指导的实践也在有条不紊地进行,如四川高院、天津高院案例指导、江苏高院参阅案例、成都中院示范性案例、郑州市中原区法院先例判决、新疆高院启动案例指导等。上海法院多层次探索案例指导制度的新方法、新途径,形成以《上海审判》为载体,并汇编出版《上海法院案例精选》。这些活动积累为探索和丰富我国的案例指导制度提供了实证资料和动力支持,是建立健全我国案例指导制度的必要环节。

三、结语

“在一切法律体系中,不论是成文法还是不成文法,法官为了公平的缘故,一般总是倾向于以他们在以往的相似案件中所使用的相同做法来对新的案件进行判决。”⑧相似情况相似处理的朴素司法智慧因其暗合着司法固有理性而得以穿越历史时空且经久弥新。在我国,制定法是法律体系中的主导,法典仅仅陈述一般性原则,其具有静态和抽象的性质,必然要求法官能动地将其适用于动态和具体的个案,另一方面,制定法基于技术需要和现实局限留下的制法空间也要求法官填补空隙。同时单一制定法在适用过程中的刚性(不周延性)和滞后性,也需要能动的司法方能实现法律目的。诚如卡多佐所言,你可以用各种各样的镣铐和老虎钳束缚法律的手脚。身怀绝技的法官总能出其不意地使它获得自由。综观我国案例在司法中的历史发展,可以看出凡是存在司法活动,就不可避免地要对案例进行研究和应用,无论是作为法院和法官工作方法的初级阶段,还是当下探索有中国特色案例指导的制度化阶段,特定的案例均是这些活动的载体,这是司法的特有规律,也是现代法治的应有之义。有意义的是如何在我国现有的法律框架内,使案例指导制度对制定法的固有缺陷作出现实的回应,用它的灵活性和包容性化解刚性的制定法以追求司法统一,以符合司法规律的方式参与到我国法律发展和完善的过程中来,彰显司法理性,为中国的司法改革贡献应有的力量。

注释:

{1}{2}刘风景.案例指导制度历史溯源.人民法院报,2007.06.26

{3}中央电视台国际频道.纪念全国人大成立50周年专题报道.转自胡云腾,于同志.案例指导制度若干重大疑难争议问题研究.法学研究,2008(6)

{4}1988年4月1日,前最高人民法院郑天翔在向第七届全国人民代表大会第一次会议所作的《最高人民法院工作报告》

{5}丁海湖.我国“案例公布制度”的实证考察及其启示.当代法学,2008(7)

{6}{7}姚颖.讲述.纪念改革开放30年”专稿之五《以案例宣传社会主义法制――创办的情况》.最高人民法院,人民法院报

{8}[美]本杰明.n.卡多佐.法津的成长――法律科学的悖论.北京:中国法制出版社,2002.1

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由于公司法具有实用性的特点，单纯的理论知识点讲授肯定不适应课程要求，所以案例教学法在公司法教学中得到了普遍运用。案例教学法起源于哈佛大学商学院，1870年由哈佛大学法学院院长朗代尔（langdell）教授最先引入法学教育领域。但由于我国缺乏判例法的背景，目前案例教学法的使用往往陷入一个误区：即只是把案例作为另外一种讲解内容，忽视学生的主动性，忽视案例在实践中的情境与背景，甚至人为剔除和简化案例背景细节，乃至编造虚假的教学案例。学生往往仍然处在被动灌输知识的地位，而且还会出现案例题目会做，但真正的实际运用能力差的现象。这样的教育方式只会带来理论与实践的脱节，过分学院化的倾向不利于培养学生的实践技能与综合法学素养。有不少法学教育者已发现了这一弊端，提出对案例教学法要进行拓展式的使用，不仅是为了辅助讲解理论知识，更要锻炼学生的法律思维和实践能力，而情景教学正可以达到此目的。这方面mba的教学方法很值得学习和借鉴，由于国内外经常用模拟管理比赛的方式检验mba教学的质量，如“国际企业管理挑战赛（gmc）”、“全国mba培养院校企业竞争模拟大赛”等，各mba培养院校在日常教学中也非常注重模拟情景管理的方法，并常以校企合作、校校合作等方式举办类似的比赛。多年的实践证明，这种教学和比赛方法对促进管理理论与实践的结合、培养学生的竞争意识和团队合作精神具有重要的意义。在法学教学方法中，讲授教学法、多媒体课件教学法、案例教学法、模拟法庭训练法、法律诊所教育法等传统教学方法都存在着诸多不足之处，任何一种方法都不是一成不变的,各教学方法之间可以互相渗透和结合[8]。从这个角度看，情景教学法可以说是案例教学法和模拟法庭训练法的结合，比起传统案例教学法更突出学生的主动性，比起模拟法庭训练法具有场地要求不高、时间控制灵活、使用频率更高等优点。情景教学法在公司法课程中已有不少应用先例，有学者认为“模拟情境法就是以实际发生的案例为依托，由学生在模拟情境中充当角色，模拟当事人解决纠纷过程及司法实践运作的诉讼程序”[9]。笔者认为情景教学法的应用不仅限于纠纷解决和诉讼程序，如公司设立过程、公司章程商讨和制订、公司召开股东大会或董事会会议、股权收购等都可以进行场景模拟，使学生对公司法实际运作状况有比较全面的了解，培养比较专业的法律思维。因此，建议在公司课程教学中可以设计以下几种情景教学形式。

1.1模拟商务谈判

实践中公司法的运用远远不限于诉讼，大型跨国企业都非常重视法律风险的事前防控。因此，在公司设立协议签订、股权收购、项目融资等重大商业场合一般都会请律师或专门的法务人员参与，而基本的商务谈判技巧与精确的法律风险识别与防控能力是法律职业人应当具备的，这也恰恰是以往案例教学法的弱项。有不少法学教育者已经意识到学生法律思维的不足，指出商法的“教学目标要从对商法理论和规范的理解和认知向怎样用法律思维和商法规范去分析商事交易，为人们提供法律决策、风险安排”转变[10]。在具体操作步骤上，教师可以提前指定模拟场景、分配角色，如公司股权收购，可以指定收购方、卖出方、双方顾问律师、公证机构、担保方等角色，提供基本的交易背景信息，包括公司成立和经营背景、公司章程、各股东持股情况、股票评估价格等。在课前准备阶段，可以由学生先尝试自己编写剧本，教师在指导过程中提醒学生遗漏的步骤、可能在实践中无法操作的问题等，待实际教学过程中，则由学生主导进行模拟谈判。结束后由没有参加模拟演练的学生提问，参与学生作答，最后教师对整个谈判与问答过程进行点评。

1.2模拟法律文书起草

公司设立和运营过程中有一些非常重要的法律文书，如公司设立协议、公司章程、股东会决议、董事会决议等，以往公司法教学中往往只是进行理论性的介绍，学生少有机会实际动笔，而一般的法律文书写作课程中又未必会接触到这样专门化的法律文书类型。因此教师可以选择几种有代表性的法律文书类型，提供背景资料，要求学生模拟律师进行法律文书起草，提升学生实务能力。

1.3模拟法律服务项目

国企改制、风投合作、公司重组、公司合并与分立、公司清算等都是实务中非常重要的法律服务项目，受课堂时间与学生理论知识水平所限，无法进行全过程的情景模拟演练，教师可以选择其中较重要的关键场景，比如在公司重组中比较重要的重组管理人指定、重组方案设计、工商手续变更等环节，引导学生尝试性地提出凯时k66会员登录的解决方案和法律建议。

1.4模拟纠纷解决

这里的纠纷解决不仅是指诉讼，也可以是由教师提供某个场景，如假设公司目前面临重大债务到期危机，由学生扮演公司董事会成员、股东、顾问律师等角色，尝试与对方通过协商谈判、申请仲裁或参加诉讼等方式进行纠纷解决，关键是如何在合法的前提下寻找到对双方最为有利的解决方式。同时，在纠纷出现到解决的过程中，学生能够了解作为法律服务人员从资料搜集、证据调取、出具法律意见，到启动诉讼程序、出庭支持当事人诉讼的完整工作环节。任课教师对整个过程进行跟踪，出具指导意见，纠正错误。通过这样的设计让学生最大程度地感受到工作中可能遇到的困难，思考最佳凯时k66会员登录的解决方案，培养用合法手段有效解决纠纷的能力。

2运用情景教学法应注意的几个问题

2.1注意诉讼与非诉讼案例的比例

对案例不能狭义理解为法院的判例，一方面我国不是英美法系的判例法国家，并不需要从法院判例中去总结和提炼法律规则；另一方面公司法的运用并不局限于诉讼程序，很大部分规则是在公司设立、运行、变更和解散中需要解决的非诉讼实务中需要用到的。而且，在现实的公司法律实践中，诉讼并不是唯一的甚至并不是最好的纠纷解决方式。公司法务人员或律师应当在公司某个具体行为前及过程中对法律风险进行整体评估和控制，最好的方式是事前防范法律风险而不是在事后解决纠纷，即使真的发生了争议或纠纷，理性的凯时k66会员登录的解决方案也是综合考虑成本、今后合作关系的保持及社会舆论影响等因素后选择协商、仲裁（事先或事后达成仲裁协议）或诉讼方式来解决。因此，应当注意选择一些非诉讼类案例，控制诉讼与非诉讼案例的比例，这样还有利于学生形成全面的法律风险防控思维，而不是形成“法律就是打官司”这样的片面认识。

2.2注意模拟场景的逼真感

情景教学法要取得成功需要引导学生全身心进入预设情境，让学生身临其境，真正“向专业人员一般地思考”[11]。为营造这样的情境氛围，可以综合运用多种手段，包括提供比较完整的卷宗资料。涉及到的财务报表、会计报告、登记申请书、出资协议、公司章程、票据资料等都尽量以真实的形态出现，采用多媒体资料介绍背景营造气氛，要求角色扮演的学生提前作好相关准备或彩排，必要的时候邀请专业的法律从业人员进行提前辅导和现场点评等。

2.3注意相关背景知识的介绍

公司法涉及到管理学、会计学等多学科知识，不仅需要掌握相关法律知识，还要具备市场交易的必要背景知识，掌握一定的商务谈判技巧，这也是美国等国家没有法律本科教育，而需要学生具备其他学科本科教育背景后才能学习法律的重要原因之一，因此不少学者也建议我国取消法学本科教育。在目前法学教育体系下，比较现实的做法是教师加强相关背景知识的介绍，“如日本早稻田大学在最近的商法教学改革中，尝试引进导入课程，对学生讲授交易法律有关社会背景知识。在商法教学中大量采用那些能够反映市场交易全貌的非诉讼案例，让学生在阅读并归纳案例事实的同时了解市场交易常识，在解剖交易法律风险及防范措施的同时深入理解商事制度的社会需求。这样，就能够在商法案例教学中实现法律知识传授与市场交易常识介绍的有机结合。”[12]因此，在进行场景模拟前，教师应当有针对性地补充必要的管理学、财务会计、商务礼仪等方面的背景知识，这不仅有利于情景教学法的顺利开展，对学生今后尽快适应职业要求也是大有裨益的。

2.4注意课后的评价与反馈

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一、商法知识与技能教学方法的改革

1.模拟商事实践教学法。与法理学、民法等注重理论素养的课程教学不同,商法是一门实践性、操作性非常强的法律课程。许多商法规则属于技术性的抽象规定,比如关于票据无因性、背书连续性的规定等并没有深奥难懂的法学原理,但法律如此规定完全是为了票据实务操作的便利。“这就要求商法学教学应让学生在把握商法原理的基础上,获得技术性商法规则的实际操作能力,将条文的商法和课本的商法转化成为自己可以运用的商法”[1]。因此,商法的教学更要注重学生对技术性规则的掌握、理解和运用。在商法教学中,除了采用案例教学法、模拟法庭教学方法让学生理解、熟悉商法案件外,还要创新教学方法,其中一个重要的方法就是模拟商事实践的教学法。要安排、指导学生进行商事实践,模拟公司创办,了解公司的设立、管理、运行等程序;进行票据实务操作,练习使用汇票、支票款项往来业务;进行证券投资尝试等等。这不仅有利于培养学生的创业能力、实践能力,也有利于学生深刻认识商法规律。通过亲身体验,学生对商事主体的组织制度、治理规则以及商事交易的效率与安全设计会有更透彻的理解与把握。

2.判例教学法。判例教学法是以判例为教学素材,组织学生分析判例中的案件事实、判决理由,总结学习判例中的法律规则与原则,锻炼法律职业思维方式的法律教学方法。判例与案例教学法不同,案例教学法中的案例既可以是法院实际裁判的案件也可以是为了教学而人为虚构的案件,判例教学法中的判例必须是司法实践中经过法院判决已经发生效力的案件。判例教学法源于英美法系,“美国的法学教育教科书被称为‘判例汇编’,其内容有各种各样的判例和对判例所做的注释、所提的问题、所附的文章、所列的参考文献等,教学与考试主要是针对判例所进行的讨论、辩论、分析、评价。课程设置和课堂教学都强烈地表现为通过研究判例来掌握法理与文史教育法条,通过研究判例培养学生像法官、检察官、律师那样去思考问题、分析问题、处理问题,其考试的目的、方式、内容也是在判定考生是否分阶段地具备法律职业所必需的学识和综合应用能力”。判例在我国不是正式的法律渊源,但判例教学法在商法教学中具有重要意义。

这是因为:其一,判例教学法通过对判例事实与判决的分析,能够培养法律职业者对事实和规则的分析、区分能力。判例教学法将判例作为基本素材,要求学生参与到教学过程中学习把握法律的规律性,从而运用法律要求的思维对具体事实作出判断。判例教学法突破了传统的教师讲授、学生识记的教学方法,注重互动教学,以对法律规则、案件事实的分析和讨论为内容,不仅促进学生自己思考,还有利于师生在争辩讨论中共同进步。判例教学法是一种独特的教学方法,它让学生在课堂上学到了法律应用方面的技能,能够独立地运用法律原则、规则解决法律纷争。

其二,一些特殊的商法制度必须通过判例予以学习。比如我国《公司法》修订后在第20条、第64条规定了公司人格否认制度,但在公司人格否认制度发源地的大陆法系国家以及英美法系国家,其公司人格否认制度都是通过判例确立的。公司人格否认是对公司人格个案的否定,是为了实现公司制度的利益平衡和公平正义,必须在个案中衡量否认公司人格的条件是否具备。我国《公司法》虽然规定了公司人格否认的客观要件、主观要件、后果要件,“公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任,逃避债务,严重损害公司债权人利益的,应当对公司债务承担连带责任”,但何谓滥用公司法人独立地位和股东有限责任、何谓公司债权人利益受到严重损害,应该在个案中明确。只有通过判例教学,才能更好地了解公司人格否认制度的适用。3.专题教学法。商法中的许多知识是专题性的,如果按照教材的章节进行讲授,很可能会使学生的学习不深入、知识零散,无法形成一个系统,专题教学则会成为教学方法的一个必要补充。

比如,在公司法课程中讲授公司独立人格时必须讲授股东有限责任制度,因为正是股东有限责任制度使得公司的人格真正独立,也使得公司人格有了独立的前提;但如果股东滥用有限责任制度,公司独立人格就失去了独立的条件,就有可能名不符实,这就需要在个案中否认。这些知识如果不在一个专题中贯通地讲解,学生很可能一知半解。所以,专题教学法能够深入地针对一个问题进行分析、思考、论证,让学生对该领域的知识作一个全面整理,从而有助于提升研究能力,培养发现问题、分析问题、研究问题的能力。此外,我国传统的考核学生学习效果的形式主要是卷面考试,这种方法已经不适应现代社会对创新性人才和应用性人才的需求。“传统的法学教育中,应试主导了考核和评价方式,学生并没有认真地去理解法律法规的深刻内涵,体会法律的基本精神,而是为了应考纯粹的死记硬背。应试教育在强调专业知识、强调知识唯一性的同时,也就扼杀了学生创造的可能性”。因而要探索注重考查学生应用能力的考试方式,撰写专题分析报告等可以作为教学方法和考试的新形式之一。教师在每个学习阶段列出与教学内容相关的必读书目,要求学生选定内容进行研读并写出专题报告,然后对学生的专题报告进行具体的指导。按照由浅入深、由简单到复杂的规律,不断强化学生的综合能力。

二、商法法律职业道德课程设置的改革

1.把法律职业道德课程融入商法教学当中。近年来,我国法学教育得到了蓬勃的发展,但在表面繁荣的背后却隐藏着重大的教育缺陷。一方面,各个高校在扩招政策下大量招收法科生;另一方面,法学教育过于强调知识教育和司法考试的通过率,导致学生的综合素质不高,法律职业道德缺位。许多法科生毕业后,由于缺乏基本的职业道德素养,不能领会法律职业对于法治国家建设的重大意义,即使走上相关工作岗位也难以有大的作为,甚至还会发生违法乱纪的行为。而目前教育部确定的法学专业14门核心学科中没有单独地设置法律职业道德课程,因此必须把法律职业道德课程融入各个法律专业课中。商法教学中注重商法法律职业道德教学原因在于:其一,商法法律规范并不是单纯的技术规则,商法的制定内涵了一定的价值判断、利益衡量和对公平正义的追求,如果不深刻学习领会法律职业道德的内涵,就很难领会商法法律规则和原则,而正确的法律职业道德的形成则会帮助学生以符合法律职业思维的方式去理解、应用商法。比如,我国《票据法》第13条规定,票据债务人不得以自己与出票人或者与持票人的前手之间的抗辩事由对抗持票人。但是,持票人明知存在抗辩事由而取得票据的除外,票据债务人可以对不履行约定义务的与自己有直接债权债务关系的持票人进行抗辩。票据债务人不得以自己与出票人或者与持票人的前手之间的抗辩事由文史教育对抗持票人,这是为了保护持票人的善意和票据的流通性,但持票人明知存在抗辩事由或与票据债务人有直接债权债务关系时就失去了善意的可能性而不再予以保护。

这都是法律惩恶扬善的表现,与人们普遍的道德观是一致的。其二,正义的法律需要有正义感的职业者去实施,现在的法科生是未来的法律职业者,他们必须具备一定的行为操守,才能保证执法的公正和公平。比如我国《法官法》第7条就规定,法官应当履行下列义务:清正廉明,忠于职守,遵守纪律,恪守职业道德。我国最高人民法院印发的《中华人民共和国法官职业道德基本准则》也要求法官应当具备忠于职守、秉公办案、刚正不阿、不徇私情的理念,惩恶扬善、弘扬正义的良知,正直善良、谦虚谨慎的品格,享有良好的个人声誉。商法中的许多规则赋予了执法者一定的裁量权,比如《公司法》第183条规定公司经营管理发生严重困难,继续存续会使股东利益受到重大损失,通过其他途径不能解决的,持有公司全部股东表决权百分之十以上的股东,可以请求人民法院解散公司。这是司法强制解散公司的规定,但经营管理发生“严重”困难、股东利益受到“重大”损失的把握往往依靠法官的自由裁量。为了保证法官不滥用自由裁量权,一定的法律职业道德就成为其必须具备的防线。

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这些改革虽然动机良善，且迎合了解决司法不统一问题的实践需求，但其中存在规范性严重不足的问题，也显现出改革尝试的随意性，极大影响了典型案例对审判指导作用的发挥。针对这一现象，人民法院将建立规范的案例指导制度列入了“二五改革”纲要范畴。我们认为，规范案例指导制度首先应对司法不统一现象进行深入分析，再依此定位案例指导制度的功能，并在具体制度构建中加以贯彻。

一、逻辑起点：司法不统一现象的类型化分析

司法统一是司法公正的基本内涵，是法治的基本要求。司法不统一，同案不同判是对法律面前人人平等法治原则的违背，十分有损裁判的公信力和司法的权威。而长期以来受各种因素的影响，同案不同判的现象在我国时常出现，诸如王海知假买假索赔在甲地法院胜诉而在乙地法院败诉的司法不统一现象（注：1995年10月，王海知假买假索赔案在北京胜诉，但在1998年9月天津一中院判决的无绳电话打假案中却遭败诉。类似情形还有四川绵阳和山东济南同一年各有一起状告脑白金虚假广告宣传的诉讼案件，尽管案情事实几乎完全相同，但两地法院的判决结果却完全相反，绵阳消费者败诉，济南消费者胜诉。 已激发当事人及社会公众对司法的不满和怀疑。客观看来，这一现象的产生在很大程度上可以归责于立法对消费者定义的不明确，以致给审判权的行使带来了难度，使裁判结果有了不确定性。尽管如此，但正如法国民法典所规定的，法官不得借口无规定或法律不明确、不完备而拒绝予以判决，（注：1804年《法国民法典》“总则”第4条。） 法官的裁判责任不可放弃。而在无法可依或无明确法律可依的情况下，裁判责任的承担并不意味着因自由裁量权的存在便可以随意裁判。由于其裁判职责的不可放弃，基层法院的法官对因此而产生的司法不统一并无太多可以指责的过错，而被宪法赋予指导下级法院审判职能的上级法院恐怕难辞其咎，甚至从一定意义上可以说，正是上级法院指导审判的不及时导致了司法不统一现象的产生及扩大化。由此观之，上级法院加强对下级法院的审判指导是解决司法不统一现象的应有对策，案例指导制度就是对策之一。但如何加强案例指导，就必须把研析问题的起因——司法不统一现象作为其逻辑起点。

我们认为，从司法不统一产生的原因看，司法不统一大致可以分为以下两种基本类型：其一，无自由裁量权下的司法不统一，这种司法不统一具有一定的人为性和偶然性。即在法律本身规定并无空白、模糊等瑕疵的情况下，法官本无自由裁量的空间，但因法官的专业能力、法官道德素养、司法环境等人为因素致使案件在处理时出现与可预期结果不相统一的违法裁判。法官的专业能力、道德素养、司法环境等是影响裁判质量的重要因素，法官专业素养差必然会导致对法律理解的不准确，从而使裁判在罪名的确定、民事责任的承担等关键点上出现错误，道德素养低下的腐败行径也将使案件是非混淆，黑白颠倒，而司法环境的不理想有时也会给审判人员带来无法抗拒的外部压力，地方保护主义必然伴随着受案难（注：如有些地方政府公然阻碍法院受理房屋拆迁、计划生育等行政案件。）、审判难、执行难等现象。在法律规定十分明确，法官并无自由裁量权的情况下，受上述非正常因素的影响，裁判偏离了人们对法律的合理预期，人为制造了公正裁判与不公正裁判共存的司法不统一现象。

其二，自由裁量权下的司法不统一，这种司法不统一具有一定的天然性和必然性。有司法行为，往往就伴随有法官的自由裁量权，这与法律本身的固有缺陷相关。首先，法律通过特定语言而得到承载和展示，“语言之外不存在法”（注：[德]伯恩·魏德士：《法理学》，丁小春等译，法律出版社2003年版，第73页。），但语言的表达能力是有限的，“世界上的事物比用来描绘它们的词语多得多。”“不管我们的词藻是多么详尽完善，多么具有识别力，现实中始终会存在着为严格和明确的语言分类所无能为力的细微差异与不规则的情形。虽然许多概念可以被认为是对存在于自然世界中的关系与一致性的精神映象，但对现实的这种精神复制，往往是不精确的、过于简化的和不全面的。”（注：[美]e·博登海默：《法理学—法哲学及其方法》，邓正来、姬敬武译，华夏出版社1987年版，第464—465页。） 因而，通过语言表述出来的法在总体意义上具有一定的抽象性和模糊性，适用到案件中，就必须通过法官解释法律的行为得以具体化，自由裁量权也就因法律解释的产生而产生。其次，立法的稳定性带来的不足给了自由裁量权诞生的空间。稳定性是立法的必然要求，稳定的立法既限制着有权者的恣意和职权滥用，又给人们提供了一个可资参照、可以信赖的行为范式，是保证法律获得权威的基础和前提。但立法的稳定性也是一柄双刃剑。立法，即使是十分具有前瞻性的立法也无法预料并穷尽人类社会生活中将可能出现的一切社会现象，无法紧跟社会变迁的步伐，因此，立法从初始时就伴生有其本身无法消除的时滞性。正是从这个意义上说，英国法学家梅因指出：“在法典时代开始后，静止的社会和进步的社会之间的区分已暴露出来”。（注：[英]梅因：《古代法》，沈景一译，商务印书馆1984年版，第13页。） 立法的时滞性必定带来立法空白的尴尬，而立法空白又使法官获得行使自由裁量权的正当性和必然性。

在存在自由裁量权的情形下，由于法官个性特征及价值取向的差异，对法律的理解和适用常常会出现不相一致的情况。美国现实主义法学代表人物杰罗姆·弗兰克对1914—1916年纽约市治安法院几千个轻微刑事案件和处理结果进行了分析，结果表明治安法官在处理同类案件时差别达到了惊人的程度。在送交一个法官处理的546个被控酗酒的人中，他只释放了1人。而在由另一个法官处理的673个被控酗酒的人中，有531人被判无罪。在扰乱秩序行为案件中，一个法官只释放了18％的人，另一个法官则释放了54％的人。据此，他认为“司法是由情绪，直觉的预感，偏见，脾气以及其他司法非理性因素决定的。”（注：沈宗灵：《现代西方法理学》，北京大学出版社1992年版，第340—341页。从这一论据也可以看出，司法不统一现象并非成文法国家所独有，判例法国家也不能幸免。） 尽管这一观点较为偏激，但其中蕴藏的因自由裁量权的存在而致使司法不统一现象不可避免的涵义倒也不无道理。

进一步研究可以发现，法律对法官自由裁量权的授权方式不尽相同，因此而产生的司法不统一现象也不一样，因自由裁量权的授权方式而产生的司法不统一现象可细分为两种情形：

一种是明示裁量权下产生的司法不统一。现实生活中的案件纠纷可谓姿态万千，针对每种情况作出十分明了清晰、细致入微的对应规范，使法官在适用法律时充当“自动售货机”的角色，并非立法不愿，实属立法不能。因此，立法者在明知其无法达到这一宏伟目标时，有时也不得不在特定范围内明确授予法官自由裁量权。在立法上，这种明示的自由裁量权通常表现为定量的裁量权。如刑期年限的长短，绝大多数情况只能用“3年以上7年以下”等字眼来表述以供法官选择适用，混合过错中民事责任的分担也只能视其“实际情况”来确定各自的担责比例。可以想像，在如此明示授权的前提下，相同案件出现不尽相同的裁判，司法出现不统一现象几乎是不可避免的。

另一种是默示裁量权下产生的司法不统一。即立法本意并没有授予法官自由裁量权，但由于人们对法律载体的语言理解出现分歧，或是传统法律理解损害现时的社会整体利益，或是社会变迁过程中产生了新的社会关系需要司法作出调整，而秉性稳定的立法本身又无法迅速回应如此种种不可预见的客观情况，加之法官裁判职责的不可放弃，所以，综合考量就可以得出，立法在这一特定情况下必然隐含着默认法官自由裁量权的意思，这种裁量权一般关涉到案件的定性问题。既然司法前提——法律本身出现了模糊或空白，在不同法官不同的价值判断下，司法结果从总体而言或从比较角度来看也可能就是模糊的，尽管单个裁判必然是明晰的。

二、功能定位：案例指导制度消减司法不统一的进路

规范案例指导制度似乎是随着司法不统一现象逐渐被社会所关注而浮出水面的，但解决司法不统一的努力却并非从此而开始的。事实上，我国的立法及司法体制设计了很多种途径来解决司法不统一问题。譬如，通过立法修改、立法及司法解释可以填补立法空白，明确法律含义，消除理解分歧，统一司法尺度；通过审级设置，上级法院不仅可以为不满一审判决的当事人提供救济的机会，而且可以凭靠其较高权力位阶所有的潜在影响力及现实中改判、发回重审措施的运用来纠正下级法院对法律的错误适用，最大限度地保障所辖范围内的司法统一。此外，各种内外部监督力量和制度、法官本身的裁判自律意识、法官职业化建设等等都是约束或规范法官行为，引导裁判结果趋于合法化、正当化，增进裁判的可预期程度，促进裁判前后一致，避免“今日之我非昨日之我”（注：贺卫方：《论最高法院》，载《人民法院报》2002年8月23日。） 情况发生的重要要凭靠。

可以说，由于立法缺陷、法官素质参差不齐及自由裁量权的必然存在，司法不统一现象是任何司法制度都无法根除的痼疾。但正如有学者所言，“虽然法律人永远也不可能成为在实验室里工作的自然科学家，但是，他们仍然需要追求确定性，同样的事项同样对待便是这种确定性追求的标志”，（注：贺卫方：《统一之道》，载《河南社会科学》2003年第1期。） 为实现司法于统一目标的趋近，再多的制度都可能都是不够的但却是必须的。

无疑，借鉴判例法但又期望避免判例法的弱点，建构我国现行司法体制所能包容，现实又迫切需要的案例指导制度也是消减司法不统一现象的有效手段之一。目前，尽管不少法院进行了案例编辑工作和制度性的改革尝试，但这些自发性的努力显得比较混乱，其表现举其要者有：一是案例编辑的目的不明。尽管各级各地法院编辑案例都有指导审判的目的，但实践中却掺杂着汇编资料、记载历史、政策宣示（注：各级各地法院汇编案例时往往将一些譬如社会影响大的案件，反腐败过程中出现的大要案等等纳入其中，而这些案件的法律适用有时并不存在争议。这一情况说明，记载历史、政策宣示也不适当地成为目前案例制度的功能。） 等多重目的并因此也淡化了它的审判指导意义。二是案例权威性不够，权威载体所发布的案例在实践中遭受冷遇没有被参照适用，典型性案例的潜在约束力并未实现。（注：尽管我国目前未赋予《最高人民法院公报》等权威媒介上发布的典型案例以约束力，但在法官的潜意识中一般都认为它有一定的约束力。但由于案例指导制度的不规范，这种潜在约束力有时也遭到坚决的否弃。以近年来各地出现的学生因考试舞弊而学校拒绝颁发毕业证或学位证的行政案件为例，尽管《最高人民法院公报》1999年第4期刊登了田永诉北京科技大学不予颁发毕业证、学位证案，但近年来在南京、南昌出现的多起类似案件却并未接受田永一案的指导，作出了相反的判决。） 三是案例发布的主体、载体混乱， 目前从基层法院到最高法院都在利用各种媒介发布案例，使审判实践无所适从。四是指导性案例的遴选标准不明确，遴选程序不规范，不少法院只是组织了一些文字功底较好的人员，将并无通过严格筛选程序的案件加以整理、润色，且未经严格审定就形成了本辖区内的所谓的指导性案例。

概括来说，现行的案例制度或案例编辑工作功能的定位可以说是全方位的，既有记载重大案件审判历史的功能，又有使一般（非重大疑难）法律问题具体化的功能，也有明晰法律含义、弥补法律空白、解决法律适用难题的功能，甚至有的还承载着著书立说的功利目的。这种多元功能的定位，不但使案例制度难负其重，而且有违案例指导制度的初衷。这些问题的产生，其主要原因在于人们对司法不统一现象缺乏理性认知，且未能因此给案例指导制度的功能加以适当定位，并找到通过案例指导制度来消减司法不统一现象的进路。

我们认为，前文对司法不统一现象的类型化分析，能够为寻找案例指导制度在其能力范畴之内如何消减司法不统一现象提供恰当的逻辑进路。在此，我们还必须重申一个前提，即案例指导制度只是解决司法不统一问题的途径之一，期待以此来彻底解决所有类型的司法不统一现象无疑不切实际，且必将继续导致制度的混乱，无法实现制度的良好初衷。因此，案例指导制度的功能不宜也无力多元化，集中力量解决现实迫切需要其解决且能解决的问题才是案例指导制度的着力点所在。

并非所有人为的司法不统一现象，案例指导制度都能起到作用。道德沦丧的腐败行为如果无法因刑罚的威慑力而得到遏制，那么寄希望于案例指导制度的教化无疑是十分可笑的；而地方保护主义的肆虐、司法环境的恶劣往往与以权压法不可分离，既然神圣的法律都不得不屈服于权力的淫威，指导性案例又能有何作为？因此，在立法本身没有缺陷但因这些人为因素制造的司法不统一现象中，案例指导制度无力开辟出可作用空间。但对于因法官专业素养低下造成的司法不统一现象，案例指导能起到一定的消减作用。我们认为，既然立法本身并无瑕疵，对一般法律问题（非因立法本身缺陷而出现新型、疑难的法律问题）本无阐释的必要，但考虑到我国法官素质参差不齐的现实状况，借助于案例指导制度来增进法律适用的准确度也不失为一种方法。但案例指导制度的主要功能着力点不应在此，尤其是最高法院不宜从事此类案件指导。一方面，这并非审判实践普遍的迫切需要，相比一般法律问题的案例化阐释，新的法律问题、疑难法律问题的案例化阐释显然更是普遍司法主体的迫切需要，也是统一司法的关键环节。另一方面，如果从这一功能定位出发来选择案例，可以说几乎每个法律条文都需要一个、几个甚至十几个案例来加以阐释，如此繁重工作不仅其价值极得质疑，而且也是最高法院所无力承担的。各地方高级法院可以根据辖区内法官的素质情况和案件审理动态，适当地开展此类案件指导工作。

如此一来，规范自由裁量权的行使，消减因此而产生的司法不统一现象自然应是案例指导制度的主要功能指向。但由于明示自由裁量权和默示自由裁量权之间存有差异，定位案例指导制度的功能就应作进一步的分析，而不能草率得出上述结论。我们认为，其一，统一规范明示自由裁量权的行使不应成为案例指导制度的功能。目前当事人及社会公众对同类案件裁判不同的数量责任颇有微辞，有的法院在推行案例指导制度时也以规范这一情形为目标。比如，因推行“先例判决”制度而引起巨大反响的河南省郑州市中原区法院，其负责人在谈到该制度的出发点时就曾有过这样一段表述：“在法律对某一犯罪行为规定‘3年以上7年以下’的量刑幅度内，是判处3年合适，还是判处7年恰当，如果有‘先例判决’作指引，大体相同的案情都处以3年或7年，那么当事人认为就是公平的、适当的。”（注：李广湖：《“先例判决”：法制统一的有效途径》，载《河南社会科学》2003年第1期。） 但我们认为，相同案件作出相同裁判在定性上也许是可能的，但在定量上几乎是不可能的。也正因为立法者熟知这一规律，无力做到量化责任时的精确，所以其理性地放弃在这一方面的努力，明确授予法官的自由裁量权，也一定意义上也是默认了因此而产生的司法不统一现象。当然，司法对此不应持消极放任态度甚或滥用裁量权，以适当的方式能动地加以干预，极力消减这种司法不统一方为正道。我们认为，对于立法明示的量化裁量权，司法机关可以通过制定量刑建议权（注：该建议也不宜上升为立法层面，否则必将使法律变得机械僵硬，无法适应复杂多样的案件事实，也会影响裁判的实质公正。） 等等的解释方法进行细化，减小“法律涵量”及法官裁量（注：武树臣先生认为，某一法律规范的“法律涵量”大，该法律规范的概括程序就高，法官的自由裁量权就大，而某一法律规范的“法律涵量”小，该法律规范的具体程度就高，法官的自由裁量权就小。参见武树臣：《法律涵量、法官裁量与裁判自律》，载《中外法学》1998年第1期。）。相比较而言，高度具体化且信息含量不大的案例在这一方面所起的作用明显不及细化的解释性文件。既然如此，统一规范明示自由裁量权的行使就不应成为案例指导制度的着力点。特别是承担指导下级法院审判任务最重的最高人民法院，更不宜企图以案例的方式来实现统一定量裁量权的目的，否则将必然因小失大，忽略了更为重要的定性指导。

其二，消减默示裁量权产生的司法不统一应是我国案例指导制度的主要着力点。首先，这反映了司法实践最迫切的需求。与明示裁量权相比，法官行使默示裁量权更容易使案件产生不公正的结果，损害当事人及社会利益，法官行使默示自由裁量权导致的司法不统一现象在性质上也更为严重，且为立法本意所不愿，是社会对司法不统一现象可以进行合理指责的主要方面。无论从法官或社会的角度，都迫切需要通过案例指导制度来对此进行规范。其次，这与案例指导制度的特点相契合。与立法或司法解释相比较，案例指导制度之所以值得推崇，并不在于它能够提供具体化的法律解释，而是在于它的快捷反应特点，能对默示自由裁量权下产生的疑难法律问题进行及时的规范说明，高效率地达到司法统一的目的。再次，对明示自由裁量权的定量指导具有明显的理想化倾向，而对默示自由裁量权的定性指导则更为现实和理性。最后，与现行案例编辑工作或案例制度多元的功能相比，案例指导制度功能定位单一化可以有效解决目前案例工作中出现的主体多样、权威不足、标准混乱等问题，能使制度的指导思想更为明确，案例的选择标准更加清晰，指导审判的效果更加明显，制度的权威性更高，制度体系更加科学。

三、制度构建：案例指导制度的规范化

1、发布指导性案例的主体。如前所述，除最高法院可以发布指导性案例， 及时消减因默示裁量权带来的司法不统一现象外，各地高级法院可以根据辖区内法官的素质情况和审判动态，发布指导性案例，对一般法律问题加以具体阐释。而中、基层法院不宜像目前一样发布指导性案例，一是因为中、基层法院的法官素质相对而言较低，对法律问题的把握相对容易出现偏差，二是因为中、基层法院的审判任务重，无法从人力、时间上保证指导性案例的发布质量，三是因为指导审判的职能理应由层级更高的法院来承担，四是因为如果各地方法院均可发布指导性案例，可能会出现“方言岛”的危险（注：张卫平：《本土先例：观察与思考》，载《河南社会科学》2003年第1期。），形成另一种司法不统一。

2、指导性案例的约束力问题。 由于最高法院发布的指导性案例是出于能动解决立法模糊或立法空白的目的，涉及案件定性的是非问题，若没有一定的约束力，则案例指导制度有可能流于形式。有观点认为，即使最高法院发布的指导性案例没有明确的约束力，也会有潜在的约束力。但从现实角度看，至少中基层法院在适用法律时由于其裁判很少可能会因违背最高法院发布的指导性案例而被最高法院发现及改判，其更多的则会出于功利的目的，结合本地的实际情况，同时揣摩上一级法院的意图以避免案件被改判，所以这种潜在约束力很值得质疑。前文所举的类似于田永诉北京科技大学要求颁发毕业证、学位证案，尽管有《最高人民法院公报》的指导，但各地法院仍然作出不同判决就是对这一现象的有力说明。我们认为，无论从其内容的重要性还是为追求指导效果而言，最高法院发布的指导性案例都应当赋予一定的约束力，对此可以把指导性案例作为司法解释的一种辅助形式。（注：也许这使案例指导制度有走向判例法倾向的嫌疑，但我们认为，只针对某些新型疑难法律问题且经过严格程序挑选的指导性案例只是一种解释法律问题的方式而已，并不具有使我国法律体系受到冲击的力量。另外，在我国审判历史上也曾经出现过明确赋予指导性案例以约束力的司法解释性文件。如1985年7月8日，最高人民法院印发了《关于破坏军人婚姻罪的四个案例》，并在通知中指出：“近年来，不少人民法院反映，在处理破坏军人婚姻案件时，对如何具体应用刑法第181条的规定在理解上不够明确，遇到一些困难。现将我院审判委员会第227次会议讨论通过的关于破坏军人婚姻罪的4个案例印发给你们，供参照办理。”（参见周道鸾：《中国案例制度的历史发展》，载《法律适用》2004年第5期。）） 而各高级法院发布的指导性案例不应具有同样的约束力，但在审判实践中也应强化案例意识，把它作为当事人辩论或辩护及法官裁判说理的根据，（注：一些传统大陆法系国家的法院在裁判案件时，较为注重引用案例。如德国，在1990年至1995年，联邦宪法法院的判决中引用判例的比率是97.02％。1992年至1995年联邦财政税务法院公布的判决中有99.29％引用先例。参见王玧：《判例在联邦德国法律制度中的作用，载《人民司法》1998年第7期。） 对与指导性案例不符的判决应通过法定程序加以修正。

3、指导性案例的选择标准。因发布主体、指导目的的不同， 选择指导性案例的标准应当既有共同之处又有不同的地方。最高法院和高级法院选择指导性案例的共同标准主要有：第一，立足于解决法律适用中的难题，而不应是简单的案件资料编撰。第二，具有法律责任定性而非定量的指导意义；第三，有法律解释的内容且解释符合公平、正义之法律精神；第四，明确具体。不同标准在于，最高法院发布的指导性案例的内容应当围绕因立法模糊、立法空白所带来的重大、新型、疑难的法律问题，目的是对其明确界定一个司法准则，所选案例尽量少而精。但高级法院所选择发布的指导性案例，其内容应主要限于一般法律问题的进一步阐释，目的在于提高法官对法律应有的理解和适用能力，所选案例的数量根据实际需要可以适当多一些。

4、指导性案例的选择、确认程序。为了确保指导性案例的质量， 应设置严格的案例遴选程序。指导性案例可来源于各级人民法院，中、基层法院指定某一部门负责案例的报送工作，最高法院和高级法院设立专门的案例审查机构，由业务理论水平较高的法官组成，并聘请法学专家作为咨询员。为确保案例的质量，发布案例前还应经过专门的确认程序，由最高法院和高级法院的审判委员会确认通过。

篇8

什么是判例？判例制度对审判公正的意义是什么？这是值得探讨的。

判例，是指审判机关对于某具体案件作出的判决。在英美法系（普通法系）中，判例是法律的主要渊源之一。在大陆法系（民法法系）中，过去并不看重判例的作用，二十世纪以来，这一趋势有所变化。而且进入九十年代后，我国的成文法体系进一步得到完善，与之相辅相成的判例也大量出现。判例在整个法律运作体系中的地位和作用也日益见长。

“判例制度是指判例虽在司法实践中有指导作用但无法律拘束力的制度，即法院在审理案件时可以参考但不是必须依据上级或同级法院的同类判例，故判例制度又可称为判例参考或判例指导制度。”[1].注意：本文所说的判例制度非判例法制度。判例法是一种重要的法律渊源，有法律拘束力。而判例则反之。所以，判例法制度指英美法系（普通法系）国家在“遵循先例”原则基础上运用判例的过程中所形成的体系。

就从刑法判例来谈谈这个问题。首先看看以下案例。[2]

案例：

被告（上诉人）：叶某，男，32岁，吉林人。

被告人叶某1997年12月某日晚，窜至本村农民孙某家，将事先准备好带有剧毒的老鼠药的玉米棒放在孙家的牛槽里，毒死1头耕牛，价值3000元。次日，叶某以1000元的价格将死牛收购，后到市场贩卖。1997年12月至1998年2月间，叶某采取投毒的手段，以收购被毒死的耕牛贩卖谋利为目的，先后在各地作案17起，毒死耕牛20头，价值5.8万元。其中叶某收购13头到市场贩卖，牟取非法利益8000多元。

一审法院经审理认为，被告人叶某，为图私利，使用投毒方法毒死耕牛，又收购贩卖被其毒死的耕牛，致使公民财产遭到重大损失，生产生活受到严重危害，且足以危害群众身体健康，其行为已构成投毒罪。其犯罪手段恶劣，情节特别严重，社会危害极大，应依法严惩。一审法院作出如下判决：叶某犯投毒罪，判处死刑，。

一审法院判决后，叶某不服，依法提起上诉，其辩称，原审判决认定投毒部分事实不清，量刑过重。二审法院经审理认为，上诉人叶某以收购被毒死的耕牛贩卖为目的，向他人家牛棚及野外散放的耕牛附近投放毒饵，造成20头耕牛中毒死亡，致使村民个人财产遭受重大经济损失，同时，也给生产生活带来极大危害，构成破坏生产经营罪；销售有毒的牛肉，危害不特定多人的身体建康，情节恶劣，构成销售有毒、有害食品罪。二审法院作出如下判决：撤消一审判决中对叶某犯投毒罪的定罪和量刑部分；叶某犯破坏生产经营罪，判处有期徒刑7年；犯销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑5年；决定执行有期徒刑11年。

在这里，我们不讨论二审法院定罪是否正确与怎样认定投毒罪的一罪与数罪问题。（书中认为：被告人在行为之始，就准备实施这一系列的投毒行为，即被告人明知其一系列投毒行为会危害公共安全而实施它们。事实上已危害了公共安全。应构成投毒罪和破坏生产经营罪的想象竞合，定投毒罪。二审法院判决错误。）

案例是同一案件，但一审法院与二审法院的判决差异竟如此之大，不能不让人深思。定罪的罪名不同，一罪变两罪；量刑由死刑到有期徒刑11年。定罪不准、量刑不均一直是困扰司法解释制度的难题。在司法实践中，定罪不准、量刑不均的表现在：

1、不同审判组织判决不同。原因是：a、对同类案件或同一案件，因司法主体的不同（审判员、合议庭、审判委员会）作出的判决也不同。b、同类或同一案件在不同审级、审判程序中判决不同。c、我国多采用的是经验型量刑方法，不同的审判人员因法律素质的不同会作出不同的判决（不同人员使用严刑与轻刑的不同习惯及对法条与其解释的不同理解所至）。

2、不同地区的人民法院对同类案件判决不同，这主要是由经济发展不均衡所至。

3、不同时期对同类案件判决不同。如：新旧法交替时期，立法、司法解释出台前后，严打时期等。

4、对不同犯罪主体判决不同。

刑法判例和刑法审判解释的目的是一致的。刑法审判解释是对刑法规范的具体化、明确化，它采用了条文化的形式，使用了概括性的词语，对具体的案件的实际审判只是理论指导；而刑法判例源于刑事判决，具有个案针对性，所以更利于刑法规范的适用。“我们强调刑法判例在刑事审判中对定罪和量刑活动的重要作用，但绝不回避刑法判例的适用不当可能给刑事审判工作造成的巨大损失。这就要求我们在刑事审判中适用刑法判例要防止法官先入为主。刑事审判工作必须遵循自身的规律，坚持‘以事实为根据，以法律为准绳’。我们承认刑法判例中的经验性认识对审判实践的重要作用，但是绝不提倡经验主义”。[3]

判例制度，就是选择典型的案例判决作为判例，为法官审理案件提供借鉴和指导，对于类似事实的案件，在适用法律以及裁量幅度上，都可参照相关判例进行判决。典型案例由于“具有典型性、真实性和公正性等特点，是最高人民法院指导各级人民法院的重要工具。”[4]问题的焦点是，这些案例在整个刑法适用过程中究竟是处于一种什么样的地位，是否会对公正审判产生不利的影响。这个问题国内学者有许多的观点，可以探讨。但是，判例在刑法适用中的作用却是学者们一致认可的。它包括：

1、判例与成文法条互为补充，相辅相成。如：刑法判例对刑事审判的定罪、量刑情节起解释作用，使刑法规范相对精确。

2、判例制度有利于提高法官裁判的质量。如：刑法判例对定罪量刑标准起统一作用。

3、判例制度有助于提高裁判效率。

天津市高级人民法院民二庭庭长田浩为说，判例是对法律最具体、最生动的解释，可以帮助人们正确统一理解法律，进而保证审判活动的稳定与连贯。同时，

判例给法官审理案件提供了重要的范例和参照依据，有利于防止一些法官由于经验不足或受到外力干扰而在适用相同法律条款审理同类案件时作出差异很大甚至截然相反的判决。判例不具有法律上的约束力，不能替代法律条文本身，而是在现有法律基础上树立起正确适用法律的“样板”。

在我国提倡审判公开的今天，司法机关在确立判例后，应通过一定的形式和渠道及时公开。这样就便于当事人更具体地了解法院裁判的理由和依据，以维护自己的合法权利，保证司法公开、公正。确立判例必须遵循一定的程序，使之规范化、制度化。只有这样才能确保判例确立的效率和判例的质量。更加利于发展与完善判例制度。

参考文献：

[1]余冬爱《判例法制度·判例制度-一个似是而非的司法问题》

[2]赵秉志/主编《中国刑法案例与学历研究》法律出版社2001，129。

[3]冯军《论刑法判例的创制与适用》载于《当代法学》刑事法学类，期刊号199901，39～43。

篇9

2012年12月10日最高人民法院审判委员会第1563次会议通过了最高人民法院关于适用《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》若干问题的解释(一)，其中第十一条规定:一方当事人故意制造涉外民事关系的联结点，规避中华人民共和国法律、行政法规的强制性规定的，人民法院应认定为不发生适用外国法律的效力。这是我国关于法律规避的最新规定。在此之前，我国的国际私法立法中对法律规避问题未做明确的规定，仅见于最高人民法院的两处司法解释:一是1988年《关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见(试行)》第一百九十四条规定:当事人规避我国强行性或禁}卜性法律规范的行为，不发生适用外国法律的效力，但对于规避外国强行法的行为是否有效则没有规定。二是2007年《最高人民法院关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》第六条规定:当事人规避中华人民共和国法律、行政法规的强制性规定的行为，不发生适用外国法的效力，该合同争议应当适用中华人民共和国法律。

在我国涉外审判实践中，依据法律规避而判定行为无效的案例并不少见。这些案例中，在法律规避的认定问题上，大部分的法院适用了《最高人民法院关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见(试行)》第194条，有三个案例适用了《最高人民法院关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》第6条，自2011年4月1日实施《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》以来，在笔者查找到的案例中有三个案例适用了《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第4条。关于这些案例具体是如何认定法律规避的，下文将选取其中的三个案例作详细的分析。

二、典型案例分析

最高人民法院在审理中国银行香港公司与中国长城工业总公司担保合同纠纷案时，以法律规避为由排除了香港法律的适用。该案的基本案情是:1991年9月17日，长城公司为华长电子有限公司向兴业银行香港分行的5000万关元贷款提供了担保。担保合同约定:本担保书受香港法律管辖，并根据香港法律阐释。同年9月19日，长城公司向国家外汇管理局备案，但是其提供的担保书并未获得国家外汇管理局批准。1992年7月，双方又签订了循环贷款协议，但是长城公司并未在合同上签宇。1998年华长公司破产。2000年中银香港公司以长城公司为被告向北京高级人民法院起诉，请求判定长城公司对华长公司的债务承担连带责任。北京高级人民法院经审理认为:长城公司出具的担保书因其未按当时我国有关金融、外汇管理法律法规的规定向国家外汇管理局办理外汇担保许可登记手续而无效，因担保合同被确认无效，担保书中关于受香港法律管辖的约定不再适用，而应适用内地法律。中银香港公司不服，向最高人民法院提起上诉。最高人民法院审理认为:我国是实行外汇管制的国家。根据国家有关规定，境内机构对外提供外汇担保应当履行审批及登记手续。但本案担保并未获得国家外汇管理部门的批准，亦未办理外债登记手续。长城公司与中国银行香港公司在外汇担保书中虽明确约定受香港法律管辖并根据香港法律阐释，但内地公司提供外汇担保应当履行批准及登记手续是内地法律法规的强制性要求。在未履行规定的审批及登记手续的情况下，双方当事人有关适用香港法律的约定违反了内地法律法规的强制性规定。根据本院《关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见(试行)》第一百九十四条的规定，当事人规避我国强制性或禁止性法律规范的行为，不发生适用外国法律的效力。对于当事人选择适用香港法律的情形，亦应当参照这一规定执行。本案当事人对外汇担保未履行审批及登记手续的行为，规避了内地法律法规的强制性规定，故不发生适用香港法律的效力，本案仍应适用内地有关法律规定予以处理，驳回上诉维持原判。

但是，与前述案例具有同样案情的广东省高级人民法院在铜川鑫光铝业公司与中国银行(香港)有限公司担保合同纠纷上诉案中，法院却做出了截然相反的判决。该案的案情如下:铜川公司作为保证人为案外人金明亮公司向中国银行香港公司出具《不可撤销担保契约》，并约定由香港法律管辖。后来银行向法院起诉要求珠海公司承担担保责任。原审法院认为《不可撤销担保契约》约定该担保契约受香港法律管辖，但《不可撤销担保契约》所涉及的担保在性质上属对外担保，而内地法律有对外汇严格进行管制的规定。参照最高法院《关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见(试行)》第一百九十四条的规定，当事人规避我国强制性或禁止性法律规范的行为，不发生适用香港法律的效力。因此《不可撤销担保契约》的效力之争由内地法律调整。铜川公司不服原审判决，向本院提起上诉。上诉法院审理认为:原审法院认为当事人在担保书中约定适用香港法律属于法律规避行为是不妥的。法律规避是指当事人通过改变连接因素，排除本应适用于该法律关系的对该当事人不利的法律之适用，选择对其有利的法律的行为。法律规避的一个重要的构成要件是当事人有规避相关法律的故意且选择一个与本来所涉法律关系无关的法律。然而在本案中，并没有证据证明当事人在担保合同中约定适用香港法的行为中存在规避中国内地法律的故:《中华人民共和国民法通则》第一百四十五条明确规定，除法律另有规定外，涉外合同当事人可选择处理合同争议所适用的法律。我国法律并没有明确规定境内民事主体不能提供对外担保，也没有规定对外担保合同必须适用中国法律。就本案当事人所选择的香港法律而言，与本案所涉及的法律关系也是有联系的。因此，原审判决认定当事人选择适用香港法律的行为属法律规避行为是不妥的。广东省高院对原审判决予以纠正，调整本案法律关系的准据法为当事人在担保合同中约定的香港法律。

在汕头海洋(集团)公司与中国银行(香港)有限公司担保合同纠纷上诉案中，在法律适用问题上，原审法院认为本案为担保合同纠纷，海洋集团、李国俊的住所地和财产所在地均在中国内地，依照最密切联系原则，应适用中华人民共和国内地法律。海洋集团主张适用香港特别行政区法律，缺乏法律依据，不予采纳。而终审中最高人民法院认为1997年1月14日修订的《中华人民共和国外汇管理条例》第二十四条规定:提供对外担保，只能由符合国家规定条件的金融机构和企业办理，并须经外汇管理机关批准。我国实行外汇管制制度，该行政法规属于我国法律中的强制性规定《最高人民法院关于认真学习贯彻执行中华人民共和国涉外民事关系法律适用法的通知》第三条规定:对在《涉外民事关系法律适用法》实施以前发生的涉外民事关系产生的争议，应当适用行为发生时的有关法律规定;如果行为发生时相关法律没有规定的，可以参照《涉外民事关系法律适用法》的规定。2010年4月1日起实施的《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四条规定:中华人民共和国法律对涉外民事关系有强制胜规定的，直接适用该强制性规定。该条系本案行为时的相关法律没有规定的内容，因此，在本案中可以参照适用该条的规定。本案即应当直接适用《中华人民共和国外汇管理条例》第二十四条的规定认定所涉担保合同的效力并作出处理。尽管海洋集团、李国俊与香港中行之间签订的三份担保合同中均约定适用香港法律，但在我国内地法律有强制性规定的情况下，人民法院应当直接适用该强制性规定。

上述几个案例中，我国法院在认定法律规避行为时，暴露出了一些值得我们思考的问题。在法律规避的四要件中，法律规避的主体、方式和对象都比较容易客观认定。唯法律规避的意图最难判定，但其却是构成法律规避的最主要因素。在笔者搜集到的案例中，在适用法律规避制度时，法院大都不去探究当事人是否存在规避意图。而很多时候当事人的规避意图也难以查明，或根本就没有规避意图。在笔者搜集到的21个案例中，均为内地当事人向位于香港的金融机构提供外汇担保或向其外汇借款，当事人约定适用香港法，触犯了内地对于外汇担保或借款须经国家批准和登记的强制性规定。对此类案例如何适用法律规避制度，最高人民法院在2002年一份判决中的表述可谓经典:我国内地对于对外担保有强制性的规定，本案担保契约如果适用香港法律，显然规避了上述强制性规定，故本案当事人关于担保契约适用香港法律的约定不发生法律效力，本案纠纷应适用我国内地的法律作为准据法。此番论证涉及法律规避的主体、对象、方式和后果，惟规避意图这一关键要素没有提到，在此情况下援引法律规避制度，无疑影响判决说服力。

在中国银行(香港)有限公司诉广西壮族自治区商务厅等担保纠纷案中，广西壮族自治区高级人民法院同时适用了《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第4条和《最高人民法院关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》第6条，这就引发了一个问题，即在准据法为外国法的具体案件中，若法律规避与强制性规范的适用条件都具备，应如何适用?选择适用强制性规范更符合实践的要求，有以下两点考虑:第一，当事人规避意图的查明难度使大多数适用法律规避制度的判决存在说服力不足的问题。与此不同，由于强制性规范的适用并不考虑当事人的主观意图，适用该制度可避免上述问题。第二，适用法律规避制度时，对当事人规避意图的查明由法院负责。但适用强制胜规范制度时，即便在个案中当事人存在规避意图且该意图可以查明，法院也不必去探究，从而简化了司法任务。

三、对我国司法实践的启示

通过上述分析，我们可以从中得到一些启示:

第一，法官对自由裁量的把握影响法院地国解决法律规避问题的水平。法律规避的构成要件历来在理论探讨中是有分歧的，其应用又是灵活而存在风险的。这就要求法院应当谨慎地运用它，对规避法院地法的行为不应草率认定。在司法实践中，我国法官应从我国的长远利益出发，公正合理地结合适用禁止法律规避的制度。法官在援用法律规避理论时，不能盲目武断，应当详细阐明适用的理由，注重说理的充分性。特别要注重当事人规避法律意图的论证。

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一、建立判例制度的可行性

我国历史上就有运用判例的悠久传统。西周、春秋时期实行“议事以制”（即选择合适的先例来断案）的判例法。从秦开始，就开始实行以律为主体，辅之以例、式和司法解释的法律形式。秦朝司法官在定罪量刑时可以依据“廷行事”。据1975年12月在湖北云梦出土的秦简记载，所谓“廷行事”就是中央司法机关廷尉所确认的办案成例。之后，汉朝奉行“春秋决狱”，判例成为汉代断案的重要法律依据。而在唐朝，判例第一次正式凌驾于法典之上，出现了“以例破法”的状况。宋朝出现了“断例”和“指挥”，《宋史刑志》概述宋朝“法所不载，然后用例”。明朝、清朝律例并行，实行“有例则不用律”。北洋政府把判例作为重要的法律渊源，使之成为审判案件的重要依据，据不完全统计，1912年至1927年北洋政府大理院汇编的判例应有3900多件。南京国民政府大量适用司法院、最高法院的判例，甚至还援引北洋政府大理院的判例。中华人民共和国建立初期，在成文法典不完备的情况下，司法审判主要依据有关政策（民事、刑事等方面的政策）进行。1956年、1962年召开的两次全国司法审判工作会议都强调：要注重编纂典型判例，经审定后发给各级法院比照援用。改革开放以后，为了弥补成文法的不足，最高人民法院已在适用判例方面作了一些有益的尝试，并取得了较好的效果，其主办的《最高人民法院公报》登载的案例都是最高人民法院审判委员会讨论通过，体现了我国的最高审判水平，是人民法院经验的总结，具有典型性、真实性、公正性和权威性的特点。虽然对这些案例并未要求强制遵守，但作为权威审判，事实上都得到了下级法院的普遍遵守，对全国法院审判工作的指导作用是十分明显的。另外，最高人民法院从1991年开始组织编辑出版的《中国审判案例要览》和《人民法院案例选》，很多学者都把这些案例视为中国的判例法，认为这些案例具有法律上的影响力，实际上具有判例的性质。在各地法院，也在进行这方面的尝试，如郑州市中原区法院的“先例判决制度”，天津市高级人民法院的“判例指导制度”等。最高人民法院在《五年改革纲要》第14条中就明确规定：“2000年起，经最高人民法院审判委员会讨论、决定的适用法律问题的典型案件予以公布，供下级法院审判类似案件时参考”。这里最高人民法院虽然没有明确要求下级人民法院必须遵守，但这些案件的典型性和权威性必然对下级人民法院的判决产生影响，特别是在目前的审级制度下，最高人民法院的典范案例具有的参考作用一般会形成事实上的拘束力。以上事例都是中国古代、近代乃至现代实行判例法的证据，说明在我国建立判例制度是完全可行的。

二、建立判例制度的必要性

1、是克服成文法缺陷的需要文字的表述总是有限的，法律条文永远不可能概括丰富多彩和不断变动的社会生活，这是刻意追求形式完美的成文法所不可避免的“先天缺陷”。[1]无论立法多么成熟和发达，都无法解决其滞后性问题，更不能将社会所有的问题都囊括在内。这是任何一个大陆法系国家都无法回避的问题[2]，中国的法律被普遍认为用词抽象，关键术语没有获得准确的定义，因而必须在适用中予以确定，且由于法院至今无权审查抽象立法规范，不同法律规范之间的冲突普遍存在。由于中国法律制度本身的不完善性，使得这种“先天缺陷”在实际上得到了放大。

2、是追求司法公正的需要在司法实践中，不同法院的法官或同一法院的法官有时会对相同类型的案件，作出不尽相同甚至截然相反的裁决，这一现象必将导致当事人甚至社会对司法公正产生怀疑，影响到司法权威。再加上我们国家地域广阔，人口众多，对于法律没有明文规定或者大家存在争议的问题，如果没有一个统一的执法尺度，难免会造成执法的的混乱。这无论是对于社会的稳定，还是对树立司法的权威都是不利的。相同条件相同结果，这并非英美判例法的专利，而是法治的严肃性和统一性对司法活动的基本要求，成文法与判例法相结合的模式已经越来越成为世界潮流，判例能够将抽象的法律规范变得细化，易于把握，起到较好的指导和教育功能。在司法裁判过程中提出“遵循先例”的要求，体现了法律可预期性的要求，体现了“同样情况同样对待”的公平正义原则。

3、是提高法官素质的需要我国的法官由于历史的原因，非专业化非常严重。判例制度对法官的素质有更高的要求，要求法官不仅要有熟练的业务技巧和深厚的法学理论功底，而且还能善于运用法律意识来裁判案件，并能根据社会发展的要求和对社会发展的预测来创新判例。建立判例制度，一方面体现了法律的严肃性，另一方面也能体现法官的能动性，对自己的司法行为负责。

三、我国建立判例制度的构想

1、判例的创制主体。笔者认为，在目前来看，创制判例的主体应仅限于最高人民法院。如果允许各级法院都享有这一职能，设定主体不单一，很容易导致判例被滥发、滥用，造成适用法律错误、混乱甚至伤及法制的统一。创制判例的案例既可来自于最高人民法院自己审判的案件，也可来自地方各级人民法院已经生效的判决。地方各级人民法院有义务向最高人民法院推荐本地区比较典型的判决，供最高人民法院在创制判例时使用[3].最高人民法院应成立专门机构对案件进行筛选与编辑，选取一定数量的案例报最高人民法院审判委员会通过以后，这些案例才能成为判例。判例一经形成，就应当及时公布。最高人民法院应定期将现行有效的判例按部门汇编成册后公布发行。

2、判例的功能。建立判例制度后，判例可以发挥两个基本的功能：（1）补充制定法的空缺，（2）解释制定法，使制定法的规定更加明确具体。与此相适应，判例可以分为规则创制型判例与法规适用性判例两类。前者是在制定法条文未作明确规定和制定法出现空白的情况下，在司法实践中适应实际需要创制规则予以适用的一种方式。后者是根据现有制定的条文作出的，是对现行制定法条文的明确与具体化[4].

3、判例的适用、变更和废止。判例一经作出，就具有普遍的法律约束力，各地、各级人民法院均应遵循，作为判决的依据。最高人民法院应设置专门机构对其公布的案例定期进行审查，法规适用性判例随着成文法的修改或废止而须相应地变更或废止。随着调整新的社会关系的成文法颁布，应对规则创制型判例进行审查，如判例与成文法精神一致，则上升为法规适用性判例；如相违背，则予以废止。审查后提前交最高人民法院审判委员会讨论决定，及时予以公布，以便于各级法院及时掌握、执行，避免出现适用失效判例的现象发生。

四、建立判例制度的意义

1、能够保证在裁判中正确适用法律。判例是对法律最具体、最生动的解释，它能针对现实中出现的问题，帮助人们正确统一理解法律，保证审判活动的稳定与连贯。判例给法官审理案件提供了重要的范例和参照依据，有利于防止审理同类案件时作出差异很大甚至截然相反的判决。

2、合理规范法官的自由裁量权。由于我国目前立法尚不完善，给法官的自由裁量留下了很大的空间。法官对法律的理解不同，自由裁量权使用的不同，选择的法律不同，裁判结果当然不同。在案情相同或相似的情况下，上下级法院及同一法院的判决很不一致，造成人们对司法公正性产生怀疑。建立判例制度以后，法官在判案中受到先例的拘束，使相同案情达成大体相同的裁判，有利于树立司法的权威。

3、改善了裁判文书的质量。目前我国司法审判中普遍存在的一个问题是裁判文书质量较低，缺乏说理和论证，很难从法理上使当事人知法服法，直接影响了人们对司法公正的信任。建立判例制度，为法官制作判决书提供良好的样板，法官按照先例来制作判决书，做到严格执法、公正裁判。

4、保障判决的大体一致。透过裁判结果的相同性，人们能够对遵循某项法律规则会产生何种后果、不遵循某项法律规则会产生何种后果产生合理的预期，使人们自觉遵循法律，发挥法的引导作用。

5、能够有效利用司法资源。判例制度打破了法院判例的封闭状态，充分开发利用了“判例”这一长期封闭和浪费的司法资源。可以较大限度地缩短审判周期，节约诉讼资源，降低诉讼成本，提高司法效率。

注释：

1、《构建中国特色的“判例制度”》，载2002年12月25日《中国新闻周刊》。