涉外仲裁十篇-ag尊龙app

涉外仲裁篇1

争议事项可仲裁性问题的法律意义在于:

第一,争议事项的可仲裁性问题决定了有关仲裁协议的效力。如果双方当事人所约定的事项在有关国家法律中属于不可仲裁的事项,则该国法院将依一方当事人之申请而判定该仲裁协议无效,继而判令终止仲裁程序。在此意义上,判断争议事项可仲裁性的准据法通常是仲裁机构所在地国的法律或者仲裁协议的准据法。相对而言,仲裁地国的法律显得更为重要,因为仲裁机构受理案件的范围受到本国法律的支配。若一方当事人依据仲裁协议提交仲裁的事项为当地法律所禁止,其结果或者是该仲裁机构拒绝接受案件,或者因另一方当事人的申请,法院依当地法律裁定仲裁机构终止仲裁程序。所以,争议事项的可仲裁性直接决定了仲裁协议能否实施。

第二,争议事项的可仲裁性决定了仲裁裁决是否能够得到有关国家法院的承认及执行,换言之,如果争议事项不具有可仲裁性,则仲裁机构所作出的仲裁裁决将无法获得外国法院的承认及执行,该仲裁裁决就没有实际的法律效力。1958联合国《承认及执行外国仲裁裁决公约》(以下简称《纽约公约》)第1条第3款规定,缔约国可以声明“本国只对根据本国法属于商事的法律关系——不论其为契约关系与否——所引起的争执适用本公约”,因而,凡是依据此条款作保留声明的缔约国就不会执行其他缔约国仲裁机构所作出的非商事性质的仲裁裁决。《纽约公约》第5条第2(1)款又规定,如果被请求承认与执行仲裁裁决的国家有关当局认为,按照该国的法律,裁决中的争议事项不适合以仲裁方式处理,可拒绝承认和执行该项仲裁裁决。正因为此,世界各国的常设仲裁机构受理当事人提交的仲裁案件时,就非常注意有关争议事项能否以仲裁方式解决的问题,以避免作出的仲裁裁决因不具备可仲裁性而无法得到外国法院的承认和执行。

二、商事争议可仲裁性的理论和实践的发展趋势

过去,不少国家的法律对可交付仲裁解决的商业争议的范围规定得很狭窄。根据各国法律的一般原则,涉及知识产权本身效力的争议不可仲裁解决;破产的争议为不可仲裁的事项。美国的《证券法》和《证券交易法》都规定联邦法院对因证券发行和交易所产生的争议有排他的管辖权;至于不正当竞争以及反垄断案件,长期以来便认为它们超出了一般商业争议的范畴,作为民间团体的仲裁机构是无权对行为是否触犯国家市场竞争秩序一事作出裁决的。①

但是,随着世界各国间经济的相互依存性(interde-pendance)的加强,自80年代以来国际商事仲裁的受案范围越来越宽。在此情况下,假如各国的法院仍固守过去对于商事争议可仲裁性的陈旧观点,其结果必然是大量的仲裁裁决因不具备可仲裁性而遭到法院的拒绝承认与执行,从而使商事仲裁囿于传统的契约争议的范畴。所幸的是,许多国家的法院对争议事项可仲裁性问题采取了积极相适应的态度,其司法实践的总趋势是区分国内交易与国际交易,对于因国际商业活动所产生的争议,只要双方当事人之间存在有效的仲裁协议,就决不轻易地援用“争议事项不具备可仲裁性”这一保留条款来拒绝承认和执行外国仲裁机构的仲裁裁决。

在美国,从70年代至80年代的10年间,通过美国最高法院以及各联邦法院的一系列法院判例,使美国法院对于可仲裁性问题的观点发生逆转性的变化。1974年,美国最高法院在“谢尔克诉阿尔伯托—卡尔弗”案(scherkv.alberto-culverco.)中,②否定了自己于1953年在“威尔科诉斯旺”案(wilkov.swan)中确立的“基于1993年《证券法》所提起的申诉是不可仲裁的”原则,认为“谢尔克”案中的仲裁协议载于当事人之间的一份国际合同,依据美国1925年《联邦仲裁法》,国际关系中的仲裁协议应该具有约束力,是不可撤销的(irrevocable)和可执行的(enforceable)。此后,美国最高法院在1987年判决的“谢尔逊/美国运通公司诉欧杰尼·麦克马洪”案中(shearson/americanex-press,inc.v.eugenemcmahon),又一次重申了证券争议的可仲裁性原则。③

美国最高法院于1985年判决的“三菱汽车公司诉索勒·克莱斯勒—普利茅斯”(mitsubishimotorscorp.v.solerchrysler-plymouth,inc.)案④,首次确认反托拉斯案件是可以通过仲裁解决的事项。该法院在判决中指出,“美国反托拉斯法在本质上完全不禁止当事人同意以仲裁来解决因国际商业交易而产生的反托拉斯请求。”因此,如果当事人同意以仲裁方式来解决此类“法定请求”,除非国会本身已表明这种法定权利争议排除仲裁,否则当事人必须受仲裁协议的约束。美国最高法院还进一步指出,反托拉斯是十分复杂的问题,但仲裁的灵活性使当事人得以从各专业领域中选择仲裁员,可为胜任这项工作提供最多的机会。此后,美国波多黎各联邦地区法院在1989年11月17日的gkb加勒比公司诉诺基亚—莫比拉公司和移动电话世界案(gkbcaribe,inc.v.nokia-mobira,inc.andcellularworld,inc.)⑤中,将三菱汽车公司案的原则适用于纯国内交易中的反托拉斯争议。

在“日本kakiuckhi和kakiuchi诉杰纳斯科公司”一案中,美国联邦第二巡回上诉法院的判决认为,不当得利、不正当竞争、欺诈等行为,均属可仲裁的事项。在该案中,杰纳斯科公司(genesco,inc.)是美国的一家成衣制造及销售商,长期以来从日本kakiuchi公司及其美国子公司购买纺织原料用于加工,所有的买卖合同中均载有仲裁条款。1979年,kakiuchi公司与杰纳斯科公司的采购副经理通过行贿进行共谋,由后者安排杰纳斯科公司从kakiuchi公司或者其子公司独家采购所需的产品,还批准从kakiuchi公司进口不具有竞争力的高价产品或不适当的其他产品。发现这一共谋行为后,杰纳斯科公司就在美国纽南区地方法院对kakiuchi公司提讼,指控其实施欺诈、违反《罗宾逊—帕特曼法》、不当得利(unjustenrichment)、侵权行为干预契约关系(tortiousinterference)、不正当竞争(unfaircompetition)等非法行为。一审时,两被告依据《联邦仲裁法》第3节和《纽约公约》第2条之规定请求法院在仲裁以前暂停诉讼程序。纽约地方法院裁定同意停止一审基于欺诈的诉讼请求,但拒绝停止对其他事项的诉讼程序。两被告均不服纽约地方法院的判决,上诉于联邦第二巡回上诉法院,该法院了纽约地方法院的判决,并作出前述支持仲裁的判决。①

此外,英国高等法院在“lonrho公司诉壳牌石油公司和英国石油公司”案中、印度最高法院在“renusagar诉通用电气公司和国际商会”案中、意大利最高法院在“scherck股份公司诉soc.delgrandesmarques”案中分别判决侵权行为、商标许可协议争议等争议为可仲裁事项。②

从上述一系列判决清楚地表明,不少国家的法院对“可仲裁性”问题是从宽解释的。只要在合同中存在有效的仲裁条款,即使由于某些传统上属于“法定请求”的事项导致当事人的争议,即使争议的性质已超越纯商业性质而扩及公法领域的违法行为,法院仍认为应通过仲裁解决,并依据《纽约公约》执行仲裁机构据此作出的仲裁裁决。

三、争议事项可仲裁性问题对于我国涉外经济贸易仲裁的现实意义

1995年9月1日生效的《中华人民共和国仲裁法》(以下简称《仲裁法》)第一次对争议事项的可仲裁性作了原则规定。然而,该法的颁布并未自然解决我国仲裁制度中的可仲裁性问题。该法第2条规定:“平等主体的公民、法人和其他组织之间发生的合同纠纷和其他财产权益纠纷,可以仲裁。”第3条又规定:“下列争议不能仲裁:(一)婚姻、收养、监护、抚养、继承纠纷;(二)依法应当由行政机关处理的行政争议。”

《仲裁法》第3条的规定十分明确,因为其第(一)款的争议一般将涉及第三方的权利义务,争议双方无权通过仲裁方式对此加以处分;其第(2)款所涉及的争议并非平等主体之间发生的,属于国家机关实施对公民、法人和其他组织的政府管理行为时所产生的争议,作为民间组织的仲裁机构无权对政府行为的合法性与否进行裁决。然而,《仲裁法》第2条所规定的可仲裁事项,却大有可研究之处。

(一)

合同纠纷交付仲裁解决是最普遍的方式,自然不会发生歧义。可是,关于“其他财产权益纠纷”与1958年《纽约公约》所规定的“非契约性争议”相比较,显然存在区别。从争议所涵盖的范围考察,“非契约性争议”的涵盖范围大于“其他财产权益纠纷”。“非契约性争议”一词,既包括财产性的非契约性争议,又包括非财产性的非契约性争议,通常包含所有的一般侵权行为之争议,甚至包含不正当竞争之类的特殊的侵权争议。由于使用“非契约性”的定语,从争议的范围和性质来说,并不仅局限于与财产有关的争议;换言之,即使争议不涉及财产权益,即使提起仲裁申请一方并未要求金钱的损害赔偿,仅要求加害方停止侵权行为,此类争议仍属于《纽约公约》所确定的可仲裁事项。

而“财产权益纠纷”一词,已将可交付仲裁解决的争议的性质限定于与财产有关的事项,与财产无关的争议则不在此列。众所周知,在现实生活中有不少争议并不一定与财产有直接关系。例如,民事关系中的侵害公民名誉权、公民隐私权等侵权行为,如果加害方并不以此追求财产目的,而受害方在采取法律行动时仅要求停止侵害,不要求损害赔偿,这就与财产权益纠纷完全无关。若按我国《仲裁法》第2条的规定并作严格的解释,显而易见,因其不属财产权益纠纷,故不能采取仲裁方式来解决。

此外,即使在“财产权益”本身,仍有值得探讨和解释之必要性。以非契约性财产权益纠纷为例,财产权益本身就需要加以界定。因为“财产”一词在我国一般仅理解为有形的财产,而“资产”是既包括有形的物,又包括无形资产如知识产权以及不涉及知识产权的商誉等。因而,若对“财产权益纠纷”从严解释,则无形资产的纠纷不在其列。退一步说,即使将“财产权益纠纷”作广义的解释,问题也并未最终解决。如知识产权中,著作权人的权利既有涉及财产权的出凯时k66会员登录的版权、使用权和获得报酬权,又包括署名权、修改权等与人身权相联系的权利。我国《著作权法》第10条规定:“著作权包括下列人身权和财产权……”因而,倘若某项侵权行为仅侵害了著作权人的人身权,如何来认定当事人能否将此争议交付仲裁?若从广义的财产权角度考虑,著作权人的人身权和财产权均属于知识产权这一广义财产权的一部分,故此类仅涉及人身权的侵权之争议属于可仲裁事项;然而,若从《著作权法》本身的规定来考察,显然侵害著作权人的署名权、发表权、修改权等与人身权相联系的侵权行为争议,不属于“财产权益纠纷”,只能推定它们不属我国《仲裁法》所规定的可以仲裁方式解决的事项。但是,按照《纽约公约》的规定,此类不带有财产权益的非契约性争议,却属可仲裁之事项。由此可见,在我国《仲裁法》的现行规定下,关于争议的可仲裁性问题从法理上并未解决。

(二)

关于争议事项的可仲裁性问题,并非纯粹的法理探讨或者被认为是在抠字眼。问题还在于,我国的司法实践已从80年代起确立了侵权争议不可仲裁的判例,这一判例将对我国法院处理此类事项继续产生影响。该案便是引起广泛讨论的中国技术进出口总公司(以下简称中技公司)诉瑞士工业资源公司(swissindustri-alresourcescompanyinc.,以下简称irc)案。①该案大意是:1985年4月1日,irc与中技公司在中国上海订立前者向后者出售总价为229.5万美元的9180吨钢材的《合同修改协议书》。中技公司根据合同通过中国银行上海分行开出以irc为受益人的229万美元的不可撤销信用证,irc利用伪造的全套装运单据于1985年6月1日从银行取走了信用证下的全部款项。中技公司未收到货便连续10余次向irc交涉,后者多方搪塞,最后全盘推卸自己作为合同卖方和货款受益人的责任。中技公司发现受骗后,遂于1986年3月24日在原上海市中级人民法院对irc提起侵权行为之诉,要求赔偿货款、利息、经营损失等,并申请法院采取财产保全措施,冻结irc在中国银行上海分行一笔托收货款440.8299万美元。原上海市中级人民法院受理了本案,并裁定采取保全措施。此后,该法院判决irc赔偿中技公司513.6668万美元。irc上诉于上海市高级人民法院,1988年10月11日该院判决驳回上诉,维持原判。

在本案的一审和二审期间,irc均以合同中存在仲裁条款为理由,对法院的管辖权提出异议。但是,原上海市中级人民法院的判决认为:“被告采取了一系列欺诈手段,利用合同形式侵吞了原告的货款,已经构成了侵权,而不再是合同争议,因此,不能适用合同中的仲裁条款”。上海市高级人民法院的判决在驳回上诉人irc的管辖权抗辩时指出:“irc利用合同形式进行欺诈,已超出履行合同的范围,不仅破坏了合同,而且构成了侵权,双方当事人的纠纷,已非合同权利义务的争议,而是侵权损害赔偿纠纷,中技公司有权向法院提起侵权之诉,而不受双方所设立的仲裁条款的约束。”姑且不论本案的是非曲直,也不论本案发生于80年代的特殊情况,仅对法院否认仲裁条款效力从法理上进行分析,有些问题也是值得讨论的。因为法院接受中技公司的侵权之诉,其立论基础是:尽管合同中载有仲裁条款,但因案件的性质被认定为侵权行为,故仲裁条款无效,法院可以管辖。显而易见,我国法院的这一理论的合乎逻辑的结论便是:侵权行为属于不能通过仲裁解决的事项,仲裁条款因侵权行为而失效。

此后,我国最高人民法院将两判决全文在《最高人民法院公报》转载,通报全国,表明我国最高法院对此的态度,事实上已成为指导我国法院处理类似案件的先例。这样,尽管我国《仲裁法》已经生效,但是该法在可交付仲裁的争议事项的规定上语焉不详,仍将使各地法院可以依据上述先例作出侵权行为不可仲裁的认定。而这种对于争议事项不可仲裁性的认识,无疑是跟我国所参加的《纽约公约》规定相背离的。从我国近年来各地法院愈演愈烈的地方保护主义做法上看,这一担心并非多余。

事实上,由于“中技公司诉irc”案的影响,至少在我国相当一部分法律界人士中产生了“侵权行为不可仲裁解决”的概念。例如,就在《仲裁法》生效后的1996年,有人撰文道:“涉外经济合同如果事先订有仲裁条款或者争议发生后达成书面仲裁协议的,合同纠纷就必须提交给条款或协议中选定的仲裁机构进行仲裁。法院不能受理有仲裁协议的合同纠纷案件。但是,如果对方有利用合同进行欺诈的侵权行为,我方当事人可不以合同纠纷提讼,而以侵权赔偿提讼,只要侵权行为发生地在中国领域内,我国法院就有管辖权。这是我方当事人不要轻易放弃的权利。”②这段文字清楚地表明了作者的意思:若一般的合同争议,只要存在仲裁条款,法院不得受理;但是,若属侵权行为,只要侵权行为地在中国,即使存在仲裁条款,我国法院仍然可以进行管辖。这一说法的立论基础实际上源自上述法院判决。

显而易见,关于侵权行为的不可仲裁性已经相当程度上成为一些人的共识,并在其影响范围内继续发挥着作用。

(三)

如果说上述讨论仅是理论讨论,那么我国对外开放的实践已对此理论的解决提出了现实的需要。1995年9月11日,美国a公司在美国纽约南区联邦法院对中国某进出口公司提讼,指控该公司侵犯其凯时k66会员登录的版权以及实施不正当竞争行为,并提出1.35亿美元的损害赔偿和惩罚性赔偿。此案成为我国公司自对外开放以来所遭遇的数额最大的涉外诉讼案。该案的起因是长达数年的进出易中,a公司拖欠中方巨额货款,有关的进出口合同均载有在中国国际经济贸易仲裁委员会或其上海分会解决争议的仲裁条款。a公司为避免在中国仲裁的被动局面,故抢先在美国提起侵权之诉。在该案发生以后,中国公司一方面积极聘请美国律师在美国法院提出管辖权异议,另一方面以违约和侵权的双重诉因在中国涉外仲裁机构提起仲裁。

由于中国公司在诉讼和仲裁方面采取了强有力的措施,该纠纷最终以a公司向中方支付200万美元的庭外解决方式结案。

围绕着这项纠纷所进行的在美国的诉讼和在中国的仲裁,其所面临的先决问题就是争议事项的可仲裁性问题。尽管双方的合同中载有仲裁条款,但美国公司却在美国法院提起侵权之诉。中方聘请的美国律师的管辖权异议的理由就在于:双方的合同中存在仲裁条款,而根据美国联邦最高法院的判例,侵权行为属于可仲裁事项,故双方当事人之间的争议应通过仲裁方式解决。

尽管本案通过庭外和解结案,然而,本案倘若被美国法院裁定应在中国以仲裁方式解决争议,这两方当事人之间的纠纷未必就能通过仲裁程序而一揽子了结。因为按照中国国际经济贸易仲裁委员会1995年10月1日起施行的《仲裁规则》,该仲裁委员会理所当然可以审理包括侵权行为在内的非契约性纠纷案。然而一旦该仲裁委员会就本案包括凯时k66会员登录的版权和不正当竞争的侵权问题作出裁决,中国公司在美国申请承认及执行时,其后果仍然将是不确定的。其原因就在于:在承认及执行外国仲裁裁决时,判断争议事项是否属于可仲裁解决的事项,通常要同时适用仲裁机关所在地法和执行地国法,只要其中一国的法律认定所争议不能通过仲裁方式解决,裁决就将被拒绝承认及执行。因我国的《仲裁法》仅规定“其他财产权益的纠纷”可以仲裁,并未直接规定非契约性的侵权行为属于可仲裁事项,特别是关于不正当竞争的侵权纠纷的可仲裁性问题,更是谁也没有涉足的空白点;而我国的司法判例在1987年4月22日《纽约公约》对我国生效之后,仍确认侵权行为是不可仲裁的。这样,我国仲裁机构就侵权问题作出裁决,将被认为对侵权行为之申请不具有管辖权而超越权限,最终影响有关裁决的效力。

(四)

基于上述法律和事实的分析,笔者认为,“可仲裁性”问题并非一个简单的仲裁制度中的纯理论问题,它在很大程度上决定了仲裁协议的效力和仲裁裁决的承认及执行等重大权利和经济利益。

涉外仲裁篇2

一、涉外仲裁裁决撤销制度的含义

1、撤销仲裁裁决是管辖法院的行为，仲裁机构无权撤销已经做出的仲裁裁决。仲裁机构之间不存在隶属关系，也不存在监督与被监督关系，因此不存在像民事诉讼的上诉审、再审那样的复审机制，仲裁机构自身无法否定已经做出的仲裁裁决，只有法院可以撤销仲裁裁决。

2、法院无权主动撤销仲裁裁决。法院只能根据当事人提出的撤销仲裁裁决的申请，经审查后作出结论。

3、法院撤销仲裁裁决的权力是有限的。也就是说，仲裁裁决只有在具备法律规定的可予以撤销的事由，且依法不能补救的情况下，才可以被裁定撤销。因为审判权与仲裁权毕竟是两种相互独立的权力，审判权在对仲裁权进行监督的时候必须慎重。

4、人民法院只能撤销中国涉外仲裁机构的仲裁裁决。对于外国仲裁机构做出的仲裁裁决，当事人不能申请人民法院撤销。如果当事人提出证据证明涉外仲裁裁决有下列情形之一的，经人民法院组成合议庭审查核实，裁定撤销：

（1）当事人在合同中没有订立仲裁条款或者事后没有达成书面仲裁协议。当事人提请仲裁解决争议的书面意思表示，既可以合同中的仲裁条款为其表现形式，也可以争议发生后所达成的书面仲裁协议为其表现形式，如果没有上述形式，则意味着当事人之间并不存在有效的仲裁协议，因此，仲裁庭基于当事人的申请所做出的仲裁裁决即为违法裁决，应当予以撤销。

（2）被申请人没有得到指定仲裁员或者进行仲裁程序的通知，以及由于其他不属于被申请人负责的原因未能陈述意见。

（3）仲裁庭的组成或者仲裁程序与仲裁规则不符。涉外仲裁中，当事人有权选择仲裁所适用的程序规则。如果当事人未对仲裁所适用的仲裁规则做出特殊的约定，则仲裁机构可以根据仲裁法以及仲裁机构的仲裁规则做出裁决。但是，如果一方当事人选择适用其他仲裁机构的仲裁规则，则仲裁庭的组成与仲裁的程序应当与当事人选定的仲裁规则中的规定相一致，否则，当事人即可以仲裁庭的组成或者仲裁的程序与仲裁规则不符为由申请撤销该仲裁裁决。

二、我国涉外仲裁裁决撤销制度存在的问题

1、仲裁法对撤销涉外裁决的管辖法院未作明确规定。根据该法第六十五条的规定，撤销涉外仲裁裁决的管辖法院，应是仲裁委员会所在地的中级人民法院。具体哪些中级人民法院有权撤销涉外仲裁裁决？从立法来看，除了中国国际经济贸易仲裁委员会总会及分会所在地的三家中级人民法院之外，根据仲裁法第十条的规定，各直辖市和省、自治区人民政府所在地的市，以及根据需要在其它设区的市设立的仲裁委员会所在地的中级人民法院都有权撤销涉外仲裁裁决。2001年12月25日，最高人民法院了《关于涉外民商事案件诉讼管辖若干问题的规定》，进一步明确了涉外仲裁裁决撤销案件的管辖法院。根据该规定，申请撤销涉外仲裁裁决的第一审案件，由国务院批准设立的经济技术开发区人民法院，省会、自治区首府、直辖市所在地的中级人民法院，经济特区、计划单列市中级人民法院和最高人民法院指定的其它中级人民法院管辖。这一规定可以在修订仲裁法时予以考虑。

2、对涉外仲裁的撤销并不包含事实和证据方面的理由。对于国内仲裁裁决，人民法院可以依据证据的缺陷予以撤销，即可以依法进行实体审查，就其立法精神而言，强调的是公平合理，使当事人的合法权益不因为仲裁机构的失误而受到损失。可是，我国在起草仲裁法过程中片面地强调了法院对仲裁的司法监督权，而忽视了对法院自身的监督，也忽视了由仲裁机构和仲裁员特点所决定的自律精神及行为规范对公正仲裁的深刻影响。并且，由于我国立法方面的不足，在《仲裁法》生效后短短的数年间，这些缺陷迅速地膨胀，致使仲裁裁决撤销程序演变成制约我国仲裁制度、尤其是影响我国涉外仲裁制度声誉的实质。

3、仲裁裁决的撤销是否具有域外效力。仲裁法第六十四条对撤销仲裁裁决的域内效力做出了明确规定，这一规定也适用于撤销涉外仲裁裁决的场合，也就是说一项涉外仲裁裁决被我国法院撤销后，该裁决在我国即失去法律效力，不能得到我国法院的强制执行。那么，仲裁裁决的撤销是否具有域外效力？我国法律则未作规定，司法实践也不很明确。传统的观点认为，当一份裁决被其做出地国撤销后，它在该国就不存在了，不仅如此，在其它国家也是无效的。但是，最近一些国际和国内仲裁立法做出了相反或限制性的规定。一些国家在司法实践中，也承认和执行了已撤销的裁决。关键的问题在于：哪些撤销决定应被执行法院承认并执行？哪些撤销决定不应妨碍裁决的域外执行？已撤销了的裁决在其它国家仍然能得到承认和执行，那么，还有什么必要保留撤销程序呢？这不仅于法理有悖，在实践中也会造成当事人对已撤销裁决的“执行挑选”，增加当事人的讼累。所以，在现存的国际法律体系未予改变之前，我国在修订仲裁法时，也不宜对仲裁裁决的域外效力做出明确规定。

涉外仲裁篇3

【关键词】临时仲裁协议 准据法 仲裁地法 有效要件

临时仲裁，是与机构仲裁相对应的一个概念，指不由任何已设立的商事仲裁机构进行程序管理，而是由当事人双方将他们之间的争议提交给他们选定的商事仲裁员，根据他们自己设计或选定的仲裁规则进行审理并作出裁决的商事仲裁。这种仲裁形式存在已久，为许多国家和国际公约所采纳和认可，在国际商事仲裁中也颇受当事人的亲睐。然而我国的仲裁法并不承认临时仲裁，而将选定的仲裁机构作为仲裁协议有效的一个要件。那么，在仲裁日益普及的今天，涉外商事合同中一旦出现临时仲裁协议，其效力如何呢？这需要结合具体情况，具体分析。

一、临时仲裁协议效力认定的准据法

仲裁协议效力的认定，是由仲裁程序法决定的。按照传统的法律观点，国际商事仲裁程序受仲裁地法支配，但这一占统治地位的观点，受到了当事人意思自治原则的严重挑战。一方面，越来越多的国家法律制度允许当事人自主选择或决定仲裁适用的程序法，只有当事人无此约定时，才适用仲裁地法；另一方面，许多学者主张，仲裁应摆脱仲裁举行地国的法律控制，实现仲裁程序的完全自治。这种“非当地化”仲裁的主张，虽然未被国际社会所普遍接受，但在一些国际条约、国内立法及国内司法判例和仲裁实践中已有所反映。同时，根据“与其使之无效，不如使之有效”的法律格言，在当事人未作法律选择时，出现了一种尽可能适用能够使仲裁协议有效的法律作为其准据法的理论与做法。这些发展动向，都反映了在现代国际商事仲裁领域中对仲裁协议效力的认定日渐宽松的趋势，尽可能地尊重当事人的意愿而使仲裁协议有效，这对仲裁地法在仲裁程序上的适用无疑会产生巨大的冲击，从而引起仲裁程序法适用规则在结构上的变化。

1、以意思自治原则为基础确定准据法。根据“契约自由原则”，在当事人明确约定仲裁程序法的场合，这种合意应得到国家的尊重，双方当事人在仲裁协议中明示选择适用的法律应作为适用于仲裁协议的首选准据法。其理论基础在于：首先，仲裁的发生是双方当事人意思自治的结果，当事人意思自治是国际商事仲裁的一项基本原则，无论是仲裁实体法还是仲裁程序法都应当尊重当事人自由选择的结果。其次，仲裁与诉讼不同，并不是国家公权力的象征，仲裁员基于当事人的委托而行使仲裁权，一般没有忠于仲裁地法律的义务，可以不拘泥于仲裁地法进行仲裁。

意思自治原则不仅是国际私法在确定涉外合同之债法律适用中的基本和首要原则，也是国际商事仲裁实践中为大多数国家和国际条约所采纳和认可的确定仲裁程序法的重要准则。1958年《纽约公约》第5条规定：“仲裁庭的组成或仲裁程序同当事人间的协议不符，或在当事人间没有这种仲裁协议时，又同仲裁地国家的法律不符，被请求承认或执行裁决的主管机关可以拒绝承认和执行该项裁决。”根据该条规定可以看出，当事人意思自治原则在解决仲裁程序法适用问题上起首要作用。1985年《国际商事仲裁示范法》第19条第1款规定：“以服从本法的规定为准，当事人各方可以自由地就仲裁庭进行仲裁所遵循的程序达成协议。”也就是说，在不违背《示范法》的强制性规定的情况下，承认当事人自由选择仲裁程序法的效力。

2、以最密切联系地原则为补充确定准据法。在当事人未对仲裁所适用的法律作出明确约定的情况下，通常适用最密切联系原则来确定准据法。一般而言，与仲裁协议具有最密切联系的法律，就是仲裁地国的法律。其理论依据在于：首先，根据国际商事仲裁的司法权理论，国家具有控制和管理发生在其管辖领域内的所有仲裁的权利。其次，随着国际私法中“场所支配行为”原则在国际商事仲裁领域的推广适用，意味着仲裁行为亦必须受仲裁地法律的支配。由于仲裁地在国际商事仲裁中具有关键地位，这就使仲裁地法成为决定支配仲裁程序法律的一个关键因素。

无论在立法上还是在实践中都已经普遍承认，仲裁协议的准据法在当事人未作约定的情况下，依据最密切联系原则，通常应该适用仲裁地法。瑞典的商事仲裁法律规定，在当事人未指明仲裁适用法律的时候，如果瑞典被指定为仲裁地，则仲裁协议的有效性应根据瑞典法律来确定。

综上所述，仲裁协议效力的准据法的确定应以意思自治原则为基础，以最密切联系原则为补充，在仲裁程序的准据法承认临时仲裁，而当事人订立的临时仲裁协议又是合法有效的情形下，临时仲裁协议原则上是有效的。

二、仲裁地法在临时仲裁协议效力认定中的角色

仲裁地点作为仲裁协议中的一项重要内容，在仲裁程序问题上扮演着十分重要的角色，它不仅是决定商事仲裁准据法的关键要素之一，更直接影响仲裁协议的有效性、仲裁程序及仲裁裁决的作出、仲裁裁决的承认与执行。因此，在探讨临时仲裁协议效力的认定中，就不得不分析仲裁地法对其所产生的影响。

虽然目前国际实践中在认定仲裁协议效力的准据法上采取了约定地法优先，仲裁地法为补充的做法，但当事人的自愿选择是否就可以完全排除对仲裁地法的适用呢？如果当事人自愿选择的法律与仲裁地法，尤其是仲裁地法的强制性规定发生了冲突，又应当如何确定法律适用呢？

在决定仲裁程序法适用问题上，当事人意思自治虽然居于首要地位，在实践中仲裁地法的适用仍然十分普遍。一方面，当事人将争议交付一国仲裁却明示指定适用另一国仲裁程序法，这在理论上不是不可能，但在实践中却极为罕见。依当事人意思自治原则，并不排斥当事人选择仲裁地法，即使当事人未作选择，仲裁庭亦可根据当事人指定了仲裁地而推定当事人意图适用仲裁地法，因此在大多数情况下，适用于仲裁程序的仍然是仲裁地法。另一方面，即便当事人选择了非仲裁地法，该约定地法的适用也不能排除仲裁地法的强制性规定的适用。至少在目前的国际商事仲裁实践中，意思自治原则不能排除仲裁地法的强制行规定，一旦两者发生了冲突，以仲裁地法为准。

我国的《仲裁法》对法律适用问题并未作出专门规定，但在《中国海事仲裁委员会仲裁规则》第七条和《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则》第4条中都有所体现。可见，我国两大涉外仲裁机构的仲裁规则都承认当事人自由约定仲裁程序法的权利，反映了我国仲裁制度发展中尊重当事人意思自治的趋势。但关于意思自治的适用，两大涉外仲裁机构的仲裁规则又给予了一定程度的限制，即要求这种关于仲裁程序的约定须经仲裁委员会同意，或必须可实施且不与仲裁地强制性法律规定相抵触。事实上，在实践中我国也不允许当事人选择其他国家的仲裁法支配在我国举行的仲裁程序。

因此，即便仲裁程序的准据法认可临时仲裁的合法性，如果仲裁地法不承认临时仲裁，临时仲裁协议依旧是无效的，仲裁地法对临时仲裁的承认也是临时仲裁协议获得法律效力的一个要件。

三、临时仲裁协议的有效要件

临时仲裁协议作为临时仲裁的基石，必须具备法律规定的仲裁协议有效成立所不可缺少的基本因素，即有效要件时，才能具有法律效力。临时仲裁协议的有效要件与仲裁协议有效的一般要件一致，对于这些要件的判断，需要依据上文所确定认定仲裁协议效力的准据法来进行。尽管各国对商事仲裁协议有效要件有法律上的不同要求，但归纳起来，特别是在商事仲裁理论上，商事仲裁协议的有效要件主要是从主体、内容和形式三个方面界定。

1、签定临时仲裁协议的主体合法。签订商事仲裁协议的当事人双方具有法律规定的缔约资格，临时仲裁协议必须由有关商事法律关系的利害关系人或其合法人签订才能对缔约人产生法律上的约束力；同时当事人双方要具备缔约的民事行为能力。

2、临时仲裁协议的内容合法。商事仲裁协议内容的合法主要包含三方面因素：首先，双方当事人申请临时仲裁的意思表示必须是真实的，一方当事人出于恶意，采取欺诈、胁迫等手段或乘人之危，迫使对方签订的临时仲裁协议是无效的；其次，提交临时仲裁解决的争议必须具有可仲裁性，限于准据法所规定的允许当事人运用仲裁途径解决的争议；最后，临时仲裁协议的内容必须符合公共秩序的要求，仲裁中的任何行为，如果违反公共秩序都将失去效力。

3、临时仲裁协议的形式合法。临时仲裁协议必须具备准据法所规定的形式要件才是有效的。现代各国对仲裁协议的书面形式要求已越来越宽松，合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形的表现所载内容的形式都得到承认，甚至有国家承认口头仲裁协议和默示仲裁协议。

四、结论

综上所述，在涉外商事仲裁中，一旦出现临时仲裁协议，并非一概无效，其有效性认定具体分为以下几种情形：

一是在临时仲裁协议的准据法是我国法，或者仲裁地在我国的场合下，基于我国仲裁法明文规定仲裁协议必须确定仲裁机构，临时仲裁协议是无效的，除非当事人就仲裁机构作出补充约定，将临时仲裁改为机构仲裁；

二是在临时仲裁协议的准据法是外国法，而仲裁地又不在我国的场合下，如果该准据法不承认临时仲裁，则临时仲裁协议无效；

三是在临时仲裁协议的准据法是外国法，而仲裁地又不在我国的场合下，如果准据法承认临时仲裁，则需要进一步分析该临时仲裁协议是否具备准据法所规定的有效要件：如果具备，则临时仲裁协议有效；如果不具备，则临时仲裁协议无效。

临时仲裁作为一种在国际上得到普遍尊重的仲裁方式，在我国却得不到承认，这不仅与国际上通行做法相悖，更极大影响我国仲裁机构对商事争议仲裁管辖权的行使，造成我国当事人在涉外商事仲裁中的不利地位，对我国的投资软环境造成不良影响。创造制度与观念条件，在我国合理借鉴引入临时仲裁，才是解决这一问题的根本之道。

【参考文献】

[1] 齐树洁：《仲裁法新论》，厦门大学出版社，2004年。

[2] 朱克鹏：《国际商事仲裁的法律适用》，法律出版社，1999年。

[3] 韩健：《现代国际商事仲裁法的理论与实践》，法律出版社，2000年。

涉外仲裁篇4

最高人民法院向社会公布《关于人民法院处理涉外仲裁及外国仲裁案件的若干规定（征求意见稿）》 ，广泛征求社会各界对该司法解释征求意见稿的意见和建议。这已是最高人民法院第十次通过《人民法院报》和中国法院网公开征求意见。 

为更好地搞好涉外仲裁及外国仲裁的司法审查工作，依法维护当事人的合法权益，促进仲裁事业的健康发展，完善人民法院对涉外仲裁、外国仲裁的司法审查，根据《中华人民共和国民事诉讼法》、《中华人民共和国仲裁法》、《中华人民共和国合同法》及我国参加的1958年联合国《承认与执行外国仲裁裁决公约》的有关规定，结合工作实际，最高人民法院民事审判第四庭起草了《最高人民法院关于人民法院处理涉外仲裁及外国仲裁案件的若干规定（征求意见稿）》。 

本次征求意见截止日期为2004年2月20日，社会各界人士可以采取书面寄送或者在网上意见的方式，对司法解释提出具体的修改建议和方案，并附明理由。最高人民法院将根据反馈的意见进行认真修改后，提请最高人民法院审判委员会讨论通过，并正式公布施行。

高法就土地承包司法解释征求意见

最高人民法院向社会公布《关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的若干规定（征求意见稿）》，广泛征求社会各界对该司法解释征求意见稿的意见和建议。这已是最高人民法院第九次通过《人民法院报》和中国法院网公开征求意见。 

涉外仲裁篇5

两个认识误区

虽然我国的涉外仲裁案件在数量上早就实现了“零的突破”，但是在涉外仲裁案件中，仍然在法律适用的问题上存在认识误区。

（一）混淆涉外合同准据法与仲裁协议的准据法问题

在我国签订的涉外合同，主要指中外合资、中外合作以及其他涉外商事合同，这些合同往往具有标的大、内容多、法律关系复杂等特点。在合同内容中，对于仲裁协议的约定也是常态。关于仲裁协议的法律适用，很多人会当然地认为：涉外合同适用的法律在中国是强制适用的，不单包括主合同，也包括从合同。这一点在我国《民事诉讼法》、2006年《关于适用中华人民共和国仲裁法的若干问题的解释》以及《中外合资企业法实施细则》都做了详细的规定，属于强行规范。因此，一旦涉外合同中存在仲裁协议，我们会想当然地推导出仲裁协议也适用于中国法律。但是有一个问题不能忽略，那就是涉外合同中仲裁协议有自己的准据法,仲裁协议的准据法未必等同于涉外合同的准据法。这是一项法律原则,在1958年的《纽约公约》中就确定下来了。[2]即合同的准据法与仲裁协议的准据法“分立而治”。这也许难以理解，为何合同中的仲裁协议不受合同的约束？实际上，仲裁制度具有相对独立性，法律尊重当事人的合意与选择，仲裁协议及条款在效力上具有优先性。换个角度来看，如果要求仲裁协议也受中国法律管辖，必须在合同中另行规定类似于“本仲裁条款也应当适用《中华人民共和国合同法》”的法律适用约定才可以。

（二）误将有效仲裁协议认定为无效

何为有效的仲裁协议？《民事诉讼法》第二百五十二条第一款规定：“涉外经济贸易、运输和海事中发生的纠纷，当事人在合同中订有仲裁条款或者事后达成书面仲裁协议，提交中华人民共和国涉外仲裁机构或者其他仲裁机构仲裁的，当事人不得向人民法院。”由此可知涉外合同已受我国法律管辖。《民事诉讼法》第二百五十八条对无效仲裁协议的情形列举“：（一）当事人在合同中没有订有仲裁条款或者事后没有达成书面仲裁协议的；（二）被申请人没有得到指定仲裁员或者进行仲裁程序的通知，或者由于其他不属于被申请人负责的原因未能陈述意见的；（三）仲裁庭的组成或者仲裁的程序与仲裁规则不符的；（四）裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁机构无权仲裁的。”据对立法本意的理解，若仲裁协议有效，须具备三个要素：首先需要有仲裁的合意；其次要约定明确的仲裁机构；再次要明确约定仲裁事项。如仲裁协议出现上述瑕疵，则不能认为仲裁协议有效。那么，我们是否可以单纯根据上述理由，确定涉外仲裁协议有效与否呢？如果合同当事人约定的仲裁地以及仲裁机构是在中华人民共和国领域内的，仲裁条款的有效性与否应当严格按照国内法的规定进行判断。然而，如果涉外合同当事人约定的仲裁地或者仲裁机构是国外的，按照前面方法用国内法进行判断是否正确呢？合同的当事人在合同当中约定应适用仲裁协议的准据法，认为涵盖了一切，但是事实上是，法律上规定是不涵盖的。仲裁协议跟主合同的法律适用在某种情况下它们是可以分离的，即合同的准据法是中国，但是仲裁地约定的是中国以外的地方，这时候适用与否就不一样了。对于上述判断，在实践中是有案例支持的。1999年，内地与香港共三家公司达成了合同，合同中约定了仲裁条款：“由本合同产生，或者与本合同有关的所有分歧，争议，或者违约事项，应当在香港依据国际商会的仲裁规则进行仲裁”。之后，三方真就合同产生纠纷，其中一方在湖北中级法院。湖北中级法院根据被告的抗辩，认为当事人之间存在仲裁条款，法院不应当受理，因此最后驳回原告。后原告不服，上诉至湖北高级人民法院，湖北高院认为，本案的被告及争议的财产所在地均在湖北，合同虽定有仲裁条款，但仲裁条款内容不明确，仲裁适用法律条款内容相互冲突，因此该仲裁条款无效。湖北高级人民法院出具此意见后，按照1995年8月28号最高人民法院《关于人民法院处理涉外仲裁和外国仲裁若干问题的通知》第1条“：地方高级法院要认定一个涉外的仲裁条款无效，应当报请最高人民法院来得到它的批复同意。”的规定，向最高人民法院请示。最高院在1999年6月21号以法【经】1999年143号文进行答复。大致内容：“你院的……文已经收悉，经研究认为本案当事人在合同中的仲裁条款约定在香港，依据国际商会的仲裁规则进行仲裁，按照仲裁地香港法律的规定，该仲裁条款是有效的，可以执行的。据民诉法规定，人民法院对本案纠纷无管辖权，你院应当通知当事人，按照仲裁的方式解决。”[3]这是我国最高法院第一次把合同中的准据法与仲裁条款的准据法相互分离出来的案子。可以得出结论，在涉外合同中对涉外仲裁的认识上，我们仍然存在着一定的认识误区。而这些误区与目前我国仲裁制度不完善、落后于国际相关制度、立法不健全有着密切的联系。

涉外仲裁篇6

【论文摘要】 仲裁作为司法外解决争议的方式，其本身所具有的契约性和司法性的双重性质，决定了法院对仲裁进行司法审查的必要。仲裁的司法审查具有广义和狭义之分，其中以狭义的司法审查即仲裁裁决作出后的司法审查为主要内容。而坚持适度的司法审查原则，对保障仲裁制度的健康发展具有重要意义。

仲裁作为司法外的一种替代性解决争议方式，在人类活动中早已出现，甚至比诉讼更为久远。由于仲裁本身所具有的优势，仲裁已成为解决商事纠纷的一种重要的常用手段。尽管各国法律都赋予仲裁裁决与司法判决具有同等的效力，但各国仲裁法以及有关国际商事仲裁的国际公约一般又都规定了法院对仲裁的司法监督制度。法院对仲裁的司法监督制度对仲裁制度的实施会产生重要的影响。因此研究法院司法监督的必要性、实践操作的模式和监督的尺度，对于保障仲裁制度的实施，具有十分重要的意义。浅析商事仲裁的司法审查政治与法律政治与法律浅析商事仲裁的司法审查

一、仲裁司法审查的必要性

仲裁作为司法外解决争议的一种制度，实行一裁终局，仲裁裁决与法院判决具有同等效力，既然如此为什么要对仲裁进行司法审查？这首先就要分析仲裁的性质和地位。

有学者认为：“由于在传统法律原则上，仲裁是一种民间性质的法律冲突救助机制，这就决定了自其产生之日起就面临着代表国家行使审判权的法院的审查问题”[1]。关于仲裁的性质和法律地位，目前学术界存在着司法权说、契约论说、混合说（司法契约说）和自治说等几种学说，其中，混合说（司法契约说）为大多数学者所认同。该学说认为，仲裁具有司法和契约的双重性质，一方面，仲裁来源于当事人之间私人的契约，其仲裁庭的组成、仲裁程序规则的适用、仲裁争议适用的法律等等，都由当事人之间的仲裁协议所确定；另一方面，仲裁协议的效力、仲裁裁决的可执行力等问题需要由一国法律所确认，即仲裁不可能超越一国的法律体系。所以有学者将仲裁定性为“一种混合的特殊司法制度。它源于当事人的协议，并从司法中获取强制效力。”[2]笔者认为仲裁具有契约性和司法性的双重性质，契约性和司法性是仲裁制度中相互联系不可分割的两个方面。在这当中契约性占据主导地位，仲裁协议是仲裁制度的基石，仲裁程序的启动来源于仲裁协议，仲裁庭的权力基于当事人之间的仲裁协议，而不是来源于国家的司法，因此仲裁的契约性是仲裁制度更本质的特征。但是，仲裁庭本身并没有强制性的权力，它缺乏强制性的手段和物资保障仲裁程序的顺利进行，更没有权力确保仲裁裁决的执行，因此，需要法院给予必要的支持与协助；同时仲裁的一裁终局制度虽然体现了效益优势，但也是仲裁遭到最多诟病的缺陷之一。为了体现公平与效益的平衡，防止和减少仲裁裁决的错误，除了需要法院对仲裁进行支持与协助外，还需要对仲裁进行必要的监督和控制。因此，仲裁的契约性和司法性决定了必须对仲裁进行司法审查。一方面，仲裁的契约性使法院有对仲裁进行司法监督的必要，另一方面，仲裁的司法性又使法院具备了对仲裁进行支持和协助的可能。

二、仲裁裁决作出后的司法审查

仲裁的司法审查有广义和狭义之分，广义的司法审查不仅包括法院对仲裁的监督和控制，还包括法院对仲裁的支持和协助，如确认仲裁协议的效力、仲裁庭的组成、财产保全、证据保全、仲裁的承认和执行等。有学者指出：“法院对商事仲裁的司法审查具体包括法院的监督和协助两个方面。从仲裁开始时、过程中到仲裁裁决作出后这三个步骤上展开全程审查。”[3]而狭义的司法审查仅专指法院对仲裁的监督和控制，即撤销、承认和执行仲裁裁决，也就是仲裁裁决作出后的司法审查。仲裁裁决作出后的司法审查在仲裁的司法审查中尤为重要，在此，笔者仅就仲裁裁决作出后的司法审查进行论述。

仲裁裁决作出后的司法审查主要包括两个制度，即仲裁裁决的撤销制度和裁决的执行制度。这一阶段的司法审查既体现了法院对仲裁的支持与协助，也体现了法院对仲裁的监督与控制。例如对仲裁的承认和执行就是法院对仲裁的支持，而撤销仲裁裁决和不予执行裁决，则是法院对仲裁的监督。

我国法律对仲裁撤销、承认和执行制度规定得较为混乱。首先我国《仲裁法》将仲裁裁决分为国内仲裁裁决和涉外仲裁裁决两大部分，而国内仲裁裁决和涉外仲裁裁决的撤销和执行则分别适用不同的法律规定，下面分别就国内裁决和涉外裁决进行论述。

1、撤销仲裁制度

就国内仲裁裁决而言，我国《仲裁法》第58条第1款规定：“当事人提出证据证明裁决有下列情形之一的，可以向仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销裁决：

（1）没有仲裁协议的；

（2）裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁委员会无权仲裁的；

（3）仲裁庭的组成或者仲裁的程序违反法定程序的；

（4）裁决所根据的证据是伪造的；

（5）对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据的；

（6）仲裁员在仲裁该案时有索贿受贿，，枉法裁决行为的。”

就涉外仲裁裁决而言，我国《仲裁法》第70条援引了民事诉讼法第260条第1款的规定。《民事诉讼法》第258条第1款规定[4]：“对中华人民共和国涉外仲裁机构作出的裁决，被申请人提出证据证明仲裁裁决有下列情形之一的，经人民法院组成合议庭审查核实，裁定不予执行：

（1）当事人在合同中没有订有仲裁条款或者事后没有达成书面仲裁协议的；

（2）被申请人没有得到指定仲裁员或者进行仲裁程序的通知，或者由于其他不属于被申请人负责的原因未能陈述意见的；

（3）仲裁庭的组成或者仲裁的程序与仲裁规则不符的；

（4）裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁机构无权仲裁的。”

对比上述两条法律的规定可以看出，对于国内仲裁裁决，法院可以依据证据的缺陷进行撤销，即裁决所根据的证据是伪造的和对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据的这两个理由，而对于涉外仲裁裁决来说，就不包含事实和证据方面的理由，应该说对涉外仲裁裁决的这一规定是符合国际立法趋势的。

另外，我国《仲裁法》第58条第3款规定：“人民法院认定该裁决违背社会公共利益的，应当裁定撤销。”即对国内仲裁裁决，法院可以依违背公共秩序、公共政策这一理由予以撤销，而《仲裁法》第70条则并无这一规定，尽管《民事诉讼法》第258条第2款规定：“人民法院认定执行该裁决违背社会公共利益的，裁定不予执行。” 但这并不能意味着就涉外仲裁裁决，法院可以依违背公共秩序、公共政策的理由撤销涉外仲裁裁决。因为，《仲裁法》第70条并没有援引《民事诉讼法》第258条第2款的规定，因此,《民事诉讼法》258条第2款的规定只能适用于不予执行涉外仲裁裁决，而不能适用于撤销涉外仲裁裁决。可以说造成这一法律冲突问题的原因，是由我国立法的不明确和缺陷所导致的，有必要予以完善。

2、不予执行仲裁制度

就国内仲裁裁决而言，我国《仲裁法》第63条援引了民事诉讼法第217条第2款的规定，《民事诉讼法》第213条第2款规定[5]：“被申请人提出证据证明仲裁裁决有下列情形之一的，经人民法院组成合议庭审查核实，裁定不予执行：

（1）当事人在合同中没有订有仲裁条款或者事后没有达成书面仲裁协议的；

（2）裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁机构无权仲裁的；

（3）仲裁庭的组成或者仲裁的程序违反法定程序的；

（4）认定事实的主要证据不足的；

（5）适用法律确有错误的；

（6）仲裁员在仲裁该案时有贪污受贿，，枉法裁决行为的。”

就涉外仲裁裁决而言，我国仲裁法第71条同样援引了适用民事诉讼法第260条第1款的规定，即与撤销涉外仲裁裁决的规定一样。

对比国内仲裁裁决与涉外仲裁裁决的撤销制度可以看出，法院可以从认定事实的主要证据不足和适用法律确有错误等实体性错误方面对国内仲裁裁决进行审查，并据此作出不予执行的裁定。笔者认为，这一法律规定是存在缺陷的，首先，法院就仲裁裁决的实体性错误进行审查违背了仲裁一裁终局性的原则，容易使法院的执行制度的审查变成对仲裁的上诉审。对仲裁案件进行实体性的审查，这是对仲裁制度根本原则的冲击，也不符合国际仲裁立法的趋势。其次，撤销是从效力上根本仲裁裁决，而不予执行则仅是仲裁裁决执行程序上的制度，如果在撤销仲裁裁决的时候仅审查仲裁裁决的程序性错误[6]，而执行程序时却可以审查实体性错误和程序性错误，则有本末倒置之嫌。最后，撤销国内仲裁裁决是由中级人民法院管辖，而执行国内仲裁裁决却可以由基层人民法院管辖，这种管辖上的冲突，在司法实践中有可能出现中级人民法院已裁定驳回当事人要求撤销仲裁裁决的申请，确认了仲裁裁决的效力，而基层人民法院却基于对仲裁裁决进行实体性的审查，裁定不予执行的两种相冲突的裁定。这种情形的出现，会使得当事人无所适从，也使得国内仲裁完全背离了仲裁制度高效、便捷的效率原则，使得国内仲裁裁决作出后，当事人还有可能面临着撤销仲裁裁决和不予执行仲裁裁决的两场诉讼，其诉累甚至超过了选择诉讼解决争议方式的两审终审制。

综上所述，笔者认为我国《仲裁法》有必要进一步完善，应改变国内仲裁裁决和涉外仲裁裁决分别审查的两元制度，取消在国内仲裁裁决不予执行时进行实体性审查的规定。

三、适度审查原则

依前所述我们可以看出，法院对仲裁的司法审查要解决的就是法院和仲裁之间的关系问题，其内容包括但不限于：法院认定仲裁协议的效力、确认仲裁管辖权、指定或撤换仲裁员、采取中间措施、承认和执行仲裁裁决、撤销仲裁裁决等等[7]。因此，掌握法院审查的尺度，进行适度的司法审查，保障仲裁制度的健康发展，具有十分重要的意义。

坚持适度审查的原则，就是要求人民法院依据民事诉讼法和仲裁法的有关规定，既强化法律意识，努力发挥司法监督的职能作用，又强化仲裁民间意识，积极推进仲裁制度的健康发展，从而形成适度监督的理念。[8]这在实践中要求做到，法官充分尊重当事人的意思自治，维护仲裁裁决终局性的效力，严格按照当事人申请的范围进行审查，同时慎用公共政策条款，当仲裁程序上仅存在微小的瑕疵时，一般不宜作为撤销或不予执行仲裁裁决的理由。

仲裁这种具有悠久历史的人类解决争议的方式，既需要法院的支持与协助，又离不开法院的监督与管理。一方面要看到司法审查对仲裁重要作用，另一方面又要防止司法过度干预，只有在司法与仲裁中保持适度的平衡，仲裁所追求的公平、正义、效率的价值目标才能真正得以实现。

【参考文献】

[1]汪祖兴.论法院对仲裁裁决的撤销与不予执行.诉讼法论丛（2）法律出版社1998 ：535-541.

[2]韩建.现代国际商事仲裁法的理论与实践.法律出版社2003：27-33.

[3]杜新丽.论国际商事仲裁的司法审查与立法完善.载.现代法学,2005.11.

[4]根据2007年10月28日第十届全国人民代表大会常务委员会第三十次会议.关于修改<中华人民共和国民事诉讼法>的决定.对民事诉讼法的修正，仲裁法援引的该条文条款顺序调整为第258条.

[5]根据2007年10月28日第十届全国人民代表大会常务委员会第三十次会议.关于修改<中华人民共和国民事诉讼法>的决定.对民事诉讼法的修正.仲裁法援引的该条文条款顺序调整为第213条。

[6]虽然《仲裁法》第58条第1款第4、5项规定的裁决所根据的证据是伪造的；对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据的两种情形，使法院从证据的角度撤销国内仲裁裁决，视乎也涉及到国内仲裁裁决的实体性错误，但是并不如在不予执行制度中所规定的那样，直接涉及到实体性错误.

涉外仲裁篇7

上海自贸区贸易和投资的便利化、扩大开放的政策措施产生了强大“磁吸效应”，大幅提升了国际投资、贸易的交易量，各类国际、涉外商事纠纷也不可避免地增多。2013年10月22日，上海自贸区仲裁院揭牌。这是上海国际经济贸易仲裁委员会（又名“上海国际仲裁中心”，下称上海贸仲）在自贸区内的工作平台，主要为当事人提供争议解决的咨询和为开庭审理案件提供便利。

“仲裁往往是跨国公司解决商事纠纷的首选方式。”上海贸仲副秘书长黄文在接受《中国经贸聚焦》采访时表示。自由贸易最重要的含义是放松管制、充分尊重投资人、合资方的意思自治，而仲裁不同于法庭审判的很大一方面，就是它在争议解决程序上和要求上能充分体现当事人的意思自治，这显然与自贸区的特性吻合。

受世界500强欢迎的仲裁

“严格意义上来说，11月26日的‘第一案’是原外高桥保税区内的案件。上海自贸区内新设立公司或涉及新业务的纠纷案件，至今还没有。”2013年12月12日，黄文向本刊记者透露，“据我所知，浦东新区人民法院自贸区法庭也没有严格意义上的自贸区第一案。”

值得一提的是，在此次受理的仲裁案中，根据双方签订的中英双语合同约定，仲裁的工作语言为英文，首席仲裁员须为第三方国家国籍仲裁员。在审理该案时，首席仲裁员peter howard corne是具有英国和澳大利亚双重国籍的仲裁员。

“实际上，像英文的工作环境、邀请外籍仲裁员加入等，这样国际化的办案条件在中国并不多见，但的确符合上海自贸区的特性。”黄文强调。

“事实上，仲裁往往是跨国公司解决商事纠纷的首选方式，但在中国的普及率还不高。”2012年，上海贸仲受理案件505件，其中1/3是涉外案件和国际性案件，另有87%的国内案件来自外商在华投资企业的纠纷。

“这与国外的仲裁意识强有关，因为仲裁机构只有当事人在合约中有约定授权才能受理案件。”黄文向记者介绍，与商事仲裁在国外的百年发展历史相比，在《中华人民共和国仲裁法》（下称《仲裁法》）于1995年正式实施之前，中国仅有屈指可数的几个涉外仲裁机构。而《仲裁法》的实施标志着现代仲裁制度在中国开始普遍发展。

“仲裁之所以受欢迎，尤其是受世界500强企业的欢迎，是因为仲裁非公开庭审，任何当事人不可对外披露任何事实，这对公司形象的维护极为有利。”提及选择仲裁解决商事纠纷的优势，黄文头头是道。

不同于法庭审判，仲裁的当事人可享有最大限度的自，包括自主选择仲裁机构、仲裁员、仲裁地、开庭地、仲裁语言及法律适用。

仲裁的审理环境也相较庄严肃穆的法庭更加亲民。“这里就是‘第一案’开庭审理的仲裁地。”本刊记者走进自贸区仲裁院的一间会议室。当日，仲裁庭和当事人就在这张十来人座位的长方形会议桌上完成审理，“不像法官的座位居高临下，以显法律尊严，仲裁的环境更为平和。仲裁员坐在会议桌一头，双方当事人坐在两侧。”

此外，裁决结果具备境外执行的保障。截至2013年3月，中国与其他140多个国家加入了《承认及执行外国仲裁裁决公约（1958年纽约公约）》，保障了中国仲裁机构的裁决结果可以在大多数国家得到执行。相对而言，由于美国、德国、澳大利亚、加拿大等主要经济发达国家和大多数发展中国家与中国没有签订商事司法互助协议，由中国法院作出的涉外商事判决在国际上得到执行的比率非常有限。

值得注意的是，仲裁实行“一裁终决”制度，按照国际惯例，只有当仲裁裁决在仲裁程序上有错时，当事人可以向人民法院申请予以撤销或者不予执行。如果仅对实体裁决的结果有异议，则不可上诉。

国际化和法治化的突破

目前上海自贸区内正在推行和将会推行的先行先试事项有90多项，包括一系列对外开放的新领域、新模式、新业态，并涉及投资、贸易、金融、航运等领域的方方面面。因此，自贸试验区的运作对上海商事仲裁员的专业化能力和仲裁机构国际化提出了前所未有的挑战。

随着自贸区涉外元素的增加，自贸区中企业的投资和运营势必将遇到跨境投资、国际贸易、离岸金融等一系列专业性、国际性、前沿性的法律问题，需要更具国际水准和专业素养的司法工作人员处理争议以提供自贸区运作保障。

根据《中国（上海）自由贸易试验区管理办法》，自贸区内“支持本市仲裁机构依据法律、法规和国际惯例，完善仲裁规则，提高自贸试验区商事纠纷仲裁专业水平和国际化程度”。

华东政法大学副校长刘晓红认为，目前上海贸仲无论从开放程度还是国际化程度，都可以承担自贸区内仲裁任务。黄文介绍：“以前只有国内案件和涉外案件。2007年，我们处理了两起国际性案件，这是一次历史的突破，现在每年都有十六七件，这意味着我们的专业能力受到肯定，在国际上初步形成一定的影响力。”

根据上海贸仲提供的数据，2012年上海贸仲全年受理的案件涉及争议金额约59亿元。目前，上海贸仲共有625名仲裁员，其中外籍及港澳台仲裁员约占1/3达到199名，分别来自39个国家和地区，仲裁员的国际化程度位居全国仲裁机构之首。

“每年，上海贸仲有近十位外籍仲裁员参与案件审理，其中部分担任首席仲裁员。”黄文向记者介绍，“《仲裁法》规定，仲裁员需有专业知识和高级职称，以及8年以上工作经验。事实上，我们的要求都严格于《仲裁法》的基本要求，必须是行业的领军人物。由此形成了一支专业知识领域非常宽泛的仲裁员队伍，仲裁员专业知识和能力涉及房地产、证券、保险再保险、融资、能源、电子商务、边境贸易等传统和新型领域。”仲裁员名册对外公开，并在案件审理前寄送给当事人以供选择。

在“第一案”中，仲裁庭由3名仲裁员组成，除了首席仲裁员外，另两位仲裁员分别为复旦大学法学院知名教授陈治东和复旦大学高级律师学院执行院长陈乃蔚教授。据了解，陈治东教授是解决投资争端国际中心（icsid）的仲裁员，在商事仲裁领域享有盛名。陈乃蔚教授是上海市律师协会副会长，在知识产权法领域有很深的造诣。

“我们在自主选择仲裁员方面还有个突破。”黄文表示，如果双方当事人约定，在该仲裁员名册外使用仲裁员，仲裁庭给与充分的尊重并执行。

在涉外案件中，适用法律的不同，也会导致法律后果的不同。在这方面，上海贸仲的规则也有创新。仲裁不会以本国法作为本位思考，可以依照合同的特殊约定，或依案情适用别国法律，或适用国际公约、国际惯例。

“像中国公司和德国公司之间一起有关货物销售的纠纷，供货方不交货，购货方不能转售货物赚取差价及利润。由于双方营业地所在国均为《联合国国际货物销售合同公约》（“cisg”）的缔约国，争议解决首先适用公约。该公约明确规定，只要市场上有可确定的差价，购货方不需要实际购买替代货物，就可获得差价及利润赔偿。而在中国法律中，购货方必须发生实际购买替代货物，存在差价这样的损失才能索赔。”显然，中国的法律在很多方面还与外国法律或国际公约存在较大的差异，上海贸仲仲裁庭理念的国际化，使仲裁裁决趋于国际化。

同样的，上海贸仲规则的创新还体现在仲裁规则的适用广泛性，上海贸仲可适用《联合国贸易法委员会仲裁规则》以及其他国际仲裁机构的仲裁规则等。“我们已经受理了3起适用其他仲裁规则的案件。”黄文表示。

“此外，我们也认可归并处理案件。”由于仲裁的保密性和相对性（即只能解决所签订的仲裁协议所依附的基础合同中的纠纷），加入第三方归并案件处理并不常见。“如果申请人和被申请人在案件处理过程中，认为需要关联的第三方加入进来，有利于案件处理，只要双方及第三方同意，仲裁庭也予以认可。目前已有1个案件，为了尽快、更好地解决，我们将第三方加入案件中。”

并轨之路漫漫

中国的仲裁制度实行双轨制，国内案件与涉外案件的仲裁有着天壤之别，在国际惯例中，对当事人的违约行为约束力更高。

黄文继续向记者举例：“比如，《仲裁法》和《民事诉讼法》中关于裁决撤销和不予执行的规定。如果是国内案件，仲裁裁决做出以后，发现有证据伪造或者隐瞒重要证据的，这个裁决可以被撤销。但在涉外案件中，这些并不构成撤销裁决的理由。”

“修订前的《民事诉讼法》规定，如果是国内案件，认定事实的主要证据不足或者适用法律错误，法院将裁定不予执行仲裁裁决。但在国际仲裁业界中，这条理由是不能作为不予执行仲裁裁决理由的。”这样的规定显然与国际惯常做法格格不入。

2012年8月31日，《民事诉讼法》的修法将这条不予执行的理由改为“裁决所根据的证据是伪造的或对方当事人向仲裁机构隐瞒了足以影响公正裁决的证据的”，尽管与修订前的条文相比有了改进，但仔细研究国际惯例，这条通常也不构成不予执行的结果。“所以，业界认为这次修法修得并不彻底，仍在继续呼吁并轨。”黄文称。

之所以国内外有截然不同的法律规定，不仅是因为仲裁在中国发展较晚，也因为国内外的证据制度差距很大。国外的证据制度相对完整，“中国的证据制度仍有很多需要改进的地方，所以不能一下子走那么快。”黄文告诉记者。

“作为仲裁机构，我们希望借鉴国际通行的先进做法，给仲裁以更大支持力度、更宽松的工作环境，以做好仲裁业务。”黄文表示。

此外，国际上通行的临时仲裁，在中国并不适用。临时仲裁是指，当事人双方各推举一名仲裁员，并由这两位仲裁员共同推举一位首席仲裁员，临时组成一个仲裁庭。“临时仲裁的推行在中国的确还有很多困难，冲动推行的话不仅会影响案件裁决，还会影响整个国家的仲裁事业。所以，不得不谨慎对待。”黄文表示。

华东政法大学法学院院长吴弘向本刊记者坦言，相比外国，中国仲裁的行政色彩更为浓厚。仲裁是一种法律服务，国际上通常形式是民间组织，机构数量不受限制，而在国内则属事业编制，目前除了北京、上海、深圳，一个省市只有一个仲裁机构。

涉外仲裁篇8

关键词:可仲裁性;公共政策;反不正当竞争;反垄断

中图分类号:df414 文献标志码:a 文章编号:1673-291x(2007)11-0103-02

我国《仲裁法》规定,提交仲裁的事项必须发生于平等主体之间的合同或其他财产权益纠纷,并排除了行政争议以及婚姻､收养､监护､扶养､继承纠纷等案件的可仲裁性｡但对所谓的“其他财产权益纠纷”规定得较模糊,因而产生很多争议,虽有不少学者对关于知识产权的可仲裁性问题;反托拉斯法或竞争法争议的可仲裁性问题;破产争议方面的可仲裁性问题等进行了论述,但对于涉及反不正当竞争或反垄断行为所产生的争议是否可仲裁的问题,目前尚鲜有学者关注｡

将这两类争议放在一起进行研究,主要是因为这两种行为有时难以区分,如我国《反不正当竞争法》规定的“禁止垄断经营”,事实上应属于反垄断法的内容｡且这两类行为事实上都是一种反竞争的行为,有很多的共性,因而有些国家或者地区把反不正当竞争法与反垄断法合并立法,如匈牙利的《禁止垄断和禁止不正当竞争行为法》和我国台湾的《公平交易法》｡因此,具有一起研究的可行性和必要性｡

一、公共政策与可仲裁性的关系

传统上认为反不正当竞争法和反垄断法具有明显的公法性,涉及公共政策便不可仲裁｡实践中,可仲裁性和公共政策也总是联系在一起,也有相关国家的立法明确规定可仲裁性仅受公共政策的限制,如英国就规定,“当事人可自由约定其争议的解决方式,仅受制于保护公共利益之必要”｡但笔者有不同看法:

1.各国对公共政策自有其标准,因此,每个国家的公共政策也可能是不同的｡一般来说,各个国家会根据本国的经济和社会政策来考量某一行为是否属于公共政策｡再者,不仅各个国家的标准不同,就算具体到一个国家,随着该国经济的发展或政策的变更,该国的公共政策也是可以变化的,因而可仲裁的范围也是可以变化的｡

2.以保护的利益为标准,公法以维护公共利益为主要目的,而私法则以保护私人利益即“私益”为依归｡传统上,反不正当竞争和反垄断争议一直被视为完全涉及公共利益,具有完全的公法性｡但事实并非如此,这两类争议其实也包含了仅仅涉及私人利益的情况,也具有一定的私法性,但由于比重较小,一直以来都被忽视,被作为公共利益来保护｡随着这两类争议的增多,这部分私益开始突出它的私法性地位,至少已经有部分争议开始独立地显现它的私法性,从公共政策中脱离出来,不再仅仅依赖于公权力如行政手段的介入了,因而它是可以仲裁的｡但是,应该注意的是,这两类争议中涉及私法性的部分还是相当少的,至少在目前,它不可能也不应该改变反不正当竞争和反垄断争议整体上的公法色彩｡

3.有学者认为,之所以出现了反不正当竞争和反垄断争议已经开始在某些国家具有可仲裁性的主要原因,是因为某些涉及公共政策或涉及公法性质的争议开始具有可仲裁性,因而相关国家放松了限制,允许将这些行为提交仲裁｡但笔者却持相反的观点,笔者认为这并不是相关国家对公共政策的可仲裁性的放松,事实上,正如上面所提到的,这只是对反不正当竞争和反垄断行为中不涉及公共政策的部分私益的释放,而对涉及公共政策的不可仲裁性一直都没有舍弃｡

二、实然的角度：法律规定的和实践中的可仲裁性

既然不正当竞争或垄断行为导致的争议已经在理论上存在了仲裁的可能性,那么具体到我国是否可以仲裁呢?

1.从我国与仲裁相关的法律的角度看,反不正当竞争和反垄断争议都有被提交仲裁的可能性

(1)按照我国《仲裁法》第2条规定,提交仲裁的事项必须发生于平等主体之间,必须是因合同或其他财产权益产生的争议｡因而我国仲裁法事实上排除了行政争议的可仲裁性｡《仲裁法》第3条第1款则采取了列举的方式规定婚姻､收养､监护､扶养､继承纠纷等案件不可仲裁,这一条主要考虑的是从当事人是否有权自由处分的角度出发的｡

另外,我国在加入1958年《承认与执行外国仲裁裁决的公约》时,对公约作了商事保留｡即我国仅对按照我国法律属于契约性和非契约性商事法律关系所引起的争议适用该公约｡随后,我国在最高人民法院的司法解释中规定,“契约性和非契约性商事法律关系”是指由于合同､侵权或者根据有关法律规定而产生的经济上的权利与义务关系｡再者,我国《民法通则》第257条规定的仲裁范围更加宽松,凡是“涉外经济贸易､运输和海事中发生的纠纷”,都可仲裁｡

(2)笔者认为,这些规定至少表明我国与仲裁相关的法律对可仲裁性的标准主要考虑的几个方面有:第一,发生在平等主体之间｡因此,行政争议由于主体的地位不平等便不具有可仲裁性｡第二,具有财产性｡只要属于财产纠纷即可,而不论导致纠纷的原因是来自于合同､侵权或其他方面｡因此,涉及人身性质的纠纷不可仲裁｡第三,仅限于双方,不涉及第三人｡因此,涉及公共政策不可仲裁｡

(3)若采取这几个标准进行衡量,我国相关的法律虽然未在条文上明文规定这两类争议的可仲裁性,但事实上并没有排除其可仲裁性｡《仲裁法》明确规定排除了行政争议和人身性质的争议的可仲裁性,但并不包括(或者更准确地说,不完全包括)反不正当竞争和反垄断争议｡因此,这两类争议都有被提交仲裁的可能性｡

2.从《反不正当竞争法》和《反垄断法》的角度看,这两类争议被排除在可仲裁的范围之外

1993年颁布的《反不正当竞争法》并没有规定仲裁这一救济措施,更多地依赖行政手段,在某些情况下也可以直接向人民法院提讼｡

2007年8月30日,我国《反垄断法》终于出台,并将于明年8月起实施,但其解决途径似乎与《反不正当竞争法》更类似,争议只能通过行政和司法手段解决,所不同的是,该法倾向于建立一个隶属于国务院的反垄断的行政执法机构｡因此,反垄断争议将不可以通过仲裁解决｡

3.国外已有不少国家开始改变做法,美国､英国､德国都已经通过修改仲裁法或通过判例在实践中表明反不正当竞争和反垄断争议的可仲裁性｡美国将垄断争议分为国际反垄断争议和国内反垄断争议,而通过“三菱汽车公司案”确立了国际性的私人反垄断争议可以仲裁的判例,而且似乎“不断试图将此原则扩展到国内反垄断争议”｡

4.从我国的司法实践上看,《反垄断法》和《反不正当竞争法》主要采取行政手段｡在司法实践中一般认为这类问题属于行政争议,因而直接按照我国的仲裁法予以排除,不适用仲裁手段｡

三、应然的角度：理论上的可仲裁性与我国立法的完善

按照这三个标准,只要是平等主体之间的财产上的争议,而且该争议并不涉及第三人或公共的利益,应该说都是可以提交仲裁的｡而在反不正当竞争和反垄断争议中,事实上是存在着某些仅仅涉及平等双方当事人的私人财产上的争议,因此对于这些争议,应该是可以允许提交仲裁的｡而且,这种做法可能比提交诉讼或通过行政手段解决效果更好,速度更快｡

具体到我国法律规定的这两种行为的种类,到底哪些可以提交仲裁呢?笔者认为:

1.对于反不正当竞争行为所引发的争议

在我国《反不正当竞争法》所规定的不正当竞争行为包括商品主体混同行为､强制交易行为､违法搭售行为､虚假宣传､侵犯商业秘密等行为｡

在这各类行为中,笔者认为,至少强制交易行为､违法搭售行为导致的争议存在仲裁的可能性,因为它有可能只是涉及到平等双方当事人之间的财产上的利益｡假设一方当事人在合同中不合理的搭售,要求对方购买某一不必要的产品,而双方当事人在合同中约定了仲裁条款,这一行为一般只会涉及双方当事人的财产上利益,因此提交仲裁又有何不可?

2.对于反垄断行为所引发的争议

在我国《反垄断法》中所规定的反垄断行为包括垄断协议行为､滥用市场支配地位行为､经营者集中行为､滥用行政权利排除或限制竞争行为｡

笔者认为,除去滥用行政权利排除或限制竞争行为导致的争议完全不具有可仲裁性之外,另外的三类行为所引发的争议均有可能涉及平等双方当事人之间的财产上的利益,因此都有可能具有可仲裁性｡

3.值得注意的是,某一类行为所导致的争议有可能提交仲裁并不代表该类行为所导致的争议全部有仲裁的可能性｡认定的方法应该是个案认定,对涉及的具体争议按照可仲裁性的标准逐一确认｡当然,对于那些法律后果是仅仅涉及双方的损失赔偿的争议,是可以提交仲裁的｡但这需要对争议先行定性,事实上是一个不实用的“事后标准”｡

综上,虽然我国法律排除了这两类争议的可仲裁性,司法实践中也排除了这两类争议的仲裁救济手段｡但是事实上,这两类争议在理论上是具有可仲裁性的｡而且国际上无论立法还是司法实践,都有将这两类争议纳入仲裁范围的趋势｡因此,笔者粗浅地认为,我国也应该作出相应的调整,扩大仲裁的范围,而达到这一目的的主要途径有:

涉外仲裁篇9

（一）关于仲裁协议的有效要件

我国《仲裁法》关于仲裁协议的规定主要是第16条到第20条。从这些条款看，《仲裁法》将当事人对仲裁机构的约定和约定的明确性作为仲裁协议有效的要件，并规定仲裁裁决一旦被撤销，仲裁协议当然无效，也就是说仲裁协议只有一次效应。

笔者认为，关于仲裁协议效力的规定存在以下几处不妥：

首先，违背了当事人意思自治的原则。仲裁协议是当事人之间意思自治的一种体现，而在处理平等的民商事法律关系时，当事人之间的意思表示是优先于法律规定的。纵观各国立法，把对仲裁机构的约定作为仲裁协议的一项必不可少的内容是罕见的。但我国《仲裁法》第16条第2款第3项却把选定的仲裁委员会作为当事人之间的仲裁协议生效的要件，这是不合理的。

其次，法院对仲裁协议的效力的认定之相关规定不完善。由法院认定仲裁协议的效力是国际上通行的做法，但我国《仲裁法》对此的规定只有第20条。根据该条的规定和其他相关的规定我们可以分析出，我国《仲裁法》没有规定仲裁委员会作出关于仲裁协议效力的决定后，当事人何时向法院起诉以及法院受理案件后的审理期限。而《仲裁法》第20条第2款对仲裁协议的效力是有异议的，提出时间的规定极不合理。因为法院在受理当事人对仲裁协议的效力的认定要求后，都会通知仲裁委员会停止仲裁，从而为当事人拖延仲裁程序开了方便之门。

（二）关于临时仲裁法律制度的问题

临时仲裁，又称特别仲裁，是指无固定仲裁机构介入，而由当事人各方通过仲裁协议直接组织仲裁庭并由其进行的仲裁。仲裁结束后，仲裁庭自行解散。它是仲裁制度的最初形态，也是仲裁制度中最能够体现当事人自主性的部分。临时仲裁的裁决得到大多数国家的承认。《纽约公约》第1条就明确规定了将临时仲裁作为仲裁的方式之一。关于临时仲裁，我国《仲裁法》没有专门对其合法性作出规定，但是该法第16条、第18条规定将"选定的仲裁委员会"作为认定仲裁协议是否有效的必要条件之一，实际上已经排除了临时仲裁在我国仲裁制度中的合法地位。当然，临时仲裁制度中存在着仲裁员素质与仲裁规则不稳定因素，这也是导致我国仲裁立法对临时仲裁回避的理由。但是，通过当事人的意思自治和仲裁立法的规制，完全可以在最大程度上遏制临时仲裁制度的弊端。我国忽视了临时仲裁在国际经济贸易发展中体现出来的生命力，这在经济日趋全球化的当今世界是不合时宜的，也不利于我国法律制度的完善和经济的快速发展。

（三）关于仲裁裁决的司法审查制度

1.我国法律对仲裁裁决司法审查的规定

根据《仲裁法》和《民事诉讼法》的有关规定，人民法院对国内仲裁和涉外仲裁的审查有所不同（《仲裁法》第 58条、《民事诉讼法》第 260条、第217条）。我国法律对仲裁裁决的司法审查方式包括执行程序中的审查和申请撤销时的审查，其中，对国内仲裁裁决的审查范围既涉及程序问题也涉及实体问题，而对涉外仲裁裁决的审查只涉及程序问题。

2.现行仲裁裁决司法审查制度存在的不足

首先，关于审查范围。仲裁的契约性质决定了确定审查范围应充分体现当事人的意思自治的原则。随意扩大司法审查的范围，将实体问题纳入司法监督，仲裁权将形同虚设，败诉方都可能要求法院再来一次，这是与当事人订仲裁协议时的真实意思相违背的。

其次，关于申请司法审查的期限。《仲裁法》规定了当事人申请撤销仲裁裁决的期限是收到裁决书之日起六个月。这一规定比允许向法院上诉的司法程序长得多，更不利于维护仲裁裁决的确定性。此外，根据我国《民事诉讼法》第219条之规定，法人机构提出执行仲裁裁决的期限是六个月，在此期限内当事人还可以提出不予执行申请。仲裁裁决在长达6个月甚至更长的期间处于不确定状态，不利于仲裁当事人的权益的实现。

最后，关于审查程序中的当事人。对仲裁裁决的司法审查可能导致裁决被撤销。不论是基于程序性理由或实体性理由，撤销裁决都是对一项已决案件的否定，对当事人利益至关重要。但现行审查程序中，没有相对人，也没有严格的质证过程。因此，审查程序是不完善的。

二、修改完善我国《仲裁法》的建议

（一）关于仲裁协议的有效要件

1.仲裁协议对仲裁机构没有约定或约定不明确的，不应一律视为无效。如果仲裁条款内容不够明确但可以执行，仲裁条款应是有效的。如果仲裁机构的约定在名称上有缺陷，可以通过当事人补正，也可以由仲裁庭对所指的仲裁机构做出合理裁定，该仲裁协议应视为有效。再者，对选择性的约定也不应一概否定其效力。如双方当事人约定：发生争议，应提交某仲裁机构或某另一仲裁机构解决。对这类约定，其仲裁意愿是明确的，可由当事人明确其中一个为本案的仲裁机构，当事人无法统一，则以首先主张权利者的选择为依据。

2.明确规定法院对仲裁协议效力的认定期限。可以把民事诉讼法中的一些做法引进，如规定：当事人对关于仲裁协议效力的仲裁裁决不服的，可以在10日内向法院起诉；法院在受理案件后须在15日内作出裁定；当事人对仲裁协议效力的异议必须在15日的答辩期内提出，否则视为放弃权利等等。

（二）关于临时仲裁制度

增设临时仲裁制度。目前，大多数国家的仲裁立法和有关仲裁的国际公约，均对临时仲裁予以认可并作出规定。临时仲裁可以更充分地体现当事人意思自治原则的精神和仲裁的灵活性特点，节省仲裁成本，提高仲裁效率。在修订我国《仲裁法》时应当参照《纽约公约》的规定，大胆地借鉴、引进国外成熟的立 法经验，把临时仲裁加进去，对临时仲裁涉及的仲裁员产生办法、仲裁庭的组成、仲裁地点和仲裁所适用的程序规则等内容应当作出明确规定，以便具体操作。

（三）对完善司法审查制度的建议

1.仲裁裁决司法审查的范围应限制在程序性问题上，即审查仲裁协议是否有效，仲裁员的裁决是否超出了当事人授权仲裁事项的范围，仲裁庭的组成是否符合仲裁协议的约定等。

2.应当统一国内仲裁与涉外仲裁的司法审查标准，将目前的审查双轨制变成单轨制，向涉外仲裁的司法审查制度靠拢。

3.对申请撤销裁决的期限，笔者认为参照世界多数国家的立法，申请撤销裁决的期限应缩短为1个月为宜。

4．增设审查程序的相对人，就是撤销裁决后利益受到影响的对方仲裁当事人，应给予相对人答辩、质证、辩论的权利。

涉外仲裁篇10

    《仲裁法》第二十条规定:当事人对仲裁协议的效力有异议的,可以请求仲裁委员会作出决定或者请求人民法院作出裁定。一方请求仲裁委员会作出决定,另一方请求人民法院作出裁定的,由人民法院作出裁定。

    在适用第二十条时,山东省高级人民法院提出两个问题。其一是当事人对仲裁协议的效力有异议,可以请求人民法院作出裁定的“人民法院”应当是指哪一级、哪一地域的法院?其二是当事人对仲裁协议的效力有异议,一方请求仲裁委员会作出决定,另一方请求人民法院作出裁定的,由人民法院作出裁定。对此,一种理解是在仲裁庭首次开庭前,一方请求仲裁委员会作出决定,另一方请求人民法院作出裁定的,无论仲裁委员会是否作出决定,人民法院都应该受理并径行作出裁定。另一种理解是人民法院是否受理另一方当事人的请求并作出裁定,要视仲裁委员会是否已经作出决定而定,如果仲裁委员会尚未作出决定,人民法院应予受理,并作出裁定;仲裁委员会已经作出决定,当事人又向人民法院请求作出裁定的,人民法院不予受理。

    山东省高级人民法院的倾向性意见是:第一个问题,当事人对仲裁协议效力有异议,应当请求仲裁委员会所在地的中级人民法院作出裁定;第二个问题,在仲裁庭首次开庭前,一方请求仲裁委员会作出决定,另一方请求人民法院作出裁定的,无论仲裁委员会是否作出决定,人民法院都应该受理并径行作出裁定。

    二、第一个问题争议的焦点

    此类案件由基层人民法院管辖还是由中级人民法院管辖?

    认为由基层人民法院管辖的理由:

    1.此类案件与重大涉外案件有区别。仲裁协议效力问题一般比较简单,其裁决不涉及当事人实体权利的处分,确定仲裁协议效力的程序接近简易程序,因此,由基层法院管辖符合《民事诉讼法》关于管辖的规定。

    2.最高人民法院根据标的数额确定案件审级的总体思路是尽量往下压,而不是往上提。

    3.据仲裁部门反映,仲裁机构受理仲裁申请后,当事人单独就仲裁协议效力提出异议的诉讼非常少,而实际上,基层法院在确认法院管辖时,已经遇到过确认仲裁协议效力问题,积累了一定的经验。

    4.从总体上看,法院业务水平不断提高,各方面监督也在不断加强,有关基层法院是否能够承担此项工作的担心是多余的。