民事法律关系论文十篇-ag尊龙app

民事法律关系论文篇1

[提要]：危险源不当存在危及人身和财产损害的情形，因责任构成（义务要求）和因果关系多重性而纷繁复杂。困扰司法实务的一个突出难题就是归责。损害赔偿归责原则是侵权归责、违约归责和其他损害赔偿归责的集合和抽象的表现形式。在损害赔偿归责原则的体系中，过错是归责的前提，而责任是归责的结果。归责是一个具体化的过程，其核心要素就是依据何种原则标准来解决行为主体（责任主体）对损害后果承担何种责任的问题。这个评判标准就是意义上的价值评判因素。我们考虑责任主体对损害后果是否承担法律责任的因素是一个密不可分的综合体，即责任构成要件。这个综合体包括主观因素（过错因素）、客观因素、损害事实因素和因果关系因素。主观要素就是责任主体的过错因素。客观要素即是引发损害结果发生的行为或事件。行为可以是作为，也可以是不作为，而事件既可以是事件，也可以是人的行为引起的自然事件。对客观因素的评价要求是必须有危险的现实存在或可能存在。比如在公共场所挖坑或埋设地下设施，对可能危及周围人身及财产安全的危险因素要有预测并以适当方式加以排除的义务，这就是基于危险源的现实存在。损害事实因素要求：无论是违约损害、侵权损害和其他方式的损害，都必须有具体的损害事实的发生，这是归责的源头和起点。最后是因果关系因素，危险源不当存在这个条件是引起损害结果发生的适当条件，而并非必然条件，由于因果关系的多重性，因此考察危险不当存在的责任归制的视角只能是从高度盖然出发。对危险源不当存在肇事的，对于民事审判实务具有极为重要的意义，它的核心要求在于：以责任主体对危险源存在应当履行的与之相对应的排除危险义务为对价，以过错为前提，以过错推定、无过错责任为补充，兼顾公平正义，形成一个完整的法律责任归责体系。关键词：危险源不当存在责任归制一、危险源不当存在的基本内涵危险源不当存在的基本概念及性质认定。危险源不当存在的提法在学理界一直备受争议，如果我们从提法本身来考察，至少包含如下二层含义：一是引发损害结果的法律事实始终处于一种危险状态，是一种不能完全排除的现实存在或可能存在；二是这种危险存在具备不正当性。所谓不正当性，并非指它不应当存在，而是指它的存在可能因某些因素的缺失或违背法定或约定义务，使某种损害后果发生具有不确定性。《民法通则》第一百二十五条之规定：“在公共场所、道旁或者通道上挖坑、修缮、安装地下设施等，没有设置明显标志和采取安全措施造成他人损害的，施工人应当承担民事责任。”从该法条规定来理解，行为人在公共场所开挖、修缮、安装地下设施时，本身就为现实制造一种危险源，如果施工人设置明显标志和采取安全措施，就可能排除因此造成的损害后果的发生，否则，这种危险源的客观存在很可能造成他人损害。当然并不是指行为人只要设置明显标志和采取安全措施，由此引发的损害结果就不会发生，而是从危险源存在危险性程度上避免或大大减少危险肇事结果发生的几率。因此我们考察危险源不当存在不能采用纯粹的因果关系说，而应当把高度盖然的因果关系作为法律责任归责的基本前提。因此，危险源不当存在是指引发损害后果的事实（行为和事件），因某些因素的缺失或不符合对同一注意义务的要求（法定或约定义务），使危险潜在存在或实际存在。危险源不当存在的类型划分及其意义。既然危险源不当存在是指潜在的可能存在或现实存在，高度盖然性的因果关系只是作为损害后果发生的条件，因而不同的危险源引发的危险性程度肯定有所不同，因而从注意义务要求的程度也各有不同，对确立责任主体应当承担的责任和归责标准均有相当程度的。1、按危险源存在状态可以分为自然存在和人为存在。自然存在是指损害结果的发生是不以人们的意志因素而转移的状态。比如地震、海啸等等。人为存在是指因人为因素引起或因人为因素参与而引发危险结果的发生。从引起损害结果发生的法律事实角度出发，包括二个因素即行为和事件。用下列程式表示：行为：以人们的意志因素为转移危险源肇事因果发生——基于一定的法律事实自然事件：不以人的意志因素为转移事件人的行为引起的自然事件：人的行为作为自然事件发生的因素成分这种划分的现实意义在于：确立主体是否应当对危险源不当存在所引发的后果承担责任。人的行为引起的损害后果在现实生活中随处可见，如施工人在公共场所挖坑未设安全标志和采取安全避险措施致行人坠坑伤亡或车辆损毁，这种情况下，施工人就要对因未注意安全义务的要求产生的人身、财产损害结果负法律责任。自然事件作为危险源存在形态，是不以人类的意志为转移的自然因素，如地震引起的房屋倒塌、海啸冲毁楼房造成人员伤亡或财产重大损失，这种情况无法追究谁的法律责任。对于因人的行为引起的自然事件，因有人的因素介入，因此在实务中要严格掌握人为因素的“度”，比如：因某工程公司在山坡上大量取土导致植被被破坏，因大雨冲刷导致山体滑坡，造成某村庄被掩埋，这种情况下，因危险结果是在自然因素和人为因素的共同作用下发生的，如果取土施工人事先注意到这种山体滑坡潜在危险源的存在，及时采取排险措施，则山体滑坡的自然事件很可能不会发生，或即使发生了，在事前已经注意到而采取撤离措施，就会最大限度地减少损害结果的发生，因此这种情况下，对取土施工人还是要“按责论价”的。2、按人为因素在时序性和空间上的参与度可分为既有存在和人为临时改变存在。这种划分标准纯粹从人的因素为切入点。它的意义在于：确立义务人应当对危险源肇事结果履行何种注意义务以及承担法律责任的尺度。司法实务中，在个案的处理上对把握过错大小并界定法律归责原则的适用十分重要。3、按对危险性应当履行的注意义务程度分为普遍注意义务和严格责任义务。这种划分的实践意义在于：根据对危险源不当存在应当履行注意义务的不同程度，从而以与处理自己事务为同一注意义务的角度出发，确立对行为人是执行普遍注意义务要求还是严格责任义务要求。司法实践中，执行普遍注意义务的场合相对广泛，它要求一般社会人员均应该且都能够注意的义务。如行人通过马路时都应该按照法规的要求注意安全事项，但作为执行严格义务要求常常带有专业业务和技术性规范要求，非常人所能尽到的排除义务。如楼体爆炸时，施工人应当对自己专业规范的要求履行严格责任义务，这是法律和专业规范对其执行严格责任的强制性要求：排除危险隐患，疏散人群等等。二、危险源不当存在肇事的实践考证1、自然状态下危险源肇事的考证自然因素常常引发许多灾难性的后果，比如：地震、海啸造成人员伤亡和财产巨大损失，对于这种严重后果，撇开了人为因素，在自然界中长期为人们直接感知和认识的自然存在，是无法上升到法律角度去考察责任和义务。再如我们不能为排除有人可能坠河身亡而要求把长江岸边全部设置安全防护网，也就是说不能超脱自然为义务而设立义务。2、人为因素介入下危险源肇事的考证（1）公共场所危险源肇事的排除义务。这种肇事例证在现实生活和司法实践中极为普遍存在，基于对公共安全的考量，行为人应当履行与自身义务相对应的注意义务。如在公共场所安装地下设施应当设置明显的警示标志或采取安全保障措施，才是免责的适当条件。“设置明显标志”和“采取安全保护措施”是法律上对施工人排除危险的基本要求，而不是免责的必然条件。（2）对既有状态人为改变的永久危险源的排除义务。既有状态包括以自然状态形式已长期存在和人为因素改变后已为人们所熟悉的状态存在。如在某著名景点为美化环境而修筑护坡，因未设置警示标志或安装护栏，致游人自人工改造后的护堤陡坡坠河身亡。在这个案例中，我们至少要解决以下几个问题。首先，作为著名的旅游景点，其管理者为了更好地美化环境，最大限度地发挥其效能，人为地对原有自然堤坡进行改造，本身并无过错，但作为一种客观状态被改变后，社会和公众还会自然不自然习惯于原有状态，而对改变后的场所状态的安全性要求则明显缺乏心理的预测，这种情况下，由于人为要素的介入，法律则自然不自然地为该行为设置了义务，即为了游人和社会公众的安全，旅游景点管理者就必须对因护堤改变可能引发的潜在危险作出排除。其次，这种排除义务还必须合乎规范要求，不是要求社会和公众适应环境，而是环境必须合乎社会公众的安全需要而存在。最后，这种安全防护措施还必须是长期的，而不是暂时的简单地存在。这种长期存在要求行为人必须以长期排除危险源的主、客观条件为安全要件，即保持长期无过失的主观心理状态，适时预测并注意危险源的存在，在客观上对已发现的危险源的存在采取必要的排除措施，确保改变后的危险源永久性的排除。

（3）对既有状态人为改变临时危险源的排除义务。如某一高速公路横穿一通往学校的道路，由于路基积土开挖边沟，截断了通往学校的路道，因是临时施工，未设置安全保护措施，周末一住校学生回家路过此处，因不了解这里原有道路被挖的情况，结果跌入沟内严重损伤。这种情况下，道路的施工者应当对此损害结果承担相应的责任。司法实践中，人为改变既有状态后，对危险源的排除义务在时空间上是条件性的，因此，不能认为只要有人为因素的参与，就会引起民事法律关系的产生或引起损害结果的发生。还用上例来说明，如果高速公路为了积土垫路基，在两侧开挖边沟，以致长期形成河流，你总不能因此为防止有人溺水而要求施工人永远履行安全保护义务。关于对危险源肇事的排除义务，实践中主要是基于二个方面产生。一是法定义务；二是约定义务。对法定义务的来源主要有三个方面：第一，来自于法律的直接规定。如对未成年人的监护义务，如果因未履行监护职责导致未成年人因接触危险源受到损害，监护人要承担相应的法律责任。如某一未成年人爬上某公司的围墙触摸变压器被严重电伤。第二，是来自于业务上或职务上的要求。如安装地下管道应负预防危险的作为义务。游泳教练员对学员应负安全救护义务等等。第三，是来自于先行为的义务。如某一成年人将未成年人带到山上打猎，成年人对未成年人就产生了排除危险义务，如防止未成年人坠山、防止其它凶猛动物的侵袭等等。对于约定义务，由于事前行为人之间基于某种合约已对危险源可能肇事的情形作了规定，一般情况下应当以遵守约定为原则。三、危险源不当存在肇事的要件和归责构成要件任何损害赔偿必须从两个核心要素去考量，一是责任，二是归责。责任反映的是行为（包括事件）在结果上的状态，而归责则是对责任进行法律和价值综合评判的过程状态。“如果将行为的损害事实作为起点，将责任作为终点，那么归责就是连接这两个点的过程”。危险源肇事作为引起民事法律关系的法律事实因素，必须从对危险源管理和控制负有义务的角度来具体的责任构成，如果撇开这一具体义务形态，则只是客观归责和结果归责。首先，主观要件。即危险源的所有人、管理人或实施人主观上存在对以与处理自己事务为同一注意义务的违背。损害赔偿责任在主观上以过错为标准，而过错形态包括故意和过失。对于故意则是行为人预见自己行为产生的结果（可能或必然产生），且希望并放任结果发生的主观心理。而我们危险源肇事的视角主要是从过失的心理状态出发，即义务人对自己应当注意义务的违反。从应当注意义务的要求程度上，我们又可将其划分为普遍人注意义务、善良管理人的注意义务（层次要求最高）和与处理自己事务为同一注意义务。从立法和相关司法解释透析，对危险源肇事损害责任在主观上的要求是以与处理自己义务为同一注意为标准，也就是把危险源肇事法律责任与义务人在上、法律上、专业业务上属于自己利益范围内事务进行链接，如果义务人主观上已尽到自己处理事务应尽的注意义务则认定为无过失，否则是有过失。其次，客观要件。必须有危险源不当存在的现实性或可能性。从主观到客观是一个推进的过程，责任构成必须有主、客观相对应的要件。如某工厂将正在使用中的高压线路变压器置于一废弃的车间内，离地面只有2、3米高，虽然周围都有围墙，但由于年久失修，围墙有破口，一日，一男孩玩耍误入其中，用手触摸变压器被严重灼伤。从这个案例来看，主观上，该工厂在对高度危险源变压器的管理上有过失（从义务人的角度），而从客观存在状态上分析，正是由于变压器的客观存在，使这种危险性变成了现实性和可能性。再次，损害事实。损害事实是损害赔偿责任的必要构成要件，它的核心要素是权利遭到实际的损害和因此造成的人身和财产损害的结果，两者必须统一于一体。损害事实一般有以下几种方式：（1）单一受害主体的单一权利的损害。如某甲晚上散步跌入某施工单位在公共道上因施工挖掘的水塘，造成肢体骨折。（2）单一受害主体多项权利的多重损害。如某乙骑摩托车给某客户送酒饮，某丁为维护刚修筑的路面将石头放置道上，因天黑未及时发现避让，造成乙头部摔成重伤，酒饮被撞坏。（3）多个受害主体权利的多重损害。如某危险源肇事直接造成某丁的劳动能力丧失，致使其被扶养人的生活遭受损害。最后，因果关系的存在。从逻辑学上来分析，因果关系的分类很宽泛，包括直接因果关系和间接因果关系，偶然因果关系和必然因果关系等，从原因和结果的对应关系上分析，可能产生一因多果、多因一果、多因多果的状态。我们从法律角度上来考察危险源肇事的因果关系，要以责任构成为要件。因为法律责任的主体是行为人（义务人），而不是其他的或超人的现象。地震同样可以造成人员和财产的巨大损失，但因为它撇开了具体人的存在因素，就无所谓法律责任，因此，危险源肇事法律责任中的因果关系是适当的、高度盖然性的因果关系。如甲、乙、丙、丁几个村民在靠近公共道路旁边挖土垫宅基，因夏季雨水的积沉，致一5岁的小孩跌入溺水身亡。在这个案例中，甲、乙、丙、丁在公共场所为自身经济利益挖塘后，应当对可能造成的小孩淹死的结果有防范意识，我们讲这个挖塘行为与小男孩溺死之间的因果关系只是一种条件，小孩的监护人未尽监护职责则是死亡的另一主要原因，因而小男孩死亡的结果则是多种原因条件的集合。归责原则归责的核心就是谁对损害后果负责任时应采用的标准和依据。正因为引起损害结果的危险源形态和因果关系的多种性、复杂性，因而对义务人适用的归责标准也相应有所不同。过错原则。以过错作为价值评判的标准。以行为人对危险源管理控制义务为对价，如果行为人义务缺失，则存在过错（过失），应当承担相应的法律后果。如《民法通则》第一百零六条第一款规定的“公民法人违反合同或其他义务的，应当承担民事责任”、第二款规定的“公民法人由于过错——应当承担民事责任”。现实生活中，过错作为损害侵权形态最广泛地存在。对危险源肇事确立责任的大小一般应当区分一般过失或重大过失。如一般过失存在的情况下很可能不发生侵害赔偿，如医生为了病人的生命安全，采用规范容许的x线放疗，造成病人白细胞大量减少。同时，当危险源肇事牵涉到多个义务人时，义务人员对自己因过失而产生的后果负责。过错推定原则。过错推定原则就是在法律规定范围内，在某些特殊场合下，由损害事实本身推定过错。《民法通则》第一百二十六条当属此责，“建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、坠落造成他人损害的，它的所有人或者管理人应当承担民事责任，但能够证明自己没有过错的除外。”从该法条来看，强调的是危险源的所有人或管理人应当履行的危险排除义务，它执行的是严格责任义务，受害人只要证明损害事实的发生，而加害人又无法证明自己无过错，就可以从损害事实中推定建筑物、悬挂物等危险源的所有者、管理者有过错。因此，在个案审理实践中，要注意不能要求受害人寻找义务人的主观过错，而是从受害事实的因果关系关联性中推定危险源所有人的过错。无过错责任原则。是指法律有特殊规定的情况下，不以过错的存在判断是否承担责任的原则。如《民法通则》第一百二十二条高度危险作业致人身或财产损害即属于此类。对于无过错责任原则的理解，不能完全望文生义，片面理解为不考虑义务人的主观过错，因为在适用无过错原则时，对于义务人是以其对危险源的管理和控制义务为考量的，以造成的结果为归责条件，但对受害人而言，适用无过错责任的范围是有一定的，在适用无过错责任原则的实务中，主观过错不再是责任构成及损害赔偿的构成要件，因此，因果关系是决定损害赔偿的基本要件。公平原则：是指受害人和加害人均无过错，在损害事实出现的情况下，以公平作为价值评判标准，它不以双方主观心理状态的过错来确定损害责任。如《民法通则》第一百二十九条的紧急避险即应归属于此类。本文作者从危险源肇事的属性与归责的确定入手，通过例证，试图说明危险源不当存在造成损害后果的事实，并从注意义务的角度来确立危险源肇事后义务人管理、控制义务的缺失的责任及其构成，着重确立责任是行为违反了法律规定的注意义务才承担法律后果的结论，当危险源肇事发生后，责任并非自然地、一定地发生，必须有一定的条件和归责过程。

民事法律关系论文篇2

【论文关键词】法律行为；民事法律行为；必要性；构建

一、“法律行为”概念的来源殛在我国的发展

法律行为是从民事法律行为制度(主要是合同制度和遗嘱制度)抽象出来的，在罗马法中，即有了法律行为制度的萌芽。罗马法中的“契约构成要件”的概念以及“适法行为”的抽象概念。已有现代的法律行为理论色彩。现代意义上的完备的法律行为概念由德国法学家创造，在德国民法典中第一次使用。中文有“法律行为”一词始于日本学者，日本学者借用汉字中的“法律”和“行为”两个词把德语中reehtsgesehaft(由“rechts”和“c．eschaft”组成)译为法律行为。由于德语中rechts兼有“公平”、“合法”等意思，所以法律行为的原初语义是合法的表意行为。

法律行为理论现已为大陆法系各国仿效，在英美法系国家中，也产生了一定的影响。“法律行为”一词引入我国以后，学者们在国外已有的研究成果基础之上。结合建设有中国特色的社会主义法学理论实际进行研究探讨，使得该理论得到进一步充实完普。主要表现在：

1．对法律行为内涵的表速更加详尽

国内学者关于法律行为概念的内涵主要有以下几种：意思表示要素说。民事法律行为，又称法律行为，系法律事实的一种，指民事主体以设立、变更或中止民事权利义务为目的。www.133229.com以意思表示为要素．旨在产生民事效果的行为。法律行为是民事主体旨在设立、变更、终止民事权利义务关系，以意思表示为要素的行为。二是合法行为说。民事法律行为是指公民或者法人设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为。三是私法效果与意思表示综合说。梁惠星教授指出，所谓民事法律行为，是指以发生私法上效果的意思表示为要素的法律事实。从各种学说中可以看出，学者们或针对意思表示或针对私法效果或针对行为合法性进行了更深入地研究，更大地丰富详尽了法律行为概念的内涵。

2．扩大了法律行为概念的范围

主要表现在两个方面，首先，就法律行为的原初意义而肓，法学界不再把法律行为局限于合法行为。也对违法行为、无效行为和可撤销的行为是不是法律行为进行了深入探讨。并且取得了一定的成果。法律行为应该包括违法行为，这一点学者们的观点基本上是一致的。至于无效行为和可撤消的行为是不是法律行为，一直存在着争议，尚未定论。其次，法律行为不再限于民事法律行为，已被法理学和其它部门法学如行政法学等广泛使用。在一般的法学理论论著中，法律行为是一个涵括一切有法律意义和属性的行为的广义概念和统语。是指法律规范规定的，以当事人意志为转移的，能够引起法律关系产生、变更、和消灭的作为和不作为。在行政法学理论中，行政法律行为是指当事人有意识进行的能够引起行政法律关系的行为。

二、构建法律行为理论体系的必要性

前文所述的关于法律行为的各种学说中，一些民法学专家认为民事法律行为就是指法律行为，即民事法律行为和法律行为是一个概念。从法律行为一词的原初意义及民法作为法律之本体对法律整体的影响来看，法律行为脱胎于民事法律行为并主要表现为民事法律行为，学者们认为民事法律行为即法律行为的观点是有道理的。在这一点上学者们的观点也是一致的，关于民事法律行为内涵的各种不同表述基因于学者们研究的侧重点不同而已。法理学学者则认为法律行为是一个涵括一切有法律意义和属性的行为的广义概念和统语，而不仅指民事法律行为。法理学研究者显然扩大了法律行为的原初语义，恩格斯曾经指出，一门科学提出的每一种新见解，都包含着这门科学的术语的革命。从这层意义上讲，法律行为从民事法律行为发展为法学整体之基本理论，应该是这个术语的一场革命。学者们关于法律行为研究的侧重点的不同不仅体现在发表的论著中，还体现在高校法学教材的编辑上，同是一门学科，不同高校的教材在编排法律行为内容时，却存在不同。有的教材把法律行为作为法学基础理论编辑在法理学教材中，作为专门一章进行讲解，如张文显主编《法理学》1997年10月第一版第九章；有的并没有把法律行为作为法理学的一个专门知识点，而是在讲述法律事实时，作一简单表述。如卢云主编《法学基础理论》，中国政法大学出版社，1994年版，孙国华、朱景文主编《法理学》中国人民大学出版社，2004年版；而更多的是把法律行为理论编辑于民法学教材中，和民事法律行为作为一个概念进行讲解。这种编排固然是法学家们研究的侧重点不同的结果，但是，它的负面影响是显而易见的，这种现象给法学教学和法律实践中关于法律行为概念的理解带来了一定的难度，使初学者在学习过程中很难形成一个完整的、前后连贯的法学理论体系。基于此，笔者认为在高校法学教学中有必要构建一套完整的、系统的法律行为理论体系。

三、关于法律行为理论的几个问题

1．怎样认识法律行为与民事法律行为的关系

按照法学基本理论关于法律行为的定义，法律行为是指法律规范规定的，以当事人意志为转移的，能够引起法律关系产生、变更和消灭的作为和不作为。由于法律关系不仅指民事主体之间的权利义务关系，还包括刑事法律关系、行政法律关系、诉讼法律关系等，所以主体之间的行为亦不限于民事法律行为。而许多民法学教材把民事法律行为和法律行为作为同一个概念进行讲解，这样容易导致学习过程中把其他部门法调整的行为排除于法律行为之外，人为地缩小法律行为的范围，基于这种现象，笔者认为有必要确认一下法律行为与民事法律行为的关系问题，从而能够更好地理解法律行为概念。笔者认为法律行为与民事法律行为的关系应该是这样的：民事法律行为是民法学基础理论之一，法律行为来源于民事法律行为并被发展为法学整体之基本理论，从法学理论整体来讲，法律行为与民事法律行为应该是包含和被包含关系，而不是等同关系。笔者这种观点并不是反对民法学专家关于民事法律行为就是法律行为的论断，民法学专家们的论断是针对民法学这个部门法学而言的，之所以采用传统民法中法律行为的定义，只是为了区分其他法律领域中法律行为的概念¨引。单从民法学角度出发，民事法律行为即法律行为是不无道理的。笔者只是认为从整个法学理论体系讲，把法律行为与民事法律行为等同起来，是不科学的。这是因为，从整个法律行为理论体系讲，如果把法律行为与民事法律行为等同起来，初学者就容易把犯罪行为、行政法律行为、诉讼行为等其他部门法的法律行为排除在法律行为之外，不利于从宏观上把握法律行为的内涵与外延。如果只在法理学中以抽象的理论来讲解法律行为而不与民事法律行为结合起来，理解法律行为概念时就会有空中楼阁之感。这是因为民事法律行为是法律行为的来源，是法律行为最重要的组成部分。所以，在构建法律行为理论体系过程中，应该明确法律行为与民事法律行为的关系问题，使二者相互照应、相得益彰。

2．如何理解法律行为的特点

理解法律行为特点应该从法律行为概念的定义人手，既要从宏观上理解，又应该从微观上把握。综合关于法律行为的各种学说，从建立系统的法律行为理论体系的目的出发，法律行为是指法律规范规定的、与当事人意志有关的，能够引起法律关系形成、变更、消灭的法律事实。

宏观方面法律行为是从一般行为中分化出来的特殊行为，作为一个组合概念，“法律”是对“行为”的名定，马克思说：“人的活动和享受，就其内容和就其存在方式来说，都是社会的，是社会的活动和享受。因此，作为一般行为的特点“社会性”、“意志性”亦是法律行为的特点。主要有以下几个含义，第一，法律行为是人的行为，而不是动物的“动作”或自然运行规律，如日出日落、刮风下雨等。按照是否直接由人实施，可以分为直接行为和间接行为。直接行为是指由人直接实施并承担后果的行为，如订立合同、继承财产、盗窃、诈骗等行为。间接行为是指不是由人直接实施，而后果却由人承担的行为，如刘大的狗咬死了王二的羊，张三的牛吃了李四的庄稼，虽然产生的损害赔偿关系是由动物的“动作”引起的。但这种赔偿关系的产生是由人的意志决定的，“动作”最终转化为人的意志行为。从而与纯粹的动物的“动作”如：野兽咬伤了牲畜、野猪破坏了庄稼等区别开来，故本文把这种行为称为间接行为。第二，法律行为作为社会行为是互动的，即必然引起他人行为的行为。不管行为者主观意图如何，行使权利、履行义务或违反义务的行为，必然伴随着他人相应的行为，或者是为了达到某种共同的目的而互相配合、彼此协助，或者为了某一利益而竞争、冲突、斗争。正是因为法律行为的社会互动性，使其成为引起法律关系产生、变更、消灭的法律事实。第三．法律行为是可以控制的行为，法律行为是受人的意志所支配，有意识、有目的地作出的，具有一定的规律性。有关的法律常识告诉我们：人类制定法律，是因为人们相信根据理智的判断，法律应该是这样或者那样的，并且相信通过法律可以达到某种立法者所期待的目的；同样在法律实施的领域，当一个神智健全的人决定去法院起诉的时候，他一定是经过反复权衡，确信这次起诉对自己有某种“好处”之后，才会采取这样的行动。同理，一个神智正常的人在作一些行为时，不管是合法行为还是违法行为，在行为之前往往根据法律可以预告估计的将怎样行为以及行为的后果等来对行为做出自己认为合理的安排。所以法律行为既可以受到个人的自我控制，又能够受到法律的控制，使行为人自己“志其所志，行其所志”。

微观方面，法律行为是具有法律属性的行为，可以作如下三个方面的理解。

第一，法律行为是法律规范规定的行为，某个行为之所以成为法律行为。正因为它是由法律规定的行为。换言之，一个行为也只能够在法律规范所决定的范围内，才得以成为法律行为，法律规定性是法律行为的前提条件。法律规范规定的行为既包括受到国家承认、保护、奖励的行为(合法行为)，亦包括受到国家否定、禁止、惩罚的行为(违法行为)，对于国家不管不问如吃饭、穿衣等日常生活行为，则不属于法律行为之列。

第二，法律行为是能够引起法律关系发生变化(包括法律关系形成、变更、消灭)的行为。法律关系是指由于法律规范规定的法律事实的出现，而在当事人之间产生的权利义务关系。法律关系的变化必须符合两个条件，第一个条件是法律规范的存在，这是法律关系发生变化的前提和依据。第二个条件是法律事实的存在，这是法律关系发生变化的具体条件。法律事实是指由法律规定的，能够引起法律关系形成、变更或消灭的各种事实的总称，按照法律事实是否与当事人的意志有关，可以把法律事实分为法律事件和法律行为，法律事件是指与当事人意志无关的法律事实．法律行为是指与当事人意志有关的法律事实。所以引起法律关系发生变化的具体原因是法律事件或法律行为。(注：有的论著中称法律关系是指法律在调整人们行为的过程中形成的权利义务关系，这种说法是不严谨的，它排除了法律事件也是法律关系发生变化的原因。

第三，法律行为是发生法律效果的行为。无论行为者的动机如何，法律行为是必然发生法律效果的行为，既可以是以产生某种后果为目的的行为，如签订合同，参加选举等，也可以是无产生某种后果的愿望却产生了某种后果的行为．如过失犯罪行为、交通肇事等。还可以是法律后果不确定的行为，如法院的审判行为，其判决结果是不确定的，检察机关的检察行为、公安机关的侦查行为，其结果也是不确定的。这些都属于法律行为。

宏观和微观两方面综合起来，法律行为的外延就是指那些既具有法律属性又具有一般行为属性的行为。

3．无效行为和可撤消的行为是不是法律行为

违法行为、无效行为能否成为法律行为的问题一直是一个争论不休，悬而不决的问题，其基因于法律行为创始人之间的不同观点。启蒙创始人胡果(hugo)把法律行为仅局限于适法行为，而科学内涵首创者海瑟尔(heiae)与理论集大成者萨维尼不受此限，但既未反驳前者的观点，亦未断言违法、无效行为可成为法律行为。此为嗣后学者的无休止的争论埋下了伏笔¨。在我国，违法行为属于法律行为已被多数学者所接受，笔者亦持肯定意见。而无效行为和可撤销的行为是不是法律行为还是个存在争议的问题，本文之所以再一次提到这个问题，是因为无效行为和可撤销行为是否归于法律行为，涉及到法律行为外延范围的界定，从构建法律行为理论体系讲。这也是需要明确的问题。民法通则第五十八条规定：“下列民事行为无效，…无效的民事行为，从行为开始起就没有法律约束力”。第五十九条规定：“下列民事行为，～方有权请求人民法院或者仲裁机关予以变更或者撤销：…被撤销的民事行为从行为开始起无效。”从五十八、五十九条规定的行为的社会属性和意志属性看，无效行为和可撤销的行为都属于社会行为和意志行为。符合法律行为的特征，从行为的法律属性看，无效行为和可撤销的行为都是法律规定的行为，如民法通则第五十八条、五十九条的规定。那么，无效行为和可撤销的行为是不是能够引起法律关系变化、发生法律效果的行为呢?民法通则第六十一条规定：“民事行为被确认为无效或者被撤销后，当事人因该行为取得的财产，应当返还给受损失的一方。有过错的一方应当赔偿对方因此所受的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。双方恶意串通，实施民事行为损害国家的、集体的或者第三人的利益的，应当追缴双方取得的财产，收归国家、集体所有或者返还第三人从规定看，无效行为和可撤销的行为都是发生法律效果的行为。通则六十一条规定的财产返还关系、损害赔偿关系是不是无效行为和可撤销行为直接引起的法律关系呢?综合通则五十八条至六十一条来看。这些关系应该是无效行为被确认无效后和可撤销行为被撤销后所引起的，也就是说行为本身并不必然引起法律关系的变化，而是行为的结果导致的法律关系的发生。所以笔者这里赞同无效行为和可撤销行为不是法律行为的说法。当然，无效行为和可撤销的行为是不是法律行为，国内外学者尚未形成一致意见，关于此问题有许多论著，本文不再作深入讨论，这里作简要论述，主要表明笔者观点而已。

4．关于法律行为的分类

综合现行法学教材，关于法律行为的分类主要有：根据法律行为主体的不同分为个人行为、集体行为、国家行为；根据行为是否出自和符合特定法律角色分为角色行为和非角色行为；根据意思表示由几方做出分为单方法律行为、双方法律行为和多方法律行为；根据行为的派生关系可分为主行为与从行为；根据行为是否需要一定形式或一定要件可分为要式行为与非要式行为：根据是否符合法律规定分为合法行为与违法行为。此外还有自为行为与行为、有偿行为与无偿行为、有因行为与无因行为、实践行为与诺成行为、抽象行为与具体行为等等，这里不再一一列举。

学者们对法律行为的各种分类其目的都是为了使人们在学习和实践中更具体地认识法律行为，更准确地把握法律行为的内涵与外延，不论是分类所依据的标准还是对分类所进行的解释，都盲简意赅，值得肯定。这里再次谈到法律行为的分类问题，也是从构建法律行为理论体系的角度而言的。前文已经提到，构建法律行为理论体系，应该把法律行为纳入法学理论整体这个大前提下来考虑。所以从构建法律行为理论体系讲，笔者认为有必要把法律行为纳入当代中国的法律体系这个大环境中考虑其分类问题当代中国的法律体系主要由以下法律部门组成：即宪法法律部门、行政法法律部门、民商法法律部门、经济法法律部门、劳动法法律部门、自然资源和环境法法律部门、刑法法律部门、诉讼法法律部门、军事法法律部门、国际法法律部门，按照法律行为基本理论我们可以认定各个部门法法律规范规定的、与当事人意志有关的，能够引起法律关系形成、变更、消灭的法律事实都应该是法律行为。依此，可以把法律行为分为民事法律行为、刑事法律行为、行政法律行为、诉讼法律行为等等。这样，有利于从宏观上把握法律行为的概念，更全面更具体地理船法律行为的内涵与外延。

四、法律行为理论在教学中的系统化

笔者认为既然法律行为已不再限于民事法律行为而是一个涵括一切有法律意义和属性的行为的广义概念和统语已经是一个不争的事实，那么在全面具体地理解法律行为概念的思路上也应该做一下调整，应当从法之整体出发，拓宽思路，构建法律行为理论体系。本文提出以下两种构建思路：

民事法律关系论文篇3

一、现有民事诉讼法律关系理论的简要梳理

民事诉讼法律关系的概念最初是由德国学者标罗(又译比洛夫)于1868年在《诉讼抗辩和诉讼要件论》一书中首先提出来的。他认为，民事诉讼程序是双方当事人和法院之间的一种统一、逐步发展着的法律上的关系，就像民事法律关系一样，其中一方的权利相对应的是另一方的义务。我国理论界最初对诉讼法律关系的研究深受前苏联多面系列关系说的影响，将民事诉讼法律关系界定为人民法院与一切诉讼参与人之间存在的、以诉讼权利和诉讼义务为内容的具体的社会关系。并认为人民法院在民事诉讼法律关系中始终居主导地位，在民事诉讼程序中，当事人、检察院及其他诉讼参与人等只能分别与人民法院发生诉讼法律关系，他们相互之间则不存在这种法律关系。我国民事诉讼法律关系理论的这种研究态势直到1998年才被刘荣军教授打破，他在《民事诉讼法律关系理论的再构筑》一文中首次提出了当事人之间及当事人与其他诉讼参与人之间也同样存在诉讼法律关系的观点；并将民事诉讼法律关系重新划分为了审判法律关系和争讼法律关系说。他认为，“民事诉讼法律关系使关于审判和争讼的法律关系，既调整审判法律关系，也调整争讼法律关系。审判法律关系反映了人民法院与其他诉讼参与人之间的关系，而争讼法律关系则反映了当事人之间、当事人和其他诉讼参与人之间的法律关系。”与此同时，刘荣军教授还强调民事诉讼法律关系的产生是审判权和诉权共同运作的结果，在民事诉讼程序中二者的地位是并重的，不能认为法院始终居于主导地位。我国民事诉讼法律关系理论新的发展趋势与我国近些年来民事审判方式改革的发展方向是一致的。我们得以借此从另一种全新的角度、更宽阔的视野对民事诉讼法律关系进行更深层次和更全面的研究。尽管如此，笔者认为，囿于我国传统的法律关系概念的局限，这种新的学术观点仍然存在对民事诉讼法律关系研究不够深入和细致的缺陷。

二、民事诉讼公法属性与法律关系理论框架的固有冲突

（一）传统理论视角：审判权转化为诉讼权利义务

现有民事诉讼理论认为，诉讼法律关系是法院与其他主体之间形成的诉讼权利义务为内容的具体社会关系。我国传统的民事诉讼法律关系理论在建构其理论基础时借用了发端于民法私法领域的法律关系概念，以权利和义务为其法律关系的基本内容。然而，笔者对此不解的是，法院和当事人之间的诉讼关系是公法关系，法院行使的审判权和强制执行权均为公权。那么，公权力是如何具体介入到民诉法律关系之中，或者说是如何转化为权利义务关系的呢？传统理论对于审判权这一公权力是如何转化为诉讼权利义务的，大都避而不谈。刘荣军教授曾论述过，“人民法院行使的审判权内含有诉讼职责、诉讼权利和诉讼义务。从职责上看，人民法院行使审判权是为了保障当事人的权利；从权利义务上来说，一旦与诉讼当事人等形成审判法律关系，这种职责就会转换为审判上的权利和义务。”显然，刘荣军教授也回避了对审判权是如何转化为诉讼权利义务的分析。笔者认为，之所以会出现解释不清的状况，是局限于学界对于法律关系理论的简单理解。将以权利义务为内容的私法法律关系概念机械地套用于民事诉讼法领域，是否有违民事诉讼法的公法性特征，能否合理解释民事诉讼法律关系主体之间的关系呢？对此，张卫平教授也曾认为，人民法院在诉讼中的职权与权利义务存在差异，因此，法院与当事人之间的关系能否理解为相互之间的权利义务关系，很值得探讨。作为公法领域核心概念的权力和作为私法领域核心概念的权利之间在本质上是不同的。权利对应的是义务，但在民事诉讼中当事人的诉讼权利对应的是法院必须履行的义务吗？审判权的公权属性在诉讼中被转化为私人属性了吗？答案显然是否定的。民法私法领域法律关系概念中的权利义务内容无法涵盖民事诉讼领域中的权力因素，无法合乎逻辑地解释在人民法院与当事人及其他诉讼参与人之间形成的以审判权为构成要件的审判法律关系。例如，在民事诉讼中，当事人的、上诉、撤诉等诉讼行为都受到法院的审查或裁定。法院在与当事人形成的法律关系之中，权力的存在是不言而喻的，这也是公法的基本特征。

（二）将权力引入民事诉讼法律关系理论分析框架

对于上述民事诉讼法律关系内容的困惑与分析，笔者认为，与其费解地思考如何将审判权转化为诉讼权利义务，不如直接将权力纳入到民事诉讼法律关系之中。将权力纳入到法律关系之中，也并非笔者的首创，英国著名的法学家沃克早就主张将权力引入法律关系之中。沃克认为法律关系可以分为四类：权利义务关系、特权或特惠与无权力或无能力的关系、权力与责任的关系、豁免与无资格豁免的关系。我国法理学界将民法的私法法律关系拓展到所有法律关系，实在是理论视野的狭隘所致，这也造成了民诉学者对于该概念的简单套用。此外，权力和权利二者在诸如法律地位、行为主体、行使方式、行使的自由度和各自的对立面及其与对立面的关系方面也有不同。“权利的对立面是义务，权利、义务关系是对等的。权力的对立面可以是义务、责任、权利，关系较为复杂。”审判权在民事诉讼过程中被具体化成各种审判职权，具体包括管辖权、审理权（程序控制权、询问权、释明权等）、裁判权、执行权等。将权力引入民诉法律关系，将构成权力与权利关系、权力与义务关系、权力与责任关系。权力与权利关系，诸如当事人撤诉权利与法院审查权力之间、当事人申请财产保全与法院裁定权之间等等；权力与义务关系，诸如法院的审理权与当事人的举证义务等等。同样的道理也适用于当事人行使权、上诉权、申请回避权、申请法院调查取证权等必须借助法院相应行为才能获得其所要求的诉讼法上效果的情形。权力与责任关系比较特殊，这是指法院违法行使审判权所要承担的责任。将权力引入民事诉讼法律关系不仅更加清晰地解释了诉讼活动的各种现象，同时也具有深刻的理论意义。其一是有助于保持审判权的中立性。在司法裁判中，法院基于其中立裁判者的角色，面对当事人的诉讼权利主张，不应当直接负有与当事人的权利主张相对等的所谓承认和支持的义务。用权利———义务关系来解释法院和当事人之间的法律关系有违法院审判权力的中立性和职权性特征。在审判法律关系中，当事人的诉讼权利所对应的只能是法院的权力或称职权。其二是有助于规范审判权的行使。审判权直接被纳入民事诉讼法律关系之中，有利于实现权利对权力的制衡。而传统理论人为地设置审判权转化为权利义务，让权利与权利制衡，这是十分有害的，也违背了诉讼的现实状况。遗憾的是，司法实践中很多审判权的行使游离于诉讼法律关系之外，或者干脆异化为行政权。

三、其他诉讼参与人之间的法律关系———诉讼协助法律关系

现有民事诉讼理论都承认，其他诉讼参与人是民事诉讼法律关系的主体，但对于他们之间是否存在法律关系，大部分教材都予以否定或不加以论述。其他诉讼参与人，具体包括参与诉讼活动的证人、鉴定人、翻译人员、勘验人员以及协助执行人员，广义上还包括诉讼参与人中的委托人。笔者认为，其他诉讼参与人之间关系的发生、发展也是在系统内部完成的，同样也要受到民事诉讼法的调整，理应属于这一系统的一部分。从诉讼实践来看，各诉讼参与人所作证据要受其他诉讼参与人证据的制约，即应保证与其他诉讼参与人所提供证据的一致性、无矛盾性，如存在矛盾，法院即可通过质证程序排除假证，对这一诉讼参与人加以相应的处罚；各诉讼参与人也可将其他诉讼参与人所作证据作为证明对象加以质证或予以支持，使其他诉讼参与人提供的证据的效力发生变化，从而相互影响。例如，在间接证据链条中，证人证言之间的相互印证。在遗嘱纠纷中，证人作证指出立遗嘱人亲笔书写遗嘱，鉴定人证明（专家证言）其确实为遗嘱人亲书，此案中诉讼参与人之间就发生了诉讼法律关系。再如委托人（仅当委托人为律师时）与证人之间的调查取证权利义务，委托人的转委托法律关系等。因此，其他诉讼参与人之间也具有诉讼法律关系，彼此因各种诉讼权利义务关系的维系而形成一个个网状结构，共同推进诉讼活动的进行。当然，我们也应当注意并非所有的其他诉讼参与人之间都会发生法律关系，他们之间形成的网状结构显然是不如审判法律关系和争讼法律关系那样严密。刘荣军教授将当事人与其他诉讼参与人之间的法律关系归结为争讼法律关系，是不妥当的。争讼法律关系与审判法律关系不能全面地概括民事诉讼活动中现实存在的各种关系。基于此，笔者以为，应当引入诉讼协助法律关系这一概念，具体包括法院、当事人与其他诉讼参与人之间以及其他诉讼参与人之间的诉讼法律关系。

民事法律关系论文篇4

关键词：法律行为；民事法律行为；必要性；构建

一、“法律行为”概念的来源殛在我国的发展

法律行为是从民事法律行为制度(主要是合同制度和遗嘱制度)抽象出来的，在罗马法中，即有了法律行为制度的萌芽。罗马法中的“契约构成要件”的概念以及“适法行为”的抽象概念。已有现代的法律行为理论色彩。现代意义上的完备的法律行为概念由德国法学家创造，在德国民法典中第一次使用。中文有“法律行为”一词始于日本学者，日本学者借用汉字中的“法律”和“行为”两个词把德语中reehtsgesehaft(由“rechts”和“c．eschaft”组成)译为法律行为。由于德语中rechts兼有“公平”、“合法”等意思，所以法律行为的原初语义是合法的表意行为。

法律行为理论现已为大陆法系各国仿效，在英美法系国家中，也产生了一定的影响。“法律行为”一词引入我国以后，学者们在国外已有的研究成果基础之上。结合建设有中国特色的社会主义法学理论实际进行研究探讨，使得该理论得到进一步充实完普。主要表现在：

1．对法律行为内涵的表速更加详尽

国内学者关于法律行为概念的内涵主要有以下几种：意思表示要素说。民事法律行为，又称法律行为，系法律事实的一种，指民事主体以设立、变更或中止民事权利义务为目的。以意思表示为要素．旨在产生民事效果的行为。法律行为是民事主体旨在设立、变更、终止民事权利义务关系，以意思表示为要素的行为。二是合法行为说。民事法律行为是指公民或者法人设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为。三是私法效果与意思表示综合说。梁惠星教授指出，所谓民事法律行为，是指以发生私法上效果的意思表示为要素的法律事实。从各种学说中可以看出，学者们或针对意思表示或针对私法效果或针对行为合法性进行了更深入地研究，更大地丰富详尽了法律行为概念的内涵。

2．扩大了法律行为概念的范围

主要表现在两个方面，首先，就法律行为的原初意义而肓，法学界不再把法律行为局限于合法行为。也对违法行为、无效行为和可撤销的行为是不是法律行为进行了深入探讨。并且取得了一定的成果。法律行为应该包括违法行为，这一点学者们的观点基本上是一致的。至于无效行为和可撤消的行为是不是法律行为，一直存在着争议，尚未定论。其次，法律行为不再限于民事法律行为，已被法理学和其它部门法学如行政法学等广泛使用。在一般的法学理论论著中，法律行为是一个涵括一切有法律意义和属性的行为的广义概念和统语。是指法律规范规定的，以当事人意志为转移的，能够引起法律关系产生、变更、和消灭的作为和不作为。在行政法学理论中，行政法律行为是指当事人有意识进行的能够引起行政法律关系的行为。

二、构建法律行为理论体系的必要性

前文所述的关于法律行为的各种学说中，一些民法学专家认为民事法律行为就是指法律行为，即民事法律行为和法律行为是一个概念。从法律行为一词的原初意义及民法作为法律之本体对法律整体的影响来看，法律行为脱胎于民事法律行为并主要表现为民事法律行为，学者们认为民事法律行为即法律行为的观点是有道理的。在这一点上学者们的观点也是一致的，关于民事法律行为内涵的各种不同表述基因于学者们研究的侧重点不同而已。法理学学者则认为法律行为是一个涵括一切有法律意义和属性的行为的广义概念和统语，而不仅指民事法律行为。法理学研究者显然扩大了法律行为的原初语义，恩格斯曾经指出，一门科学提出的每一种新见解，都包含着这门科学的术语的革命。从这层意义上讲，法律行为从民事法律行为发展为法学整体之基本理论，应该是这个术语的一场革命。学者们关于法律行为研究的侧重点的不同不仅体现在发表的论著中，还体现在高校法学教材的编辑上，同是一门学科，不同高校的教材在编排法律行为内容时，却存在不同。有的教材把法律行为作为法学基础理论编辑在法理学教材中，作为专门一章进行讲解，如张文显主编《法理学》1997年10月第一版第九章；有的并没有把法律行为作为法理学的一个专门知识点，而是在讲述法律事实时，作一简单表述。如卢云主编《法学基础理论》，中国政法大学出版社，1994年版，孙国华、朱景文主编《法理学》中国人民大学出版社，2004年版；而更多的是把法律行为理论编辑于民法学教材中，和民事法律行为作为一个概念进行讲解。这种编排固然是法学家们研究的侧重点不同的结果，但是，它的负面影响是显而易见的，这种现象给法学教学和法律实践中关于法律行为概念的理解带来了一定的难度，使初学者在学习过程中很难形成一个完整的、前后连贯的法学理论体系。基于此，笔者认为在高校法学教学中有必要构建一套完整的、系统的法律行为理论体系。

三、关于法律行为理论的几个问题

1．怎样认识法律行为与民事法律行为的关系

按照法学基本理论关于法律行为的定义，法律行为是指法律规范规定的，以当事人意志为转移的，能够引起法律关系产生、变更和消灭的作为和不作为。由于法律关系不仅指民事主体之间的权利义务关系，还包括刑事法律关系、行政法律关系、诉讼法律关系等，所以主体之间的行为亦不限于民事法律行为。而许多民法学教材把民事法律行为和法律行为作为同一个概念进行讲解，这样容易导致学习过程中把其他部门法调整的行为排除于法律行为之外，人为地缩小法律行为的范围，基于这种现象，笔者认为有必要确认一下法律行为与民事法律行为的关系问题，从而能够更好地理解法律行为概念。笔者认为法律行为与民事法律行为的关系应该是这样的：民事法律行为是民法学基础理论之一，法律行为来源于民事法律行为并被发展为法学整体之基本理论，从法学理论整体来讲，法律行为与民事法律行为应该是包含和被包含关系，而不是等同关系。笔者这种观点并不是反对民法学专家关于民事法律行为就是法律行为的论断，民法学专家们的论断是针对民法学这个部门法学而言的，之所以采用传统民法中法律行为的定义，只是为了区分其他法律领域中法律行为的概念¨引。单从民法学角度出发，民事法律行为即法律行为是不无道理的。笔者只是认为从整个法学理论体系讲，把法律行为与民事法律行为等同起来，是不科学的。这是因为，从整个法律行为理论体系讲，如果把法律行为与民事法律行为等同起来，初学者就容易把犯罪行为、行政法律行为、诉讼行为等其他部门法的法律行为排除在法律行为之外，不利于从宏观上把握法律行为的内涵与外延。如果只在法理学中以抽象的理论来讲解法律行为而不与民事法律行为结合起来，理解法律行为概念时就会有空中楼阁之感。这是因为民事法律行为是法律行为的来源，是法律行为最重要的组成部分。所以，在构建法律行为理论体系过程中，应该明确法律行为与民事法律行为的关系问题，使二者相互照应、相得益彰。

民事法律关系论文篇5

[关键词]合同;合同法;民法

合同是民事法律中最重要的概念之一。我国民法通则及合同法均对合同予以了定义，但在理论上却并未因这些立法规定而统一，学者们对合同的内涵存在不同理解并进而对合同法在法律体系中的地位也有不同理解。本文试图提出一种新的理解，以求教大方。

一、学界对合同内涵的理解

如何理解我国民事法律中合同的内涵，学界主要有三种观点①:

(一)广义的合同

这种观点认为，合同是指平等主体间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议，换言之，合同就是指民事合同。[1]不属于民事法律关系的协议如行政合同，不是合同;当然，它既包括身份合同，也包括财产合同。此种学说是多年前由张俊浩先生首先提出的。张先生在对民法通则分析后认为:我国《民法通则》虽将合同置于“债权”一节，但所下的定义却是广义合同的定义;但就《民法通则》“债权”一节对合同规定的其他条文来看，该定义又是定位于债权合同的;对债权以外的合同，无论是《民法通则》，还是其他相关的法规，都鲜有规定。由此可以断言，我国民法调整的合同是广义合同，债权合同以外的物权合同、身份权合同等均可适用《民法通则》对民事法律行为的规定，也可准用法律对债权合同的规定。[2]合同法从第四次审议稿开始直至通过都采用此观点。②

(二)狭义的合同

这种观点认为民法理论所说的合同是平等主体之间设立、变更、终止债权债务关系的协议。[3]那些不发生债权债务关系变动的合意如自愿结婚、离婚等在我国法律中均不称为合同，发生物权变动的合同也不属于合同。谢怀先生曾结合民法通则的规定做了详细分析。他认为，《民法通则》第85条给合同下的定义是:“合同是当事人间设立、变更、终止民事关系的协议。”这个定义是有语病的，如果合同是设立“民事关系”的协议，那么，结婚和收养是不是设立“民事关系”，是不是合同?协议离婚是不是终止“民事关系”，是不是合同?我国与某些资本主义国家不同，不承认所谓广义的合同(包括亲属法上的合同，如结婚、收养等)。我国继承法中规定的“遗赠扶养协议”也不名为合同。我国与前苏联也不同。前苏联的民法不包括婚姻法，其调整对象以财产关系为主，所以前苏联的著作中可以说:“民法合同是……确立、变更或终止民事权利义务的。”我国民法既然调整财产关系和人身关系，我国的“民事关系”当然就包括财产关系和人身关系。因此，我国对合同下定义就不能笼统地说它是设立、变更、终止“民事关系”的。好在我国《民法通则》第85条是规定在“债权”一节中，第84条又规定合同是产生债权债务关系的根据，所以我们在解释第84条时，完全可以对之作“限制解释”，就是把这一条中的“民事关系”解释为债权债务关系。这样就弥补了理论上的缺点。[4]合同法的专家建议稿、试拟稿、征求意见稿均采此观点③。但关于此种合同的称谓有人称之为“债权法上的合同”[5];有人则称之为“债权合同”[6]。无疑从形式逻辑的角度看，前者更为妥当，下文从之。

(三)最狭义的合同

这种观点认为合同是平等主体之间设立债权债务关系的协议，即仅指那些引起债权债务关系发生的合同，而不包括引起债的变更和消灭的合同。这个意义上的合同我们可称之为“债权合同”④。

该三种合同概念构成逻辑上的包含关系。

二、学界对合同内涵的理解中存在的问题

上述三种理解表面看来没有什么问题，但结合传统民法理论，我们却发现其中至少存在如下重大缺陷:

(一)与债权法上的合同(狭义的合同)对应，理论上必定有知识产权法上的合同(即引起知识产权关系产生、变更、消灭的合同)、人身权合同(即引起人身权关系产生、变更、消灭的合同)等，但民法理论却认为引起知识产权关系产生、变更、消灭的合同(比如技术转让合同)、引起人身权关系产生、变更、消灭的合同(如肖像权使用合同)⑤均是债法中的合同，属债法调整的范围。这就存在矛盾!更为重要的矛盾还在于民法理论对债权让与合同的认识:本来由于债权让与合同可以导致债权从一个主体转移至另一个主体，即可以引起债权变更(主体变更)，所以债权让与合同应该是债法上的合同，但民法理论又因为该合同能直接导致权利的变动，认为债权让与合同是处分行为(或称处分行为中的准物权行为)而不是债法上的合同。[7]

(二)与债权合同(最狭义的合同)概念对应，理论上应该存在物权合同(引起物权发生的合同)、知识产权合同(引起知识产权发生的合同)等类型的合同，但民法理论又不做如此理解。就此处的物权合同(引起物权发生的合同)而言，在不承认物权行为的理论中，我们根本就不认为存在与债权合同(最狭义的合同)相应的物权合同，仍然是将此种引起物权发生的合同如土地使用权合同、抵押合同、质押合同等归入债权合同中。[8]同样，民法理论也不认可存在与债权合同(最狭义的合同)并立的知识产权合同(引起知识产权发生的合同)，而是将之归入债权合同中。理论上前后不一致!

(三)债权合同(最狭义的合同)这一概念的成立是基于债权是财产权这一理论分析的结果，因此，如果某一合同产生的是非财产权法律关系，那么此种合同就不应该属于债权合同。但在民法理论中，这一点又未能贯穿到底。我们可通过和解合同来分析。所谓和解合同是指当事人约定互相让步以终止争执或防止争执发生的合同。[9]在民法理论中，和解合同被认为是债权合同。⑥现假设当事人达成的和解协议的内容是一方要求另一方登报公开赔礼道歉，此时我们就会发现该合同没有财产的内容，其产生的法律关系不是财产权关系。依民法理论，不能产生财产关系的合同当然就不是债权合同，所以此时的和解合同就不是债权合同。一方面说是债权合同，另一方面又说不是债权合同，这里显然存在矛盾!

上述这些缺陷是根本性的，与民法理论不相容，我们必须寻找新的理解。

三、对我国民事法律中合同内涵的重新认识

本文认为，比较准确的理解应当是:在我国民事法律中，“合同”就是民事合同(就是前文提及的广义的合同)，即引起民事法律关系产生、变更、消灭的协议。合同是最为常见的引起民事法律关系变动的法律事实，是一种以数个意思表示为构成要素的行为。合同的后果是通过当事人的意志在当事人间产生法律关系。至于该后果是物权变动的后果还是债权变动的后果或是别的什么权利变动的后果，本质上是由当事人的意志决定的，这也是私法自治这一核心理念的当然要求。因此我们不能认为在民事法律的范围内，合同必定就是“债法上的合同”或者就是“债权合同”。合同这种行为既可以引起物权变动，也可以引起知识产权、人身权等民事权利的变动。我们不能一谈到合同就将之与债联系在一起，因此，也就没有必要区分所谓的“债法上的合同”或“债权合同”这样一些看似合适，实则与民法理论不相容的似是而非的概念。一旦理论上将合同理解为民事合同，前文指出的民法理论中存在的矛盾就自然而然消解了。

更为重要的是，在我国，这种对合同内涵的新认识还有如下两方面的重要意义:

一方面，这种理解与我国《合同法》第2条的规定相吻合。我国《合同法》第2条规定:本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。显然，本条所指的合同就是民事合同。

另一方面，这种理解还有着重要的实践意义。我们知道，在民事活动中，合同的种类非常繁多，关于合同的立法也很多，除了合同法外，还有物权法(有关土地承包营合同、土地使用权合同、地役权合同、抵押合同、质押合同等的规定)、保险法(有关人身保险合同、财产保险合同等的规定)、专利法(有关专利实施许可合同、专利权转让合同等的规定)等等，不一而足。但这些法律均未对合同的一般性问题作出规定，只规定了其作为该种合同的特殊内容。因此，如果当事人就合同的一般性问题发生了争议该如何处理呢?此时，本文的理解就有极重要的实践意义。比如，当双方就抵押合同的订立发生争议时我们该如何处理呢?按传统理论理解，首先我们要解决该合同的性质问题，从而决定如何适用法律。考虑到该合同导致的是物权的变动(抵押权的设立)，因此该合同应属于物权法上的合同，而不是债法上的合同或债权合同。若合同法的合同是指债法上的合同或债权合同，此时该合同就自然不能适用合同法。而规定抵押合同的法律有担保法、物权法，但它们均无关于抵押合同订立的详细规则。这样一来岂不是无法可依吗?同样的问题也存在于土地使用权合同、地役权合同、质押合同等物权法中的合同中，也存在于保险法中的人身保险合同、财产保险合同中，当然也存在于专利法中的专利实施许可合同、专利权转让合同等与知识产权相关的合同中。反之，若按本文的理解，民事法律中的合同就是民事合同，当然都由合同法调整，因此不管是抵押合同、质押合同、土地使用权合同、地役权合同等产生物权变动的合同，还是买卖合同、租赁合同等所谓产生债权变动的合同，或是肖像权使用合同、专利转让合同等产生其他民事权利变动的合同，都是民事合同，都受相同的行为规则即合同法调整，这样就不存在如本文前面所述的各种理解中存在的困境。这也是我国《合同法》第2条第2款的当然含义。

四、我国民事法律中合同法的地位

与上述理解相应，既然合同是引起民事法律关系变动的协议，即合同就是“民事合同”，因此合同的法律后果既可能产生物权的变动，也可能产生知识产权、人身权等权利的变动，我们就再也不能想当然地把合同法与债法联系在一起，甚至把合同法看作债法的一部分。我们只能说，合同法就是调整民事合同的法律规范的总称。⑦同时，由于合同是协议，即合同是行为，那么合同法就是行为法，合同法就是关于民事法律事实的立法，准确地说，就是关于作为法律事实之一的以意思表示为构成要素的行为的法。如此一来，合同法也就与物权法、知识产权法、婚姻法等不同，合同法是从行为着眼的立法，而物权法等是从当事人权利义务关系的角度着眼的立法。那么在做这种理解之后，合同法在我国民法体系中处于什么地位呢?

我们知道，我们生存的世界可划分为作为类的人与人之外的其他事物即外部客观世界两类。其中作为类的人是由个体的人组成的。外部世界依与具体个体的关系又可分为两部分:一部分是非由该主体创造且独立于该主体存在的外部世界。它又包括两类，一类是如土地、森林、太阳等绝对外在于任何人的外部客观世界;另一类是由其他主体创造的如房子、车子等以物质形态表现的和不以物质形态表现的智力成果等构成的外部客观世界。另一部分是由该特定主体创造的外部世界，也就是前一部分中的第二类。这样一来，我们可将民法调整的平等主体间的社会关系及相应的法律图示如下(见图1):⑧

我们对图1简单说明如下:

调整(作为个体的)人之所以为人(从而与外部世界相区分)及该人之所以为该人(从而使得人和人相区分)的法律就是人格权法;调整(个体的)人与(个体的)人之间不以财产为媒介形成的关系的法律就是身份法，典型的如婚姻法;在调整人与外部世界的法律中，调整人与前述第一类外部世界及第二类中以物质形态表现的外部世界(图中表示为先在于特定个体的部分)关系的法律就是物权法，如房子的所有权等⑨;调整人与前述第二类中以智力成果表现的外部世界(图中表示为由特定个体创造的部分)关系的法律就是知识产权法。以上这些关系都是归属性关系，属静态的关系，这些法都是静态法。

当外在的物(图中表示为先在于特定个体的部分)、智力成果(图中表示为由特定个体创造的部分)等要发生移转时，主要有两种途径:一是通过交易关系而发生移转，另一个是通过非交易关系而移转。交易关系是通过当事人的合意而发生的，就是合同关系，调整这种关系的法律就是合同法。通过非交易关系而发生移转的主要方式就是继承，调整该法律关系的法律就是继承法。相比前面说过的静态法而言，它们调整的对象是财产的变动，是动态关系，属动态法。因此，在我国，合同法就是与人格权法、身份权法(婚姻家庭法)、物权法、知识产权法、继承法等并列的民法部门，是民法中的动态法。⑩

民事法律关系论文篇6

论文摘要 自2012年8月31日全国人大常委会通过，新的《民事诉讼法》在原有《民事诉讼法》基础上做出了重大修改，本文通过分析新《民事诉讼法》中的相关条款，探讨其对公证业务的发展所带来的影响和启示。

论文关键词 新《民事诉讼法》 公证业务 公益诉讼条款 增加证据种类

新《民事诉讼法》的颁布对我国民事诉讼产生了很大影响，其中涉及到公证行业的条文内容发生了很大的变化。比较《民事诉讼法》修改前后内容，新《民事诉讼法》删除了前《民事诉讼法》中的“法律行为”一词，部分公证行业从业人员认为此修改排除了对法律行为公证的证据效力法定性，经此修改，经过公证的法律行为将不再被认定为事实根据，而前《民事诉讼法》中认定的买卖合同、委托书、赠与合同等协议都属于法律行为，根据对现行《民事诉讼法》的理解，人民法院将有权依法不做此认定，更有甚者提出《民事诉讼法》此项修改是对公证行业的釜底抽薪。笔者现从法学理论、立法沿革和业务时间三个反面进行分析，简析其影响。

一、法学理论

我国民法理论沿用传统大陆法系民法学中的“法律事实”（即“民事法律事实”），其所指即是依法能够引起民事法律关系产生、变更或消灭的客观现象。此概念已经成为法理学的基本概念，但我国1986年4月颁布的《民法通则》将其改为民事法律行为，故“法律事实”也被改称为“民事法律事实”。

根据客观现象与人的意志的关系（“有”或“无”），能够将法律事实分为行为和事件：（1）行为：指与人的意志有关的活动，而行为又可分为民事行为和事实行为，其中事实行为是指主观不存在，但行为造成民事法律关系的产生、变更或消灭，如拾到失物，而民事行为是主观想要改变民事法律关系的行为，如买卖商品；（2）事件：又指自然事实，与人的意志无关的活动，如人的死亡导致继承人获得遗产，其中的死亡即是事件。

通过以上分析，我们能够发现，在民法理论中“法律行为”实际上是“法律事实”的一部分，而在立法中将二者并列规定明显不符合法学的基本理论。在以往的1982年版《民事诉讼法（试行）》、1991年版《民事诉讼法》和2007年《民事诉讼法》中具有“……的法律行为、法律事实”的表述。在本次《民事诉讼法》修改后，全国人大常委会法制工作委员会副主任王胜明同志主编的《中华人民共和国民事诉讼法释义（最新修正版）》中对新《民事诉讼法》中删除“法律行为”一次做出了解释：“‘法律事实’中已经包括‘法律行为’这一内容”。通过以上分析我们能够发现，此次关于法律条文的修改是使其与法学理论能够保持一致，对法律中不精确和不完善的内容进行修订，并不存在限制公证行业发展的情况。

历史上也出现过类似的修改，2006年《公证程序规定》曾以《公证法》为依据对“当事人”的概念进行过修改，在出体中增加了“其他组织”这一概念。但我国《民法通则》中第一条规定为“为了保障公民、法人的合法民事权益……制定本法”，虽然其中没有写明，但后来规定的“其他组织”也要受民法调整，我们并不能根据以上法规的修改而判断说公证范围得到扩大。

在不同时代，对法律的制定都不能对未来的改变兼顾太多，同时法律的修改又要因为决策和程序带来大量的时间成本；法律中的条文会随着社会与经济的发展而进行修改，并且要保证与法学理论保持一致。故本次《民事诉讼法》的修改也是基于上述原则。

二、立法沿革

通过前文分析，我国民事立法中之前的全部版本的《民事诉讼法》均把“法律行为”与“法律事实”置于相同高度进行表述，同时在《公证法》中也有类似但并不完全相同的表述，《公证法》第二条规定：“公证是公证机构根据自然人、法人或者其他组织的申请，依照法定程序对民事法律行为、有法律意义的事实和文书的真实性、合法性予以证明的活动。”另外在已经废止的1982年版《公证暂行条例》中也具有类似的表述，通过搜集资料并整理，笔者发现这样一个问题：《公证暂行条例》与《民事诉讼法（试行）》几乎同时颁布，两者在制定过程中必定存在着互相参考的情况，这就导致两者之间存在类似表述，并对后来的修法工作带来了一定的误导性，从而导致这一不合理表述一直沿用至今。

通过搜集大陆法系国家的公证法律，笔者有如下发现。日本、韩国、德国、法国、意大利等大陆法系国家以及台湾地区的公证法中都采取了“列举 兜底”式的规定。其中日本的《日本公证人法》、《韩国公证人法》以及我国台湾地区的“公证法”中都有类似的表述：公证人根据当事人或其他人员的申请，对法律行为以及其他涉及私权的事实进行公证，同时允许公证人根据商法进行关于ag尊龙app章程的公证。基于以上分析，有理由假设我国的《公证法》在立法过程中参考了周边国家和地区的立法例，同时结合我国的法学理论以及实际情况进行修改。对于社会主义公有制国家，我国在建国初期并不承认私法，同时也不主张将公私法区分开来，因为当时的法学家认为社会主义公有制国家下，全部的社会活动、经济关系和人身关系都必将有国家的干预，故全部法律都应具有公法性质，不存在私法，与之相对应的则是没有“私法”，“私权”就无从谈起。我国法学理论区分了“民事法律行为”与“法律行为”的概念，这些在我国的公证法立法中均有体现。现阶段我国的《公证法》中关于公证的相关表述与民法理论能够保持一致，其中关于“有法律意义的事实”是指自然人的从出生到死亡包括物的占有、品质以及数量的状况，同时部分事实的概念比民法理论中的“法律事实”包含的范围更大，另外“有法律意义的文书”能够以概括的形式包括公证活动中的全部事项。

基于以上的分析和表述，笔者进行如下假设：我国的《公证法》在立法之初参考了周边国家和地区的公证法，并借鉴了其中关于公证证明对象的表述，在科学性和合理性上都较周全；而我国的《民事诉讼法》在立法中涉及到公证行业的表述则在起草过程中对我国的《公证法》立法进行了参考，但同时又要保证其与民法理论的文字表述具有一致性，在不了解公证立法中表述的具体意义的情况下，仅对其文字进行单纯的删减，这就导致了《民事诉讼法》在立法上与民法理论的不一致；在最新的《民事诉讼法》的修订中，改正的之前存在的错误。故基于以上分析，《民事诉讼法》的修法并没有与《公证法》相冲突，也并没有限制公证行业的发展。

 

三、业务实践

在公证业务办理中，通常会存在一些关于民事法律行为的公证，这样的公证需要具有法律意义和事实的文书来证明。举一个典型的例子——委托公证，在民法中是指一种民事法律行为，其意义为委托或委托，民事法律关系中的一方当事人授权另一方当事人以他的名义和费用，从事一定的活动。其中授权的一方被称为委托人，与之相对的一方则被称为受托人。在以上委托行为的基础之上，双发之间所达成的协议在民法意义上就被称为委托合同。在法律实践中，通过公证机构在办理委托的公证过程中，可以通过第一式格式直接证明委托行为，也可以通过第三十四式，通过具有法律意义的委托书进而证明其委托行为的法律意义。这两种形式在法律实践中均有意义，是并存关系，使用单位均能够接收，并且达到办理公证的目的。另外，在网页中保存证据的公证活动中，公证员需以电脑操作证明其“公证人员在现场”等证明具有法律意义的事实并保存证据的过程，此公证书需经由公证机关审判并判定是否具有法律事实的依据。

四、条款列举

（一）关于证人作证条款

在新《民事诉讼法》第72条第1款中规定：对案件情况有了解的全部人员或单位都应该出庭作证。并且单位领导或其他人员应支持证人作证。同时第78条规定：当事人对鉴定的结果持有不同意见或者法院要求鉴定人必须出庭的，鉴定人应当出庭作证。在人民法院发出通知后，鉴定人仍拒绝作证的，该鉴定结果则不能作为事实根据，同时应将返还当事人支付的鉴定费用。此条款则引出一个问题，公证人是否应该出庭作证。在国外的法律中，公证人均无出庭作证的义务，仅我国大陆地区和台湾地区的法律规定公证人具有出庭作证的义务。

在第72条第2款中又有规定：没有正常表达能力的人员，不能作证。故对语言表达有障碍的人则不能靠其点头或摇头进行公证办理，同时在公证过程中必须进行录像存档，以留备用。

（二）证据保全业务的影响

在新《民事诉讼法》第81条第2款规定：若情况紧迫，证据随时可能消失且以后无法再次取得的情况下，相关人员可以在提起诉讼或申请仲裁前向证据所在地、被申请人住所地或者对案件有管辖权的人民法院申请保全证据。由此能够判断，公证机构的证据保全业务会增加。办理证人证言保全，能够办理律师询问证人的录像保全，或者在纸质的证人证言公证中，附带录像光盘。以使保全证据公证书更有利于法官查清事实真相。台湾“民事诉讼法”第305条第6项规定，证人证言必须在公证员面前具结并公证，因为不具结，不承担伪证罪的责任。

（三）保全电子证据的影响

民事法律关系论文篇7

一、我国传统侵权法制度及法观念之局限

在我国古代灿烂的法律文明中,侵权法亦占有一席之地。按杨立新教授的归纳,我国古代侵权法的内容还是较为丰富的,主要包括以下内容:备偿、偿所减价、折赔偿、追雇赁钱、着落均赔还官、还官、给主、赎铜人杀伤之家、断付财产养赡、追烧埋银、保辜、复旧、修立、责寻等[1]。

当然,毋庸讳言,我国传统的侵权法制度及法观念是较为落后的,迥异于现代侵权法。这主要归因于我国古代商品经济的落后性和民事关系的简单。

笔者认为,我国传统侵权法制度及法观念的墨守与局限主要体现于:

(一)包括侵权法在内的传统民法的弱小

传统的专制皇权和重农抑商导致民事法律的不发达。我国古代民事法律方面的户、婚、钱债、侵权、田土以及继承等纠纷,这些在封建专制统治者心目中都是无足轻重的的“薄物细故”,皇权才是一切的核心,才是统治者的主要着眼点,私人之间的权利保护显然为次要的。鉴于此类民事纠纷一般既不会引起社会的动荡或国家的危亡,又不会威胁人身或生命的安全,所以即使被官府受理,与那些与皇权相关的大要案相比,也因其仅为“细故”而只实行一审终审制[2]。审判官也会尽量将其大事化小,小事化了。作为理想的状态,不论是在律文上,还是实践中,都只能是由地方官“自理”,而不得烦渎上听。这无疑是封建立法者重刑轻民的根源之一。重农抑商的思想首倡者为秦国的商鞍,他第一次提出了“事本禁末”的主张[3]。历代封建统治者均予以采用。这就导致了自然经济的繁荣而商品经济的凋敝。自然经济占据主导地位导致了民事法律的不发达,民事权利无从得以系统的确立和受到保护,更不用说形成系统的侵权法规范体系和侵权法观念。

(二)不存在现代法意义上的侵权法

众所周知,中国古代法以刑法为主。在中国古代,对较严重的侵权行为或侵害人身权利的行为在大多数情况下都按犯罪予以制裁,而其制裁结果往往又附带民事赔偿内容。纵然也有部分侵权行为只适用民事赔偿,但这毕竟是极少数个案。·这样的规定至多只能视之为纯粹的民事侵权法的萌芽或早期表现。因此我们认为,我国古代不存在独立的现代法意义上的侵权行为法,或者说没有独立的原则规范,只有附属于刑法的侵权法条款。

以上为我国传统侵权法制度及法观念的墨守与局限的简要体现。究其原因,不外乎我国古代商品经济的不发达和法律关系的简单等等,但笔者认为,传统民事法之不发达还有一原因为我国古代律学的发达。律学的发达不利于形成包括侵权法在内的民事法学,这个命题可能在学界会引发不同观点。但笔者认为,秦统一六国以后,明令“若有学法者,以吏为师”,用官学取代了私学,沉重打击了法学的自由研究。古代中国法律思想所具有的此种单一性,是以维持和依靠一个在精神上尊奉一套共同价值准则的文官集团为其特征的。“这个庞大的官僚群体由清一色的读书人组成,它们不曾受过何种专门训练,但却饱读经书,熟知由圣贤教诲中引申出来的治理国家的各种原则。事实上,正是这种价值上的强烈认同意识而不是法律,把它们塑造成一个有着自觉意识的群体,从而保证了这样一个农业大国在行政上的统一性。”[4]我国古代将有关法律的学问称之为律学,其主要内容是引据儒家经义,注解法律条文,以追求法律上的统一适用。但我们赞同滋贺秀三的观点,即“律学尽管在技术上可以精细烦琐,但作为整体却局限在一个狭窄的范围内,在自己的文明中所占的比重终究无法与西洋的法学相比。”[5]即律学绝不等同于理论涵摄和创新的自由法学研究。笔者认为,我国古代仅有律学而无系统的民法理论,我国古代的民事法学实际上是隐含于儒家治国安邦的理学之中。

二、中国近代侵权法之理论涵摄及创新

(一)中国近代侵权法理论之形成

清末修律时,沈家本认为,欲立“务期中外通行”之法,须以“模范列强为宗旨”,主张学习和移植西方法律;进而认为“欲明西法之宗旨,必研究西人之学,尤必编译西人之书”[6],阐明了输入西方法学的重要性和必要性。在“研究西人之学”、“编译西人之书”的思想指导下,源于古代罗马法的大陆法系民法学伴随着民商法律的移植进程被介绍进来,并在中国古老的土地上生根、开花、结果[7]。根据俞江教授整理的《清末法学书目备考(1901-1911)》,私法学的书目共计47种(序号287-333)。其中译自日本的30余种,民法学以梅谦次郎、丸尾昌雄、户水宽人、田丰、乾政彦等人的着述为主,商法学以丸山长渡、志田钾太郎、松本蒸治、刚野敬次郎等人的着述为主。此外,还有少量译自德国、法国和美国的民商法着述[8]。尽管如此,但这种以翻译和介绍外国法为主要形式的民法学伴随着清末迅速兴起的现代法学教育,很快在我国传播开来,为后来民法学的发展奠定了必要的基础。如梅谦次郎的《民法总则》一书,此书是中国最早一批从国外引人的民法学着作之一,着者为日本着名民法学家、《日本民法典》起草人之一梅谦次郎(1860-1910) 。《民法讲义》一书以梅谦次郎讲课之笔记为主,吸收其《民法原理》和《民法要义》编辑而成,于1905年由设在日本东京的湖北法政编辑社作为“法政丛编”第四种出版发行。此书为阐述日本民法总则的作品,共分三章,第一章为私权之主体,第二章为私权之客体,第三章为私权之得丧。该书在近代中国民法史上具有非常重要的地位。由于中国的民法学与民事立法同步诞生与成长,因此民法学理论对中国的民事立法具有重要的指导意义。加上中国的民事立法实际上是通过借道日本向德国学习的,故此书作为最早进入中国的日本民法着作,且着者又是《日本民法典》的起草人和最有权威的解释者,对中国近代民事立法和民法学的影响可谓十分巨大(如王宠惠所着《比较民法概要》(南京“司法行政部”1915年版)一书的体系基本上就是仿自此书),因此此书可谓是中国近代民法学理论的奠基之作[9]。

此后,中国本土的诸多学者及部分日本民法学者对中国民法学进行了较为全面而深入的研究,取得了一系列的成果。在中国近代民法学形成和发展的过程中,李宜琛、、黄右昌、李祖荫、梅仲协、史尚宽、曹杰、李谟及日本学者我妻荣等人的成果具有重要的意义。由此,清末开始的民法学理论引进基

本完成,中国近代民法学理论包括侵权法理论得以形成。

(二)中国近代侵权法理论之涵摄

自梅谦次郎《民法讲义》一书进入中国以来,侵权法(又称不法行为法)的理念及规则便进入中国人的视野。

值得追问的是,我国近代民法和民法学中的“侵权行为”一词又是从何而来?按照现代学者的考证,我国近代民法和民法学中的“侵权行为”一词,源自日本民法中的“不法行为法”,而日本民法之用法又系《德国民法典》第二编“债之关系法”第七章之第二十五节标题unerlaubtehandlung一词(其含义即是“不许行为”)之转译。我国清朝末年编纂《大清民律草案》时,译为“侵权行为”。之后的《民国民律草案》和《民国民法》均予以沿用。民法理论学说也相随采用。“侵权行为法”一词即由此而来,在如今的法学界,侵权行为法一词已成为研习民法之基本概念。但“侵权行为”这一用语之采纳,也并非所有的学者均表赞成,民国学者即多有批评,认为从语义学上严格说来,“侵权行为”和“不法行为”两用语均不够妥切。“不法行为及侵权行为二说,均仅足以表明此行为性质之一面。盖此行为乃以违反法律与侵害权利二者为要素。虽违反法律,而未侵害权利,固不成有责行为。虽侵害权利,而非不法行为,亦不成有责行为”[10]。

自清末修律及民国时期,近代侵权法之理论框架基本形成且已有较为深入之研究,完全颠覆了我国古代的侵权法思想。兹表述如下:

1.关于侵权法之概念表述及与相关责任之区分

吴振源在《中国民法债编总论》中表述:“侵权行为者,因故意或过失不法侵害他人权利之行为也。”“此等行为,既非法律行为,亦非适法行为,乃违反法令之事实行为。”[11]我妻荣在《中国民法债编总则论》一书中对中国法中“侵权行为”的称呼和世界其他国家进行了比较,中国法中的“侵权行为”,日本民法称之为“不法行为”,德国民法和瑞士债法称之为“不许行为”,并指出中国法中的“侵权行为”与日本民法所称之“不法行为”并无重大差异[12]。吴振源在《中国民法债编总论》中对侵权行为与债务不履行、侵权责任和刑事责任进行了区分[11]84。戚维新在《侵权行为责任论》一书中对侵权行为与不道德行为、侵权责任与刑事责任进行了详细区分[13]。

2.关于侵权行为之构成要件

首先确立了过失责任原则,这一原则是古典资本主义民法基本原则之一。民国学者在着作中谈及一般侵权行为之构成要件时,一般都分为客观要件和主观要件,只不过各学者的划分标准不一。如吴振源认为客观要件有:权利之侵害、行为之不法、损害之发生,主观要件有:责任能力、故意或过失。同时,吴振源对什么是“权利”、什么是“侵害”、什么是排除违法性事由、什么是间接侵权、什么是“损害”、什么是因果关系进行了一定的论述[11]89-96。戚维新援引大量英美法判例论述了侵权法的构成要件[13]62-78。值得注意的是,着名民法学家先生在其《中国民法债编总论》一书中极其详尽的论述了侵权行为的构成要件,先生认为,侵权行为之构成要件分为客观要件和主观要件,客观要件包括:自己之行为、权利之侵害、损害之发生、因果关系、行为之不法,主观要件包括:意思能力、故意或过失,同时先生对以下内容进行了详细的论述:什么是“行为”、什么是“权利”、“权利”的种类(列举各国立法例,并将权利分为财产权和人身权两大类,财产权又分为支配权、请求权、形成权,人身权又分为人格权和身份权,人格权包括生命权、身体权、健康权、名誉权、信用权、自由权、权、姓名权、肖像权等权利)、什么是“损害”、“损害”的意义及种类、什么是“作为”、什么是“不作为”、什么是“阻却违法性事由”(列举了行使权利、被害人承诺、正当防卫、紧急避难、自助行为)、什么是相当因果关系(分为主观的相当因果关系、客观的相当因果关系、折中的相当因果关系)[14]122-152。先生对侵权法构成要件的研究已经达到了非常精细化的程度,其研究对现今之侵权法理论之完善仍不无裨益。

3.关于特殊侵权行为

学界主要是对特殊侵权行为的类型、特殊构成、免责情形进行阐述较多,如公务员侵权、承揽人侵权、工作物所有人侵权、动物占有人、受雇人侵权、无责任能力人侵权等。值得注意的是关于公务员侵权,我国民法理论界与日本民法理论界存有差异。“中华民国民法”第186条规定:公务员因故意违背对于第三人应执行之职务,致第三人受损害者,负赔偿责任。其因过失者,以被害人不能依他项方法受赔偿时为限,负其责任。前项情形,如被害人得依法律上之救济方法,除去其损害,而因故意或过失不为之者,公务员不负赔偿责任。日本民法理论界通常认为公务员因故意或过失违背职务而致他人损害者需承担责任,但我国当时民法学界认为还有补充情形,即免责条款,这可以说是我民法特设的公务员免责之规定,与日本侵权法相比,此条之考虑更为周全。

4.关于损害赔偿

损害赔偿是侵权法研究的重点,从事侵权法研究的学者在这方面都花费了大量笔墨。如先生在《中国民法债编总论》一书中对损害赔偿的债权人(被害人及被害人以外的人)、损害赔偿的范围和方法、损害赔偿请求权的让与、非财产损害赔偿(精神损害赔偿)、损害赔偿请求权的时效等问题进行了详尽探讨[14]183-193。黄公觉在《损害赔偿法概论》一书中专门对关于诽谤之损害赔偿(包括文字诽谤和语言诽谤)和关于之损害赔偿(当时民法并无相关规定)进行了研究,可谓视野独特[15]。值得重视的是,当时随着社会化倾向的出现,在损害赔偿法领域也出现了这种社会化的思潮,代表性论文为许藻镕所编的《法学论文集》中的“损害赔偿之社会化”一文,此文对无过失责任进行了大致介绍,并对社会化的损害赔偿制度进行了探讨[16]。此外还有李文范“损害赔偿理论之研究”一文和萧素彬“无过失损害赔偿责任史的考察”一文。李文范在其“损害赔偿理论之研究”一文中对无过失责任之适用进行了详细探讨,认为无过失主义适用于特别企业之责任,如铁道企业、工场责任、汽车责任、飞机责任等,并援引了德国法和奥地利法的最新规定加以说明[17]。萧素彬在其“无过失损害赔偿责任史的考察”一文中,对无过失责任进行了法律史的梳理,并提出无过失责任专重于劳动方面而言,主要适用于劳工类法律[18]。

三、中国近代侵权法理论之评析

从上文之阐述可以看出,我国近代民法学界在吸收了德日民法学界的侵权法理论后,在立足本国具体情况的基础上,构建了我国自身的完整的侵权法理论体系,颠覆了传统侵权法,可谓贡献巨大。当然,当时的法学家们囿于当时之时代背景,亦不免有所缺憾。下面笔者试对我国的近代侵权法理论之内容及创新做一粗浅评判:

1.在近代进行侵权法理论的引进和创新后,现代侵权法理论在我国已基本形成,私权保护的理念一定程度上得到推广。笔者认为,我国近代的侵权法研究已较为深入,在某些具体侵权制度上有着相当精细化的研究,如对因果关系中条件说、原因说和相当因果关系说的研究,对原因说分为七种具体情况进行探讨(最有力条件说、最后条件说、必要条件说、直接条件说、异常条件说、优胜条件说、原动力条件说),对相当因果关系又分为三种情形进行研究(主观的相当因果关系、客观的相当因果关系、折中的相当因果关系)。并且当时的学界就某一具体侵权制度之研究,常援引国外诸多立法例加以比较,进行比较法上的研究。如在《中国民法债编总论》一书中常将德日瑞各国之侵权法或债法作为参考例,黄公觉在《损害赔偿法概论》一书中对各项损害赔偿进行探讨时,常援引英美法及大 陆法之判例或规定,两相比较,方下结论。又如戚维新在《侵权行为责任论》一书中常引用大量英美法判例,学术视野较为宏观。又如,英文原着《英国侵权法纲要》一书的引入,可见当时的侵权法研究已达到相当高的水平。我国历来缺乏私权传统,即使近代的法律移植只具有形式意义和历史意义,但通过这些移植和输入所培养的私法观念和私法理论却更具有实际价值。这使得广大的民众开始认识到,民法也是法律体系中的重要组成部分,这些法律是与自己的财产权、人身权等紧密相关的独立的法律部门,这些法律更注重的是人的权利的保障。这些初步形成的私法观念,随着侵权法条文的制定和侵权法理论研究的深入,逐步潜入人们的思维模式和生活观念之中,并在民国后期得以发扬光大。

2.近代的侵权法研究一定程度上缺乏自立性和独立性,较为偏爱德日民/！/法,理论研究、立法条文属于较为显着的法律移植。清末修律以来,我国民事立法从无到有,且在短时间内完成,援引甚至照搬国外立法成为无奈的选择,甚至到1930年民国民法颁布实施以后,民法学界的不少着作仍局限在引用外国民法理论解释民法条文。如李宜琛的《民法总则》、曹杰的《中国民法物权论》等,至于像史尚宽的《信托法论》(重庆商务印书馆1946年版),则无论是体系还是内容,包括概念术语,几乎就是日本信托法着作的中文版,或者说是对日本现行信托法的一种诠释和注解(当时中国尚未制定自己的信托法)。如近代的侵权法研究,一定程度上采取的仍是德日民法学的侵权法理论,针对中国国情的侵权法研究并不多见。当然,自《大清民律草案》后,随着启动这方面的学术研究和随着时间的推移而逐渐深入,为当时的民事立法改革提供了资料和人才的基础,也初步实现了(至少在形式上实现了)法律术语的急速近代化。同时,随着研习民法者的增多和理论功底的加深,中国近代侵权法学的初步形成,为其后侵权法学的发展奠定了基础。

3.近代的侵权法理论研究对于新中国民法研究无疑具有相当大价值的借鉴作用。姑且不论相当因果关系、条件说、之损害赔偿等非常具有精细化的研究,光是当时民法学者进行的理论创新的勇气就值得我们后辈学人可敬。就非财产损害赔偿而言,在我国古代,直至晚清,从无精神损害赔偿之规定,虽说精神损害赔偿系从国外立法进行法律移植而来,但当时的民法研习者能够顺应时势,进行即时研究并创新为我用。又如在侵权法的研究及立法中,维护公共秩序和善良风俗的理念和社会本位的精神多有体现。又如无过错责任的引人,无过错责任为当时最新之法学思潮,能够把西方学术研究范式嫁接到中国传统的理论思维之上,形成了世界性和开放性的学术研究潮流,这无疑是值得肯定的。

4.学术创新的勇气。近代的法律家群体(注:近代的法律家大都既受过中国固有文化的熏陶,有在法律机关工作的经历,又作为新学之士对西方法律知识有所了解甚至受过系统的西方法律教育,对于法律家的知识构成,“这好像是一身经历了两世,也好象一个人具有两个身体。”(参见:福泽谕吉.文明论概略[m].北京编译社,译.北京:商务印书馆,1959:3.))以自身敦实的国学功底,自觉运用西方的学说以研究中国现实下的法律问题,取西方之学说与我国固有的社会实践材料相互参证,大大开阔了研究视野。如黄公觉对于诽谤之损害赔偿和之损害赔偿的研究,旁征博引,比较了英美法与大陆法之区别并深入阐述,如对之损害赔偿须视是否使受害者受孕、受孕后是否分娩、分娩后侵权人是否尽到抚养义务、受害者还是受害者亲人等等情形[15]129-130,可谓研究得极其深入而细致﹗

诚然,由于时代局限,近代法律家群体的理论观点和学术着作亦存在某些缺陷,但是从一种发展的眼光来看,他们学术作品的主要贡献是开创性的,对传统侵权法的思想是颠覆性的,其学术创新的勇气值得敬佩,其历史价值已经远远超过作品本身﹗

注释:

[1]杨立新.中国侵权行为法的百年历史及其在新世纪的发展[j].国家检察官学院学报,2001,(1):4-6.

[2]张晋藩.中国古代民事诉讼制度通论[m].法制与社会发展,1996,(2):3.

[3]孔庆明,胡留元,孙季平.中国民法史[m].长春:吉林人民出版社,1996:72.

[4]梁治平.寻求自然秩序中的和谐——中国传统法律文化研究[m].北京:中国政法大学出版社,1997:228.

[5]滋贺秀三.中国法文化的考察——以诉讼的形态为素材[g]//王亚新,梁治平.明清时期的民事审判与民间契约.北京:法律出版社,1998:16.

[6]沈家本.寄簃文存[m].北京:中华书局,1985:2242.

[7]何勤华,李秀清.外国法与中国法——20世纪中国移植外国法的反思[m].北京:中国政法大学出版社,2003:232-233.

[8]俞江.近代中国的法律与学术[m].北京:北京大学出版社,2007:333-336.

[9]何勤华.中国近代民商法学的诞生与成长[j].法商研究,2004,(1):25.

[10]靳克义.论侵权行为与债务不履行之分别[j]. 政法月刊,1933,(5):45.

[11]吴振源.中国民法债编总论[m].上海:世界法政学社,1934:83.

[12]我妻荣.中国民法债编总则论[m].洪锡恒,译.上海:商务印书馆,1936:43.

[13]戚维新.侵权行为责任论[m].上海:商务印书馆,1936:8.

[14].中国民法债编总论[m].长沙:商务印书馆,1940:122.

[15]黄公觉.损害赔偿法概论[g]//王云五.百科小全书系列.上海:商务印书馆,1936:128.

[16]许藻镕.法学论文集[c].朝阳学院,1936:167 -170.

民事法律关系论文篇8

[摘要] 我国《民法通则》将民事法律行为界定为合法行为是理论上的一个失误，它导致了民法学理论的冲突和认识的混乱，也违背了逻辑规则。应该对民事法律行为概念重新认识。合法性并非民事法律行为的本质特征、必备要素和成立要件，只能把合法性作为国家对当事人民事法律行为的法律评价和法律控制的生效要件来对待。意思表示才是民事法律行为的核心要素和本质特征。在现代社会主义市场经济体制的建立阶段，强调民事法律行为的意思表示要素具有重要的现实意义，它有利于激发民事主体的积极性和创造性，符合现代法治的基本精神。而取消民事法律行为的合法性要件是现代市场经济发展和人类认识发展相统一的必然结果。 [关键词] 民法通则 民事法律行为 合法性 意思表示 民事法律行为制度是民法学理论的一项基本内容，它是联结权利主体制度、物权制度、债权制度这三大民法理论的纽带；是客观权利义务向主观权利义务跨越的桥梁；是法制度向法现实转化的接口。民事法律行为是商品经济的产物，是人们应商品经济发展规范化、简约化的要求，而对纷繁复杂的各种具体的商品生产和商品交换行为进行的抽象和概括。可以说每一项民法基本精神的实现，社会主义市场经济新秩序的建立，无一不依赖于民事法律行为作用的发挥。所以对民事法律行为制度的研究具有重要的理论意义和实践意义。本文拟从民事法律行为的根本特征人手，来探讨民事法律行为的确切含义。 一、现行民事法律行为制度立法的误区 考察民事法律行为概念的历史沿革，可以知道，民事法律行为原称为法律行为，起源于德国法学家贺古(又译胡果)所著的《日耳曼普通法》一书中。法律行为在德语中是rechtsgeschäft，由"recht"和"geschäft"组合而成，其中"geschäft"是“行为”的意思，“recht”指“法”、“法律”，同时兼有“公平”、“合法”之意，只是日本学者借用汉字中的“法律”和“行为”二词，将“rechtsgeschäft”译为了”法律行为”。因此，法律行为原有意义含有合法性。既为合法表意行为，这在逻辑上显然存在着矛盾，于是引起了民事法律行为是否以合法性为要件的争论，学说理论莫衷一是。为了解决这一矛盾，《中华人民共和国民法通则》(以下简称《民法通则》)在立法上，一方面肯定了民事法律行为专指合法行为，一方面特创“民事行为”这一新概念，从而结束了争论。《民法通则》的这些规定，虽然从一定程度上解决了理论上的矛盾，但从另外的角度，又制造了新的矛盾和混乱，使民法学理论处于潜在的困境之中。 第一，在理论上，引起理论的冲突和认识的混乱，导致民法学理论整体上的不协调。 首先，我国《民法通则》将民事法律行为界定为合法行为，这一规定与具体民事法律行为制度理论产生了冲突。例如：合同是一种双方民事法律行为，而无效合同也是合同，也应是民事法律行为，但无效合同却是不合法的法律行为。同样在婚姻关系中存在“无效婚姻”，在继承关系中存在“无效遗嘱”等不合法的民事法律行为。本来法律行为是从合同、遗嘱、婚姻等行为中抽象出来的概念，理应反映它们的共同特征和一般本质，从逻辑学上讲，其外延应比合同等下位概念要大，所以仅将民事法律行为界定为合法行为，违反了一般与个别的辩证关系。其次，将民事法律行为界定为合法行为，与法理学关于法律行为的认识存在严重分歧。法理学认为法律行为是指具有法律意义的行为或能够产生法律后果的行为，包括合法行为和违法行为，并不仅指合法行为。因而，将民事法律行为界定为合法行为，在整个法学系统中也存在不协调、不一致的问题。再次，民事行为的独创，由于《民法通则》未作明文规定，使得人们在对其含义的理解上莫衷一是：有人认为，民事行为是民事法律行为、无效民事行为和可变更、可撤销民事行为的属概念；有人认为，民事行为是能够产生民事法律后果的行为或具有民事法律意义的行为；甚至有人认为，民事行为是“统率民法上所有行为的总概念”，从而造成对民事法律事实理论内部结构认识上的混乱。 第二，在立法技术上，有悖于形式逻辑基本规则的要求。 首先，通过对《民法通则》具体法条的分析，可以知道民事行为包括有效的民事行为 、无效的民事行为和可变更、可撤销民事行为，其中有效的民事行为就是《民法通则》规定的民事法律行为，是一个种概念，而民事行为是一个属概念。然而从《民法通则》第四章“民事法律行为和”及其第一节“民事法律行为”这种立题，以及第一节“民事法律行为”下作出关于民事行为的规定来看，根据形式逻辑的概括规则，“民事法律行为”倒成了属概念，而“民事行为”反而变成了种概念。其次，从《民法通则》第四章具体条文的表述来看，有些条文是从民事法律行为的角度出发来要求一般民事行为，俨然民事法律行为是民事行为的上位概念。例如，《民法通则》第56条规定：“民事法律行为可以采取书面形式、口头形式或者其他形式”。第62条规定：“民事法律行为可以附条件，附条件的民事法律行为在符合所附条件时才生效”。难道只有合法的民事行为才可以“采取书面形式、口头形式或其他形式”，才可以“附条件”吗? 以上两点实际上也恰恰反映了立法者内心的矛盾心态：一方面引进了“民事行为”概念，概括一切合法、不合法的民事法律行为，以解决民事法律行为的“合法却无效”的矛盾；另一方面又不舍得放弃民事法律行为的统率性，因为它具有很丰富的历史传统和对所有意思自治领域民事活动强大的示范力量。同时这也向我们的民法学研究工作提出了一个问题，即今后对于民事主体意思表示行为的一般模式研究，是从民事法律行为的角度出发，还是从民事行为的角度出发? 第三，在立法价值上，没有必要独创一个民事行为。 首先，分析《民法通则》中民事行为和民事法律行为的关系，我们可以知道，民事法律行为只是一种合法有效的民事行为，那么我们完全可以用合法有效的民事行为作为民事行为的一个分类概念来取代民事法律行为。正如人可以分为正常人和病人，却没有必要将正常人用一个莫名其妙的概念，来代替“正常人”概念，然而用取消民事法律行为概念的代价来解决“合法却无效”的矛盾却也并非我们的本意。 其次，在《民法通则》颁布之前，关于民事法律行为是否以合法性为要件是存在争论的，有的学者早已指出合法性并非民事法律行为的必备要件。如：“法律行为，是权利主体所从事的，旨在规定、变更和废止民事法律关系的行为。”法律行为，指能够发生法律效力的人们的意志行为，即根据当事人的个人意愿形成的一种有意识的活动……可以分为合法行为和违法行为”。由此可见，为了解决“合法却无效”的矛盾，学者们并未仅仅把眼光局限于“法律行为是合法表意行为”上来考虑独创一个新的概念，而开始考虑“合法性”在民事法律行为中的地位了。我国台湾学者史尚宽先生将民事法律行为的成立和有效区分为两个不同的阶段。认为合法性只是民事法律行为的有效要件，并非民事法律行为的成立要件。按照这一思路，我们完全可以将民事法律行为划分为成立和生效两个阶段，将合法性从民事法律行为的成立要件中剔除，从而解决“合法却无效”的矛盾。实际上，《民法通则》所规定的民事行为，只不过是包括合法行为和不合法行为的民事法律行为，即民事法律行为成立状态的换种说法而已。至此可见，我们完全没有必要特别地创立“民事行为”这一新概念。而应对民事法律行为概念进行重新改造，取消其合法性。 二、取消民事法律行为合法性要件的理论依据 第一，合法性并非民事法律行为的本质特征。 所谓特征乃是一事物区别于他事物的标志。然而考察民事法律行为与事实行为的关系时，可以知道，事实行为是指行为人主观上并不具有产生、变更或消灭一定民事法律关系的意思，只是客观上由于法律的规定而产生一定法律后果的行为。事实行为大多数情况下是指合法行为，“例如遗失物之拾得、标的物之交付等”，它们都属于民事合法行为，“均能引起民事法律关系的变化，在当事人之间发生设立、变更、终止民事权利和民事义务的效果”。合法性并不能将民事法律行为同与其相对应的事实行为区分开。相反，民事法律行为与事实行为相区别的根本标志在于是否存在意思表示，也即要看法律后果的产生是由当事人的主观意思表示，还是法律的客观规定。“可见，《民法通则》第54条为民事法律行为所下定义，未能正确揭示民事法律行为的本质及其内涵和外延。” 第二，合法性并非民事法律行为的必备要件。 任何一项法律制度都要通过当事人的法律行为和国家的法律评价来落实，这是应当予以区别对待的两个不同阶段。民事法律行为首先是民事主体的行为，而不是国家的行为，是民事主体基于自主自愿而为的，以影响一定民事法律关系为目的的行为，应集中体现当事人的意思表示，至于该行为本身合法与否，行为产生何种法律效果，是国家对其进行的法律评价，不是当事人所能随便确定的。在实际生活中，当事人也往往不可能对一切意思表示都有正确的法律观念，意思表示也不可能包括民事法律行为可能发生的一切法律后果。合法性只是在确定已经实施的民事法律行为的法律后果时才有意义。所以，合法性是国家对民事法律行为的外在评价。并不是民事法律行为构成的内在要求。正如我们不能因为一个人是病人而否认其为人一样，也不能因为一项民事法律行为不符合民事法律行为有效要件的要求，而否认其为民事法律行为。 第三，意思表示才是民事法律行为的核心要素和本质特征。 一方面，意思表示是民事法律行为的核心要素和必备要件，无意思表示不足以成为民事法律行为，民事法律行为是民事主体旨在设立、变更或终止一定民事法律关系的表示行为，集中体现了当事人的意思表示。史尚宽先生曾经反复说过，“法律行为系以意思表示为要素之法律要件，无意思表示不得成立法律行为也”，“意思表示以外的事实虽亦得为法律行为之要件，然不得有不以意思表示为要素之法律行为。”另一方面，意思表示是民事法律行为区别于其他民事法律事实的根本特征。无论是事件中的自然事件、社会事件，还是行为中的行政行为、司法行为、事实行为都不具有意思表示。 由此，我们可以围绕意见表示将民事法律行为界定为：民事主体旨在以设立、变更、持续、终止一定民事权利义务关系为目的的表示行为。首先，民事法律行为是行为人以民事主体的身份或资格实施的行为，并且必须按照民事活动的准则进行，以此区别于行政行为和司法行为，此为民事法体行为构成的人的要素；其次，民事法律行为是有目的行为，无目的行为和精神病患者所为的行为不是民事法律行为，民事法律行为主体行为的目的旨在设立、变更、持续或终止一定民事权利义务关系，此为民事法律行为构成的目的要素；再次，民事法律行为的核心是意思表示，无意思表示则不为民事法律行为，以此区别于事实行为，此为民事法律行为构成的意思表示要素。 三、民事法律行为是一个发展的概念，民事法律行为不以合法性为要件符合现代市场经济发展和人类认识发展的规律 所谓概念，“是反映对象的本质属性的思维形式，人们通过实践从对象的许多属性中，撇开非本质属性，抽出本质属性概括而成……概念不是永恒不变的，而是随着社会历史和人类认识的发展而变化的。”由此可见，概念是发展的，而且制约概念发展的因素有两个：—是概念所反映的对象的发展程度；另一是人们对于对象的认识程度。 前文中已说明，民事法律行为是商品经济的产物，是人们应商品经济发展规范化、简约化的要求，面对商品生产和商品交换行为的抽象和概括。所以，一方面我们从概念随所反映的对象的发展而发展的角度来看，民事法律行为作为商品经济的产物，也必然要随着商品经济的发展而发展。考察民事法律行为的原初意义知道其含有合法性，这是因为当时商品经济尚不发达．商品生产和商品交换行为尚不普遍，国家对商品生产和商品交换行为的控制比较严格，因而规定民事法律行为必须是合法行为，而在现今商品经济蓬勃发展的市场经济时代，市场经济所需要的是具有自觉性、自主性、自为性、自律性的主体，“经济和社会则要求民法给予民事主体以充分的自主权，因此，民事法律行为可以包括不合法的表示行为”。以充分尊重当事人的意见表示，这将有利于激发民事主体的积极性和创造性，尤其是在当前社会主义市场经济体制的建立阶段，在私法自治原则渐受肯认和尊崇的时代，强调意思表示是民事法律行为的核心，就更具有现实意义了。 另一方面，我们从概念随着人们对概念所反映对象的认识的发展而发展的角度来看，随着社会历史的发展，人们的认识也应该深化。作为科学研究，理应深入探究民事法律行为的本质特征。实际上，民事法律行为中的“法律”是中性词语，只是表明具有法律性而已。所谓法律性主要指民事法律行为是受民法调整并由民法规定的行为，是能够发生民事法律效果的行为，是民事法律现象的组成部分。民事法 律行为的法律性并不表明其必须是合法行为。过去人们认为民事法律行为含有合法性，是囿于当时商品经济不发达的客观现实，而随着商品经济的发展，人们对反映商品生产和商品交换行为的民事法律行为之本质特征的认识自应有所深化。 对于概念的这一发展过程，有学者指出：“概念是从凝固、僵化客观事物的运动，到突破凝固、僵化，在自身的往返流动，这就是概念运动的基本特点，……概念所以是运动的，因为它们是流转的变化的客观事物的反映，这也就是认识运动的辩证性质，人类就是在概念的辩证过程中无限接近客观事物本身，在概念和它所反映的现象之间的具体地历史地统一过程中认识和改造世界。”对于民事法律行为不以合法性为要件这一发展，也是社会历史发展和人类认识发展相统一的必然结果。 [注释] 张文显著《法学基本范畴研究》，中国政法大学出版社，第129页。 参见张文显主编《法的一般理论》一书的见解，辽宁大学出版社。 佟柔主编《中国民法学•民法总则》，中国人民公安大学出版社，第208页。 中国人民大学教材《民法概论》，第52页。 《中国大百科全书•法学卷》，第102页。 史尚宽著《民法总论》第291—312页，291页，275页 王家福主编《中国民法学•民法债权》，法律出版社，第259页。 史尚宽著《民法总论》第291—312页，291页，275页。 见《辞海》上海人民出版社，第3019页。 史际春：《民事关系、民事法律关系及其他》，《法学研究》1989年第4期，第44页。 高清海主编《马克思主义哲学基础》（下），人民出版社，第393页。

民事法律关系论文篇9

在大多数的学者的印象中，中国古代是“诸法合体、民刑不分”的。由于中国有民法典的历史很短，从起草民法草案算起，到今天为止也不过才整整一百年。在一百年前，沈家本，也就是我们学校沈厚铎教授的祖父，受清廷的委任，进行了所谓的清末法律改革。从此时起，中国开始系统地引进西方的法律制度，民法无疑应是当时的重要内容之一。

但是，“清末改制”时并没有颁行一部《民法典》，只是产生了一个阶段性的过渡成果即所谓的《大清民律草案》，随着清王朝被，这部《民律草案》没有实际实施。然而，这部《大清民律草案》的影响却是非常重大的。晚清的法制改革即历史上所谓“清末改制”，对中国法制历史的最大影响就是，通过“清末改制”不但将西方的法律制度系统地介绍到了中国，而且对中国近代甚至是现代的法律，包括民法的理论、概念及制度都产生了极为深刻的影响。在这个过程中，日本法律对中国的法律改革的影响达到了登峰造极的地步，可以说直至今日，我国都依然使用着当时从日本“出口转内销”而引入的那些用中文汉字来表达的西方的基本法律概念。就以“民法”这词为例，虽然这两个字都是汉字，但其却并不是一个中国固有的法律概念，是一个日本人用由汉字而表现出来的西方法律概念。

就在移植西方民法的同时，也给人们造成了一种误解，就是认为中国古代没有民法。当时日本的学者对中国传统法学理论研究并不那末深入，就根据梅因在其《古代法》所说的，大凡半文明的国家的法律多半是刑法多而民法少的论断，得出结论说中国古代没有民法，而且美国学者的论断也与他们大同小异。

如果以中华法系的代表《唐律》来看，其中能称之为民事规范当然相当有限，故而对于中国古代有没有民法，可以说一直都难以有一个确定的结论，也可以说始终都有着不同的意见。但是，我认为，在中国古代是有民法的，或者说中国古代是应该有民法的。我曾经到景德镇参观过那些古代的瓷窑，那么巨大的生产量，那么巨大的贸易规模，没有一种行为规则，那些商品交换能得以进行吗？

那么，中国古代民法究竟是以什么样的形式表现出来的呢？我认为，在考察中国古代的法律制度时，不能忽视的一个现象——也可以说是个一个文化现象，那就“礼”。“礼”在古代生活中不仅起到了道德规范的作用，同时也起到了法律规范的作用，而其调整的内容则主要是今天所谓的民事生活，起着类似现代民法的功能。

其实，很多中国的法学界的名家对于中国古代有民法同样是持肯定态度的。例如，陈顾远老先生就认为，不能认为中国古代是“诸法合体，民刑不分”，他认为将中国古代的实体法说成“民刑不分”其实是一种错觉。他说，中国古代固然没有成文的《民法典》，但是中国有其民法的特有的表现形式，这个形式就是“礼”。另一个著名的学者就是英国的李约瑟先生，他也认为，中国古代是有民法的，而且他也注意到了中国古代的“礼”是民法的重要表现形式。

故而，中国古代没有《民法典》，并不能因此就得出结论说，中国古代没有民法。张晋藩教授曾说：中国古代民法是以法律形式表现出来的社会生活条件。我给其加了一个副标题说，只要有商品经济，就一定会有商品交换的规则。马克思、恩格斯都认为，“民法不过是所有制发展的一定阶段即生产发展的一定的阶段的表现”。

二、从法律渊源上考察中国古代是否有民法

如果从中国历代的正律的角度来考察的话，说中国古代没有民法难以说其没有道理。因为从形式意义的民法来看，中国古代的确没有民法典是一个历史的事实，不过，这并不能代表中国古代就没有实质意义上的民法。我认为，要解决中国古代是不是有民法的问题，首先要解决的是中国古代民法的渊源问题。张晋藩老师说过，中国古代“民刑不分的是它的法律编撰体系，而不是它的法律规范体系”。中国古代的法典编撰体系是民刑不分的，但是并不能由此即认为，它的规范体系也是“民刑不分的”。所以，在这个时候，理解法律渊源的形式就具有了关键的意义。

当年《中华民国民法典》规定，民事法律关系，有法律者依法律，没有法律依习惯，没有习惯依习惯。这足以证明，当时《中华民国民法典》的法律渊源的体系是多元的。我们将立法机关明文规定的法称之为了法律的直接渊源，但是，在民法的直接渊源之外还有民法的间接渊源，这些间接的渊源就体现为了古代的礼，习惯、判例、法学理论等等，在特定的历史条件下，宗教的规条也可能成为法律的间接渊源。举例来说，我国目前的《民法通则》仅仅156条，但是，用这么简单的一些条文，怎么能规范我们商品经济中那么复杂的民事生活呢？所以，中国目前所实施的民法其实也是实质意义上的民法。我们现在所教的和所学习的民法理论，无疑对我们的民事生活也仍然产生着重大的影响，甚至在某些特定的领域依然规范着我们的民事生活，这些行为规则作为间接的渊源，当然也是民法的重要内容。

正因如此，如果人们从法律渊源这一角度来研究中国古代的民法，就会对这一争论已久的问题产生一种新的认识。

首先，中国古代民法是由多种法律渊源构成的法律规范体系。

古代民法的第一个法律渊源就是家族本位的伦理法，其主要的表现方式就是“礼”，当然这个“礼”无疑也是一种文化现象，然而，它又确实起到了一种法律规范的作用。这种现象之所以产生，是同中国古代的农业社会紧密相关的，这个“礼”起到了调整家族、国家以及其相互之间关系的作用，当然它们又都成为了中国古代正式的法典之外的重要的法律渊源。

其次，除了古代的“礼”所进行的调整之外，还存在着习惯法的调整。在古代，既然法典规定的条文非常有限，那么，商品经济的生活就要依靠习惯法来予以调整。以我国的典当制度为例，虽然在解放后我国的成文法中关于典当制度的规定少之又少，但是，即使在解放之后，对于典当的纠纷，法院仍然是受理的，这无疑就是靠成文法之外的习惯法了。所以，习惯即使在今天也依然是可以在社会中作为一种法律渊源的。

再次，虽然中国古代，在正律当中并没有太多的民法规定，可是，在研究古代的法律制度之时，是绝不能仅仅局限律典的，因为中国古代，除了正律之外，尚存在着大量的“例文”。中国古代的“例文”是非常重要的法律表现形式。这种现象被称为了“以例辅律”，伴随着此现象的还有所谓“以例破律”，即通过对颁行例文来修改或改变正律中的许多规定。因此，虽然我们在考察《大清律》这一些古代法典时，找不到多少与今天民事法律规范完全相同的东西，但是，如果对古代的例文进行考察即会发现，我们今天民法中的许多法律规范或制度不但大量存在，而且在有些方面是相当系统的。

以上所有的论证都可以说明，中国古代的民法并不是仅仅存在于正律之中的，而是体现在其他的法律渊源当中的。中国古代虽然没有一个成型的民法典，但是在中国古代却有着非常发达，甚至可以说是系统的民事法律规范的。

而且，我们在以往论及中国是否曾有民法的时候，通常都是仅从成文法的角度来考察的，而且，民法一般被看成为了一种“权利宣言书”，尤其在近代民法的产生的过程中，可以说有着一种非常独特的现象，这就是，世界各国几乎每一部民法典都是产生在一次社会的剧烈变动之后的。

1793年的法国资产阶级大革命，产生了1804年的《法国民法典》；19世纪的德意志民族统一运动，产生了1900年的《德国民法典》；而1917年的十月社会主义革命，则产生了1922年的《苏俄民法典》。因此，《民法典》在本身作为一种行为规范和裁判规范的同时，事实上又被赋予了某种政治上的意义，而我以为，中国固有民法恰恰仅仅主要起着行为规范和裁判规则的作用，而少有“权利宣言”的意义。故而，很多人从这个角度来看，就认为既然中国古代不可能有此种权利宣言，当然也就不可能有民法了。然而，坚持中国古代有民法的学者都认为，如果就行为规范和裁判规则而言，我国古代无疑应是存在有大量的、系统的、甚至是在某种意义上相对发达的民事法律规范的。

譬如，如果论及我国古代究竟有没有物权制度，无容置疑，由于中国古代肯定没有过“民法学”，自然不会有系统的物权理论。但是，早在先秦的时代，商鞅变法之时，许多法家即都提出过所谓“定份止争”的理论。那时虽然还没有“所有权”这样的概念，却可以用“名份”这样语词予以代之。可以说，当时不但在事实上已经认识到了，而且将物权制度的意义和本质用最简单的话表述为了所谓的“定份止争”。

当年秦国在“商鞅变法”的时候，商鞅为了给秦国的王公大臣们作思想政治动员工作，就给大家讲了一个寓言，说如果有一只兔子跑到了大家的面前，问会发生一种什么现象？他说，那肯定是一只兔子在前面跑，就会有一百个人在后面跟着追。商鞅又问，为什么只有一只小小的兔子，却会有一百个人都去追那只兔子呢？那就是因为兔子的“名分”未定也，用今天的话来说，这就是说，其所有权没有确定，故而，谁抓到了兔子，谁就成了先富起来的人！这当然就是邓小平同志的政策，先抓到兔子的人，就成了先富起来的人嘛。

这时商鞅又问，如果你到了市场上去看看，情况就不同了，“积兔满市，行者不顾”。就是说，到处都摆着兔子，为什么大家不会去抢呢？他说，这是因为其“名分”已定也。

其原文在《吕氏舂秋》的【慎势】一文中曰：“今一兔走，百人逐之，非一兔足为百人分也，由分未定。积兔满市，行者不顾，非不欲兔也，分已定也。故，治天下及天，在乎定分而矣。”三、从特有的“负面的规定”的法律方法到现代民法体系的开放性

如果我们从中国古代“辄由刑罚”的角度来把握中国古代民事法律调整中的各种现象，即会发现，其往往是用一种负面的规定手法来表达民事法律规范的，这无疑是另一个需要特别注意的问题。

瞿同祖先生就认为，“同一规范，在利用社会制裁时为礼，附有法律制裁后便成为了法律。”这也就是说，同样的原则在法律上表述的方式却可以不尽相同。譬如，同样产生的是保护契约履行效果的法律，既可以用类似今天合同履行请求权的“当事人得诉请……”的句式表现出来，这无疑是赋予某种权利的办法；但也可以采用如传统的“其负欠私债违约不还者……勘杖若干”的规定的办法来予以表述。

毋容置疑，中国古代享有权利、承担义务的民事主体都是身份之网的某一个环节，而且在户役门、田宅门、钱债门之中，规范财产关系的律例条文，大多为禁止性的消极规范。如盗卖田宅、违禁取利、费用受寄财产等，皆是禁止为一定行为，并非是从设定权利角度来作出规定的。

我认为，此种中国古代“辄由刑罚”的法律规定，都是于“礼”道德和习惯等社会规范上附有了法律制裁，因而就使其随之变为了规范市场活动的，区别于现代民法中赋予某种权利的积极法律规范的一种禁止性的消极法律规范。因此可以说，中国固有民法是通过对公权力的规定而相对界定出了私权活动的范围，所以，固有民法是强调禁与罚，而非正面地肯定权利的。

黄宗智先生通过研究得出结论说：清代法律在民事方面确实强调禁与罚而非正面地肯定权利，这在官方表达的层面尤其如此。不过在实践中清代法制在处理民事案件时却几乎从不用刑，并且经常对产权和契约加以保护。黄宗智举例说：“清律并不使用‘所有权’之类的概念，而是就事论事地讨论对侵犯他人财产或破坏合法的土地买卖的行为的惩罚。我们可以说清代法律关心的只是社会秩序，它没有绝对权利意义上的，独立于统治者行政和刑罚权威之外的产权观念。不管法律本身的意图是什么，它的实际结果是保护了产权。无论它的表达如何，清代法律中有保护产权的实质。”

这里的问题在于，现在人们往往是将“民法”这一概念严格限定在了西方大陆法传统的“民事法典”这一意义上来使用。而如果沿用这样一种用法，无疑就等于接受了一整套现代西方民法的规范，包括以权利而不是像中国古代固有民法那样以禁与罚来定义的民事概念；以及认定法律独立于行政权力，而不是像中国古代法律那样，把法律看作是统治者绝对权力的产物。黄宗智认为，这样的民法观点会剥夺我们对古代法律中处理民事的那个部分进行思考的概念范畴，它也会引导我们去争辩中国法是否符合一个预定的理想标准。

他说，如果我们以《大清律》【户律田宅门】〖盗卖田宅律文〗的规定为例来进行考察，就会发现：其所谓“凡盗（他人田宅）卖，（将已不堪田宅）换易及冒认（他人田宅作自己者），若虚（写价）钱实（立文）契，典卖及侵占他人田宅者，田一亩、屋一间以下，笞五十；每田五亩、屋三间加一等，罪止杖八十、徒二年。系官（田宅）者，各加二等。o若强占官民山场、湖泊、茶园、芦荡及金银铜锡铁冶者，（不计亩数）杖一百，流三千里。o若将互争（不明）及他人田产，妄作己业，朦胧投献官豪势要之人，与者、受者、各杖一百，徒三年。o（盗卖与投献等项）用田产及盗卖过田价并（各项田产中）递年所得花利，各（应还官者、）给主。o若功臣有犯者，照律拟罪，奏请定夺。”

乍看起来，大清律例的这一条文确实并未抽象地讨论什么“物权”或“所有权”以及“不动产”与“动产”等诸如此类的法学概念；也没有如同欧洲大陆传统中的近代民法典那样，试图针对各种各样的所有权的情况做出有关规定。但即使是这样，也不需要律例的编纂人做出进一步的解释，黄宗智认为：“显然州县衙门都清楚知道这条法律的意图，循守其原则，以此来维持和保护合法的田宅所有权。”而且正如有学者曾指出的那样，其实在《查士丁尼民法大全》中，同样没有一章专门论述“所有权”，也没有关于它的定义。

当然同样的情况也可以在其他地方找到。比如，对“负欠私债违约不还者”即逾期不履行债务的人施以刑罚，可以说客观上就是在维护“债权人”的权益。实际上，官府也未必不能够采取比较积极的措施从正面去保护某种利益，明清档案中的很多书判，就其实际效果而言，显然都实现了这样的功能。

所以我认为：中国古代的民事法律规范系统作为一种社会控制系统，在某种意义上有点像宗教一样，在外人看来是一种以扭曲了的形式所表现出来的东西。正像黄仁宇先生曾说过的那样：在中国古代盛行某种“利用假科学说真问题”的方式。所以我们能否认为：既然西方人是通过对权利的界定来制约权力的，我们中国人则是反其道而行之，是通过对公权力的界定，来给出私权活动的范围的。

如是，虽然在中国古人的法律观念里，没有现代或者西方意义的“权利”的意蕴与正当地位，但我们却不能因此就断言，中国古人就没有“权利”的意识。

所以，我在自己的博士论文《从〖大清律例〗到〖民国民法典〗的转型》中，从民法概念的内涵与外延出发，在理论上对中国古代的法律规范进行了整合，以此作为考察中国古代有无民法的理论出发点。

论证基于大陆法系的立法和学术多从私法的角度来定义民法的事实，提出公法与私法的区分无疑才是民法法系的传统的基本区别；但既然传统民法认为，民法就是市民社会之法，它其实是学说建构的产物，是一种蕴含政治哲学与社会哲学的价值体系。在本质上民法作为调整市民社会一般生活关系的法律部门，是规定人们日常相互权利义务关系的根本法，兼具行为规范与裁判规范之双重性质。故传统民法的多重价值取向决定了中国古代固有民法的应有之意即，它是封建社会市场交换的最一般的行为规则。

因而结论应当是，中国古代肯定没有形式意义的民法，但“有法制必有法典”的思维定势显然有欠妥当，中国古代不可能没有实质意义上的民法。历朝法典中凡户婚钱债田土等事摭取入律，既然狭义的实质意义上的民法，其仅为私法之一部，故而从广义的实质意义的民法的角度来看，凡有法律实质者不问形式皆可谓之。这样，中国古代有无民法的争议因此也就迎刃而解，不应再成为问题。可见，以成文法为表现形式的民法的直接渊源之外的民法的间接渊源，即法律之外的其他法源，是我们理解中国固有民法法律渊源的多元结构的关键。

最近，民法学界很多人主张，我国所要制订的应是一部开放型的民法典，而不应是一部封闭型的民法典。无疑，所有的民法学者都想要制定一部反映中国20世纪民法的成就,而且能够影响21世纪的“世纪法典”。自然人们不禁要问：我们行将制定的《中华人民共和国民法典》与一百年前即开始起草的，集中了那么多中国人的智慧的《中华民国民法典》，两者之间到底有没有关系呢？如果有，它们又是一种什么样的关系？我以为，要解决这个问题，首先要做的事情，就是了解中国固有民法及其法典化的历史和现状。

英国著名的法学家密尔松先生曾经在他的《普通法的历史基础》一书中说过：“从法律的本质来看，目前的状况必须与刚成为过去的事物相吻合，因此，法律史的本质就是研究由证据材料有规律地表现出来的令人困惑的问题。”我在老师的启迪与指导之下，从民法发展的历史的角度，对法制史学界目前有关固有民法的各种最新研究成果，以一个普通民法教师的视野所做的囫囵吞枣的扫描。当自己用民法发展的这样一条历史线索，将自己感悟的只言片语，或那些问题之点连接在一起的时候，恰如密尔松在他的大作《普通法的历史基础》中阐述过的那样：“法的历史就像儿童们玩的那种拼图游戏一样，当你用线条把一定量的点连接起来时，突然一幅图画就会出现在那些看来杂乱无章的线段之中。”

民事法律关系论文篇10

一、意思自治在我国的适用

（一）意思自治原则的优点

为什么意思自治原则会得到世界各国的广泛认可，其必然存在自身的优势：

1.意思自治原则充分发挥了权利主体的自由意志，使权利本位的思想得以体现；

2.能在自由的条件下追求利益，最大限度地降低交易成本，从法经济学的角度而言，这一原则是存在优势的；

3.双方可以根据自己选择的准据法来预见法律后果，以弥补冲突规则本身的不可预见性这一缺陷，这将有利于减少纠纷并迅速解决纠纷；

4.同时该原则还能有效地避免由于僵硬的空间连结点而导致传统冲突规范指引法律的不公正性和盲目性。

从国际私法立法的趋势来看，意思自治原则虽然没有广泛地作为基本原则，但其适用的范围已不仅仅限制在合同的范围，适用范围不断扩大的趋势愈发明显。

（二）意思自治原则在《法律适用法》中的体现

《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》（以下简称《法律适用法》）是一项2010年生效实施的单行法，其出台促进了我国在涉外民事法律关系规则上的现代化和系统化。但在某些方面还是存在滞后的，比如同属于国际私法规范的管辖权、外国判决、仲裁裁决的承认与执行等程序性规范没有纳入在内。

意思自治原则是私法理念的核心，从国际私法角度而言就是当事人可以通过协商一致来选择其适用的准据法。的法律适用）、第45条（产品责任的法律适用）、第47条（不当得利、无因管理的法律适用）、第49条（知识产权转让与许可的法律适用）、第50条（知识产权侵权的法律适用）。第3条是有关当事人意思自治的一般性规定，其余14条是关于法律关系适用的具体规定。由此看出意思自治原则在我国的适用也大大跳出了合同领域，可以看出其适用的广泛性。

二、意思自治原则在合同领域适用的限制

（一）当事人选择法律的方式

合同双方可以通过明示和默示这两种方式来选择合同适用的准据法。明示可分为书面和口头两种，即双方通过文字或者口头的方式将其在订立合同或者订立合同之后合同应适用的准据法明确的表达出来。由于明示方式具有透明度和可预见性，能真实准确地反映当事人的意思表示，各国都已普遍接受。默示选择，顾名思义当事人并没有明确地表达文字或言词，法官仅根据当事人的行为或其他因素来推定其已默示同意其法律关系适用某一准据法。是否承认默示表示，在当今世界还是存在争议的。

在《法律适用法》第三条中规定：当事人依照法律可以明示选择涉外民事法律关系适用的法律。首先针对这句话，笔者就产生了困惑。第三条表明当事人可以明示选择，怎么理解这个“可以”二字？我们可不可以这样理解，当事人可以明示选择适用的法律，也可以默示选择适用的法律。还是说当事人只可以明示选择，而排斥默示选择呢？在这个方面，笔者认为若立法者的本意仅指《法律适用法》中涉及的协议选择必须采用明示方式，那么适当的措辞应该是：“当事人依照本法规定可以选择适用的法律，应采用明示的选择方式。”随着司法解释第8条第二款的规定：“各方当事人援引相同国家的法律且未提出法律适用异议的，法官可以推定当事人已经就涉外民事关系适用的法律做出了选择”，由此我们可以看出我国已经承认了默示选择这一方式。

其实默示方式就是一种弹性条款。笔者认为模式选择这种方式是可取的。有意见认为默示这种方式并不能真正完全代表当事人的意图，反而可能体现了法官的意见，这是根本违背意思自治原则的本意的。而在笔者看来，这样的说法有点过分夸张。默示的选择是建立在根据当事人的行为、案件的具体情况或者合同条款中的文字来推定当事人已默示同意，法官作出这项推定并不是单凭自己的主观臆断，并没有赋予法官过多的自由裁量权。深入研究我国的《法律适用法》第二条第二款规定：本法和其他法律对涉外民事法律关系法律适用没有规定的，适用与该涉外民事关系最密切联系的法律，以及《法律适用法》第41条规定当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居住地法律或其他与该合同有最密切联系的法律，由此可以看出如果理解为我国对合同的选择规定为只能为明示选择的话，那么若当事人没有明示选择合同适用的法律，即视为没有选择法律，就适用该与合同有最密切联系的法律。如果说我国不采用默示方式是要限制法官的自由裁量权，增加法律的可预见性，使当事人能准确的预见行为的后果。那么上述两条规定在本质上也扩大了法官的自由裁量权。由于判断最密切联系的标准各不相同，这种灵活性在很大程度上也依赖法官的自由裁量权。既然我国《法律适用法》中允许适用最密切联系原则这种在使用上较大依赖法官自由裁量权的规定，为什么不允许默示选择合同适用法？仔细分析，默示选择的法律是以当事人的行为、案件的具体情况或者合同条款中的文字 为基础，而最密切联系原则仅仅以一个迷糊的“最密切”为基础。相对而言，默示选择的合同适用法比以最密切联系原则确定的法律更具有预见性，法官的自由裁量权也更小。所以笔者认为我国国际私法立法将默示选择方式合法化是十分合理的。

（二）关于准据法分割选择和不可分割选择的限制

这里说的分割选择和不可分割选择是指对于国际民商事合同的不同方面，是分别选择不同的法律予以适用还是把国际民商事合同作为一个整体选择适用的法律。具体说来就是一个合同是应该由统一的法律来调整，还是应该采取合同的不同方面分别由几个不同的法律调整呢？另外，对于性质不同的问题，是该统一标准还是分别分析适用不同的法律？这些问题不仅是国际私法中的重要理论问题，同时也是国际经济交往中必须解决的现实问题。针对上述的争论，无疑是受到分割论和统一论的影响。

关于分割论与统一论的争论，实质上是人们对合同准据法的认识有所偏差。怎么理解合同的准据法？我们是把合同的准据法定义为包括合同形式、合同解释、合同履行、合同的成立和合同内容及效力的法律适用还是定义为单指合同内容及效力的适用法律。如果作前者解释，那么合同的准据法就定义的相当广义。对于这一点，我们先看看《法律适用法》中的相关规定。第41条规定当事人可以协议选择合同适用的法律。这里的法律如果作广义解释，那么当事人的缔约能力可以当事人合意选择。但是根据《法律适用法》第十一、十二条规定：自然人的民事权利、行为能力适用经常居所地法律（即要存在某项联系）。由于在最新的司法解释第7条规定，当事人可以协议选择与系争的涉外民事关系没有实际联系的法律。由此推出，我国所说的合同的准据法其实并没有包括当事人的缔约能力这项内容。在讨论我国是适用分割论还是统一论之前，我们要先明确这一点。所以我们不能因为我国把当事人行为能力这一项分割出来就武断的认为我国采用的是分割论。笔者认为我国在适用分割论还是统一论这一争议上表现的还是相当模糊的。

统一论和分割论作为解决合同法律适用的两种的方法，其实各有优势。[3]统一论认为，对于一个合同，无论从经济还是从法律方面来看，都应是一个完整的整体。所以它的履行、解释、解除等都只应由一个法律支配，不仅易于操作，而且能够满足确定性的要求。而分割论则认为由于涉外合同关系较为复杂，对合同关系中的不同方面适用不同的法律，较为方便，也有利于涉外合同关系中部分争议的迅速解决，这可以满足个案中对正义的要求，即分割制的灵活较统一制的僵硬更能获得法律适用的合理结果。但就笔者而言，还是更为倾向于分割论。我们在合同领域内最大程度的承认意思自治原则目的就是为了追求权利本位的思想，让当事人通过协议选择合同准据法来预见法律后果，从而有利于减少纠纷并迅速解决纠纷。但不可否认，分割论对法官素质要求十分高，当事人可能针对不同的部分选择不同国家的法律，那么相关外国法的查明与适用也可能变得相当的繁琐。不得不说，分割论也存在其固有的缺陷。在这样的情况下，也应可以适当的引入统一论的做法。譬如当然在当事人只选择了一个国家的法律，但是没有约定其具体适用于合同的哪一部分，应推定其适用于合同的全部。这也体现了分割论和统一论的有机结合，运用起来会更加灵活。

（三）当事人选择法律的空间范围

当事人选择法律的空间范围即当事人能否选择与其法律关系没有客观联系的法律。在我国新出的《法律适用法》司法解释第七条规定：“一方当事人以双方协议选择的法律与系争的涉外民事关系没有实际联系为由主张选择无效的，人民法院不予支持”这一条可以看出，我国允许当事人选择与系争的涉外民事关系没有实际联系。这样的立法是符合国际私法立法趋势的，在最大程度地尊重了当事人的意志。当然为了防止当事人利用这种意思自治，故意规避本国的强行法，我国在《法律适用法》中的第十一条规定：一方当事人故意制造涉外民事关系的连结点，规避中华人民共和国法律、行政法规的强制性规定的，人民法院应认定为不发生适用外国法律的效力。我国对于故意规避我国强行法的法律规避行为还是禁止的。

但是对于法律规避这一条款，笔者还是有点疑惑的。在司法解释第十一条中强调一方当事人故意制造涉外民事关系的连结点目的是为了规避我国的强行法。但当事人主观动机其实在现实社会中难以确定。本来在越来越复杂的涉外合同中，影响当事人选择法律的因素就相当多。当事人合法的改变连接点的行为也非常普遍，我们不能单纯从当事人的行为来推断他们的主观目的。所以在实践中如何正确的适用这一条款还是当前所要解决的问题。

意思自治原则是随着市场经济的发展而逐步确定起来的法律规则，其最根本的意义就是体现“契约自由、权利本位”的精神，在法律上确认和保护当事人的基本权利。在《涉外民事法律关系适用法》中意思自治原则已经体现在很多领域，呈现一种扩张趋势。那么如何进一步限制和完善意思自治原则在我国的适用，特别是在合同领域内的适用，也变得越来越重要

参考文献：

[1]林少瑜.当事人意思自治原则在国际合同中的反映[j].法制与社会，2009（1）.

[2]唐琼琼.论当事人意思自治原则在<涉外民事关系法律适用法>中的适用问题[j].行政与法制，2012（81）.