民事诉讼十篇-ag尊龙app

民事诉讼篇1

民事诉讼请求对于民事诉讼法律关系的形成、变更具有不可忽视的影响，它不仅关系着诉讼当事人对法院所作出的请求能否实现，也会对法院有着相关的制约。本文将从“诉讼请求”的概念、类型、诉讼请求的价值定位等问题进行重点阐述。

关键词:

诉讼请求;民事法律关系;价值定位

在民事诉讼中，“诉讼请求”这个概念是我们经常能够读到的概念，但是很少有人对诉讼请求的相关情况进行系统性研究，笔者在查阅了诸多资料后，对民事诉讼中的诉讼请求进行了一些思考。

一、民事诉讼请求的概念

关于“民事诉讼中的诉讼请求”相关问题的讨论，笔者认为首先应当明确“诉讼请求”的含义。笔者主要是引用了张晋红教授对于“诉讼请求”含义的概括，即“诉讼请求是一方当事人就其与对方当事人之间的民事纠纷如何处理而提交法院作为审判客体的诉讼主张①”。

二、民事诉讼请求的类型

(一)民事诉讼确认请求

“民事诉讼确认请求”的概念主要指在民事诉讼中由原告提出的请求人民法院确认民事法律关系是否存在权利主张。具体来说，主张民事法律关系存在的民事诉讼请求被称为“积极的民事诉讼确认请求”;主张民事法律关系不存在的民事诉讼请求被称为“消极的民事诉讼确认请求”。一般来说，如果民事诉讼当事人不对既往的民事诉讼法律关系要求确认，而期望对于现在的民事诉讼法律关系提出请求确认民事法律关系存在的要求，必须要从既往的民事法律关系去推断出当事人之间的民事法律关系存在的情况。也就是说“由于单纯的民事诉讼确认请求不具有强制执行性，如果当事人可以直接提出给付请求或者不作为请求，通常就认为不具有确认利益，不得提出民事诉讼确认请求。②

(二)民事诉讼给付请求

“民事诉讼给付请求”的概念主要是指在民事诉讼中由原告提出的请求被告履行相应义务的要求。具体来说，依据不同的标准对民事诉讼给付请求有不同的分类:第一，对于民事诉讼给付请求可以分为“现在民事诉讼给付请求”与“将来民事诉讼给付请求”。前者是指当事人对于现在所存在的民事诉讼给付请求向法院提出的请求给付的要求;后者是指当事人对于已经发生的民事诉讼给付请求向法院提出的请求给付的权利主张。第二，依据当事人请求法院确认给付的内容不相同，可以分为“民事诉讼请求实物给付”与“民事诉讼请求行为给付”，前者是指原告请求法院使本案被告按照约定履行交付物品的诉讼请求;后者是指原告请求法院要求被告履行为或者不为的相应要求的请求。

(三)民事诉讼变更请求

民事诉讼变更请求，是指由原告请求法院在诉讼中确认的因为形成权的行使而使其民事法律关系是否会有“发生、变更或消灭”的各种情况出现。变更请求的出现是“随着德国民法关于私法上形成权理论之确立与国家司法权扩大判决之法创定力的出现而出现的”③。

三、民事诉讼请求的功能定位

在文章前两部分的分析中我们可以认识到某种法律关系必须依托于民事诉讼请求才可能出现。正是如此，在原告、被告以及法院之间才能够形成“三方关系”从而才能够对案件进行判断、处理。因此，民事诉讼请求对于整个诉讼程序的开始、进行以及终结具有十分重要的影响:第一，民事诉讼请求是当事人请求法院予以实现的诉讼目的载体。因为在诉讼中诉讼当事人想要予以达到的诉讼，当事人向法院请求对方当事人给予自己一定的利益时，他必须得通过一定的方式来表达使得对方当事人与法院明白自己的意思表示，而民事诉讼请求就正是承载这种意思表示的载体。第二，民事诉讼请求是民事案件争议的焦点，进而从根本上表达了当事人进行民事诉讼的目的。因而在各国的民事诉讼法中都将“民事诉讼请求”作为诉状的必要记载事项。④总之，本文主要是从三个方面对于民事诉讼中的诉讼请求进行了重点论述:民事诉讼请求的概念、民事诉讼请求的分类以及民事诉讼请求的功能定位这三个方面来论述的。在民事诉讼中民事诉讼请求权是当事人权利中不可缺少的一项重要权利，发挥着举足轻重的作用。法官对于当事人的诉讼请求的确认从而能够结束案件的审理工作，这标志着不仅仅是对于当事人请求的满足，也能够完成法院所负使命，再者说，不论是对于完善民事诉讼的程序过程还是对于有关司法实践的理论指导，对于系统研究民事诉讼请求的构建都具有重要意义。

［参考文献］

［1］张晋红．民事之诉研究［m］．北京:法律出版社，1995:113．

［2］江伟．民事诉讼法学原理［m］．北京:中国人民大学出版社，1999．62．

［3］陈计男．民事诉讼法论上［m］．台湾:三民书局，2002:201．

民事诉讼篇2

(一)民事诉讼具有公权性：

民事诉讼是以司法方式解决平等主体之间的纠纷，是由法院代表国家行使审判权解决民事争议。它既不同于群众自治组织性质的人民调解委员会以调解方式解决纠纷，也不同于由民间性质的仲裁委员会以仲裁方式解决纠纷。

(二)民事诉讼具有强制性：

强制性是公权力的重要属性。民事诉讼的强制性既表现在案件的受理上，又反映在裁判的执行上。调解、仲裁均建立在当事人自愿的基础上，只要有一方不愿意选择上述方式解决争议，调解、仲裁就无从进行，民事诉讼则不同，只要原告起诉符合民事诉讼法规定的条件，无论被告是否愿意，诉讼均会发生。

(三)民事诉讼具有程序性：

民事诉讼篇3

关键词:当事人;民事诉讼权利;否定性法律后果;法律救济;程序性救济

“有权利必有救济”,“无救济便无权利”或“救济先于权利”,这是英国法官和法学家自中世纪以来所形成的根深蒂固的法律理念。权利救济包括实体性救济和程序性救济,即对实体权利的救济和对程序权利的救济。相比较而言,无论是英美法国家还是大陆法国家,立法和司法都更加偏爱对实体权利的救济,而在一定程度上忽视了对程序权利的救济。从我国的情况看,由于受隐藏于制定法背后的中国传统法文化的支配与前苏联强职权主义立法思想和模式的影响,无论是1982年制定的试行民诉法,还是1991年制定的民诉法法典,都没有给当事人的诉讼权利救济留下太多的空间。作为立法“影子”的“幼稚”的中国法学,尽管在法的全球化与本土司法改革的推动下已取得较大成就,但直至今天也没有对这一问题给以应有的关注。随着市场经济,民主政治和理性文化在我国的确立、发展和发达,宣告、确定、保护,尤其是救济当事人的诉讼权利将会成为学界研究的热点和修订民诉法的价值取向。

一、当事人民事诉讼权利法律救济的概念

根据《牛津法律大辞典》的解释,救济是指纠正、矫正或改正已发生或者已造成伤害,危害损失或损害的不当行为;《布莱克法律词典》将救济解释为是用以实现权利或防止、纠正及补偿权利之侵害的方法。就本质性而言,以上两种解释是一致的,均蕴涵着救济既是一种权利,又是实现该权利的一种方法,揭示了救济对侵权行为之危害后果的纠正和补偿。但二者又存在着区别,第一种解释的视角仅仅是纠正和补偿已经受到侵害的权利;第二种解释则一方面从防止侵权和实现权利的角度,另一方面从纠正和补偿已经受到侵害的权利的角度给救济下定义。相对而言,第二种解释更严密、更周全。依据权利保护方法的不同,救济可分为公力救济和私力救济。法律救济属于公力救济的一种,它是指在法定权利受到侵害或可能受到侵害的情况下,依照法律规则所规定的方法、程序和制度所进行的救济,即通过国家司法机关判令侵权人承担民事责任或追究其刑事责任的方式对权利人给予的救济。法律救济包含救济权和救济方法,即实体和程序两个层面的内容,法律救济不只是体现为诉权,也不只是程序法的事,它涉及实体法和程序法两个法律领域。法律救济的依据———救济权是由实体法规定的,是要求违法者履行义务或予以损害赔偿的权利;救济的方法是由程序法规定的,是实现救济权的程序、步骤和方法。当事人民事诉讼权利法律救济是指在民事诉讼的进程中,当事人所享有的民事诉讼权利已经受到或可能受到侵害的情况下,依照法律规定的方法、程序和制度所进行的救济。当事人民事诉讼权利救济不同于一般的法律救济,我们通常所说的法律救济,主要是针对权利主体所享有的实体权利受到侵害时所采取的法定的救济方法、程序和制度。

当事人民事诉讼权利救济则是针对当事人的民事诉讼权利受到侵害或可能受到侵害而实施的救济,侵犯当事人民事诉讼权利的主体可能有三种:司法者、诉讼人和对方当事人。相比较来看,司法者(程序主持者)侵犯当事人程序权利的行为往往很难得到制止,因为权利人自身很难具备制止作为程序主持者的审判机关侵犯其程序权利的必要手段,因此在这种情况下发生的侵害程序性权利的行为获得救济的必要性就更为突出。同时,诉讼人和对方当事人侵犯当事人诉讼权利的情况完全可以按照一般民事侵权的法律原则和规则进行处理,其对诉讼程序的影响则可以通过法官及时的裁判而予以解决,因而本文将主要探讨司法者侵权时当事人民事诉讼权利的法律救济问题。

二、当事人民事诉讼权利法律救济的先决条件

(一)存在完整的程序性法律规范

近现代法治社会馈予我们的一个最重要的理念是:一切收益都要有法律依据。同样,当事人民事诉讼权利救济也必须有法律依据。完整的程序性法律规范在实在法中的真实存在,既是当事人民事诉讼权利救济的法律依据,也是该种法律关系得以产生的前提条件。从法理学的视角分析,法律在实在法的表现形式上,可被高度浓缩为法律规范、法律原则和法律概念三个要素,即一切实在法无一例外地都是由这三个要素构成的。其中,法律规范是一种特殊的社会规范,是法最基本的构成细胞,是法律设定法律权利和法律义务的基本单位,也是指导人们作为或者不作为的具有严密逻辑结构的行为规则[1]。相对于前两种要素而言,在具体导引法律适用和法律遵守上,法律规范具有不可替代的作用。它是法律的主体构成要素,法律调整社会行为的主要功能是由法律规范来实现的。在逻辑结构上,法律规范是由前提条件、行为模式和法律后果三要素构成的。虽然法律规范的三要素是一个有机统一的整体,行为模式和法律后果又是相对应的,但相对于前提条件和行为模式而言,在调整社会行为的过程中,法律后果起着至关重要的作用。因为法律规范所要求的对某种行为的许可、命令或禁止必须通过法律后果体现出来。法律后果可以分为两类:一是肯定性法律后果,即法律承认某种行为是合法、有效的,并加以保护。二是否定性法律后果,即法律上认为是违法的、无效的,并加以制裁。制裁的形式有多种,常见的有撤销、变更、确认行为无效、追究法律责任等[1]。有违法则必有制裁。一部法律如果要在现实中得到实施,就必须建立起专门的法律责任制度,使违反法律规定的人受到相应的法律制裁、承担否定性的法律后果,以便给被侵权者必要的法律救济。“无制裁则无法律规则(法律规范)”。任何法律制度的建立都不能只是用来展览和宣示某种价值选择或行为倾向,而是为人们的行为确立可操作的法律规范。如果法律规范中没有制裁性要素,使得违法者不会因其违法行为而承受不利的、否定性法律后果,那么,即使法律之外的因素再完备,法律实施的环境再优良,该法律规范也仍然无法实施[2],从我国的司法实践来看,权利与权力关系失衡、当事人诉讼地位得不到应有的尊重、当事人诉讼权利形同虚设、程序性原则多数情况下不具有约束性、司法恣意得不到规制和司法腐败屡禁不止的根本原因之一就是因缺失法律后果要件所导致的现行程序性司法规范的不完整。

(二)当事人民事诉讼权利已经受到侵害或存在受到侵害的危险

当事人民事诉讼权利已经受到侵害或存在受到侵害的危险,是对当事人诉讼权利实施现实性救济的另一个先决条件。在本文的研究框架内,换一个视角,该条件也可以转换为另一种描述:司法者对当事人诉讼权利客观地实施了侵权行为。那么,我们应当如何解读这一先决条件呢?

司法者侵犯当事人诉讼权利的行为是由以下要素构成的:(1)主体。人民法院及其内部司法人员是侵权的主体,除此以外的任何单位或个人即便是侵犯了当事人的诉讼权利,也不能构成此类侵权行为的主体。从这一意义上讲,其主体是特定的。(2)客体。该侵权行为侵犯的客体是当事人所享有的合法的民事诉讼权利。这里所谓的当事人的合法民事诉讼权利,根据国外的司法实践经验和我国建设社会主义法治国家的实质精神,应当包括两种情形:一是我国民诉法及其他相关法律明文规定当事人所享有的民事诉讼权利,即形式意义上的权利;二是法律虽无明文规定,但依照我国宪法、民诉法及其他相关法律的立法精神,当事人应当享有的民事诉讼权利,即实质意义上的权利。(3)主观方面的条件。从对违法者制裁来说,要求违法者在实施违法行

为时必须有过失,否则,即便是出现了损害后果也不能惩罚违法者。但对当事人救济与对违法者制裁是不同的,只要当事人的民事诉讼权利受到了侵害,救济就应当发生,至于违法者在实施违法行为时是故意还是过失,似乎并不重要。(4)客观方面的条件。从客观方面看,违法者侵权行为的构成以及由此引起的当事人民事诉讼权利救济的发生,必须是违法者客观上确实实施了侵犯当事人诉讼权利的行为。

上述当事人民事诉讼权利救济的两个先决条件虽有各自独立存在的价值,但二者只有紧密地融合在一起才能形成法律现象的实在状态。就诉讼法学而言,经过立法、以条文形式固定下来的民事诉讼法律及规则无疑处于静态,而对静态的规则加以解释、适用、发展的行为自然可以说是动态的。动静态的结合,构成了诉讼本身[3]。从诉讼权利救济的两个先决条件看,完整的法律规范的存在,是防止或制裁违法行为的物质性准备;而违法行为的存在,是法律规范能够适用和必须适用的直接原因。没有完整的法律规范,违法行为将会恣意;没有违法行为,具有制裁性因素的法律规范的适用将成为非法。

三、中国当事人民事诉讼权利法律救济的基本问题

(一)中国当事人民事诉讼权利法律救济的立法考察

1.民事诉讼法及司法解释对当事人民事诉讼权利法律救济的规定

中国现行民事诉讼法主要依两个线索而展开,一是通过职权性规范规定了人民法院代表国家所享有的审判权;二是通过授权性规范规定了当事人依法所享有的民事诉讼权利。如第一章既规定了人民法院依法独立行使审判权、行使审判权的原则和制度;也规定了保护当事人行使诉讼权利、当事人有平等的诉讼权利、有辩论权、处分权和使用本民族语言文字诉讼权。第二章既规定了人民法院的管辖权,也规定了当事人协议管辖的权利。并且与1982年民诉法(试行)相比,现行民诉法虽然仍体现着国家权力的干预及强职权主义方向,但却弱化了法院的职权,赋予了当事人更多的民事诉讼权利。然而,现行民诉法所存在的致命缺陷又是不容忽视的,它规定了权利,却未规定对权利的救济,致使法律自治系统特有的完整性丧失和功能发挥受阻。从法律规范的构成要素看,民诉法关于当事人诉讼权利的一系列规定,仅仅是行为模式的明确化和法定化,而行为的法律后果则严重缺失。这主要体现为:未规定程序违法行为及其后果无效;未规定赔偿受害人实际受到的损失;也未规定为救济当事人民事诉讼权利而采取法定的、程序性救济措施。这就使程序规范失去了完整性和应有的规范意义,使专门以救济当事人程序性权利为己任的程序性裁判失去了必须的前提和依据,使法院必须履行的职责和当事人承担的诉讼义务具有了可选择性和随意性,使当事人的诉讼权利处于随时随地可被侵犯的危险境地。

当然,我国民诉法未规定诉讼权利救济不是绝对的,它还有例外。民诉法第153条第1款第(四)项规定:“原判决违反法定程序,可能影响案件正确判决的,裁定撤销原判决,发回原审人民法院重审。”仅就否定性法律后果而言,该款项对于第一审程序的违法,已经侵害或有可能侵害当事人的诉讼权利规定了否定性的法律后果。但该规定并未指出违反何种法定程序须“裁定撤销原判决,发回原审人民法院重审”,也未对“裁定撤销原判决,发回原审人民法院重审”的次数作出限制。民诉法第179条和第185条规定的当事人申请再审以及人民检察院抗诉发动再审的理由有:“人民法院违反法定程序,可能影响案件正确判决、裁定的;审判人员在审理该案件时有贪污受贿,徇私舞弊,枉法裁判行为的。”该两处规定将再审作为已生效的确定判决违反程序性法律规范的否定性法律后果是值得肯定的,但其与第153条第1款第(四)项规定具有同样的缺陷。1992年7月14日最高人民法院通过了关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见,其第181条进一步规定了因一审法院违反法定程序,需撤销原判、发回重审的情形:审理本案的审判人员、书记员应当回避未回避的;未经开庭审理而作出判决的;适用普通程序审理的案件当事人未经传票传唤而缺席判决的;其他严重违反法定程序的。第210条也规定了人民法院在提审或按照第二审程序再审的案件时,对一、二审判决违反法定程序的处理。以上两个法条具体规定了原审人民法院在违反法定程序的四种情形下应承担“裁定撤销原判决、裁定,发回原审人民法院重审”的法律后果,使民诉法粗线条的规定具有了一定的可操作性。但它同样没有对发回重审的次数作出规定,对违反法定程序的范围也欠缺理论和实践的求证。

2001年12月6日最高人民法院通过了《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》,其第68条规定:“以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据,不能作为认定案件事实的依据”。该条规定明确指出了当事人或人民法院以非法手段收集证据的否定性法律后果———“不能作为认定案件事实的依据”,从而初步确立了我国民事诉讼中的非法证据排除规则。然而,该规定仍然只是一个相当不明确的判断标准,其中仍有或明或暗的部分。“侵害他人合法权益”依然是相当笼统的规定,“违反法律禁止性规定”也存在同样的问题。

2.其他相关法律及司法解释对当事人民事诉讼权利法律救济的规定

我国赔偿法建立的是“以刑事赔偿为主,兼及民事诉讼、行政诉讼中强制措施、保全措施或者判决执行错误造成损害的赔偿责任的司法赔偿制度”。就民事诉讼中司法者的侵权行为而言,依赔偿法第31条规定,国家承担责任只有三种情况:因违法采取妨害诉讼的强制措施造成侵权;因违法采取保全措施造成侵权;因违法执行判决、裁定及其他生效法律文书造成侵权。这三种侵权行为有一个共同点,都属于民事诉讼中的行政性司法行为侵权。这是一个很有趣、很值得探讨的问题,为什么我国国家赔偿法只对民事诉讼中的行政性司法侵权行为承担责任,而对大量的、纯司法性侵权行为———判决和裁定错误不承担国家赔偿责任。2000年9月14日最高人民法院通过的《最高人民法院关于民事、行政诉讼中司法赔偿若干问题的解释》使赔偿法第31条进一步具体化,但因司法解释在性质、效力和范围上与生俱来的局限性,它不可能扩大国家赔偿的范围,也不可能将错误裁判给当事人造成的损失纳入国家赔偿的视野之内。

1995年制定、2001年修改并自2002年1月1日起施行的《中华人民共和国法官法》第7条第(二)项规定法官有“依法保障诉讼参与人的诉讼权利”的义务。第十一章专章规定了对法官违反法律、损害包括当事人民事诉讼权利在内的惩罚措施、方式和程序。但该法并未对当事人诉讼权利救济给予足够的关注。1998年9月3日最高人民法院了《人民法院审判人员违法审判责任追究办法(试行)》,它主要规定了审判责任的追究范围、违法责任与违法审判责任的确认和追究。从对司法者违法行为的惩罚而言,该办法具有重要意义,但就对当事人诉讼权利的救济而言,该办法并不具有实质性意义。因为它规定了违法审判的行政责任、刑事责任和纪律处分,而惟独未规定民事责任。

(二)中国当事人民事诉讼权利法律救济的基本问题

通过以上比较、分析可以发现,就我国现行法律而言,无论是民诉法、国家赔偿法还是相关的司法解释,还没有任何一部法律甚至说还没有任何一部法律的一部分,是以救济当事人诉讼权利为指导思想和目的性价值而制定的。立法机关在立法时所追求的仅仅是实体权利和实体公正的实现,并未受到英美法系“救济方法先于权利”原则的启迪,也未体现大陆法系“如果被公认的合法权利受到侵害,则应予救济”的精神。这种立法指导思想和价值选择的偏颇,就直接导致了民诉法及其他相关法律对侵犯当事人诉讼权利的行为,普遍缺乏程序性法律后果的规定。同时,即便就现行法中存有的零星地对当事人民事

诉讼权利救济的规定看,也是极不完善的。有的规定了具体救济,却未规定替代性救济;或者是相反;有的规定了救济的措施,却未规定救济的具体程序。这就要求我国未来的立法或对现行法的修改必须解决以下当事人民事诉讼权利救济的基本问题:

1.什么是侵犯当事人诉讼权利的违法行为?是仅指形式意义上的违法;还是应当包括实质意义上的违法?2.当事人享有的受宪法保护的、由民诉法和其他法律规定的民事诉讼权利受到侵害时应否予以救济?立法应当如何体现出来?3.如果对当事人的诉讼权利予以救济,应当规定哪些救济性措施和进行怎样的程序性架构?4.是否所有的侵犯当事人诉讼权利的行为都要被宣告无效,都要对当事人予以补偿?5.侵权行为发生后,应当由谁、在哪个诉讼阶段、向哪个机构提出有关程序上的救济申请?如果法院是负责受理这一申请的机构,那么该机构一旦受理,要否举行专门的听证程序?6.如果对侵权行为是否存在进行专门的裁判,应由何方承担证明责任,是否需要倒置?这种证明需要达到什么样的证明标准?7.当事人的诉讼权利受到侵犯后,如果需要赔偿的话,赔偿的原则和范围是什么?赔偿金与损失额是否必须相当?

四、建立当事人民事诉讼权利法律救济制度的设想

根据现代民事诉讼法理的要求和我国现行法律的状况,参考国外立法实践经验,尤其是针对我国司法实践中当事人民事诉讼权利受侵害而无救济的现实,笔者认为要建立当事人民事诉讼权利法律救济制度,除了纠正在立法上错误的指导思想,确立正确的价值取向,切实以保护和救济当事人诉讼权利为主线外,为确保对当事人民事诉讼权利予以法律救济在实践层面的可操作性,尚需在立法中体现出以下两大方面的内容。

(一)针对侵犯当事人民事诉讼权利的行为,明确规定否定性法律后果

为了制裁侵犯当事人民事诉讼权利的行为,或者从本质性上说,是为了对民事诉讼权利受到侵害的当事人予以法律救济,民诉法及其他相关法律应当规定否定性法律后果。这种否定性法律后果主要体现为两个方面的内容:赔偿当事人因被侵权所受到的损失和宣告侵权行为无效。下面将分别予以阐述。

1.赔偿当事人因被侵权所受到的损失

(1)司法者民事侵权赔偿责任的构成要件。司法者侵权行为属于特殊侵权行为,其构成要件为:侵害行为;损害事实和因果关系。确定侵害行为违法性的关键是看司法者行使职权是否有法律依据,是否违反法定程序;损害事实可表现为权利受损害、利益受损害或权利和利益同时受损害;因果关系则表明,必须是司法者违法行使职权的行为造成了损害事实的发生。(2)法官职务行为的豁免权与民事侵权赔偿责任。从世界各国和我国的司法实践看,追究法官的职务责任主要是通过弹劾、惩戒制度实现的,而弹劾、惩戒并不包括民事责任在内。这种追究法官职务责任的模式会使人们认为,法官不应对审判过程中因侵犯当事人诉讼权利所造成的损害承担赔偿责任,这实际是对法官职务行为豁免权的误解。这是因为:第一,法官职务行为豁免权的实质是保障法官独立审判以实现司法公正,不是为法官任意侵犯当事人诉讼权利大开方便之门。第二,法官职务行为豁免权的内容是法官对于其在审判中的言行,享有不受民事起诉的豁免权;法官对于不是因其主观原因而是因法律自身的缺陷造成的错判等情况,不负法律责任。反之,若法官故意违法或有重大过失并造成严重后果,仍应承担法律责任。(3)司法者民事侵权赔偿责任的主体。法官是国家的特殊公务人员,国家公务员的侵权责任应由谁承担?这在学理上有两种不同的认识:一是认为应由国家机关与致人损害的工作人员负连带责任,国家机关负责赔偿后可向该工作人员追偿。二是认为在执行职务中,国家机关工作人员的人格与国家是同一的,他们的行为实际上就是国家机关的行为,不存在由国家机关与工作人员承担连带责任的基础。笔者基本倾向于第二种观点,但具体到司法者的侵权责任,笔者又认为,当国家替代司法者承担民事司法赔偿责任后,应当有权向具备一定主观条件的司法者个人追偿。这一主观条件就是司法者个人在实施侵犯当事人诉讼权利的行为时是故意的或存有重大过失。这是因为,如果规定司法者个人对所有的侵权赔偿责任都可以被追偿,则其在审判过程中就会畏首畏尾、缩手缩脚,不利于心证的形成和司法公正的实现。反之,如果无论何种情形下都不向司法者个人追偿,则又会助长司法者侵权的气焰,不利于保护当事人的诉讼权利及其他合法权益,也会使国家利益受损并损害司法的权威性。(4)我国国家赔偿法对民事裁判错误不予赔偿的原因及合理性质疑。我国国家赔偿法以法的形式规定了司法赔偿,这在世界上是很少见的。但我国国家赔偿法对大量民事判决、裁定的错误和严重违反司法程序及拒绝裁判给当事人造成的损失并未规定国家赔偿责任。根据当时的立法背景,其基本依据是民事诉讼中的程序及裁判错误,经人民法院纠错改判后,通过对方当事人履行改判后的裁判,受害者所受的损失已经得到救济,无需国家再予赔偿。该依据无论是过去或者是现在都不具合理性,都不能成为不规定民事裁判侵权赔偿责任的原因。这是因为:第一,在时间顺序上,它抹煞了权利人在纠纷发生后、诉讼系属前所受损失与诉讼系属后所受损失的区别。第二,在侵害主体上,它混淆了一方当事人在民事活动中因违法或违约给权利人造成损害与司法者在民事审判过程中因侵犯当事人诉讼权利给权利人造成损害的界限。第三,在实践层面上,它既会导致和助长司法权的滥用,又会使当事人合法权益受侵害后无法得到救济。如许多案件从一审到二审再到再审,又从一审到再审,程序用了一遍又一遍,而判决书却一模一样。官司一打就是十多年,最后权利人拿到的胜诉判决书已成为一张“废纸”,因这时债务人财产早已转移、消耗殆尽。而依照我国现行法律的规定,权利人也得不到国家的任何物质性补偿,虽然法院一次次作同样判决是明显侵犯当事人诉讼权利的。(5)司法者民事侵权赔偿责任的立法设置。关于司法者民事侵权赔偿责任的立法体例,在理论上虽有规定在民诉法里、规定在民法典里、规定在侵权行为法里和规定在国家赔偿法里多种情形,但根据我国的具体情况,笔者认为应当规定在国家赔偿法里。这是因为:第一,从司法者民事侵权赔偿责任的构成要件看,单纯侵犯当事人的诉讼权利并不足以要求司法者承担该责任,司法者承担侵权赔偿责任不仅表明其侵犯了当事人的诉讼权利,而且还意味着他同时侵犯了当事人的民事实体权利,即形成了“交叉性违法”或“交叉性侵权”。从司法者民事侵权赔偿责任的实质看,它属于实体性救济而非程序性救济。第二,世界多数国家并没有在其民诉法里直接规定司法者侵权赔偿责任,而多是制定专门属于国家赔偿法的司法赔偿法,如德国有《无罪审判赔偿法》、《羁押赔偿法》;奥地利有《司法赔偿法》;我国台湾地区有《冤狱赔偿法》等。有的国家则从公共侵权的角度由民法或侵权行为法规定,如美国。法国的情况略有不同,它一方面在民诉法里有所体现,另一方面也通过其他法律规定了国家的赔偿责任。第三,我国国家赔偿法关于民事司法赔偿的法条虽然只有一条,并且尚处于起步阶段,但这足以证明,国家赔偿法已将司法者的民事侵权赔偿责任纳入其调整范围。

2.宣告侵权行为无效要求侵权者承担赔偿损失的责任,必须以侵害当事人的实体权利并且给当事人造成了实际损失为前提,对于没有侵犯当事人的实体权利,仅仅侵犯了当事人的程序性权利,或者是既侵犯了当事人的实体权利又侵犯了当事人的程序权利,但没有给当事人造成实际损失的情况下,就不能要求侵权者承担赔偿责任。宣告侵权行为无效则能够弥补侵权赔偿责任的不足,它使侵权行为本身及其已经给当事人造成的危害不发生效力,使侵权者不能从违法行为中获得利益

,这既是对侵权者的最重要的制裁,也是对当事人诉讼权利最主要的救济。诉讼中的侵权行为可分为裁判行为以外的侵权行为和裁判侵权行为,宣告侵权行为无效也可分为对侵权的裁判以外行为宣告无效和对侵权的裁判行为宣告无效。

(1)对侵权的裁判以外行为宣告无效。第一,宣告侵权的裁判以外行为无效的标准。从理性的视角分析,只要是侵权行为就应当被宣告为无效。但从实证的角度看,这是不可行的,因为诉讼行为不同于民事实体行为的一个重要特征就是诉讼行为的关联性。该关联性意味着:任何诉讼行为都与其他诉讼行为处于紧密联系之中;诉讼本身就是各个诉讼法律关系主体的各种诉讼行为互动互进的对立统一过程;某一主体的行为不仅会涉及他本人的利益,而且还会涉及到对方当事人的利益,甚至会涉及到国家利益和社会利益;任何诉讼行为的被撤销、无效都有可能导致与其相关行为的不稳定甚至被撤销、无效。因此各国在确定诉讼行为的有效与无效时,除考虑其生效条件是否得到遵守外,还慎重权衡该行为所涉及到的诸多相互冲突的利益,只有认定该行为无效利大于弊时才会认定其无效,即所谓“无利益则无无效”。在立法的模式和体例上,诉讼行为无效的标准有三种选择:因形式上的缺陷而无效;因实质性上的缺陷而无效;因形式上的缺陷而无效与因实质性上的缺陷而无效相结合。因形式上的缺陷而无效是现代诉讼制度产生早期各国立法所奉行的无效标准。其基本要求是任何诉讼行为的无效都必须有法律的明文规定,对诉讼行为是否无效,法官不享有任何自由裁量权。其判断规则是:“条文无规定,无效不成立”。表面上看,这种无效制度很清楚、很明白,也很简单,但在实践中却很难适用。因为它有两个根本性缺陷:一是如果“诉讼法典”的条文并不“充分的明确”,则该制度就无法适用。二是由于这种“以无效论处”的制裁对法官具有“自动性”与“强制性”,这会鼓励那些心存不良的当事人恶意制造诉讼行为的无效。因实质上的缺陷而无效是指立法对无效的具体情形不作规定,只规定当诉讼行为未遵守其根本性质或诉讼的根本性要求时,可宣告其无效。在立法例上,单独以实质性缺陷规定诉讼行为无效的国家几乎没有,因为这样立法更不具有可操作性。相对来讲,实行因形式上的缺陷而无效与因实质性上的缺陷而无效相结合的立法例和标准是比较科学的,法国《新民事诉讼法典》即采此双重标准和立法例。这种模式和标准既规定了诉讼行为无效的具体情形,使之具有可操作性;又不局限于法定的情形,规定只要违反了法律的实质性内容时,仍“以无效论处”,使法官能够根据司法实践的具体情况作出自由裁量。因此我国立法应依此标准和模式而构造。第二,提出侵权的裁判以外行为无效的主体、时间和无效的后果。侵权行为发生后,它自身是不会自动失效的,只有当有人对此行为提出无效事由抗辩时,法院才有可能裁判该行为无效。根据诉讼法的一般原理,能够提出某一侵犯当事人诉讼权利的行为无效的主体不外乎是双方当事人和法院,但何时由双方当事人为保护自身利益而提出,何时由法院依职权提出,却又因侵权的诉讼行为无效原因的不同而有所不同。通常情况下,它遵循的原则是:诉讼行为因形式上的缺陷而无效由与之有利益关系的双方当事人提出;因实质性缺陷而无效由法院依职权而提出;特殊情况下,因形式上的缺陷而无效也可以由法院依职权而提出。关于提出诉讼行为无效的时间,主要遵循两个标准:一是因形式缺陷而导致无效的事由应尽快提出,否则,视为因此而受到利益损害的当事人已放弃无效的主张;二是因违反实质性规则而无效的事由,因其对社会公共利益和公共秩序的侵害,法院或当事人可在诉讼的任何阶段提出,但对意图拖延诉讼,故意不尽早提出此种抗辩的人,法官得科处损害赔偿。一般情况下,宣告侵权行为无效只会引起该行为无效的后果,但在特殊情况下,因诉讼行为的关联性,一行为被宣告无效,也会引起与之相关行为的无效,甚至会导致当事人失权的后果。

(2)对侵权的裁判行为宣告无效。第一,裁判的无效与限制。裁判是法官通过法定程序,就当事人请求法院公力救济之事项所做的决定。正确的裁判能维护当事人的合法权益,弘扬社会正义与司法权威;不符合法律要求的、甚或错误的裁判不仅会损害当事人的程序性权利,而且还会损害当事人的民事实体权利,进而危害社会公共秩序。因此宣告不符合法律要求的或错误的裁判无效不仅是法律规则形式完美的追求,并且还有着深厚的社会需求之基础。但并非只要裁判不符合法律要求或有错误,都不受任何限制地、无条件地宣告无效,因为判决之无效只能经上诉救济途径提出,判决的撤销都将引起对案件的重新审理。因此宣告裁判无效虽然是对当事人诉讼权利实施法律救济所必须的,但出于诉讼成本的考虑,裁判无效的提出和实施往往是不得已而为之。世界各国立法也都一方面规定了宣告无效的种种情形;另一方面又从裁判无效的事由和时间等方面对宣告裁判的无效作出限制。为实现此意图,我国法律应作出以下三方面规定:1)基于判决安定性和既判力原理,我国应修订现行法只允许当事人提起上诉和再审以主张裁判无效。2)我国民诉法对提起上诉和再审的日期的规定有些粗糙和简单,没有与无效的具体事由结合起来作出不同的规定,尤其是以主体(当事人、人民法院、人民检察院)的身份和社会地位为依据规定再审期限,偏离了诉讼的本质和规律。为克服此缺陷,修订民诉法时应规定:一般情况下裁判的无效应在裁判送达或生效后的一定期限内提出,对于一些特殊裁判瑕疵应根据其具体情形确定提出裁判无效的时间。3)裁判缺陷在一定条件下可以补正,不作无效处理。第二,裁判无效的事由。关于裁判无效事由的立法,比较科学和理性的做法是采概括与例举相结合的模式。一方面,依照判决制作、起草与宣告的规则,对于经常发生的、有可能违反该规则要求,进而侵犯当事人诉讼权利的行为进行具体的列举,并规定其无效的后果。另一方面,根据民事诉讼的实质性要求,采概括的方法明确规定:违反民诉法一般性原则或实质性手续的判决无效。

(二)具体规定对当事人民事诉讼权利实施法律救济的程序

在立法中对侵犯当事人诉讼权利的违法行为规定否定性法律后果,即要求侵权者赔偿当事人因此所受到的损失并宣告该侵权行为无效,从法律救济的角度看,也只能是对当事人程序性权利所实施的“实体性救济”,而这些“实体性救济”要现实地转化为权利救济方法,或者说转化为当事人实际享有的权利,还需要有一定的救济程序作保证。因此建立当事人诉讼权利法律救济制度,必然包括救济的程序性建构。无论何种程序,都是由一定的程序性要素构成的,程序性建构的实质性工作就是根据具体程序的特点确定程序性因素并在此基础上设计之。关于程序的基本构成要素,尽管学者们并无一致的看法,但笔者认为对当事人民事诉讼权利进行法律救济的程序性因素大体有:程序性申请;程序的裁判者;对立面设置;正当过程;证据与举证责任;程序性裁决;程序性裁决的再救济。

1.程序性申请

任何法律救济程序,都必须由程序性申请来启动,对当事人诉讼权利法律救济的程序也不例外。从程序设计的角度看,程序性申请应解决的问题有:(1)程序性申请的提出者。在英美法国家,程序性申请只能由当事人自愿提出,法官不得依职权提出。在大陆法国家,法官只有在极少数情况下才能依职权提出,而多数情况下应由当事人提出程序性申请。在我国除了当事人可以提出再审申请外,人民法院和人民检察院也可以发动再审。但此种程序性申请提出的格局已引起众多学者的非议,允许当事人申请再审,废除人民法院依职权提起再审已成为学者共识,是否保留人民检察院通过抗诉发动再审尚存歧义。笔者认为,基于“不告不理”的原则与

诉讼公正的实现,程序性申请只宜由当事人提出。对此,我国国家赔偿法作了较好的设置,它规定:“要求赔偿应当递交申请书”;同时它又规定:“受害的公民、法人和其他组织有权要求赔偿”。(2)程序性申请的法律效果。与任何程序性权利一样,程序性申请权一旦行使,就应产生一种法律程序层面的效应。这种效应是:原来进行的实体性裁判活动应当暂时中止,案件进入专门的程序性裁判程序环节;司法裁判者受理该项申请,并进入专门的司法听证程序;裁判者经过审查,作出专门的司法裁定。

2.程序的裁判者

程序的裁判者是指纠纷解决的第三者或程序进程的指挥者。任何诉讼程序都需要通过法官的具体行为得以实施,因而裁判者是构成法律程序的一个重要因素。英国著名法官布莱克斯通说过,法官是“活着的圣谕”,“法律的保管者”。法官永远是法律评价的主体,法官的任何社会联系或社会的合法性评价对其行为不产生决定性影响[12]。在现代法制框架内,诉讼程序对裁判者最基本也是最根本的要求就是中立性,人们也常常将裁判者中立与诉讼公正和司法公正相提并论。按照戈尔丁的观点,程序裁判者的中立有三项原则:一是与自身有关的人不应该是法官,即任何人不应该成为有关自己案件的法官;二是结果中不应含纠纷解决者个人利益;三是纠纷解决者不应支持或反对某一方的偏见。该三项原则功能的发挥和释放是以相应的一系列制度的建立作保障的,前两项原则主要是通过回避制度保证法官不能审理自己是当事人或与自己有利益关系的案件;后一项原则需要通过多种制度来保障,如分权制衡、检查监督、公开听证和对法官的选择、对法官资格的认定、人身保障以及素质、品行的培训等。裁判者中立性的原理要求在构造每一司法程序时,裁判者不能既是当事人又是法官,既是运动员又是裁判员。

3.对立面的设置

对立面是指存在复数的利益对立或竞争的主体,即主体是复数的,且他们之间存在着利益对立关系或竞争关系。从实证经验看,无论是民事诉讼程序、行政诉讼程序,还是刑事诉讼程序,都有对立面的设置,当事人诉讼权利救济程序也应当有对立面的设置。从诉讼法理和社会基础看,在当事人程序性权利救济程序中设置对立面,主要是基于以下考虑:(1)侵权者与被侵权者是两个具有不同利益关系的主体,它们在现实生活中既有冲突和争执的关系与行为,又有解决和消除冲突与争执的愿望,这种既对立又统一的事实存在就注定了程序设置对立面的延伸和继续。(2)通常情况下,我们认为对立和冲突就是破坏社会秩序,这是不妥当的。正确的解读是:秩序总是稳定的、既存的,而社会生活本身却是不断发展变化的,对立的产生和存在是必然的。对立和冲突可能是对现实关系和秩序的破坏,但它同时也蕴含了恢复和创造新秩序的契机和动力。(3)市场经济是权利经济,其发展动力和生命力在于它允许多元主体、多元观念和多元利益在市场的平台上共同交错、共同摩擦、共同竞争和共同发展。这一要求反映于诉讼程序就是为对立面的对峙、反省、交涉和融合提供足够的时间、空间、步骤和流程。因此诉讼程序改变了对立,但更重要的是对立创造了诉讼程序。(4)法律不是万能的,当事人的程序主体性地位、自由意志性、利益变动性和迅速与高效解决纠纷的愿望,会驱使利益对立的双方求同存异、相互妥协与融合,从而跳出诉讼对立的思维模式,寻求诉讼外的纠纷解决方式。融合是对立互动的结果,对立则是融合的必要设置条件。

4.正当过程

程序是以过程为核心的,没有过程就没有程序,没有正当过程就没有正当程序。从一定意义上说,正当过程可以与正当程序同等看待。从源流上看,正当过程与英国古老的自然公正规则密切相关。自然公正主要包括两项最基本的程序规则:一是任何人或团体不能为自己的法官;二是任何一方的诉词都要被听取。这两项基本准则也是正当过程不可缺少的内容。当然,最重要的还是第二项规则,它形成了程序的正当过程的最低标准,即公民的权利义务将因为决定而受到影响时,在决定之前他必须有行使陈述权和知情权的公正的机会。依据此最低标准,当事人民事诉讼权利程序性救济的正当过程的判定与实现应考虑以下因素:(1)人民法院在对当事人提出的程序性申请进行裁决时,当事人必须享有直接参与权、知情权、听证权、辩论权等权利。(2)当事人享有直接参与权、知情权、听证权、辩论权等权利的基础性条件和推论就是程序必须是公开的、透明的。(3)正当过程的本质性目的是为了约束权力并保障权利的实现,约束公权力的结果必然会导致公权力的萎缩和私权利的凸显,从而出现二者的平衡与发展,因此在对当事人诉讼权利实施程序性救济时,赋予当事人平等的诉讼权利也是程序所必须的。

5.证据与举证责任

通说认为,证据是能够证明案件真实情况的一切客观事实。这一概念并不十分准确,实际上能够证明案件真实情况的客观事实只能是案件的证据材料,因为有些客观事实虽然能够证明案件的真实情况,但它并不符合法律的强制性要求。证据在本质性上是人们于案件发生后,依照法律规定能够收集到的并且对案件具有证明能力的一系列信息。程序总是通过当事人的举证责任的分担和公开的论证过程,来保证信息和证据的可靠性,以及对事实和规范解释的妥当性。关于举证责任的分配,国内外学者虽学说纷呈,观点各异,但长期以来居统治地位的则是德国学者罗森贝克的规范分类学说。值得注意的是,我国《民法通则》第121条和《国家赔偿法》第2条都没有规定职务侵权责任的主观过错要件,实践和理论上也不以赔偿义务机关的过错及直接行为人的过错为要件,而适用严格的过错推定责任原则。受害人无须举证证明国家机关及其工作人员的过错,只须证明侵害行为、损害事实以及二者之间的因果关系就构成侵权责任。国家机关不得以自己或其工作人员没有过错而主张免责。另外,基于公开和公正的考虑,所有的证据必须经过当事人在法庭上质证并经过法庭认证才能作为证据使用。

6.程序性裁决

程序的目的和功能是形成决定。依据一定的事实和理由在程序中所形成的决定就是所谓的程序性裁决,程序性裁决一旦形成,不管其形成过程和基础是当事人合意或是对抗,就具有强制力、既定力和自我束缚力。除非按照审级规定进入另一套程序,否则裁决的内容是不可变更和撤回的,因为程序逐渐展开的过程就是“法的空间”逐渐形成的过程,在“法的空间”所形成的程序性裁决具有不可逆性。自19世纪以来,现代法制背景要求法官在强制方式下形成的裁判必须说明理由,即法官应当说明自己是被什么东西说服的,怎样被说服的。同时,法官也要以此来说服当事人以及当事人以外的人。但基于诉讼成本考虑,程序性裁决应以裁定形式,其内容也可以大幅度简化,不必像实体性裁决结论那样,过于严格要求法官给出充分的判决理由。

7.程序性裁决的再救济

如同实体性裁决一样,程序性裁决也不能一经作出,即发生法律效力。当事人如果对程序性裁决不服,程序应设置允许当事人继续提出救济申请的机会。考虑当事人为权利救济提出程序性申请本身就具有救济的性质,因此我们将这种针对程序性裁决所提出的程序异议称为:“再救济”[2]。程序性裁决的再救济实质上是程序性裁决程序的复审程序,与实体性裁决程序的上诉审程序一样,它应当符合以下要求:(1)该复审程序的启动必须以当事人的自愿为前提,法官无论在任何条件下都不能依职权主动提出。(2)根据具体情况,该程序不仅可以对案件的事实认定和实体法律适用问题进行复审,还可以对程序性违法是否存在以及程序性制裁有无必要加以实施的问题,承担继续审查的责任。(3)根据案件的不同情形,复审法院应当作出不同的裁定。它包括维持原裁定,驳回当事人的再救济请求;在查明案情的基础上直接变更原裁决;撤销原裁决

,发回原审法院重新审判。

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民事诉讼篇4

在我国，通常将诉讼标的表述为，诉讼标的是指民事诉讼的当事人，请求法院通过审判加以确认和保护的民事法律关系或权利。不过也有学者认为，把争议的法律关系作诉讼标的，会因为对同一客观纠纷的法律性质认识不同，而使其成为不同的诉讼标的，并会因此导致当事人对同一纠纷进行多次诉讼的现象。因而主张诉讼标的应当是指客观存在的特定的民事纠纷。 早期的诉讼标的是实体法上的请求权，因为当时的诉讼类型仅为给付之诉，在单一的法律事实下，将诉讼标的确定为实体法上的合同债权，并将债权作为争执焦点和审判对象，并使诉特定化。如买合同纠纷中一方欠另一方货款，对方提起给付请求。但在确认之诉中，因并无物的请求，而仅是请求确认一种关系的存在或破除，如确认收养关系或解除收养关系，是否还存在诉讼标的，这是将诉讼标的纳入实体法上的请求权不能解答的。为此，德国法学家赫尔维希将诉讼标的与实体法上的请求的区分开，他认为，诉讼标的是原告在诉状上所提出的一定的实体法上的权利主张。判定诉讼标的之多少，须以原告享有的实体法上所规定的实体权利为标准，实体法上有多少个请求权，诉讼上就存在多少个诉讼标的。但这种传统的诉讼标的理论在处理请求权竞合时，存在不合理的现象。如客运途中甲所受损害既基于侵权，又基于违约，甲是否可在侵权之请求被满足后，再以违约主张请求。由于传统的诉讼标的理论在竞合问题上允许多次之不合理的情形，催生出新的诉讼标的理论。所谓新的诉讼标的理论，主要在于识别诉讼标的方法与传统理论不同。上面谈到，传统的诉讼标的理论是以实体法上的请求权为根据，而新的诉讼标的理论的识别标准的两个，即事实理由和诉的声明。在实体法上请求权竞合的情况下，仍如客运途中乘客受伤，尽管存在基于侵权和违约产生的两个实体法上的请求权，但诉的理由和请求给付的诉的声明只有的一个。

大陆法系的法学家力图通过理论研究，确定出抽象的诉讼标的概念，而使“讼争一成不变”，这样易于掌握和便于操作。但是，抽象的诉讼标的概念几经阵痛，仍难产生。无论是传统的诉讼标的理论，还是新兴的诉讼标的理论，在面对复杂多变的审判实务时，总有力不从心之感。况且，使“讼争一成不变”更多的是一种学理上的追求，在实务中是难以兑现的，再者，由于没有或者说审理前的程序不完善这一动态的过程，筛选和明确当事人的讼争焦点，确定案件的审理范围，追求“讼争一成不变”也可能使原告面临巨大的诉讼风险。那么如何解决这些问题呢？最高人民法院在“全国沿海地区涉外、涉港澳经济审判工作座谈会纪要”中，对禁止重复，曾作出如下规定：“两个诉因并存的……原告可以选择两者之中有利于自己的一种诉因提讼……但不得就同一法律事实或法律行为，分别以不同的诉因提出两个诉讼。”但不知是何原因，在之后的法律、法规或是司法解释中，再未见到关于诉因的应用。

大陆法系在解决审理范围、责任竞合、既判力等问题上依赖于对诉讼标的的识别，传统上并不采用诉因制度。但随着世界经济的大融合，大陆法系与英美法系相互采长补短，已成趋势，诉因制度也已为两大法系普遍使用。因此，我们认为，面对审判实务中的具体问题时，不应拘泥法系或法律体制的限制，在解决诸如审理对象、争执焦点、既判力范围（禁止重复）等问题上，试引入英美法系中与诉讼标的相的诉因概念，以及相关理论，或许是有益的。为此，笔者试对民事诉讼中的诉因作一点分析，以期有功于上列诸问题的解决。

一、概说诉因

诉因，是指在民事诉讼中，原告据以提出诉讼的原因，它是随法典诉答的产生而产生的。1848年纽约州《民事诉讼法典》的通过形成法典诉答，这部民事诉讼法通常被称为“菲尔德法典”，因为其起草者是著名的纽约开业律师，致力于改革先锋菲尔德（david dudley fied， 1805-1894）。这部法典废除了既存的各种诉讼形式，并且强制规定“仅存在一种诉讼形式”。状仅包含“构成诉讼原因的事实陈述”即可，而且应“用通常的、明确的和不重复的语言，以及用一种使有普通理解能力的人能够知道它意在何处的方式”写作。 根据法典式诉答，原告仅需陈述组成诉讼原因的事实。换而言之，原告必须申明能够表明自身法律上的权利和被告过错行为的事实。如果事实主张符合某种法定权利的范式，案件便能继续进行。这个标准旨在通知相对人，并给法院以充分的信息，以决定取消或驳回法律上不充分的请求，避免无用的审判。

对诉因的确定，最狭窄的标准为从侵犯的权利出发，认为凡是有一个以上的权利受到侵犯，即使是一个单一的行为造成，也有一个以上的分别的诉讼原因（这相当于大陆法传统诉讼标的理论的识别）。第二种观点认为有多少违法行为就有多少诉讼原因，把重点放在被告的行为上，而不是放在原告遭受的损害上。一项侵权行为构成一个诉讼原因，不问是否对人或物产生一系列的损害。第三种观点认为，诉因的确定是以交易或事态为标准，产生损害或一系列损害行为应该在单一的诉讼中提出，换言之，在第一次诉讼中必须把各项请求合并起来，否则不能主张既判力。 我们虽然不能把诉讼原因与诉讼标的等同起来理解，但二者确有着相类似的功能，即二者均是为了解决诉讼中审理对象、争执焦点、既判力范围而提出的概念。

诉因制度具有两个基本功能：一是用以确定审判的对象，亦即诉因告知了法院的审判范围；二是借以告知被告行使防御权和防御范围。诉因制度将原告诉状写明的事实作为一种假定，明确诉状中的诉因即是当事人双方的攻防焦点。因而在诉因制度下，禁止法官擅变当事人的诉讼请求，也就是说，不告不理原则是诉因制度的基础，其追求的是实体真实与程序公正的统一。

二、诉因选择

平衡双方的权力和义务是诉讼的基本原则，在权力和义务的平衡中，司法可以获得最大意义上的公正。但诉讼不是慈善行为，法庭也非讲究道德操行之地。因为“民法”的原本就是“市民法”，而市民的自利的人。“民法”也不是道德规范，而是人们的行为规范，是行为主体追求最大利益的底线规范。当事人对因事件或行为引 起的法律关系发生、变更或消灭的事实的主观认识，组合各种诉的要素，形成诉因，提起民事诉讼。在通常情形下，诉因是由当事人在时自行确定的。换言之，诉因选择，是指原告依其对引发争议的事件或行为的认识和判断，决定提出何种诉讼的结果。针对原告提起的诉讼，被告可以提出自己的抗辩意见，否认原告所主张的权利，证明原告的诉因与其请求没有因果关系。在很多数情况下，确定诉因并不困难，比如因夫妻感情不和导致的纠纷，因遗嘱导致的继承纠纷，因采光、通风受到侵害导致的相邻纠纷等等。采光、通风纠纷等通常表现为一种相邻侵权行为，但侵权行为并不是惟一的诉因。如果原告在购买房屋时与房产商签订的合同中对采光、通风作了约定，原告也可以违约提讼。《合同法》第122条规定：“因当事人一方违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或依照其他法律要求其承担侵权责任。”这就是说，当违约责任与侵权责任竟合时，法律赋予了当事人法定的诉因选择权利。既然是选择就必是居其一，也就是说，“两个诉因并存的……原告可以选择两者之中有利于自己的一种诉因提讼……但不得就同一法律事实或法律行为，分别以不同的诉因提出两个诉讼。” 因为，同一法律事实因多种关系的交叉而产生数个具有同一目的诉讼，因而在选择了一种诉讼时，其他竞合的诉讼就消灭。即“一个诉讼只是在竞合的实际范围内消灭另一诉讼”。

诉因之正当或是不正当，并不能等同于正确或错误。从诉讼层面上讲，诉因的正当与不正当表示的是当事人诉讼技巧方面的问题，而不是当事人的诉讼目的是否正当。

（一）正当诉因

原告以何种诉因提讼，属当事人的基本权力，当事对诉因的选定后果：一是可以顺利实现诉讼目的，二是可以限制法院的审理范围。由于竟合的原因，正当诉因并不是惟一的，而是要考查其是否利于请求的顺利实现。这种顺利实现表现在两个方面：一是程序上的，比如选择侵权之诉否是违约之诉，使最近便的法院获得管辖，以最小的代价进行诉讼。二是实体上的，同样以侵权之诉还是违约之诉为例，比如，因客运合同引起的旅客身体损害，旅客既可以提出合同之诉，也可以提出侵权之诉，但由于两种诉的赔偿项目不一样，且不能重叠，合同之诉可以请求可计算的预期收入，但不能提出给予精神抚慰金，侵权之诉正好相反。 当事人可以通过对获赔利益大小、可能性与现实性的衡量，最终确定诉讼种类。

（二）不当诉因。

造成诉因不当有两方面的原因：一是当事人选择诉因不当，二是法院确定案由不当造成诉因不当。

1、当事人选择诉因不当。

选择诉因不恰当，致使案件审理朝不利于自己的方向发展，造成可得利益减少，甚至最终导致败诉。不当诉因可以分为部份不当和完全不当两种，上面谈到的违约之诉中可计算的预期收入和侵权之诉中的精神抚慰金，孰多孰少不能分辨，就是一个比较明显诉因部份不当。当事人自认为是责任竟合，择其一进行诉讼，但经过审理，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，人民法院已告知当事人可以变更诉讼请求。当事人仍然坚持其诉请，最终导致败诉，则是完全不当的诉因。

2、法院确定案由不当造成诉因不当。

在受理当事人时，当事人在诉状上写明了诉讼理由，案由多是由法院来确定。出现这种情形有两方面的原因，一是长期以来职权主义的影响，认为法院确定案由乃为理所应当，二是当事人法律知识欠缺或是表达能力的限制，诉讼理由与诉讼请求有时会出现不和谐、甚至矛盾。不过这种由法院确定案由的情形目前有所改变，实践中大多由当事人自行确定案由。但是，这种变化或者说司法改革，消除和淡化的是职权主义的色彩，在当事人方面存在的问题依然没有获得解决。案由是案件的由来，是原告的原因。由于纠纷发生的原因、争议的权利、义务的性质都可以反映纠纷性质，而案由与诉讼特性或纠纷特性直接关联。诉因不同，法院的审理结果也不同。

在审判实务中，常会出现法庭调查结束后，法院认为自己确定的案由不当，但却不再告知当事人，径行更改案由的情形，当事人也鲜有对此提出异议。我们说诉因不同结果不同，只有当事人的原因与其诉讼请求具有法律意义上的因果关系时，其主张才会获得法院的支持。而法院无论是在立案时的案由确定，还是在审理中变更案由，均显现出一种无可质疑的权威，这无疑违背了司法公正。因此，我们认为，《民事诉讼法》第一百零八条第二款第 （三）项规定的应当“有具体的诉讼请求和事实、理由”，第一百一十条第二款第（二）项规定的状应当记明“诉讼请求和所根据的事实和理由”，均是当事人根据其的诉因自行确定与之相适合的案由。而法院无论是立案时还是在审理中，均应当尊重当事人的决定，不宜越俎代庖为当事人确定的原因-案由。法律赋予法院的只是提示原告在一定的期间内可以变更诉讼请求，是否变更乃由当事人自行确定。

（三）不当诉因的挽救

当事人不仅对诉讼法程序的起始、发展和终结有重要的决定作用，而且当事人还对诉讼法规定的某项具体权利以及诉讼资料享有处分权；当事人没有提出来的案件事实，法院不能作为判案依据。当诉讼程被启动后，原告发现其提讼的诉因不当，即诉因与诉讼请求没有因果关系。对于不当诉因，法律规定是可以变更的，其途径有两条：一是当事人主动变更，《民事诉讼法》第五十二条规定：“原告可以放弃或者变更诉讼请求”。二是法院依法提示当事人变更，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条规定：“诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的……人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。”

当事人诉讼主体地位的确立意味着他们享有了法律赋予的实际的诉讼权利，也意味着他们自己的行为将直接影响裁判的形成，决定诉讼的成败。原告后，其变更诉讼请求，导致诉因变更。而被告无论是针对原告的诉讼清求还是针对原告的诉因提出的答辩，即无论是实体上抗辩，如被告作为债务人提出的同时履行抗辩权、抵销权，还是程序上的抗辩权，通过主张、举证、辩论达到排除原告诉讼请求之目的，都可以使原告在建立起来的、诉讼请求与诉因之间的因果关系归于消灭。法院为审理裁判所作的工作，都会因为原告的变更诉讼请求而成为无效的用功，造成诉讼资源浪费。 另外，当事人利用诉讼请求的变更对对方当事人实施突袭，以求制胜的现实可能和心理基础，而《民事诉讼法》对诉讼请求变更过余粗糙的规定，也使当事人实施突袭客观上成为一种可行的，甚至是合法的行为，在审判实务中常见当事人在诉讼过程中任意诉讼请求及诉讼理由进行变更的情况。因而可以说，不加限制地允许原告变更诉讼请求，是对被告权利的漠视，有悖于司法公正。

由于我国法制建设不健全，社会对法律的认知程度不高，在诉讼中对当事人的不足或错误作必要的提示，是一种现实的态度，并不表明恢复或倾向职权主义，或是对当事人主义的改良。现实的法律才可能被社会接受，被社会接受的法律才可能最大程度接近公正。因而法官提示原告可以变更诉讼请求是必要的。但是，我们应当高度警惕法官操纵当事人诉讼的问题。由于历史的原因，我国的民事诉讼模式具有强烈的职权主义色彩，法官包揽诉讼，当事人只需提出和陈明诉讼请求，余下的则是由法官来搭建诉因与诉讼请求之间的桥梁，构建因果关系，所以我们经常可以在法庭上听当事人或者人只陈述要求赔偿多少，至于为什么赔这么多，如何计算出来的，依照的标准是什么，则请法官自便-“依照法定标准计算后判决”，咄咄而凛然。而有的法官似乎也习惯于主宰法庭，好恶于掌股之间，甚至可以根据自己的认识，作出与当事人诉讼请求不一致的裁判。原告的诉讼目的获得满足，而被告的诉讼权利却受到侵害；当事人在诉讼中仍然处于被动地位。

综上所述，我们认为，允许原告申请变更诉讼请求是一种现实的态度，但诉讼应当谨慎，原、被告之间的权利义务应当平衡。因而对原告申请变更诉讼请求，应当在期间和次数上作出限制性规定，具体可参照当事人对管辖提出异议一样，应在被告答辩期限届满以前作出，且只能申请变更一次。若被告的答辩期届满，则不允许其变更，以保持正常的程序节奏，维护司法公正。

三、诉因的固定

原告 向法院提讼的诉因与其诉讼请求，应当具有因果关系，但是，同一法律关系可能产生多种争议。因此，原告的诉因与诉讼请求不具有因果关系，也会发生，这就要求审查和受理案件的法官能够准确地判断并找出案件所蕴含的民事法律关系的性质，揭示出当事人所争议的法律关系之核心焦点。 诉因的选择多是由原告在诉讼提起以前进行，一旦提出，其先决条件就是要固定诉因。没有诉因人民法院不能进行审理，摇摆不定的诉因人民法院同样不能进行审理。通常情况下诉因是由当事人选定确认的，但并不等于说当事人说主宰诉因。毕业法院的审判活动是一种公力救济，而非私力救济。法院在受理原告提出的诉讼时，会依照法律规定对当事人提出的诉因进行审查，当证据可以证明其诉因成立时，人民法院即根据原告确认的诉因确定案由，并通过确定案由，将原告的诉因固定下来。接下来的审理活动，也围绕诉因开展。也就是说，诉因是由原告选定的，是由法院将原告的诉因固定下来的。

（一）确定管辖

依照《民事诉讼法》的规定，因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地法院管辖；合同的双方当事人可以在书面合同中协议选择被告住所地、合同履行地、合同签约地、原告住所地、标的物所在地法院管辖。而因侵权行为提起的诉讼，由侵权行为发生地（包括侵权行为实施地、侵权行为的结果地）或者被告住所地法院管辖。可见，原告在诉状中陈述的诉因，可能导致受诉法院拥有对案件的管辖、或者对案件没有管辖。当事人在之始，可以选择其认为最为有利的诉因，向法院提出诉讼。受诉法院则依当事人诉状中明示的诉因，首先要确认的是对案件是否拥有管辖。倘若诉因不固定，或是诉因不当，当事人和法院都可能因管辖问题花费太多的时间与精力，如裁定不予受理或是裁定移送。

（二）确定审理范围

原告时明示的诉讼原因、以及被告针对性的答辩，决定了法院的审理范围。当原告在状中描述的事实的足以构成诉讼原因的事实，该诉讼便成立，法庭的审理活动也即围绕原告的诉因展开。原告未提及的诉因，法院不得审理，即“不告不理”。诉因表明的争议的法律关系，决定了案件的审理范围。例如，甲、乙离婚，双方协议将夫妻共同财产赠与给小孩 .法院是否应当审理双方的赠与行为，我们认为，婚姻固然与家庭紧密关联，夫妻离婚不仅仅是双方感情问题，还涉及小孩抚养、财产分割、债务分担等一系列问题，因而离婚诉讼表现为一种复合诉讼。但这种复合并不是无限制的，而应限于与离婚有关的事宜。本案原、被告将夫妻共同财产赠与小孩这一民事行为，并不是双方的分割行为，而是对共同财产的处分，二者包含的法律关系不同：分割侧重于所有权中的占有关系，是财产所有权人对所有的财产进行再分配。而赠与则体现对财产所有权人对财产的处分，从而失去所有权。当法院对夫妻共同财产进行分割后，夫妻共同财产转而成为一方的个人财产，原来因离婚诉讼不稳定的所有权关系又归于稳定，此时，基于婚姻而处理财产的审理活动即告结束。如果双方在分割前将共同财产赠与小孩，那么彼此离婚时再无可分的财产；如果双方是在分割后赠与的，则使因分割而稳定下来的财产关系又处于一个不稳定的状态。

（三）确定举证责任

因诉因的确定，当事人获得了自认为最便利的诉讼方式或途径。这种便利除当事人自认为最近便法院的管辖，最有利的审理范围外，还包括最简捷的举证责任。依照民事诉讼“谁主张谁举证”的原则，原告为获得诉讼胜利，就必须在其诉因与主张之间搭建一座可靠的桥梁，使法官确信二者之间存在法律意义上的因果关系。但是，基于纠纷的多样性和复杂性，法律列举了一系列例外的举证原则，比如因医疗侵权和产品质量等引发的纠纷，即适用“举证责任倒置”原则。不过，并非所有的医疗侵权和产品质量均适用“举证责任倒置”，也就是说，虽因同一事件或行为起，也可能因原告的诉因不同导致适用不同的举证原则。例如，甲某于三年前购买了一辆摩托车，前两年进行了车辆年检，第三年未作年检。今年（第四年）甲某在使用摩托车时，因油箱盖密封不严，导致自燃。为此，甲某提出民事诉讼要求经销商赔偿损失。依照相关法律规定，以经销商作被告，适用的是过错责任和严格责任相结合的原则，对销售者适用严格责任，是以“销售者不能指明缺陷产品的生产者也不能指明缺陷产品的供货者” 为前提，销售者只有在因其过错造成产品存在缺陷而致损害时，才承担赔偿责任 ；以制造商为被告，适用严格责任原则。由于适用的归责原则不同，当事人在诉讼中承担的举证也不同：过错责任是以原告举证证明损失与产品缺陷之间具有因果关系，而严格责任是以被告举证证明损失与产品缺陷之间没有因果关系。本案涉案产品为知名口牌，销售途径正当合法，因而不具有适用严格责任的条件。所以，由于甲某选择被告不当，导致其举证证明不当而败诉。 从表面上看，本案原告选择被告不当，导致其承担了太多的举证责任。其实，原告是选择诉因不当。消费者购买的产品与销售者出售产品，均应是合格和没有缺陷的，因而消费者与销售者之间建立的是合同关系。如果因为产品质量造成消费者受到损害，虽存在侵权与违约竞合。但由于法定的归责原则不同，实际上已将此类诉因划归一般侵权之诉，导致原告诉因不能成立。

四、不告不理

当事人提讼，启动审判程序。原告提出的诉因，既明确其的原因，同时也限制了法官审理范围。一方面利于原告实现权利；另一方面充分保障被告的权利。但是，若原告以错误的诉因，法院经审理后确定正确诉因，即应当提示原告变更诉因，原告坚持原诉因，法院即可视为“不告”进而作出“不理”的决定，判决驳回诉讼清求。法院不能在发现原告诉因不当时，径行更改原告的诉因，对案件进行审理。若原告变更诉因，法院就应当对新的诉因进行审理。

（一）尊重当事人意思自治

当事人作为诉讼程序中的主体，一个重要的特征就是内在自由和外在自由的统一，即意思自治和行为自治的统一。没有意思自治和行为自治不能成为程序主体。因此，在诉讼程序中必须尊重当事人的意思，反映在诉讼程序上就是保障当事人的程序权利，尊重当事人所作的合法选择。其一、在诉讼程序的进程上，奉行“不告不理”的诉讼发动机制，并应当承认当事人在推进程序和终结程序上有一定的决定权。其二、尊重当事人的合法处分行为，并使之直接产生诉讼法效力。如诉讼权利的行使与放弃；在有多种诉讼程序或多种诉讼手段可以适用时的选择权；处分自己的实体权利的程序性权利，即承认对方的请求、自行达成和解协议等。 “一切诉讼程序任由当事人以自己的自由意志决定，国家尽量尊重当事人的意志，只在十分必要的情况下才加以干预”。 也就是说，法官告知是有严格条件的，一是需要，这种需要是以法律规定为标准，如最高人民法院《关于民事诉讼证的若干规定》第三十五条规定：诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的……人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。二是法有规定，法无规定，即使原告的主张存在不足或缺陷，法官也不得以“释明”为由告知当事人变更诉讼请求。

民事诉讼篇5

刑事附带民事诉讼的法律依据是《中华人民共和国刑法》第36条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第 77条的规定。《中华人民共和国刑法》第36条规定：“由于犯罪行为而使被害人遭受经济损失的，对犯罪分子除依法给予刑事处罚外，并应根据情况判处赔偿经济损失。” 《中华人民共和国刑事诉讼法》第 77条规定：“被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的，在刑事诉讼过程中,可以提起附带民事诉讼。如果是国家财产、集体财产遭受损失的，人民检察院在提起公诉的时候，可以提起附带民事诉讼。”

基于以上法律规定，笔者想把人民检察院对国家财产、集体财产因为受到犯罪行为侵犯而对被告人提起刑事附带民事诉讼这个话题放在一边，仅就目前我国各级人民法院在受理被害人因受刑事犯罪侵犯而提起刑事附带民事诉讼时存在的问题发表一些浅见，力求与有识之士探求解决之道。

各级人民法院受《最高人民法院关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》的制约，在受理刑事附带民事诉讼案件时,受案范围过于狭窄，审控双方的诉讼成本增加，被害人的合法权益无法得到及时有效的保障，从而有碍于法院实现公正与效率的永恒主题以及确保社会的安定团结。而产生上述问题的主要原因就在于刑事附带民事诉讼的受案范围过于狭窄。

《最高人民法院关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第一条第一款规定：“因人身权利受到犯罪侵犯而遭受物质损失或者财物被犯罪分子毁坏而遭受物质损失的，可以提起附带民事诉讼。”由此可以看出，被害人可以提起而且能够被人民法院受理的附带民事诉讼的范围仅限于因人身权利受到犯罪侵犯而遭受物质损失或者财物被犯罪分子毁坏而遭受物质损失这两种情况。

对照《中华人民共和国刑法》第36条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第 77条的规定，笔者认为，最高人民法院关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定有过于严格之嫌。依笔者浅见，如何理解因人身权利受到犯罪侵犯而遭受物质损失或者财物被犯罪分子毁坏而遭受物质损失中的”物质损失” 一词的确切含义是解决刑事附带民事诉讼范围的关键所在。“物质损失”是确定刑事附带民事诉讼案件赔偿范围的重要依据，也是人民法院决定是否作为附带民事诉讼案件受理的条件之一。笔者认为，作为附带民事诉讼中的“物质损失”，是指因犯罪行为产生的，被害人在人身权利、财产权利方面已经受到的经济损失和必然遭受的损失。包括被害人因人身权被侵犯所遭受的直接损失及财产权被侵犯所遭受的直接损失。目前，在这两个方面，均存在一些争议。现分述如下：

一、对于被害人因人身权利被侵犯而提起刑事附带民事诉讼的，争议最多的问题就是对“精神损失”是否受理和予以赔偿的问题。因为《中华人民共和国民法通则》中已经确认了“精神损失”应当予以赔偿的原则，所以，被害人常常因为自己的精神受到刑事犯罪的侵犯而提出赔偿请求。而各级人民法院按照《最高人民法院关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第一条第二款“对于被害人因犯罪行为遭受精神损失而提起附带民事诉讼的，人民法院不予受理”的规定，有充分的理由驳回被害人的此项请求。对于这个矛盾，笔者认为，不应该实行一刀切，应当在判断被害人的精神损失是否为被告人的刑事犯罪行为所造成的直接损失后，决定是否予以受理，这也是用“实事求是”的原则处理具体案件的体现。如果被害人的精神损失确实是由于被告人的刑事犯罪行为而遭受的直接损失，例如侮辱罪、诽谤罪的被害人提出精神损害赔偿请求，就应当予以受理。反之，应当予以驳回。因为，无论是“物质损失”，还是“精神损失”，只要是因犯罪行为而遭受的直接损失，就应当允许被害人提起附带民事诉讼以获取法律救济。诚然，一旦允许被害人就“精神损失” 提起附带民事诉讼，会随之产生诸如按什么标准赔偿、怎么赔偿等一系列棘手的问题，笔者也认为会给审判工作带来诸多问题，但笔者从全面保护被害人合法权益的角度出发，仍坚持认为，各级人民法院应当有限度的允许被害人提出精神损害赔偿请求并给予切实的保护。

民事诉讼篇6

关键词：电子诉讼；电子法院；互联网法院

作为电子信息技术与司法审判方式相结合的产物，电子诉讼的出现顺应了人们对时间和效率的高度要求，同时也给民事诉讼的改革带来了重大的机遇和挑战。电子诉讼在我国得以快速发展的同时，却无法避免地面临着合法性问题。在无法阻挡的电子诉讼潮流之下，为保障电子诉讼的顺利推行，我国民事诉讼立法该如何应对则成为理论界和实务界研究的热点。

1我国电子诉讼的实践现状

电子诉讼作为网络信息时展的必然产物，是将电子信息技术运用到民事诉讼活动全过程或者部分环节的新型诉讼方式。自2007年上海市第一中级人民法院首次适用电子信息技术进行庭审至2015年最高院首次提出“智慧法院”的概念，再到2017年6月26日中央全面深化改革领导小组第三十六次会议审议通过《关于设立杭州互联网法院的方案》，充分体现了电子诉讼在我国的实践发展经历了一个由被动适用至司法主动适应互联网发展大趋势的阶段。虽然电子诉讼在我国的实践发展总体来说仍然处于探索阶段，但不可否认的是先试先行工作已初见成效。按照电子诉讼在司法审判环节中的适用程度，笔者主张将我国电子诉讼的实践现状总体分为以下两类。

1．1诉讼环节电子化诉讼环节

电子化是指电子信息技术的应用主要集中于诉讼活动中的某个或者某些诉讼环节上，体现的是电子诉讼适用的局部性。诉讼环节电子化主要包括立案、举证质证、审理、文书送达等环节的电子诉讼适用。其一，电子诉讼在立案环节的适用在节约当事人时间、提高诉讼效率的同时，也为司法机关节省了有限资源。例如上海市第一中级人民法院院网即开创了当事人网上立案服务区，民、商事一审、申请执行、申请再审案件当事人均通过在线来申请立案。其二，电子诉讼在举证质证环节的适用改变了传统的证据载体形式、提交和展示方式，使得法定证据种类面临着巨大的挑战。其三，电子诉讼在庭审环节的适用打破了传统诉讼中当面对质的审理方式，可以通过远程视频系统来完成庭审活动，在节省当事人时间和费用的同时，也降低了法院的审判成本。例如浙江余杭法院利用“审务云”平台构建的“互联网＋审判”的电子商务网上法庭。其四，电子诉讼在文书送达环节的适用丰富了电子送达的情形，提高诉讼效率的同时也节约了司法资源。例如北京市高院于近日提出的利用信息技术成果推广电子送达方式，以提高送达成效、保障当事人诉讼权益。

1．2诉讼全程电子化诉讼全程

电子化是指将电子信息技术的应用贯穿诉讼的全过程，体现了电子诉讼适用的整体性。我国吉林、浙江分别成立了电子法院和互联网法院，真正实现了诉讼全程电子化。吉林省的电子法院实现了全业务覆盖，横向上包括网上立案、网上审理、网上执行、网上公开、网上阅卷等办案全程，纵向上包括一审、二审、申诉、再审、等诉讼的各阶段，内容上包括民事、刑事、行政等案件类型。浙江省于8月18日挂牌成立的全国首家杭州互联网法院实现了、立案、送达、举证、开庭、裁判每个环节的全流程在线，内容主要是对五类涉网案件的集中管辖，能够为当事人提供“网购”般便利的诉讼服务。虽然电子诉讼在我国的实践仍处于探索阶段，但其所取得的发展充分体现了信息化时代背景下司法机关主动利用电子信息技术进一步加强司法建设的趋势，顺应了人民群众与日俱增的司法需求，有利于完善中国诉讼制度体系，进一步推进司法改革。

2我国电子诉讼的合法性问题

电子诉讼的先行实践在我国已经取得了长足发展，正当电子诉讼已经成为当下不可回避的司法改革动向时，却不得不面临其背后的合法性问题，主要表现在法律依据缺失和与既有法律规定冲突这两种情形。

2．1电子诉讼实践的法律依据缺失问题

电子诉讼的实践和进一步推行须要立法来予以正式的承认和规制，通过观察我国《民事诉讼法》可见确已存在相关法律条文。如《民事诉讼法》第73条明确了证人如果因健康原因、路途遥远、自然灾害或者其他正当理由不能出庭，经人民法院许可，可利用视听传输技术等方式作证。再如第87条明确规定，人民法院经受送达人同意可采用传真、电子邮件等方式送达，但判决书、裁定书和调解书这三种文书例外。2015年《关于适用民事诉讼法的解释》第116条明确规定了作为法定证据种类的电子数据的具体情形。第259条明确了当事人双方可就开庭方式向人民法院申请，由人民法院决定是否准许。经当事人双方同意的，可以利用视听传输技术等方式开庭。通过对既有法律条文的分析，可见我国民事诉讼法对电子诉讼的规定总体呈现出较为零散的现象，缺乏系统化的法律条文对电子诉讼的适用进行正式的认可和规制。其次，虽然已有一些法律条文的存在，但也不难发现民事诉讼法对电子诉讼的引导规范仍然严重不足，这种法律依据的缺失主要表现在网上诉讼的启动、管辖、证据的提交和审查等众多方面，进而导致电子诉讼实践的合法性受到严重的质疑。

2．2电子诉讼实践与既有法律规定的冲突问题

电子诉讼实践中与既有法律规定冲突的典型问题便是电子诉讼中的证据问题。原因在于，传统证据要转化为电子形式才能成为电子诉讼中的证据。一方面，电子诉讼中的证据是以电子形式存在的，传统物证、书证都不可避免地会转化为电子物证、电子书证，那么《民事诉讼法》第63条按照证据表现形式所进行的八类证据的划分在电子诉讼中则不可避免地受到冲击，甚至会让人不禁质疑如果在电子诉讼中继续运用此划分标准的意义何在，进而思考电子诉讼中的证据该如何划分的问题。另一方面，电子诉讼中的当事人一般会将物证、书证等传统证据进行扫描转化成电子形式的扫描件来进行在线提交，扫描件与原来的物证、书证必然存在差异。虽然我国民事诉讼法未正式确立以原件为核心的最佳证据规则，但是其相关条文也直接体现了对证据原件的要求。例如《民事诉讼法》第70条明确书证应当提交原件、物证应当提交原物。由此可见，电子诉讼中的证据与法定的“原件”要求是明显相悖的，而且由此产生的证据效力的审查认定也必然存在问题。此外，电子诉讼中证人利用网络视频作证的常态化与我国民事诉讼法的既有规定也是相冲突的。电子诉讼中证人采用网络视频的方式作证，不像传统民事诉讼中严格要求证人应当出庭作证。而我国民事诉讼法限定4种特殊情形下证人才能通过视听传输技术作证，可见电子诉讼实践中证人通过网络视频作证的常态化与既有法律规定是明显冲突的。通过上述对电子诉讼实践所面临的合法性问题的分析，可见其不仅面临法律依据缺失问题，而且面临着与既有法律规定的冲突问题，这些问题如果不能及时加以解决，那么电子诉讼的实践发展终将进入瓶颈期，很难对其进行进一步的推行或是创新。

3我国民事诉讼法对电子诉讼合法性问题的应对

电子诉讼作为信息化时代背景下的新型诉讼方式，是民事诉讼的特殊运作形式，其目的和传统民事诉讼相同，都是为了保护当事人的实体权利，同样需要相应的程序引导和规制。加之目前电子诉讼实践处于缺乏相应法律规制且与既有法律规定存在冲突的境地，为保障其实践在法律允许的框架内进行，进一步推行电子诉讼、深化司法改革，我国民事诉讼法应当对其加以认可和规制。3．1我国民事诉讼法应对的方式为解决电子诉讼的合法性问题，通过借鉴比较有代表性的国家或地区的做法，可见规范电子诉讼的立法大体有两种方式：一是出台专门的法律；二是修改民事诉讼法。就前者来讲比较有代表性的是韩国，其于2006年出台了《督促程序中电子文书利用相关法规》，又于2010年出台《民事诉讼中利用电子文书的相关法规》，给“电子诉讼”提供了法律依据。后者比较有代表性的是我国台湾地区，其通过修改民事诉讼法，对电子诉讼、电子送达、远程作证、电子申请和处理支付令做出了详细规定，为电子诉讼的实践提供了法律引导和规制。鉴于上文提及的电子诉讼是民事诉讼的特殊运作形式，因此需要民事诉讼法来对其加以认可和规制。同时考虑到电子诉讼并非特殊民事诉讼程序，依据我国的立法惯例，笔者支持刘敏教授所提出的通过修改民事诉讼法的方式来对电子诉讼进行系统规制的观点。为应对电子诉讼的合法性问题，笔者认为民事诉讼法的修改应当从建立相应的法律依据和调整既有的法律规定这两个方面着手。3．2我国民事诉讼法应对的具体建议首先，民事诉讼法需要对电子诉讼作出全面系统的规制。调整的范围可以从横向和纵向这两个维度来做出相应的修改和丰富。横向上应当涉及立案、审理、判决、文书送达、执行等诉讼环节，纵向上应当涉及一审、二审、申诉、再审等诉讼环节。笔者认为在对电子诉讼进行立法时，应当辩证地看待电子诉讼和传统民事诉讼之间的关系。虽然电子诉讼是民事诉讼的新形式，但是其目的与传统民事诉讼是高度一致的，所以电子诉讼立法宗旨仍然是从权利保护的角度出发。在考察其有别于传统诉讼的问题方面，也要注意到电子诉讼与传统诉讼的共性，把握好整体的立法思想和立法方向。其次，民事诉讼法需要对与电子诉讼实践相冲突的既有法律规定作出调整。修改时立法者需要从电子诉讼实践与既有法律规定相冲突的实际问题出发，充分考虑到电子诉讼的特殊性，同时也要把握好手中的“度”。由于证据历来被视为现代司法活动的核心，其在电子诉讼中呈现出了新的面貌和样态，对传统证据造成冲击的同时，更对证据法规则产生了剧烈的碰撞，因此笔者在上文重点分析了电子诉讼中的证据与既有法律规定冲突的问题。为了解决电子诉讼中的证据与“原件”规则的冲突问题，民事诉讼法应当对“原件”的规定适当放松，否则电子诉讼中的证据的效力认定很难得到肯定。例如，《民事诉讼法》可以对第70条的书证“原件”做出适当扩充，以下电子化书证也应当视为原件：（1）经中立的第三方鉴定机构依法鉴定无误、当事人对方无证据足以反驳的；（2）经公证机关依法公证、当事人对方无证据足以反驳的；（3）当事人核对后均表示认可的；（4）人民法院结合其他证据和案件具体情况予以认定的、当事人对方无证据足以反驳的；（5）其他情形。此外，为了解决电子诉讼中证人通过网络视频作证的常态化与证人通过视听传输技术作证的限制性的冲突，立法应当授权证人在电子诉讼中可以通过网络视频作证，而非限定特定情形才可以使用。总之，我国民事诉讼法在对电子诉讼实践加以认可和规制的同时，既要注重对其进行全面规范，也要考虑到电子诉讼对既有法律规定带来的冲突和影响。同时，民事诉讼法的修改及完善在借鉴域外比较成熟的立法的同时，更应该从我国的电子诉讼实践现状出发，把握好整体的立法思路和立法方向。

4结语

民事诉讼篇7

行政诉讼，是解决行政机关与行政相对人行政纠纷的一种诉讼制度。民事诉讼，是解决平等民事主体民事纠纷的一种诉讼制度。在司法实践中，经常出现民事诉讼涉及行政诉讼，行政诉讼涉及民事诉讼的交叉问题,如何对这些交叉问题进行解决，从审理中出现的交叉问题进行探讨。

实践中行政诉讼与民事诉讼交叉问题的表现形式，国家对民事主体在经济交往领域中的干预和限制，实践中民事诉讼涉及到对行政主体具体行政行为的审查是经常出现的，主要是行政机关确认性行政行为和许可性行政行为，具体行政行为是行为人行使权利依据，而民事诉讼为了查清事实，依法也必须对当事人主张的权利的依据进行审查，以查明其是否合法。

司法实践中对此交叉问题有三种不同的处理方法：一是出现交叉问题后，先中止诉讼，建议当事人对具体行政行为或民事行为提起诉讼，待有结果后再恢复诉讼；二是可以直接对具体行政行为的合法性或民事行为的效力作出认定；三是在诉讼中涉及到对具体行政行为的合法性审查或对民事行为的效力认定问题时，应首先审查行政机关作出的具体行为是否已超过了法律法规规定的救济期限，民事行为是否已超过诉讼时效，若不超过，可以告知当事人提起民事诉讼或行政诉讼，若当事人同意提起诉讼，应当先中止原诉讼，待相应的诉讼结果产生后再恢复原诉讼，若当事人明确表示，不再提起诉讼，法院在民事或行政诉讼中可以直接对具体行政行为的合法性或民事行为的效力作出认定，但在对具体行政行为的合法性审查或对民事行为的效力作出认定时，必须依据其所对应的实体法规规范作出判定，不能只审查其形式是否符合规范的要求。

一、论文前提

行政诉讼，是解决行政机关与行政相对人行政纠纷的一种诉讼制度。民事诉讼，是解决平等民事主体民事纠纷的一种诉讼制度。二者是两种不同类型的诉讼制度，存在着本质区别。但在司法实践中，经常出现民事诉讼涉及行政诉讼，行政诉讼涉及民事诉讼的交叉问题,这种交叉问题是如何产生的，两大诉讼在哪些方面存在交叉，如何对这些交叉问题进行解决。笔者试从个方面对两大诉讼存在的交叉问题进行探讨。

二、实践中行政诉讼与民事诉讼交叉问题的表现形式

   （一）受理中的交叉问题的表现形式

1、法律法规或规章授权部分垄断性企业及事业单位一定的行政职能，该单位向服务对象收取服务费用时，若法律法规对此均未规定如何处理，应由法院还是行政机关主管。如《广播电视设施保护条例》授予广播电视局（虽然冠以局的称号，但实为事业单位）对破坏有线电视传播系统的违法行为享有处罚权，但对有线电视服务费的案件，相关的法律、法规均未规定，在实践中，各地的作法不尽一致，有些地方认为广电局属于法律、法规授权的组织，享有行政职能，广电局可直接作出征收决定，逾期有线电视用户不起诉，不申请复议的，广电局可申请人民法院强制执行；而另外一些地方则认为，有线电视用户拒交有线电视收视费的，广电局只能向人民法院提起诉讼，其理由是，广电局虽经法规授权取得了行政执法主体资格，但其毕竟不是行政机关，其只能在法规授权的职责范围内行使其有限的行政权，对于法规没有明确授权的则不能行使，用户安装有线电视后，与广电局形成了一种合同关系，用户拒交收视费的，属合同违约行为，应按民事诉讼程序进行处理。这里就存在具有行政职能的组织主管范围与法院民事诉讼主管范围的交叉问题，若广电局作出征收决定，用户不服，提起的是行政诉讼，而广电局起诉，法院则只能按民事案件处理，以上是法律、法规授权的组织在征收服务费时遇到的实际问题；实践中还有一类值得注意的问题是，部分行政机关或其下属的事业单位向公民提供了有偿服务，而公民拒交服务费时，部门规章规定该行政机关享有征收权，如建设部的《城市生活垃圾管理办法》第十四条规定，凡辖区内的公民、法人或其他组织使用公用垃圾中转设施而拒交垃圾清运费的，由建设行政主管部门负责征收。在处理拒交垃圾清运费的案件中，有三种不同的作法：一由建设行政主管部门作出征收决定，相对人逾期不起诉又不申请行政复议的，可以申请人民法院强制执行；二是由建设主管部门下属的环卫所作为原告，向人民法院强提起民事诉讼；三是对建设主管部门作出的征收决定法院因其依据的规章授权不合法为由不予执行。其中第二种情形环卫所提起民事诉讼因不属民事诉讼主管范围而裁定驳回起诉，出现了行政机关不能管法院不去管的两难境地。

2、对涉及自然资源物权纠纷的案件，法律法规规定了行政机关及人民法院民事诉讼案件各自的管辖范围，但在实践中经常存在交叉问题。如《中华人民共和国土地 管理法》条十六条规定，涉及土地 确权纠纷案件，根据纠纷主体确定由各级人民政府作为行政确权案件处理；而《河南省实施〈土地管理法〉办法》规定，侵权纠纷案件，由人民法院直接作为民事案件受理，确权案件和侵权案件主管机关已经明确，似乎不存在交叉的问题，但在司法实践中，这种交叉是经常存在的，如甲拥有宅基地一块，县政府为其颁发了宅基地权属证明文件，乙是其邻居，因双方宅基地边界不清，且乙没有取得合法的宅基地权属证明文件，甲以乙侵犯其宅基地使用权为由，向法院提起民事诉讼，法院审查甲所持的权属证明文件载明的四至及长宽尺寸与其实际使用状况不相符合，认为甲乙纠纷属土地 使用权纠纷，遂裁定不予受理；而甲又向某政府提出申请，要求确认其与乙的宅基地边界，而某政府以甲的宅基地已经政府确权，其与乙的纠纷属侵权纠纷为由通知甲不予受理该案。甲在申请处理其与乙的土地 纠纷案件中可谓处处碰壁，问题在是属于侵权纠纷还是确权纠纷的争论中迟迟得不到解决。

    （二）审理中出现的交叉现象

1、民事诉讼中涉及行政诉讼问题的交叉现象。

由于国家对民事主体在经济交往领域中的干预和限制，实践中民事诉讼涉及到对行政主体具体行政行为的审查是经常出现的，主要是行政机关确认性行政行为和许可性行政行为，都是由当事人提出申请，行政机关依据有关行政法规审查后予以确认或许可，是国家允许当事人行使某项权利的证明。民事诉讼与具体行政行为并无直接的联系，它的任务是在平等主体的当事人的参加之下，查清事实，分清是非，依法确认当事人之间的民事权利义务关系，维护当事人的合法的民事权益，由于法律或行政法规规定了当事人的某项权利的取得或行使必须得到行政机关的确认或许可，具体行政行为是行为人行使权利的依据，当事人为了证明请示司法保护的民事权益的合法性，必然要提供具体行政行为加以证明，而民事诉讼为了查清事实，依法也必须对当事人主张的权利的依据进行审查，以查明其是否合法，正因为如此，具体行政行为才出现在民事诉讼之中，而对具体行政行为的合法性审查是行政诉讼的任务，这里就产生了民事诉讼和行政诉讼的交叉现象，如何解决这一问题，司法实践中有不同的作法，笔者试图从判决已生效的三个案例加以说明：

案例一、甲与乙协议离婚，房产归乙所有，但甲背着乙将该房卖于丙，并办理了房屋产权过户手续，丙领取了该房屋的房屋所有权证书，乙发现后，以丙为被告向法院提起民事诉讼，诉讼中丙出示了房产局颁发的产权证，但法院以该房屋系甲与乙的共有财产，出售该房时未征得乙的同意，甲与丙的买卖协议无效为由，否定了丙所持房产证的合法性，将该房屋判归乙所有。

案例二、甲与乙系兄弟，甲将土地 使用权转让给乙，乙持该转让协议到土管部门办理了土地使用证变更登记，政府为乙颁发 了土地 使用证，并持该证到房管部门办理了房产证，甲死之后，其妻丙向法院提起民事诉讼要求乙返还该块土地的房屋，乙出示了土地 使用证和房产证，法院中止诉讼后，丙向法院提起行政诉讼，要求法院撤销县政府和房管局为乙颁发的土地 使用证和房产证，法院审查后，撤销了这两个产权证；法院恢复了民事诉讼，在查清事实的基础上，将房屋判归丙所有。

案例三、李某诉吴某排除妨碍一案，一审二审均认为：李某“三证”齐全、合法，判决李某胜诉。吴某随后又以行政机关为李某发放的《建设工程规划许可证》违法为由，向一审法院提起行政诉讼，行政审判庭经审理后判决撤销了行政机关为李某发放的《建设工程规划许可证》。

上述三案中涉及的土地 使用证，房屋产权证、建设工程规划许可证，均是行政机关具体行政行为的表现形式，当民事诉讼中涉及到对这些行政行为的合法性审查时，就涉及到民事诉讼与行政诉讼的交叉问题，实践中，由于法官的认识不统一，导致对此问题的处理方式不尽相同，破坏了法律的统一性和司法的权威性。

2、行政诉讼中出现的与民事诉讼交叉现象

现代行政法的创设，是国家公权力在对民事主体的法律行为的干预下发展起来的，大量的行政行为是行政机关干预民事主体从事民事活动时而与民事主体产生行政法上的权利义务关系。因此，行政机关在作出涉及民事主体权利义务关系的行政行为时，必然涉及到对民事主体所为的民事行为的效力认定问题，若相对人不服，提起行政诉讼，法院在对行政机关认定的案件事实进行合法性审查时，也会涉及到对相对人所为的民事行为的效力认定，而对民事行为效力的认定则是民事诉讼所要解决的问题，这样就存在行政诉讼中对民事诉讼领域若干问题的审查，与事事诉讼产生交叉。司法实践中有这样一个案例，甲与乙是兄弟关系，其父拥有宅基地一块，其父死亡之后，弟兄二人对该块宅基地及该土地 上的房屋进行分家析产，并立了分单，但未办理土使用权变更登记，后甲在该宅基地上建房时，乙以甲所建房屋的土地 分家时归乙使用为由予以阻拦，与甲产生纠纷，甲申请某政府予以处理，某政府依据甲乙二人所立分单，将争执土地确权归乙使用，某甲不服，向法院提起行政诉讼，该法院行政庭审理后认为，甲与乙所立分单系民事法律行为，应由法院作为民事案件予以审理，遂以某政府超越职权为由判决撤销了某政府的处理决定。判决生效后，某乙申诉，该院审监庭复审后认为甲与乙所立分单虽然是民事法律行为，但土地产生权属纠纷后，依照《中华人民共和国土地管理法》的有关规定，土地产生权属纠纷应由政府予以处理，某政府依据兄弟二人所立分单作出处理决定并未超越职权，判决撤销了行政判决，维持了某政府作出的处理决定。司法实践中之所以存在认识上的不统一，是因为法律、法规对此没有作出相应的规定而造成的。因此，对此类问题进行深入的探讨和研究是非常必要的。

行政诉讼在对行政机关的行政行为所认定的事实进行合法性审查时，有时为了验证行政行为的合法性，有可能涉及到对行政相对人所为的民事行为的效力的认定问题，而该民事行为的效力行政机关在行政程序中没有必要涉及即可作出行政行为。因为行政诉讼对行政行为的合法性进行的是全面的排除式的审查，这是行政诉讼中与民事诉讼产生交叉的第二种现象。实践中有这样一个案例，甲村委会与乙签订果园承包合同一份，该合同约定甲村委会授权乙可以对果园内的果树进行更新、采伐，合同签订后，乙得知果园内的梨树可以冒充红木做家俱，乙持承包合同及该果园的林权证书，申请县林业部门为其办理了采伐许可证，乙将果园内的梨树砍伐，引起群众不满，新任村委班子研究后，向县法院提起行政诉讼，要求撤销林业局为乙颁发的采伐许可证，并要求县林业局陪偿其经济损失，其理由是乙与甲村委所签订的果园承包合同是村委的部分干部与乙恶意串通后签订的，林业局依据无效合同的约定为乙颁发采伐许可证是错误的，法院审理后认定甲村委与乙签订的承包合同确系恶意串通后签订的，属无效合同，判决撤销了林业局为乙颁发的采伐许可证。后乙向人民法院提起民事诉讼，要求法院依法确认合同的效力，法院审理后认为甲村委与乙签订的果园承包合同合法有效，判决双方继续履行合同。

三、审理中交叉问题的解决方法

    在审判实践中，民事诉讼和行政诉讼的交叉主要表现形式有二种，一是民事诉讼涉及到具体行政行为的合法性审查，二是行政诉讼中涉及到民事行为的效力认定，而具体行政行为与民事行为的载体均是作为证据而出现在诉讼之中，限于篇幅，笔者把这二种交叉问题在司法实践中的处理方式及解决方法放在一起论述。

司法实践中对此交叉问题有三种不同的处理方法： 一是出现交叉问题后，先中止诉讼，建议当事人对具体行政行为或民事行为提起诉讼，待有结果后再恢复诉讼，理由是：两大诉讼法都规定了法院审理民事案件或行政案件时，必须遵循以事实为依据，以法律为准绳的基本原则。同时规定，证据必须查证属实，才能作为定案依据。行政机关的具体行政行为作为民事诉讼证据之一，而民事法律行为作为行政诉讼的证据之一，在诉讼中当然应进行全面、客观的审查，否则不能作为定案依据，但是，由于法律规定对具体行政行为合法性审查的认定，是行政诉讼的任务，而对民事行为效力的认定是民事诉讼的任务，而行政诉讼与民事诉讼在诉讼主体、适用法律、任务和目的、举证责任等方面完全不同，不能相互替代，因而，在诉讼中当当事人提出异议或法官认为具体行政行为有不合法之处或民事行为的效力存在问题时，应当中止诉讼，建议当事人另行提起行政或民事诉讼，待有结果后再恢复原诉讼。

二是可以直接对具体行政行为的合法性或民事行为的效力作出认定。理由：民事诉讼中当事人请求司法保护的是基基于具体行政行为所产生的民事权利，民事诉讼必须审查当事人的请求是否符合国家的法律、法规，而具体行政行为本身不是法律、法规，当事人主张的权利或实施的行为违反了法律或社会公共利益，或侵害了其他民事主体的合法权益时，尽管其权益已被具体行政行为所确认，同时虽然具体行政行为具有公定力，拘束力，执行力的效力，但根据法治国家司法最终原则以及本着事实求是的原则，民事诉讼必然涉及到对具体是否合法的审查。从诉讼理论上讲，具体行政行为在民事诉讼中是诉讼证据民事诉讼审查其是否合法是为了确认当事人依此主张的民事权利是否合法，最终裁决也只涉及当事人主张的民事权利能否得到保护，而不涉及具体行政行为的合法性，而行政诉讼是对行政机关具体行政行为的合法性审查，通过对行政行为合法性的审查保护当事人的合法权益，而行政诉讼中涉及对民事行为效力的认定，表现在二个方面，一是行政机关基于对行政相对人的民事行为效力的认定而作出的具体行为，法院在审查时需要对该民事行为效力重新予以认定，二是法院在具体行政行为进行合法性审查时，需要对与行政行为有关连的民事行为的效力认定，这二种情况中法院对民事行为效力认定是不能回避的，因为这涉及到具体行政行为所依据的证据是否确凿或者具体行政行为所认定的事实是否充分的合法性审查。而对民事行为效力的认定恰恰是法院主管范围内的事情，且在行政诉讼中，民事行为所涉及到的当事人一般均参加诉讼，法院可以依据民事法律规范对民事行为的效力直接作出确认从而为法院审查具体行政行为的合法性扫清障碍。  

三是在诉讼中涉及到对具体行政行为的合法性审查或对民事行为的效力认定问题时，法官应首先审查行政机关作出的具体行为是否已超过了法律法规规定的救济期限，民事行为是否已超过诉讼时效，若不超过，可以告知当事人提起民事诉讼或行政诉讼，若当事人同意提起诉讼，应当先中止原诉讼，待相应的诉讼结果产生后再恢复原诉讼，若当事人明确表示，不再提起诉讼，法院在民事或行政诉讼中可以直接对具体行政行为的合法性或民事行为的效力作出认定，但在对具体行政行为的合法性审查或对民事行为的效力作出认定时，必须依据其所对应的实体法规规范作出判定，不能只审查其形式是否符合规范的要求。

笔者同意第三种作法，这是因为：

一、第一种作法虽然便于区分案件性质，以保证处理的准确，合法。缺点是中止民事诉讼或行政诉讼后，必然会出现两种情况，一是当事人既不起诉又不放弃权利，法院既不能动员又不能限期当事人起诉，从而使法院限于被动的两难境地；恢复审理无法对具体行政行为的合法或民事行为的效力作出确认，裁判因缺乏依据而不能作出，继续中止，案件久拖不决，有违“公正与效率”的世纪主题，案件因为久拖不决而影响法院的形象。

二、第二种作法虽然维护了法院的严肃性和权威性，有助于提高办案效率。但问题是：由于没有告知当事人若对具体行政行为的合法性或民事行为的效力有异议可以提起诉讼，法院判决后，当事人可能提起行政或民事诉讼，由于基于法官的专业性及知识的局限性，难免有审查不到之处，从而有可能出现民事审判认定有效，而行政审判予以撤销的现象。

三、第三种作法克服了上述二种作法的局限性，吸收了其操作的优点，即保证了办案效率，同时又保证了办案质量，是当事主义诉讼模式和职权主义诉讼模式的完美结合，同时又避免了因认识上的不统一出现民事诉讼认定有效，而行政诉讼予以撤销的现象。其理由如下：1、二大诉讼对当事人诉权的保护期限均有明确规定，因此在告知当事人权有权提起诉讼前必须对当事人是否具有明确规定，因此在告知当事人有权提起诉讼前必须对当事人是否具有诉权进行审查。2、明确告知当事人可以提起诉讼，是尊重当事人意思自由的体现，同时也是法定对当事人进行诉讼指导的必然要求，民事诉讼和行政诉讼两大证据规则均规定人民法院应当向当事人说明举证的要求及法律后果，促使当事人在合理期限内积极、全面、正确地完成举证，这一规定表明法院在当事人举证中承担释明权的义务。3、是法院重要职能的体现。无论是民事诉讼还是行政诉讼，都是在法院主持下进行，行政诉讼法赋予法院在行政诉讼中的司法审权具有撤销或者维持具体行政行为的效力，民事诉讼法赋予法院在民事诉讼中的司法审查权具有全面、客观地审查所有诉讼证据，确认其有效或无效的效力，可见，对作为民事诉讼证据具体行政行为的审查，或是对作为行政诉讼证据的民事行为的审查，是法律赋予法院的重要职能，只是诉讼程序不同，审查的方式、角度、结果的处理等不同而已。4、是法院公正司法的本质要求，法院代表国家行使审判权，享有处理社会各种民事权益及大部分行政争议的最终裁决权，独立、公正、权威是其本质要求，这就决定法院主持进行民事诉讼，必须平等对待和审查双方当事人所提出的证据，不因证据制作主体不同而有区别；同时，法院主持行政诉讼，必须对行政机关所认定的事实进行全面的审查，而不能仅仅以行政机关的具体行政行为所认定的事实为依据，唯此也才能体现法院行政诉讼和民事诉讼的独立、公正与权威。

值得注意的是，笔者设计的解决两大诉讼交叉问题的方法，还有待于立法上的支持。矛盾焦点体现在告知当事人对证据有异议，具备诉权的可以提起诉讼，而当事人明确表示不再另案提起诉讼，法院审查认定作出判决后，当事人另案提起诉讼是否应予立案的问题。笔者认为，在此情况下，应当对当事人起诉作出限制，因为在诉讼中当事人明确表示不再提起诉讼是其放弃诉权的意思表示，应当理解为是当事人的诉讼行为，法院依据当事人放弃诉讼的意思表示，依职权启动了对涉及其它诉讼领域的证据效力的审核认定，可以避免当事人滥用诉权，有利于司法的公正与统一。如果不限制当事人的诉权，法院的告知和当事人的意思表示已无实际意义，不能从根本上避免判决不统一的现象。综上，民事诉讼与行政诉讼的交叉问题是困扰法院的一个难题，正确处理好两大诉讼在受理与审理中的交叉问题，对于化解社会矛盾，避免当事人缠诉，提高诉讼效率，维护社会稳定起到积极的推动作用。

 

四、注释：

1、建设部的《城市生活垃圾管理办法》第十四条规定 p15

2、《中华人民共和国土地管理办法》第十六条规定  p10

五、参考文献：

1、《行政法与行政诉讼》作者：姜明安    出版社：北京大学出版社

2、《民法学》作者：王耀琪   出版社：法律出版社

3、《法律的运作行为》　作者：唐纳德 j.布莱克 著

民事诉讼篇8

论文摘要：共同诉讼是与一对一的原告和被告进行单独诉讼相对应的复数诉讼形式。在对某一 法律 关系的争议中，如果所争议的权利属于若干主体，就可能有若干个人同时处于原告的地位，如多个原告对同一财产主张共同共有。

一、共同诉讼的概念

共同诉讼是与一对一的原告和被告进行单独诉讼相对应的复数诉讼形式。在对某一法律关系的争议中，如果所争议的权利属于若干主体，就可能有若干个人同时处于原告的地位，如多个原告对同一财产主张共同共有。同样，被告一方，也可能有若干人处于被原告的地位，例如多个被告被原告称共同侵犯其名誉权。如果原告一方有二人或二人以上共同参与诉讼，称为积极的共同诉讼；如果被告一方有二人或二人以上共同参与诉讼，则称为消极的共同诉讼。共同原告一方，称为积极的共同诉讼人；共同被告一方，称为消极的共同诉讼 。如果原告和被告双方都是有二人或二人以上共同参与诉讼，则这种共同诉讼被称为“混合的共同诉讼”。无论哪种形式的共同诉讼，都是原告一方或被告一方或者原告、被告双方的人数在二人或二人以上的诉讼。

共同诉讼属于诉的主体倒闭，即当事人的合并。共同诉讼与诉的客体合并不同，诉的客体合并是一个原告向一个被告提出几个诉讼请求，由人民法院合并审理。共同诉讼与第三人参加诉讼，被告提出反诉等，也是有所不同的。

共同诉讼是我国民事诉讼法规定的一个重要诉讼制度。通过这个制度，人民法院可以一并彻底解决涉及多数当事人的纠纷，从而简化诉讼程序，节省人力、物力和财力，避免人民法院在同一案件或同类案件上作出相互冲突的裁判。

共同诉讼一般分为普通共同诉讼和必要共同诉讼两类。

二、普通共同诉讼

（一）普通共同诉讼的含义

普通共同诉讼是单独诉讼的合并形态。按照我国《民事诉讼法》第53条的规定，普通共同诉讼，是指当事人一方或双方为二人以上，其诉讼标的属于同一各类，人民法院认为可以合并审理，并经当事人同意而共同进行的诉讼。普通共同诉讼既然是两个以上同类的诉讼标的合并而引起的诉讼主体的的合并，共同诉讼人之间就不存在共同的权利和义务关系，其间往往是诉讼标的上的牵连。因此，普通共同诉讼是可分之诉，这类诉讼是合并审理还是分开审理，取决于当事人的同意和人民法院的决定。

（二）普通共同诉讼人的独立性和牵连性

单独诉讼是普通共同诉讼形成的前提。在共同诉讼中，由于诉讼标的具有共同或牵连关系，导致共同诉讼人诉讼行为的相互影响，这就会使单独诉讼形式下当事人的诉讼地位发生一些变化。在这种情况下，人民法院既要尊重当事人诉讼行为的独立性，又要利用共同诉讼制度实现诉讼 经济 ，避免裁判矛盾。为界定共同诉讼人在共同诉讼中的法律地位，就要对共同诉讼人的独立性和牵连性有明确的认识。

1、共同诉讼人的独立性

在普通共同诉讼人之间，由于没有共同的权利或义务关系，既可以作为共同诉讼合并审理，也可以作为各自独立的诉讼分别审理；即使合并审理，也要分别作出确认各自的民事权利、义务的判决。共同诉讼人的诉讼权利和义务与独立进行诉讼完全相同。所以，各共同诉讼人具有独立的诉讼地位。具体表现为如下几个方面：

其一，各共同诉讼人进行诉讼不受其他共同诉讼人的牵制，可以独自在诉讼中自认、撤诉、和解、上诉；其中一人自认的效力不及于其他共同诉讼人。

其二，共同诉讼人的对方当事人，对于各共同诉讼人可以采取不同的甚至对立的诉讼行为。如与一共同诉讼人和解，拒绝与另一共同诉讼人和解；承认一共同诉讼人的诉讼请求，而反驳另一共同诉讼人性质相同的诉讼请求。

其三，各共同诉讼人可以分别委托诉讼人。

其四，对各共同诉讼人是否具备适格要件，应分别审查，其中一人缺乏适格要件，只能对其中一人之诉不予受理，不影响其他共同诉讼人。

其五，法院在诉讼进行中发现合并辩论并不符合诉讼经济原则时，可以将诉讼分开。

其六，因共同诉讼人一人发生的诉讼中止、终结事由，不影响其他共同诉讼人继续诉讼。

2、普通共同诉讼人的牵连性

共同诉讼人之间应适用独立原则，如对此原则不加限制，势必导致共同诉讼人的诉讼行为互相孤立，共同诉讼追求的诉讼经济目标就难以实现。所以，独立原则的适用必须有个界限，这个界限是：共同诉讼人的独立性应以其具有牵连性的问题为前提。共同诉讼人有牵连性的问题表现在以下几个方面：

其一，共同诉讼人中一人提出的主张，如果对其他共同诉讼人有利，而其他共同诉讼人又不反对的，其效力及于其他人。这称为主张共通原则。

其二，共同诉讼中一人所提出的证据，可以作为对其他共同诉讼人所主张的事实进行认定的证据。换句话说，该证据可以作为共同诉讼人的共同证据。这称为证据共通原则。

其三，若共同诉讼人中一人所作抗辩足以否认对方主张的权利，那么对其他共同诉讼人与对方当事人的关系，应加以斟酌。

三、必要共同诉讼

（一）必要共同诉讼的含义和分类

按照《民事诉讼法》第53条的规定，必要共同诉讼是指当事人一方或者双方为二人以上，其诉讼标的是共同的诉讼。必要共同诉讼人具有共同的权利或义务，因而是不可分之诉，人民法院必须合并审理和判决。

但是，我国司法实践不仅把“诉讼标的共同”的诉讼作为必要共同诉讼，而且还把与诉讼标的有密切联系的诉讼也当做诉讼标的共同的诉讼处理。例如，一些基于同一事实引起的侵权诉讼，在某一共同侵权人未被的，人民法院往往以职权追加其参加诉讼。这也是值得研究的问题。

（二）必要共同诉讼人的牵连性和独立性

1、必要共同诉讼人的牵连性

对必要共同诉讼和普通共同诉讼作一番比较，不难发现必要共同诉讼人表现出更多的牵连性，这表现在必要共同诉讼人的一人行为只有有利于全体时才发生效力。

共同诉讼人中一人的行为是否有利于全体共同诉讼人，是在当事人实施行为之时从形式上进行判断，而不是在判决或当事人实施行为之后再作决定。共同诉讼人中有利于全体的一人或数人的行为一般有：

第一，共同原告人所作有利于全体的诉讼请求，陈述有利的事实，提出有利的证据，虽然其他共同原告未作此种行为，这些行为对全体发生效力。共同被告中一人争执原告的请求及其主张的事实，或提出抗辩或反证者，虽然其他共同被告未作出这些行为，其行为对其他被告发生效力。如果各共同诉讼人所陈述的有利事实相互间有矛盾或所举证据经调查互相矛盾的，法院则依自由心证进行判断。共同诉讼人一人所为不利行为，如诉讼上自认或不争执对方主张的事实、放弃诉讼请求，此行为对全体共同诉讼人不生效力。但不利益行为如果由全体共同诉讼人一致作出，则对全体发生效力。

第二，共同诉讼人一人遵守期间，则对全体发生效力。如上诉期间虽然各个共同诉讼人自判决送达之次日起各自 计算 ，但其中一人在上诉期间上诉，视为全体在上诉期间内上诉，其他共同诉讼人无论是否已逾上诉期间，都不必再提起上诉。

第三，共同诉讼人中一人，有中断或中止诉讼的原因发生时，其中断或中止对全体发生效力。

2、必要共同诉讼人地位的独立性

民事诉讼篇9

关键词：要件事实；主要事实；法律体系；释明权；民事诉讼

中图分类号： d923.1文献标志码： a 文章编号：16720539（2013）03003706

民事诉讼是关于民事审判程序的技术性规定，虽然注重的是使双方当事人获得充分的程序保障，但其最终目标却是令法官做出正确判决。正确的判决是建立在事实认定的科学性、法律适用的准确性以及事实和规范推理方法合逻辑性等基础之上的，在这些要素当中，事实的认定无疑是最重要的。法官要适用法律对案件做出最终判决，必须经过如下步骤：认定事实，寻找相关的法律规范，以整个法律秩序为准绳进行涵摄，宣布法律后果[1]。豪不夸张地说，事实的认定是实现民事诉讼目标的起点、前提和基础，是整个民事诉讼的核心和灵魂[2]。很难想象，在缺少案件事实的情况下裁判者能够做出最终判决。

根据相关标准，事实可以分为主要事实、间接事实和辅助事实。所谓主要事实，是指判断法律关系之发生、变更或消灭等效果所直接必要之事实；所谓间接事实，是指用以推认主要事实是否存在之事实；所谓辅助事实，是指用以证明证据之可信性之事实[3]。在审判中，这三种意义上的事实在各自的范围内发挥着作用，帮助法官弄清案件的真实情况，并在此基础上做出判决。可以说，在案件具体情况的确定方面，主要事实和其他两种事实的价值是同等的，主要事实不可能离开间接事实和辅助事实单独存在，而光靠间接事实和辅助事实也无法认清案情。之所以将主要事实单独拿出来讨论，是因为主要事实除了在案情认定上发挥作用外，还是民事诉讼其他制度的基础，具有独立价值。本文就此作一分析。

一、主要事实理论的价值和意义

（一）主要事实是辩论原则的基础

辩论原则在大陆法系理论中又被称作辩论主义，指将确定裁判基础事实所需资料提出以作为当事人权能及责任的原则[4]。民事诉讼涉及的事项属于私益纠纷，国家出于对当事人的尊重及自身负担的考虑，对于私人纠纷的处理理应由当事人自由决定，这正是辩论主义得以确立的根据。按照一般的理解，辩论主义包含三个方面的内容，即主张责任、自认以及证据的申请。主张责任要求作为法院判决基础的事实只能是当事人口头辩论过程中出现的事实，换言之，法院不能随意地变更当事人的主张。自认涉及的是双方当事人之间的关系，即一方对另一方所主张的事实予以承认或不反对。辩论主义要求法院对双方自认的事实必须予以认定，不得作出与当事人自认相反的认定。在证据的申请方面，辩论主义要求法院不得依职权调查证据，法院调查证据需要有当事人的申请。由于辩论主义使当事人在诉讼中居于主导地位，可以决定法院认定事实的范围，因此其又被称为“约束性辩论原则”。

可以看出，辩论主义的内容涉及最多的就是事实，在这些事实之中，最为重要的当属主要事实。因为在主张责任中，当事人承担的是提出主要事实的责任，拘束法院的也是主要事实。对于间接事实，即使当事人在辩论中没有提出，但只要通过其他方式显现于辩论中，法院就可以把它当作裁判的基础。反之，法院若将没有出现在辩论中的主要事实作为裁判的基础，就是对当事人构成了诉讼突袭，当事人据此可以请求撤销裁判。自认的对象也是主要事实，在此处只略作介绍，下文再加以详细论述。在证据的内容上，虽然只就法院调查证据的范围作了限制，但实质上此方面的内容还是为主要事实服务的。一般而言，当事人提出的证据基本上都是为了支持己方提出的主要事实，由于间接事实旨在推定主要事实是否存在，法官认定间接事实所依据的证据相对比较宽松，可以不受辩论主义的严格拘束。因此，当事人在辩论中提出的证据在很大程度上只对法院认定主要事实起到拘束作用。通过以上论述，我们知道辩论主义的内容是围绕主要事实展开的，不论是主张责任中的事实还是自认中的事实均是主要事实，证据方面的内容亦是为主要事实服务的，主要事实构成了辩论主义的基础。

（二）主要事实是自认的对象

如上所述，自认意味着一方当事人对另一方当事人所主张的事实予以承认或不反对。理论上倾向性认为，自认的客体应仅限于主要事实，而不应包括除此之外的间接事实和辅助事实。因为自认属于一种证明方式，且作为辩论主义的内容之一，其证明对象须受到辩论主义的约束。换句话说，辩论主义要求法院要受到当事人在辩论中提出的事实的拘束，对于当事人没有提出的事实，不能作为裁判的基础。相应的，当事人对于自己提出的事实要负证明责任，法院对该事实存在与否没有调查的义务，否则就动摇了其作为中立第三人的地位。当事人对于主要事实的证明有多种方式，自认只是其中一种，从这个角度来说，自认的对象只应限于主要事实。间接事实和辅助事实是判断主要事实的手段，处于与证据同等的地位，其存在与否、真实与否，应由法官依自由心证加以判断；相反，若承认对间接事实自认的拘束力，则有干涉法官自由心证之嫌[5]。

（三）主要事实是客观证明责任构建的前提

所谓客观证明责任，是指当事人在案件事实真伪不明时承担败诉风险的责任。之所以设立客观证明责任，主要是基于如下考虑：在表面上，是为了在案件事实真伪不明时，确定由哪一方承担不利裁判的后果；在较深入的层面上，实际上是在法官不得拒绝裁判的要求下为法官提供裁判方法；在更深入的层面上，是为法官规避错误裁判的风险提供出逃的路径[6]。很明显，这是一种为了法院在事实真伪不明时仍能够做出判决的技术性规定。所以，对于作为客观证明责任发挥作用的条件――真伪不明――中的事实，有严格的要求。

作为客观证明责任发挥作用的真伪不明的事实只能限于主要事实，而不能是间接事实或者辅助事实。按照学界通说，法院判断当事人是否负有提出证据的依据是实体上的法律规范，即主张权利发生的当事人需要就权利发生规范的要件事实提出证据，主张权利妨害的当事人只需就权利消灭或发生障碍等规范的要件事实提出证据。一般而言，要件事实与主要事实是等同的，所以只要确定了主要事实存在与否，法院就可以根据实体法律规范作出裁判。相反，间接事实和辅助事实就没有适用证明责任的余地。当然，并不是说间接事实不存在真伪不明的情形，而是法官在这个时候只需结合其他间接事实或综合考量辩论主义的趣旨就能认定主要事实存在与否。同时，若是对间接事实存在与否也按照证明责任作出假设，就可能会导致消极结果，即影响法官自由心证的发挥[7]。总之，间接事实的真伪不明会被主要事实的真伪不明所吸收，客观证明责任只就主要事实真伪不明时发生作用。从这方面看，主要事实的明确也是客观证明责任发挥作用的前提，意义重大。

二、我国主要事实立法理论及其研究现状

主要事实理论发挥作用的领域分别是“约束性辩论原则”、自认以及客观证明责任等，这三个制度贯穿于民事诉讼的始终，指导当事人和法院采取适当的诉讼行为。辩论原则是民事诉讼理论的基本原则，在民事诉讼的全过程均能产生影响，约束着法院和当事人的行为；证明责任不但在诉讼终结事实真伪不明时帮助法官做出裁判，还能在诉讼审理之初就以间接的方式影响当事人的抗辩和否认行为，因此被称作民事诉讼的脊梁。自认制度则非常好地实现了当事人的处分原则，民事诉讼因为有了自认制度才有了自身的特色。单从这些方面看，主要事实应当是每个国家民事诉讼理论的重中之重。

但是，我国民事诉讼不论在理论界还是在实务界，都未给予其足够的重视。现行民事诉讼法中没有就主要事实给出定义，理论上虽然就主要事实进行了划分，但也只是在辩论主义或直接证据的论述中顺带讨论的，这是非常不够的。之所以出现这种情况，笔者认为主要有两个方面的原因：第一，我国民事诉讼法虽然规定了辩论原则，但这种辩论原则并不是德日等大陆法系国家民事诉讼中的辩论原则，它没有规定法院审理案件的范围要受当事人主张的约束，也没有承认法院只能在当事人提出的证据基础上认定事实，只是在形式上赋予当事人一种空洞的“辩论权”，没有任何实质内容，理论上习惯称之为“非约束性辩论原则”。既然辩论原则只是一种形式上的规定，那么作为辩论原则基础的主要事实就不会出现，与之相关的研究也不会出现。第二，我国民事诉讼法建立起来的是属于职权主义诉讼模式，它与当事人主义诉讼模式最大的不同点是，法官主导诉讼，为了彻底地解决纠纷、发现真相，法官可以越过当事人的诉讼请求范围审理案件，可以以职权调查取证，确定案件事实，在这一系列行为中，法官完全控制了诉讼的进程，当事人的作用就是配合法官查清事实，做出判决。在这种模式下，法官根据自己的需要引进事实，主要事实和间接事实的区分在此处没有意义，这就直接导致了主要事实理论在我国研究的不足。

值得欣慰的是，近些年来理论界和司法实务界逐渐形成了共识，认为我国民事诉讼法中的辩论原则需要加以改造，以形成法院在诉讼中的中立地位，保障当事人在诉讼中的主导地位。“无论是从诉讼的政治民主性，还是从诉讼的技术科学性的角度来看，辩论原则都有必要加以改造，即借鉴辩论主义的精神实质，在现有辩论原则的内容中加入当事人辩论对法院和法官的制约关系。”[8]一旦确立了“约束性辩论原则”在民事诉讼中的地位，与之相关的自认制度和证明责任制度的内容都会随之制定和完善，因为它们有着共同的基础：主要事实理论。将“约束性辩论原则”取代“非约束性辩论原则”，开展对主要事实理论的研究就尤为迫切。

三、确定主要事实的标准

在主要事实理论中，主要事实的界定是关键。主要事实是辩论主义的基础，是客观证明责任的前提，但只有明白哪些是主要事实，这些命题才能继续下去，否则这些命题无异于空中楼阁。对于主要事实的界定，理论上有不同的学说。

（一）一致说

一致说认为，主要事实就是作为法规构成要件中的要件事实，即那些对权利的发生、变更或消灭具有直接作用的要件事实就是主要事实。例如，在侵权行为损害赔偿案件中，被告主张有正当的事由可以免除赔偿责任，那么这里的“正当事由”就被理解为主要事实，而作为主要事实之根据的具体事实则被定位为间接事实。对于这些间接事实，法院无需当事人的主张就可以直接予以认定。按照实体法上的规定，主要事实又可以作如下分类：一是可以支持当事人提出请求的主要事实，比如在请求移转买卖标的物的诉讼中，有关合同的成立、货款已经支付等事实。二是当事人提出请求时不能或缺的附随事实，最典型的当属附条件、附期限合同中与条件和期限有关的事实。三是妨碍诉讼请求提起的主要事实，例如抵消、时效期间已经届满等。原则上，请求原因事实与原告利益有关，应由原告主张并证明；抗辩事实与被告利益有关，应由被告负责主张并证明[9]。

然而，一致说却存在着无法克服的理论难题，即根据一致说做出的判决会对当事人造成突然袭击。仍以“正当事由”为例，在具体诉讼中，被告若以“正当事由”为自己抗辩，那么作为法规构成要件的“正当事由”就是主要事实，构成正当事由的具体事实，如紧急避险、正当防卫等就成为了间接事实，对于间接事实，法官可以自由认定。这时，可能出现的情况是，在双方当事人对被告是否有存在正当防卫还存在争议时，法院也可以通过证据调查获得的“被告存在紧急避险”之事实做出判决。显然，这样的判决对当事人造成了突然袭击。为了克服一致说的缺点，与之相对立的区别说被提了出来。

（二）区别说

区别说，顾名思义，就是将主要事实和要件事实加以区分的学说。此观点认为，将要件事实作为识别主要事实的标准，对于具体案件而言，能否充分地发挥着决定辩论主义适用基准之作用，恐怕是不无疑问的。因为在这种情形下，需要确定应当将何种抽象程度的事实作为主要事实，但一致说对此却无能为力。就原本意义而言，主要事实应当是事实认定的目标，因此在确定主要事实之抽象度时，必须满足“促使此后的审理能顺畅、迅速地进行”、“双方当事人穷尽攻击防御手段”、“法院实现充实审理”等各项要求。而且，在决定主要事实的抽象度之际，还应当考虑到在辩论主义固有的如下原则下来满足这些要求，即赋予当事人从事实方面限定审理范围之权能。基于这种认识，主要事实应当是达到能满足以下这两点要求之程度的具体事实：第一，能够使法院在推进事实审理基础上，成为程序明确目标，不让程序产生混乱；第二，使对方当事人能够充分展开防御活动，进而使其无突然袭击之虞。

相反，若将过于具体程度的事实作为主要事实，那么也会使审理内容过于繁杂、证明过于困难，进而导致裁判长期化等；而且，使当事人主张的事实与法院获得心证的事实多少存在不一致也成为理所当然的事情。因此，如果从过于具体的层面来把握主要事实，不但对事实的认定是不可能的，进而有可能违反立法之目的。所以应当在考虑“作为该法条的立法目的以及当事人攻击防御目标是否明确”、“从应认定事实范围使审理获得整理及促进等视角来看是否明确”等因素的基础上，根据具体案件类型归纳性地予以确定。[4]310若对应于主要事实与间接事实这种区分，那么可以归纳性地认为需要当事人主张的事实就是主要事实，而除此之外的事实则是间接事实。由于现代民事诉讼法是以法规为出发点并具有逻辑性构造的事物，因此在未顾及此点前提下来对主要事实作出定义的观点不免让人感到有些疑虑。况且，区别说的标准太过繁杂，法官在判决中也很难反映出自己的心证过程，所以没有成为通说。

总之，界定主要事实的两种学说都有各自的不足，缺少令人完全采用的充分理由。在这种情况下，人们一般倾向于选择简单且易于适用的学说，事实上，实务界也是这么做的。在日本，一致说仍然占据通说的地位，理论界和实务界一般都将实体法规的要件事实作为主要事实，并以此为基础展开诉讼。只不过会在具体运用中做出变通，比如对辩论主义的适用范围进行调整，主张将主要事实与间接事实的区别作为辩论主义适用之基准，在适用这一大致标准的基础上对于某些重要的间接事实也适用辩论主义；反之，对于某些主要事实，如果该事实对于诉讼而言是不重要的事实，那么就不适用辩论主义[10]。

四、以要件事实为主要事实的条件

主要事实的确定以要件事实理论为基础，同时需要与实际情况想结合，让没有法律常识的人来界定主要事实基本不可能。虽然诉讼基本理论具有相通性，但是理论的发展也要受本国环境的影响，包括政治环境、法治环境以及经济环境等。德国和日本虽然同为大陆法系国家，但是具体的政治、经济及法治环境仍存有非常大的差异，在这种情形下，两国都以要件事实理论为基础来认定主要事实，这主要依据以下几个方面的原因。

（一）共同原因：有完善的实体法律体系

作为大陆法系国家的代表，德国和日本两个国家的实体法都比较发达。德国民法典于1896年颁布，随后便在欧洲与《拿破仑法典》形成了分庭抗礼的局面，如果说法国民法典以简单明了为众人所知的话，那么德国民法典便以其用语精确缜密而闻名于世，从这个方面就可以看出德国民法典的完善程度。德国民法典在编排体例上分为总则篇、债权篇、物权篇、亲属篇和继承篇，在此之外还有大量彻底化的抽象规范对法典内容进行了充实。可以说，当时的民法典对生活中可能出现的情况都有涉及，这是其他国家民法典无法超越的地方。日本是一个善于吸收他国经验的国家，在民法典的制定上也不例外。日本在制定民法典时，大量地借鉴了法国和德国的经验，并最终为日本的经济发展奠定了深厚的法律基础。但是，日本民法典是开创式地向德国民法典学习，却没有显露出很强的抄袭痕迹，并且根据本国的实际情况形成了自己的一整套法律理论，获得了很高的国际评价[11]。以法德民法典为蓝图，并结合本国实际制定的日本民法典，注定了它有着完善的体系，在权利保护上发挥着重要的作用。

在完善的实体法律体系中，每一个民事实体法律关系都能在法条中找到与之相对应的实体法律规范，罗森贝克将这些规范分为两类，一类是权利发生规范，一类是对立规范，对立规范又可以细分为权利妨碍规范、权利消灭规范和权利制约规范。对于每一种规范，法律都规定了详细的要件事实，当事人向法院进行权利主张时，必须就相关的要件事实负证明责任。在民事诉讼中，这些实体法律规范就是界定主要事实的基础，法律规范中的要件事实等同于主要事实。由于德日两国有非常完善的实体法体系，法院和当事人就能够非常容易地确定案件的主要事实，并以此为前提开始诉讼。相反，若一国的民事实体法律体系不完善，以要件事实来识别主要事实就变得不可能，甚至有点荒诞。

（二）律师强制制度

在确定将要件事实作为民事诉讼主要事实的界定基准后，接下来的问题就是要件事实的准确识别了。根据要件事实的概念，可以看出其实质就是实体规范，如果说实体规范是毛，那么要件事实则是皮，两者是内涵和载体的关系。因为从形式逻辑上看，实体规范由三个要素构成，即主项、谓项和模态词，主项就是构成要件，为谓项设定了条件；谓项就是法律效果，主要作用是描述主项引起的效果；模态词的存在可以将主项和谓项很好地连接起来。由此可知，要件事实是实体规范的主项，两者毛和皮的关系可见一斑。在民事诉讼中，当事人主张的事实因符合要件事实而具有法律意义，只有正确地选择该实体规范，才能明确获知要件事实和主要事实的内容[2]。可以说，实体规范的要件事实识别只能由专门的法律专家进行，要让那些不懂法律的当事者按照法律要件构成自身的问题，并据此提出恰当资料来要求法院予以解决，其困难程度可想而知。尤其在德国，其法律用语充满着拉丁文的表达方式，常被称为“法律家德语”，故而其使用的概念和用语十分晦涩难懂。显而易见，这部法典的语言没有迎合市井小民而是法律家偏好的法律用语[12]。在这种法律制度下，让普通的市民根据要件事实向法院提出主要事实，根本不可能。

不过，德国的律师强制制度很好地弥补了这个难题。也就是说，在德国打官司，必须得请律师，不过，小额民商事案件除外。得到律师许可的前提是在德国完成成为完全法律工作者的法学教育，在此过程中，要通过两次国家考试才能获得法律审判员的资格。德国的执业律师并不需要有德国国籍，但需要具备德国法官的资格。这就保证了律师精通包括实体法和诉讼法在内的各种法律法规，且有能力调查有关法的资料。更重要的是，律师不仅是拥有作为知识的关于各种法律的信息，而且养成了从法律角度进行思考的能力，通过这样的能力，律师能够把眼前的具体案件与实体法程序法规范恰当地联系起来。当然，律师所具有的这种法律专家的能力是受到同样训练的法官也能够理解的[13]。在律师强制制度下，熟悉法律的律师可以帮助当事人正确识别实体规范中的要件事实，并在此基础上提出主要事实，解决当事人法律知识薄弱问题。

（三）法官释明权的发展

与德国不同，日本并没有采取民事诉讼案件律师强制制度。日本的民法典主要是借鉴德国民法典而制定的，虽然是开创性的借鉴，但是德国民法典中的要件事实规范在日本民法典中必定有所体现。即使这些条文没有德国民法典那样晦涩难懂，要让普通的民众充分地理解却也非常困难。那么日本是如何解决当事人法律知识薄弱而无法准确识别要件事实问题的呢？这里需要提到的就是法官释明权制度。

“释明”这一词语原产于德国，被日本学者引进，具有使不明确的事项通过说明予以明确的意思。可以说，释明权是大陆法系民事诉讼理论独有的概念，英美法系中根本找不到释明权概念，也没有与之相对应的概念。这主要是因为英美法系的法官更注重当事人之间的平等对抗，而大陆法系的法官更注重案件真实的揭示。释明权主要有以下几个方面的内容：（1）当事人的声明和陈述不明确时，使不明确的事项加以明确；（2）当事人的声明和陈述不充分时，使当事人的声明和陈述变得充分；（3）当事人的声明和陈述不适当时，法院促使当事人作适当的声明和陈述；（4）促使当事人提出证据[14]。在法官行使完释明权之后，当事人基本上就能提出全部的主要事实了。释明权在日本获得了比较好的发展，法官在诉讼进行中应当行使释明权已经成为理论界与实务界的共识。在这种环境中，即使没有熟悉法律的律师帮助当事人，当事人也能够在法官的提示下找出应适用的实体法律规范，这样，主要事实问题就能迎刃而解。

五、国外做法对我国的立法启示

主要事实的界定这个问题本身并没有多大的困难，困难的是主要事实的适用问题。主要事实的识别是在辩论主义的讨论过程中被正式提出来的，从其被提出的那一刻起，就注定了它无法独立存在，只能与相关的理论如辩论主义、客观证明责任理论等相结合才能显示出自己的价值，这也是主要事实理论的独特之处。这也给主要事实的界定带来了难题，因为界定主要事实的目的就是为辩论主义及其他民事诉讼制度服务的，如果达不到这个目的，就意味着主要事实概念没有存在的价值了。德日两国在主要事实界定上不约而同地以民事实体规范的要件事实为民事诉讼中的主要事实，在其适用上以律师强制制度和法官释明权作为保障，既减轻了主要事实的识别难度，又扩大了其适用范围，这种注重实际效果的做法非常值得我们学习。

中国的民事实体法律体系虽然没有德日等大陆法系国家发达，但是在依法治国思想的指导下，立法工作循序渐进的展开，也取得了很大的成就。尤其是在《物权法》颁布之后，国内已经形成了一个以《民法通则》、《物权法》、《合同法》以及《婚姻家庭法》为基础的，较为完善的民事实体法律体系。同时，我国的司法改革也在有序地进行，当事人在诉讼中逐渐占据了主导地位。在这种背景下，以要件事实作为当事人诉讼主张的基础已经成为了专家学者的共识，许多法院也开始以要件事实作为确定当事人证明责任的基础，并已经取得了非常好的效果。但我们也要正视中国的国情，即国民的法律素养普遍不高，律师业不发达，要在这种情形中推广要件事实论，效果不会特别理想。这时，我们可以借鉴德国或日本的做法，要么发展律师业，要么增加法官在诉讼中的作用。要发展律师业，光靠增加律师人数是不行的，国家还必须增加激励机制，促使东中西部律师人数均衡发展，同时还要颁布相关规定规范律师行业的发展，这是个耗时耗力的工作。相较于发展律师业，增加法官在诉讼中的作用相对简单。我国民事诉讼制度继承于前苏联，采职权主义诉讼模式，虽然几经改革，法官影响诉讼进程的情形仍然无法改变。学界对此一直持批评态度，认为法官过度干涉诉讼会侵害当事人的辩论权和处分权，违反程序公正。我们不妨以此为契机，在诉讼体制改革中引入“释明权”制度，适当保留法官的诉讼介入权，以保证事实要件理论能得到更好的应用。

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民事诉讼篇10

（一）立法上的缺陷刑事附带民事诉讼的执行根据是民事诉讼法中的执行篇。然而，我国现阶段民事诉讼法中关于执行方面的法条数量又很少，纵观整个执行篇，也才是33条，从中可以看出，我国关于执行方面的规定是及其匮乏的。这就导致在实务界中，执行法官在执行判决时没有一部完整的法律可遵循，导致大量程序无法操作，或者操作随意进行。而且刑事附带民事诉讼过分依赖于刑事案件的判决结果，实践中“先刑后民”的处理方式更使得被害人处境雪上加霜。附带民事诉讼本身具有兼刑法、民法、刑事诉讼、民事诉讼为一体的特殊性，所以，无可避免现行法律上的冲突。

（二）法律意识薄弱是执行难的“观念障碍”法律意识薄弱，主要针对当事人而言的，具体体现在两方面：第一，对于申请人而言，往往没有意识到将来面对执行的风险，在提出赔偿请求后并没有积极主动去调查被告人的财产状况及财产来源，当进入到执行程序后，以为通过法院的“强制执行”就可以拿到赔偿，可是现实却让人傻眼，由于执行人员基于案件繁多，并没有精力及时调查被执行人的财产状况，这就为被执行人“主观执行不能”提供了转移财产的良机，最终导致执行无法进行。当自己的权益得不到实现的时候，往往就会把责任归咎于法院的执行不力，而忽略了自己应对自己的行为承担最起码的责任。第二，而对于被申请人而言，法律意识更是薄弱。在司法实践中，被申请人往往有着极大的抵触心理，自己不但不主动履行，在强制执行程序开始后反而会千方百计转移财产。

（三）检察机关的执法监督乏力刑事附带民事诉讼的执行难问题还有一个很大的因素就是缺乏对执行机关具体的监督立法。虽然我国《刑事诉讼法》和《检察院刑诉规则》都有对执行问题的相关规定，但是从当前司法实践来看，确实存在相关的问题，如：检察院在法院刑事附带民事执行中，并没有具体的负责部门，也没有明确的监督方式，这些情形的存在使得检察机关未充分发挥其应有的功能。而执行分权理念的深入可以达到一定的相互制衡作用，执行分权有效避免执行案件各个环节都由一个执行合议庭或者一名执行员负责，由于缺乏监督而滋生腐败和效率低下的现象，并且有利于减少执行人员在执行过程中的随意性。

二、刑事附带民事执行难的凯时k66会员登录的解决方案

（一）进一步完善立法纵观我国整个法律体系，不难发现，我国关于关于执行方面的法律是及其有限的，法条与法条之间的逻辑结构也不是很清晰，所以，当务之急，是尽快出台一部强制执行法，这也是学界、实务界长久的呼声。目前我国的刑事附带民事诉讼的执行是以民事诉讼执行为依据，但在理论上，执行与审判毕竟是两个完全不同的、独立的概念，所以，我们要像世界上大多数国家一样，拥有一部单独的民事执行法。这对解决我国执行难问题窘境会有很大的改善。日本为了尽可能实现民事执行法的现代化，于1979年制定了新的民事执行法。我国也应该借鉴他国的立法经验，制定一部独立的具有可操作性的民事强制执行法。近年来，最高人民法院也意识到指定单行强制执行法的必要性和紧迫性，最高人民法院执行办一直将执行立法作为一项重要工作和孜孜以求的目标。

（二）社会主义法治理念的深入贯彻法律意识薄弱的问题需要社会主义法治理念的深入贯彻，社会主义法治理念是我国社会主义理论体系的重要组成部分。党的十八届四中全会明确提出了深入推进依法治国的决定，这是法治进程重要的新篇章，也是加强民众普法的新篇章，只有不断加强法制教育，让老百姓学法，懂法、守法，增强用法律武器维护自己权益的社会意识，这样才能减少他人的不法侵害，保护自己合法权益。刑事附带民事诉讼的执行难问题上，更需要社会主义法治理念普及，人民大众的法治理念存在了，在执行的时候也就没有了抵触心理，进而使得执行顺利进行，甚至不需要执行即可自觉履行。

（三）建立社会财产登记和公示体系笔者认为建立社会财产登记体系和公示体系对于解决执行难问题有极其重要的意义，这一点可以借鉴德国的两项制度。即“代宣誓制度”和“债务人名簿制度”。所谓“代宣誓”，是指当债务人面对执行需要，但是自己无力清偿或者自己所有财产不足以清偿全部财产的情况下，债权人可以请求法官，要求债务人如实申报自己的财产的一项法律制度。“债务人名簿制度”，是指在一定辖区内，每一个执行法院里都有一份“黑名单”，该“黑名单”上记载着债务人承诺过的“代宣誓”证言。这些“代宣誓“证言在一定范围内是公开的，相关的利害关系人可以申请查询，该项措施的推行，将会对债务人的社会诚信问题带来一定的影响，使其在社会生活中和经济往来中受到一定的限制，甚至是经济损失。

（四）以国家补偿制度弥补绝对执行难问题执行难的成因错综复杂需要对症下药。结合“不能执行”的“执行难”的特性，通过社会保障体系的完善，附加投保第三者责任保险等手段来拓宽申请人执行难的救济途径。针对“客观不能执行”的问题，实行对被执行人“执行豁免”。而国家补偿制度在世界上许多国家也已经建立起来，并且取得一定的成效，我国可以借鉴这一制度。我国著名教授陈仓，薛宏认为，刑事被害人国家救助制度的确立，不是国家的义务和负担，而是国家的职责而已。笔者认为，由于刑事附带民事诉讼被执行主体的特殊性，如果光依靠国家法律的强制性来予以保障执行的话，十分有限，问题的解决需要多方面的投入参与，如借助社会保障机制，实行国家补偿制度，但是，关于补偿的资金来源和具体的运用尚需要进一步的研究规制。

三、结语