民法案例十篇-ag尊龙app

时间：2023-04-12 01:26:59

民法案例

民法案例篇1

(一)西北政法大学高度重视民法课程在法学学生研习中的基础性作用，开设了必修与选修相结合，从基础理论课到案例研习课等不同层次的民法学课程，为民法案例教学法的应用创造了广阔的空间

西北政法大学最初开设的案例型教学课程为民商事案例评析。后来，该课程逐步演进为案例研习课程，课程的人数也由原来200至300左右逐渐压缩降低至50人左右。目前卓越法律人才计划的推行使得学校民法小班授课日益成为现实，进一步为民法案例教学的展开创造了条件。

(二)西北政法大学倡导理论与实践高度结合的民法研习风气，倡导并支持教师积极投身法律实践活动，锤炼了教师的法律技能，也为教师开展案例教学提供实践支撑与积累

西北政法大学民商法学院教师中很多都是法律事务所的兼职律师(还有一些教师兼任西安市仲裁委员会仲裁员)有着丰富的从事案例处理及诉讼的经验，并在律师实务及工作中积累了大量有切身体会而且生动、具体的典型案例。典型案例的积累使民商法学院的教师能够有的放矢地针对实务问题进行案例教学及司法实践经验的传授。此外，西北政法大学积极与法院、检察院等司法实务部门联合，推行了选任青年教学担任法官、检察官及其助理的制度，进一步为青年教师积累司法实践案例进行案例教学创造了实践条件。西北政法大学民商法学院下设有民商事判例法研所，专门从事民商事案例的收集与研究工作，并广泛联系法院与检察院等司法实务部门，组织实践调研及典型、疑难案例的探讨等活动，为案例教学的展开创造了理论与实践对接的平台。

(三)西北政法大学在教学中注重民法的实践导向，开展多层次、多方式、多参与的民法案例教学，全面注重提升学生的法学素养及应用能力

在民法基础课程的学习阶段，针对学生刚刚接触民法，对民法的理论及司法实践均比较陌生的特点，我们注重针对学生的特点采取相对简单的编写性案例来启发学生的思考、激发学生民法学习兴趣、传授学生法律思维方法并锻炼学生应用民法基本理论来解决现实问题的初步能力。在民法教材编写方面，韩松研究员主编的《民法总论》与《民法分论》教材中都针对相关民法问题撰写了大量的民法案例，以便学生能够从理论到实践以及从实践到理论的相互对应，避免出现抽象地向学生灌输民法理论的倾向。案例教学法具有和其他教学方法相结合从而组合生成新的教学方法的优势。案例教学法根据其实际应用的目的和方式不同可以细分为案例实例列举论证教学法、案例评析教学法、案例讨论教学法、案例模拟实务教学法以及案例实训教学法。案例实例列举论证教学法是指在传授理论的同时，应用短小精悍的案例对理论进行讲解或者进行论证，对民法的基本理论进行说明以增强学生的理解及应用能力。案例评析教学法是指通过对一个或者几个民法案例进行评析，讲解案例的分析过程及分析思路，让学生通过学习来学会民法思维的应用。案例讨论教学法是指在学生掌握了民法案例的基本分析方法以后，让学生通过分组讨论等方式来进行案例学习，从而全面提高学生的协作、法律思维与法律应用能力。案例模拟实务教学法是指让学生通过模拟法庭辩论等案件处理的实际过程并从中学习。案例实训教学法是指让学生在课余时间直接实际参与教师正在处理的案例过程中，与教师平行参与案件的相关处理工作，并让其通过与教师实际处理结果及文件的对比来学习相关案例处理的实际技巧。目前各类案例教学方法在西北政法大学的教学实务中都在被不同程度的采用，笔者将结合自己从事民法学及合同法理论与实务的授课实际探讨案例教学法在民法教学实践中的实际效果。

二、案例教学在民法基础课程教学中对学生能力提高的状况实证分析

(一)我们开展了民商事案例的收集整理及理论分析工作，采取一定的形式进行案例呈现，全方面提升学生的技能

案例教学的展开，需要有丰富的案例资源储备。目前大量的法律案例节目为视频案例的收集提供了条件。笔者与学生一起搜集了《中国法庭》、《律师说法》、《今日说法》、《法律讲堂》、《经济与法》等节目相关中的民商案件的视频案例，并对相关案例采取视频方式进行呈现，引导学生对相关民商事法律问题、诉讼实务法律问题及社会问题进行思考;同时，笔者与康达律师事务所西安分所、北京盛庭律师事务所等律师事务所合作开展了具体实务案例的整理及总结工作，对具体实务案例进行分析整理，为民法教学积累实证案例素材。在案例的整理中，我们以民法法律关系为基础对相关案例进行分类处理，将涉及相同法律关系或者案由的案例归为一类。在案例教学中，笔者往往会同时要求学生对一类案例进行视频观看、诉讼文书及判决文书阅读并对相关问题进行思考。例如对于目前司法实践中多发的民间借贷纠纷案件，笔者会要求学生观看并阅读一组案例，在此基础上针对民间借贷纠纷中的举证及证据认定问题、高利贷问题、涉及刑事案件中的民间借贷问题的处理等问题进行思考。

(二)在民法学基本理论学习过程中，案例教学法可以作为传统讲授教学法的补充，达到引起学生的兴趣、思考，深化学生对民法基本理论的理解与掌握的目的

民法学是法科学生重要的必修课程，但其高度概念化、抽象化、逻辑化的特点往往会让初学者望而却步。在这种情况下，要使学生理解与应用民法学的知识必须要将其还原为现实的生活原型，让学生从现实的视角来理解复杂而抽象的民法概念与原理，并在此基础上实现对民法理论的应用。目前西北政法大学法学本科生的民法学总论课程一般在一年级下学期开设，学生们在此以前一般仅仅学习过法理学导论、宪法等法学课程，对法学基础知识掌握不多，也缺乏相应的民法生活经验积累，在这种背景下更需要进行案例说明论证，增加学生的感性积累并提升学生的学习兴趣。从现实生活中的案例娓娓道来，如同讲故事一般让学生将民法学基本理论与具体案例结合起来，让学生在愉悦的生活中感受无处不在的民法的非凡魅力，对于学生建立起对民法乃至法学的兴趣至关重要。案例是导入民法课堂基本知识，引导学生带着问题学习与思考的重要手段。在民法基本理论教学中，通过民事案例进行导入可以达到更好地引起学生兴趣、好奇心，甚至思考与质疑的目的。例如笔者在讲解自然人的民事权利能力时，通常会给学生提出一个简单的假设案例:一位富有的老妇人与一只狗相依为命，老妇人在临死之前留下遗嘱，死后将其名下一千多万财产全部赠归狗所有，问该狗可否成为千万富狗?如果不能，老妇人可以通过怎样的制度设计达成心愿?该案例引导学生对权利能力概念的思考，因为狗不具有权利能力，不能成为法律关系主体，所以不能成为千万富狗。同时，第二问启迪学生去思考法人制度构造的实际应用。实践证明，通过该案例导入自然人权利能力等教学内容，很容易达到教学目的。在确认成果掌握阶段，举出恰当的实际案例(司法考试案例)并通过提问、回答及追问的方式进行交流，可以达到巩固教学成果并深化相关理论问题的效果。

(三)案例教学法不但可以提升学生分析问题解决问题的能力，而且能够提升学生表达、协作及其理论研究方面的能力

针对实际案例，学生需要掌握寻找案件争议关键点，并就案件争议关键点进行法律分析与相关观点论证，最后得出结论的案件处理方法。《中国法庭》具体运用了这一案件的处理方法，展现了法庭审理的具体过程并且通常伴有专家点评，适宜于作为案例教学入门材料。在合同法理论与实务的课程中，本人一般会要求学生利用课上及课后的时间观看《中国法庭》的若干案例，逐步掌握寻找案件关键点，并对关键点进行法律分析的案例分析方法，并在此基础上面向实践逐步加深。此后，本人会先后给学生呈现一些真实发生的法院判决案例，让学生研读法院判决的事实经过及其相关关键点分析，在此基础上写出案件问题的评论，最后得出结论并与判决作比较。如果在就案例的相关观点出现争议后，就展开学生与学生之间的探讨争辩，由学生最终评选出一个恰当的观点，再由教师进行评析。“教师在评述各组答案之后，或者给出自己的答案，或者仅只指出学生观点的错误及不足之处，并提示学生继续思考与探究”。民事案例的特点使民事案例教学可以很好的和小组教学相结合，甚至可以实现辩论教学。民法分论课的学习过程，本人鼓励学生自己或者几个人组成一个小组，寻找自己感兴趣的案例，分析该案例的争议点及其法律关系、制作幻灯向其余同学展示并讲解该案例，最后由教师对该案例进行补充与评论。在案例教学中，让学生分小组去寻找案例，讨论案例，并作成幻灯片去讲解自己采集到的感兴趣的案例，这可以全面锻炼学生团队协作、法律思维分析、口头表达等能力，提高学生的参与度与相互之间的认同度。在此以后，教师针对学生讲解中的关键性问题进行评议、补充，更能加深学生的印象，有利于学生更加清晰全面把握问题的关键及分析思路。现实的民事案例中正好有原告及其人、被告及其人、法官等不同的角色，而且不同的角色还需要撰写不同的法律文书，参加到法庭辩论的不同阶段。因此，通过案例的提供要学生扮演相关角色投入辩论中就顺理成章。在案例小组教学及其争辩的实际中，本人在课堂中采取了将教室的位置划分为原告及人组、被告及其人组、法官评议组，每一组在教室位置固定的方法，固定学生的身份及其思维视角，让学生长期从一个视角进行思考，长期强化同一职业的思维方式。“案例教学更接近法律实务，在教学的互动中更能仍学生们接触到与学习到法律实务中的各种技巧与方法，这将促使他们更快地融入到社会实践中去，无形中也增加了他们的竞争力。”实证课堂展示，在案例的小组讨论及辩论中，学生的思维力、独立性、创造性及集体认同性都得到了发展。

三、结论

民法案例篇2

在法學方法论中，案例分析法是重要的组成部分，其主要是指采用科学的方式，以及相关的规范化的法律案件。目前美国、英国等相对比较注重在民法案例分析中运用逻辑性、整体性较强的分析思维，且有相当多的国家采用case by case 的策略来进行民法案例分析，而在一些大陆系的国家当中，例如德国，它所使用的是思维体系化方法来进行民法案例分析。从各个国家的不同民法案例分析的具体情况来看，目前各个国家都非常重视民法案例分析，因此对民法案例分析的基本方法加强研究具有十分重要的作用和意义。民法案例分析主要具备以下几个特点：

1.规范性

实际上，民法案例分析的模式具有一定的整体性，因而在各种民事案例中均能适用，且民事案例分析还具有自我设计以及自我构思两个特点。在对民事案例进行分析的过程中，融入的思维方式也必须有所不同，并且要通过方式的多样化，以及分析理念的全面化来对民事案例分析的方法和策略加以完善，这样才能对其中存在的各种不足和问题进行细致的探究。目前我国在进行民事案例分析时，主要存在的问题就是缺乏规范化、完善性的分析方法，因而导致了国内民事案例分析始终不能获得较高的质量。

2.解释性

民事案例分析法不单单指一种分析事实案例的策略，同时它也是解释法律的重要方式。民事案例分析能够通过分析各种数据与事实，对事实整体真相进行明确，并将法律事实进行陈述，这样就能建立起符合构成法律要素的重要事实，从而使得法律能够发挥出真正意义上的引导作用。另外在对民事案例进行分析的过程中，还需要对法律适用的特性予以足够的重视，并在法律的基础上对实际情况进行细致客观的解释和分析。

3.逻辑性

在对民事案例进行分析的过程中，必须按照一定的思维逻辑性特点，例如在进行请求分析时，其所使用的思维程序以及思维方式都是比较固定的，因此必须按照固定的程序虽民事案例展开分析活动，这样才能依靠法律对个人的合法权利实行强有力的捍卫。

二、民法案例分析的基本方法分析

在分析民事案例的过程中，一般可以采用的基本方法主要有两种：一是法律关系基本分析法，二是请求权基本分析法，进而对民事案例分析展开深入的研究和分析。

1.法律关系基本分析法

法律关系基本分析方法一般是针对法律关系清晰程度的不同，对各个法律要素相互之间的关系进行明确，这样就能对当事人应该承担的责任和义务，以及相关民事案件的性质进行综合性的把握。换言之，法律关系也指的是利用法律对生活联系进行规定，并依靠法律对当事人所拥有的合法权益加以有效的保障。

随着社会关系的交错复杂，在法律管理的科学模式下，所形成的法律关系也能逐渐变得规范化，且法律干预所具备的价值也能得到充分的彰显，从而使得法律关系也能发展得更好。在民事案例分析的过程中，采用案例分析法，不仅能够有效的将权力与义务两者之间的关系理清，并且还能对每个当事人的责任与义务借助法律条例来进行明确。民事案例分析基本方法能够将非法律关系以及不相关的元素加以排除，并在法律范围内明确所聚焦的对象。

在民事案例分析法实践的过程中，应用法律关系基本分析方法，对案件事实进行具体分析时，就需要其所涉及到的具体法律关系，并且要对具体的争议点内容以及争议过程中的核心关系进行明确，这样才能按照法律规定对民事案件进行综合性的分析。同时在对民事案件进行分析的过程中，分析的重要组成元素就是法律关系是否产生，然后就需要对法律关系所具备的性质进行分析，并将法律关系中的具体内容、相关主体以及相关客体等进行明确，对民法案例分析中所对应的逻辑性思维进行明确，这样才能有效的确保民法案例分析能够获得较高的质量。

2.请求权基本分析法

请求权基本分析法又称之为韩摄法、归入法，它主要是指通过请求权基础寻求，将小基础纳入到大基础中，从而对确定是否能对请求权进行支持的一种民事案例分析基本方法。这种基本方法的分析方式主要是通过对当事人的具体请求进行研究，并在全方位调查与分析的前提条件下，对法律是否给予支持进行明确。

在对民事案例进行分析的过程中，应用请求权基本分析方法，必须对民事案件的分析情况以及具体的内容进行明确，如果当事人的请求不是给付的请求之诉，那么这种分析法以及分析的过程中是毫无意义的，因此必须需要应用法律关系基本分析方法来对民事案件进行分析。在当事人相应的请求提出之后，就需要检索原告当事人所供述的具体内容，并根据相应的法律法规对其进行深入的研究和分析，且第一思考的次序必须是合同中所出现的请求权，并在具体的合同内容的基础上来加以细致的分析，从而对请求权的各项种类进行明确。

三、总结

综上所述，在对民法案例分析基本方法进行分析的过程中，通过对案例分析法的合理实施，有利于有效保障司法制度的公正性。且在民法案例分析的过程中，应用案例分析法，必须对案件分析的内容以及情况进行明确，并采用法律关系分析基本方法以及请求权基本分析法等，就能有效对具体的民法案例内容进行针对性的深入分析。

参考文献：

[1]纪晶.民法案例分析基本方法及应用[j].法制博览，2016，21：326.

[2]卢志刚.广义民法物研究[d].华中科技大学，2013.

[3]田士永.民法学案例研习的教学实践与思考[j].中国法学教育研究，2011，03：79-102 196.

民法案例篇3

与传统教学中师生正襟危坐、课堂气氛肃穆而沉闷不同，在案例教学中，每个学生都可以畅所欲言，师生之间接触增加，交流更频繁，教师的亲和力和感召力对学生的学习起到极大的促进作用，在与学生交流过程中，学生的创造性思维也提示教师需要不断学习来提高自身知识水平，以应对突况。

二、民法教学中案例教学形式的选择

案例教学法在发展过程中形成了不同的教学形式。目前在民法教学中，比较常用的教学形式主要有：1.示例性解说法。教师在讲解某一具体民法概念或制度时，为便于学生理解所列举的案情简单、结论明了的案例，这类案例针对性强调，多由教师根据所讲授知识点杜撰而成，并由教师以随堂提问的方式解决。2.讲评案例法。教师为教授学生案例分析方法，选择案情较为复杂、结论具有内在逻辑联系的案例，由教师主导分析整个案情，教学重点在案例分析方法而非民法知识点的运用。3.辩论法。为检验学生知识点的掌握情况、锻炼学生的综合分析能力，教师选择案情较为复杂、结论具有争议性的案例，由学生自主分析案情并进行论证。这类案例通常争议较大，结论不具有唯一性，师生之间、学生之间均可展开论证，最后由教师进行总结。4.角色模拟法。为培养学生实际运用和操作能力，在教师的组织下，由学生分别扮演法官、律师、原告、被告等角色模拟庭审现场，让学生通过体验司法实践中每个法律职业获得法律真实感和职业使命感。这类案例通常具有一定的争论，但教学重点在于加深学生对诉讼程序以及审判方式的认知。5.观摩法，包括庭审旁听和教学视频赏析两种。庭审旁听是组织学生到当地人民法院、仲裁机构、调解委员会、律师事务所等机构参加庭审旁听。教学视频赏析是由教师选择适合的法制类视频资料，播放给学生观看。通过观摩审判实践，学生可以了解审判人员审理案件的程序，学习律师的辩论方式，思考案件的切入点及判决依据的合理性。选择何种教学形式应根据民法教学内容及教学目的的要求，不能盲目为之。结合自己多年的教学经验和学习其他法学院校做法的基础上，笔者认为：从大的方面来说，民法教学中传统教学法应与案例教学法相对分离，即将民法理论教学与案例教学分开开课。民法教科书先总则后分则的编排顺序不利于旨在培养综合实践能力的案例教学法发挥作用，在学生学完全部民法理论知识后再单独开设民法案例分析课程，既能帮助学生将零散的民法知识点系统化，又能让学生横向比较各知识点并灵活运用。在理论教学和案例教学中，案例教学形式各有侧重：理论教学重在讲授知识，示例性解说法较为合适，其他形式因课时和学生知识储备等限制，难以充分运用；案例教学重在培养学生处理案件的能力，以讲评案例法和辩论法为主，以角色模拟法和观摩法为辅较为适合，其中角色模拟1-2次基本足矣。

三、民法教学中运用案例教学法的要求

案例教学法的运用是民法课程改革的方向，要想让案例教学法在民法教学中发挥重大作用，就需要教师在教学准备中满足案例教学的基本要求，具体包括以下几点：

（一）教学计划内容精炼、时间安排灵活

由于案例教学法更多地运用于民法案例分析课程中，所涉知识点跨度大，注重综合能力的运用，在学生已经系统学习民法理论知识的前提下，其教学计划内容的设置不宜以理论教学的章节为依据，可以考虑以民事权利为主线。教学时间的安排需要结合案例教学法的形式，运用辩论法和角色模拟法时，可以提前布置案例，由学生课下完成熟悉案情、查找资料、整理论据等相应准备，课堂时间仅用于辩论或模拟，时间安排上要充裕，尽可能多的给学生表达观点的机会。

（二）案例选择具有代表性，经典与热点相结合，形成体系化的案例库

案例选择是案例教学法成功的关键因素。教师选择案例的范围可以是身边发生的，如超市以糖果代替找零现象；可以是法院审判过的，如2001年四川泸州发生的小三状告原配诉求遗赠财产案；可以是正在发生的法律争议，如2015年1月新疆最大狗头金归属之争；可以是司法考试、研究生考试中出现过的案例；可以是俗谚俗语及地方风俗，如“欠债还钱天经地义”、民间不许“寡妇携幼子带产改嫁”；可以是教师根据考核需要自编的案例等。无论案例取材于何处，案例的选择都应贴近生活，有一定深度，具有典型性和疑难性，每个案例都有各自侧重点，案例考核点覆盖民法教学重难点，具有系统性。

（三）教学组织到位

案例教学法对教师的课堂掌控能力有较高要求。教师不仅自己要有深厚的专业理论知识高超的法律实务技能，还要充分了解教学对象的民法理论水平。因此，民法案例教学的教师应尽量与理论教学的教师保持同一人，且应加强法律实务能力方面的培养，争取到当地法院、仲裁机构等部门实习锻炼。在教学过程中，学生在理论水平、学习能力、学习兴趣、学习主动性等方面个体差异较大，教师可以围绕案例提出问题的方式引导学生思考，但问题不宜过细，以免限制了学生思维。为营造轻松、自由、多维互动的课堂氛围，教师要面色和蔼地要鼓励学生发表意见，及时肯定学生的努力，必要时可穿插一些民事领域的奇闻异事。在每一个案例分析讨论结束之后，教师都应就学生准备情况、分析问题的程度、发言状态等进行全面总结，并提出改进建议，帮助学生提高案例分析能力。

（四）考核方式多样化

民法案例篇4

内容提要: “案例指导制度”是一个审慎而折中的制度选择。借由“指导”的价值表述及“应当参照”的效力界定，指导性案例不但宣示了与判例法之判例的本质区别，还表明其有别于大量的普通案例的特殊品质。在民事裁判活动中，指导性案例不但具有解释法律、填补漏洞以及补充价值的作用，还兼具创设规则的功能，对推动我国民事司法实践的不断进步具有不可小觑的方法论价值。

按照一种较为形象的说法，如果把法律比作身体，那么，学说是其神经;判例则是骨架。这种比喻不仅是判例法国家的写照，也其实是法典法国家的实情。一个众所周知的现象就是，大陆法系多数成文法国家的民法典，往往都与其存量丰富的判例相配套而适用。至于侵权行为法之类因体系构造原因而显得高度抽象概括的规范，更是直接以判例法的形式而存在。然而在中国，判例之应然作用与地位，尚有待探讨。作为一个审慎而折中的制度选择，最高人民法院创设并开始实施的，是在两大法系中均不存在的“案例指导制度”。从最高人民法院2010年的《关于案例指导工作的规定》的精神来解读，案例指导制度中的指导性案例的含义非常丰富，具有参考、参照、示范、指引、启发、规范、监督等多重含义，需要逐步加以理解、探索和把握。本文仅从民事案件的特点出发，就民事领域的指导性案例可能具有的功能略作阐述。

一、法律解释

法律非经解释不得适用。法律解释构成法律适用的前提，此乃就二者关系的一般性判断。然而，这一判断却未穷尽对二者关系的认识，至少忽略了法律适用所具有的诠释法律的功能。卡多佐认为，法律应用本身同时也负担着“更深入地挖掘实在法的深层含义”的任务。[1〕司法实践的过程则进一步印证了其观点。在法官就案件进行审理的过程中，无论是对当事人请求权性质的认定，还是对裁判依据的选择，无不包含着其对法律规范含义的探索与解释。“法官审判案件、正确地理解法律并把它展现于裁判文书的过程，实际上就是一个法律解释的过程”[2]从这个意义上讲，指导性案例本身也包含了法律解释的功能。而且，基于指导性案例自身的特质，其在法律适用的过程中具有某些更为优越的功能。

首先，指导性案例可以兼顾法律解释方法运用规则的内容。解释方法是法律解释的基础，表明了进行法律解释时可供选择的手段或路径。然而，就法律解释目的的达成而言，解释方法固然必要，却远未充分。理论研究对法律解释方法的不懈挖掘与探索，为法官解释法律的活动提供了丰富的分析工具，而法官在对工具选择与运用上的恣意，则有可能使法律解释偏离其既定的目标，走向制度的反面。实践中，借由不同的解释方法就同一规范做出相异甚至是相反解读的实例并不鲜见。这充分说明了解释方法本身的不自足性，必须配以相应的规则，对解释主体的解释方法的选择与运用过程加以必要规制。现有理论倾向于根据各种解释方法之不同品性，设计出相对完善的方法运用规则，以保障法律解释的正确进行。这一思路固然具有其相对合理性，但仍需指出的是，作为“以创造对具体事件妥当的法为目的的技术”[3〕，法律解释在对解释方法的选择与运用时，不可能无视作为法律适用对象的案件事实情况。司法实践中，法官往往是根据待决案件的实际而决定对法律解释方法的选择与运用的。法律解释也因此而更多地表现为一种个性化的实践。因而，试图构建一个放之四海而皆准的解释方法运用规则的理想是难切实际的。相形之下，寓居在指导性案例当中的案例解释方法就具有了独特的价值。与通常的解释方法不一样，案例中的解释是在情境中，即把案件放到当下与之相近的案件的语境中来理解讨论。这不仅是涵摄思维以及法律之间的比较，而且是案例之间的类比推论，所以显得更加细腻[4〕。相对而言，利用指导性案例实现对法律解释的方法运用加以规制的思路则是较具实际意义的。自审判案例形成来看，其诞生于法官的案件裁判过程。如前所述，法官在案件裁判过程又不可避免地需要进行法律解释实践，亦即选择与运用恰当的法律解释方法对将适用于该案的法律规范加以解释和说明的作业。从这一意义上说，任一司法裁判中皆包含了法官法律解释方法选择与适用的经验。而当某一裁判获得最高司法机关的审查许可而成为指导性案例时，其所包含的法官选择和运用法律解释方法的经验的合理性与权威性便得到了肯定，进而可以对同一规范的适用或相似案例的法律解释方法的选择及使用产生一定的引导和规制作用。指导性案例对法律解释方法运用的规制不仅体现出了某种经验意义上的合理性，而且其根源于个案裁判的品质，会更多体现出对案件个性特征的关怀。

其次，较为合理地规范法官自由裁量权的行使。在传统的成文法国家，法官对法律适用的自由裁量权，一直是个令人爱恨交加的概念。一方面，从沟通抽象规范与具体事实二者的角度出发，法官自由裁量权在法律适用中的合理性得到充分的肯认;另一方面，法官自由裁量权的扩张，又极有可能导致对现有法律体系的冲击，破坏已有法律制度的稳定性。从基本态度上讲，成文法各国更倾向于将赋予法官自由裁量权视为一种不得已而为之的选择。因而，在承认法官自由裁量权的同时，探讨如何对之加以有效的限制便成为法律适用中长期的疑难问题。从目前来看，法律对法官自由裁量权的控制主要是通过严格审判程序、强调基本原则限制以及推行审判公开等方式得以实现的。相较于上述方法，指导性案例制度对法官自由裁量权的规制则要显得精细许多。按照最高人民法院对于指导性案例的功能定位，其对法官自由裁量权的限制主要是通过所谓的“同案同判”机制实现的。根据最高人民法院《关于案例指导工作的规定》第7条，最高人民法院的指导性案例，各级人民法院审判类似案例时应当参照。所谓“参照”指导性案例，其实际内涵不外乎两点:一是对审理过程的要求，要求法官在遇有与指导性案例相类似的案件时，尽可能地遵循指导性案例的审理思路，在对案件事实认定以及裁判依据的适用，尤其是对法律规范的选择、理解及适用上，尽可能体现出与指导性案例的一致性;二是对裁判结果的要求，即对于类似案件的判决与指导性案例的判决之间不应存在明显的差别。可见，指导性案例实质上是以案例的方式，将裁判中与法律解释与适用有关的因素加以细化规定，进一步缩小法官的自由裁量适用的空间和幅度。当然，“同案同判”也并非绝对，法官亦可就类似案件作出与指导性案件截然不同的法律解释与选择，只是如此情形下，法官需要负担更为沉重的说明义务，以充分阐述其裁量的合理性。这一定程度上也有助于促使法官谨慎行使其自由裁量权。此外，就“同案同判”而言，法官的首要任务在于对待决案件与指导性案例之间的同一性作出事实判断。而就对法官自由权的依赖程度而言，事实判断要远低于价值判断，因此，所留给法官的自由裁量的空间无疑也要狭小得多。

最后，弥补规范性司法解释的不足。由最高国家司法机关对法律进行规范性解释的制度，形成于我国特定的历史背景之中，虽在长期的司法实践中发挥了巨大的作用，却也引发了不少的问题与争议。对其涉嫌“僭越”立法权的指责，便是众多针对规范性司法解释的非议中至为尖锐的一项。规范化的表现形态以及一般性的调整方式，使规范性的司法解释穿上了法律的外衣;最高人民法院在2007年颁布的《关于司法解释工作的规定》中直接宣示“最高人民法院的司法解释，具有法律效力”的做法，更是使其沾染了法律的实际。有学者认为，尽管仍然被冠以“司法解释”之名，最高人民法院的这种抽象司法解释权其实无论在什么意义上都是一种“立法权”。[5〕国家司法机关借由司法解释分享立法机关的立法权力，因其相悖于近代以来的民主政治理念，而颇受诟病。而指导性案例则完全可以避免上述问题的纷扰，其具体的案例式的表现形式使其在外观上与法律划清了界限，而“参照”的效力定位则使其从实际上彻底撇清了与制定法之间的关系。有学者提出，只要判例解释坚持“依法”、“事后”和“具体”三条底线，就不会进入立法的独占领域。[6〕

此外，规范性解释的问题还体现为其抽象性品质难以与法律解释的要求相符。在法律技术上，规范性与抽象性形影相随，为了满足规范重复适用于不确定对象的需要，对纷繁的社会生活加以一定程度上的抽象则不可避免。虽然为了增强对审判的指导功能，司法解释已尽可能地将规范适用的条件及其内容规定得尽量具体实用，但仍无法改变其抽象性品质。甚至，规范性的司法解释在不断接近立法的同时，与个案的适用却似乎“渐行渐远”。[7〕而从法律解释旨在沟通抽象规范与具体事实的目的来看，抽象的规范性解释本身并没有完成、至少是没有完全完成法律解释的使命。许多解释规范在具体适用时，仍需要法官对之作出进一步的解释，而这种“对解释的解释”不但耗费了司法资源，同时也可能由于信息的多次衰减而出现对立法本意的偏离。[8〕而指导性案例对法律的解释的本身便是案例，其解释功能不仅来源于具体案件的裁判过程，还以具体案例的方式表现出来。案件形态使其更富具体性，可以为法官司法裁判所直接适用;而法律解释环节的减少，也更有助于实现裁判结果的确定和统一。

二、填补漏洞

法典化时期，在理性主义的感召下，民法典的制定者们曾将制定一部完美而无漏洞的法律作为其奋斗的目标。然而，法典自出台后，却在现实的一次次挑战中败下阵来。法律社会调整功能的有限性不仅宣告了法典万能理想的破灭，同时也将法律漏洞的概念带进了人们的视野。现如今，法律不可能没有漏洞已成为共识。习惯上，通常将法律漏洞表述为法律体系上违反计划之不圆满状态。[9〕引致法律漏洞的原因既有立法者的主观局限，也有社会的客观变迁，不一而足。当法律漏洞出现时，如何填补漏洞则成为当务之急。尤其在司法裁判中，法官既不可以无法为由拒绝裁判，更无从期待立法者施以援手，纠纷解决的时限性，使法官不得不直面法律漏洞填补的问题。

依民事裁判的视角，所谓法律漏洞，不外是指案件裁判依据亦即司法三段论之大前提的缺失。而漏洞的填补，便是指寻找裁判的依据的作业。一般意义上，法律漏洞填补方法的内涵大致可以分为两方面:一是寻找法外渊源以为裁判依据的方法。学者认为，可大别为三:其一，依习惯补充;其二，依法理补充;其三，依判例补充。[10〕二是改造实证法规范并以之填补漏洞的方法，即所谓狭义的法律漏洞填补方法。通常包括类推适用、目的性限缩、目的性扩张以及反对解释等等。推崇判例法的学者倾向于将案例(或判例)视为填补漏洞时的裁判依据，并对之抱以极大的期望。然而，在我国严守成文法立场的语境下，案例即使是指导性的案例，作为可资援引裁判的法律渊源地位仍难以得到肯定。其实，判例在法律漏洞填补中角色一向比较尴尬:在判例法国家，判例即意味法律，判例所至则漏洞不存;而在非判例法国家，判例不具法律渊源的地位，即便法律漏洞有案可循，亦无法援引而为裁判的依据。因此，指导性案例通常难以“候补”法律渊源的身份介入到具有法律漏洞的案件中，而成为填补漏洞的依据。

就法律漏洞的填补而言，指导性案例的贡献主要在于漏洞填补方法的指引上。首先，指导性案例对法律漏洞填补的功能广泛地体现在其法律解释功能的发挥上。“只要解释足以回答的问题，那么法律就远离漏洞”[11〕，通常认为，为了防止法官的恣意、尊重立法目的，法律漏洞的填补需以漏洞存在为前提，而法律存在漏洞的判断却需以在穷尽狭义的法律解释方法后方才能做出。在对法律规范的诸多解释中，形成于个案裁判的指导性案例所包含的解释又是至为具体和精细。因而，在进行漏洞填补前，结合指导性案例对相关法律规范的解释，对是否确实存在法律漏洞做出准确判断，无疑是十分必要的。同时，大多数法律漏洞的方法如类推适用、反对解释、目的性扩张和目的性限缩等都须建立在对法律规范的精准理解和解释基础之上，而这正是指导性案例见长的地方。其次，指导性案例对法律漏洞的填补贡献还集中体现在对类似案件中漏洞填补的指导上。如果指导性案例本身就是在填补法律漏洞的基础上作出的，则其裁判过程中所进行的漏洞确认、方法选择以及裁判依据的适用等，都将成为后来与之相似的案例在法律漏洞填补中参考和效仿的对象。从这个意义上讲，指导性案例虽不能作为裁判直接的根据，但却指引了法律漏洞填补的过程，成为了法官在法律漏洞填补中的实际依据。相应的指导性案例形成后，法律漏洞虽然在规范形式上依然存在，但对于司法裁判官而言，已无法对其法律适用造成太大的困扰。法官无需过多地探究法律漏洞填补的问题，只需参酌指导性案例进行裁判即可。

在某些情形下，社会的发展可能完全超乎法律预料，继而出现了法律未及调整的领域。当这些领域内的纠纷诉至法院时，法官便需要面对法律漏洞填补的问题。而由于欠缺所谓“法的计划”的指导，法律漏洞填补则显得复杂的得多。通常认为，此般情形的漏洞填补，主要依靠裁判法官的法续造活动，拉伦茨称之为超越法律的法的续造。超越法律的法的续造很大程度上依赖于法官的主观能动，因而，对自由裁量权的限制便显得较为严峻。拉氏认为，可以通过要求法官必须依法律性的考量说明其根据的方法对之加以一定的限制，主要包括结合交易的必要性、事物的本质以及法的伦理性原则等方面的考量。[12〕笔者认为，对超越法律的法的续造的监督而言，指导性案例的作用无疑将会是有效的。在案例指导制度下，法官的法外续造首先需要受到类似案例中法官法外续造经验的限制，而即便未产生类似的指导性案件，基于法外续造这一相似性，其也要受到其他具有法外续内容的指导性案例的约束。

不难发现，指导性案例对法律漏洞的填补具有明显的便宜性特点。即一方面，利用指导性案例可以较为便捷地实现法律漏洞的填补，另一方面，这样的法律漏洞填补方式仅是一种权宜之策而非长久之计。指导性案例在法律漏洞填补上的便捷性是有目共睹的。就裁判实践而言，指导性案例为待审案件的法律漏洞填补提供了较为精细的方法，尤其是对与之类似案件的法律漏洞填补，更是提供了一套完整、具体并已经实践检验的漏洞填补方法指引，帮助法官迅速完成法律漏洞的填补工作，提高审判的效率;从规则的生成来讲，相较于法律或规范性的司法解释的制定而言，指导性案例的形成则要简便得多，能够更及时地实现法律漏洞的填补。虽然，指导性案例在填补法律漏洞上有着极为不俗的表现，但是，无论是出于对自身体系完善追求还是基于提供更为明确的行为指引的考虑，成文法都无法容忍这种违反计划之不圆满状态存在，其将选择适当时机，或通过立法或通过法律修改的方式，将法律漏洞纳入法律调整范围，进而结束指导性案例就该法律漏洞进行填补的使命。而在规范制定的过程中，指导性案例推动与经验指导作用同样是不可忽视的。

三、价值补充

与单纯地依逻辑推论即可进行适用操作的确定性概念不同，在民法典中同时也存在着一些不确定的法律概念。不确定概念基于其开放性或封闭性程度之不同，又可分为开放式不确定概念和封闭式不确定概念。不确定概念与规范性概念中的类型式概念以及一般条款具有共同特征，即在适用到具体案件时，须经评价地补充。也正是基于此类概念的大量存在，民法典才存在所谓法内漏洞。此类概念也因此具有一项基本特色，即须于个案中，依价值判断予以具体化，所以又被称为须具体化或须价值补充的概念[13〕。该类概念的机能就在于使法律运用灵活，顾及个案，适应社会发展，并引进变迁中的伦理观念，使法律能与时俱进，实践其规范功能[14〕。

与基本原则一样，不确定概念所带来的问题，乃是此类概念的司法适用中立法及司法、法官与法律的关系，即价值补充的性质为何?换句话说，是法律漏洞或法律解释问题。对此，学说上的见解并不一致。应该说，需要评价性地予以补充的法律概念和一般条款的存在，固然有个案衡平及引进法外价值的功能，但根本缘由在人类囿于自身的认识能力，于规范设计时尚不能避免挂一漏万，从而寻求开放性概念的结果。所以，这种由开放性概念引起的不圆满状态，亦属于法律漏洞，只是法律已明文授权法院补充这种“漏洞”而已，与一般法律漏洞之区别在于该类漏洞属于“授权补充漏洞”或“法内漏洞”[15〕。通常认为，法律解释说的价值补充原则为应尽可能在文义范围内进行解释衡量。而法内漏洞说的价值补充，须适用存在于社会上可以探知认识之客观伦理秩序、价值、规范及公平正义之原则，不能动用个人主观的法律感情。

结合案例指导制度而言，首先，不确定概念在指导性案例中实现了具体化。通常认为，不确定概念是法律对社会生活高度抽象的结果，以高度抽象为代价，换取其对社会变迁的较强适应能力。而抽象又以摒弃对象个性为能事，抽象程度越高，摒弃的个性便越多，抽象性高达一定程度时，便可能导致指称不确定的结果，形成了“一切以时间地点为转移”的概念品性。因而，所谓不确定概念的具体化，其实际上是对抽象化的逆向操作。即将被抽象化摒除的某些个性补充回来。既然概念是对社会生活的抽象，那么对概念个性的补充(或称价值补充)的主要源泉也应来自社会生活，而结合具体化以适用于个案为目的的特征，其最直接的价值补充应当来源于案件事实。通说认为，不确定概念的具体化，需要结合特定案件的事实进行判断。[16〕通过将具体案件事实导入不确定概念中，使得其原本流动、模糊的概念内涵，在“特定的时间、地点”下得以最终确定。指导性案例本身即是一个具体的案例，同样包含了丰富的事实因素，故可堪当不确定性概念价值补充的重任。不确定概念可借由指导性案例中包含的具体案件事实实现概念的具体化。这不仅为人们提供了一个更为全面和深刻地认识不确定概念内涵的机会，同时还为不确定概念在其他案件尤其是与指导性案件相类似案件中的具体化提供了可资借鉴的思路，有助于在这些案件审判中不确定性概念价值补充的实现。值得注意的是，最高人民法院《关于案例指导工作的规定》将“法律规定比较原则的”作为指导性案例遴选的条件之一，也透露出其希望的借助指导性案例，不断推动不确定概念走向具体化的制度设计意图。

其次，指导性案例包含了类型化的思维。类型化是在对不确定概念进行价值补充时的常用手法。通过对生活事实或典型案例的分析，归纳出若干类型，从而将不确定概念和一般条款具体化，使不确定概念和一般条款具有可适用性和可操作性，以弥补其难以具体适用的不足。[17〕通过对其选取条件的考察，我们不难发现指导性案例中所包含的类型化思维。根据最高人民法院《关于案例指导工作的规定》，能够获得指导性资格的案例必须符合“具有典型性的”的要求。而所谓典型性，其实蕴含了类型化的思维，是在对案例进行分类的基础上，选取出各类案例中最能反映该类型案件特征的一个作为其代表。在这样的类型化思路下，各类型案例的共同特征，并不是通过归纳并以抽象形式表现出来，而是通过典型案例所具有的特征得以彰显，此时类型特征与典型案例的特征达到了较高程度的相似甚至统一。亦即在案例指导制度中，指导性案例虽然仅表现为一个个案，但其实际上却作为某一类型案件的代表，较大程度上反映出该类型案例的共有特征。在对待审案件进行类型涵摄时，则仅需将之与各类似的指导性案例进行对比，以相似性程度确定的类型归属，并一定程度上参照指导性案例而对案件中的不确定概念进行价值补充即可。就司法裁判而言，以典型案例所作的案件类型化对不确定概念的价值补充，无疑更具直接和便利性[18〕。

再次，结合指导性案例有望增强文义对不确定概念的解释力。一般认为，不确定概念无法通过文义解释的方式而达成具体化。但文义解释却有助于在一定程度上确定出不确定概念的大致范围和大致内涵。从此意义上讲，文义解释可以对不确定概念起到一定程度的价值补充作用，而且在一定范围内，文义解释得对不确定概念的阐述越充分和精确，其所在起到的价值补充作用就越明显。但语言本身所具有的抽象、模糊性等特点，使之往往难以自足地对不确定概念进行清晰的表达。而在指导性案例中，法官对不确定概念进行价值补充的实践，则为文义解释提供了较为直接和完整的不确定概念的参照物。例如，人们或许永远也无法仅凭文义说清楚何为“显失公平”，但结合有关显失公平的案件，则可以表达得形象而生动。参照指导性案例，可以较大程度上克服文义解释的语言弊端，更为完整和全面地反映不确定概念的特点，提高其对不确定性概念内涵和外延的确定性程度，为价值补充提供便利。近年来，《最高人民法院公报》在对指导性案例进行公告的基础上，还着意进行要旨和摘要的提炼，这一做法对推动不确定概念的价值补充而言无疑具有积极意义。

最后需强调的是，指导性案例并没有免除法官的说理义务。有学者指出，“法官将不确定的法律概念具体化，并非为同类案件确定一个具体的标准，而是应case by case，随各个具体案件，依照法律的精神、立法目的，针对社会的情形和需要予以具体化，以求实质的公平与妥当。因此，法官于具体化时，须将理由述说明确，而且切莫引用他例以为判断之基准。”[19〕而指导性案例的功能主要是以“同案同判”的方式实现的，因而容易出现上述所提及的不说理由，“引用他例以为判断之基准”的情形。不过笔者认为，借用指导性案例作为不确定概念的价值补充的方式，并不必然会出现上述滥用裁量权的问题。首先，要求法官说明理由的目的主要即在于防止法官自由裁量的滥用。而且，实行案例指导制度并未意味着法官的裁判不需理由，指导性案例仅是为法官提供了裁判思路和裁判结果上的指引而已，仅仅具有“参照”价值。法官在参照指导性案例进行裁判时，仍需要参照指导性案例的裁判思路和方法，进行裁判说理。其次，要求不得“引用他例以为判断之基准”，还意在维护不确定概念“顾及个案”的品质，担心在指导性案例“同案同判”的机制下，不顾本案特点直接套用指导性案件敷衍了事。但是，“同案同判”作为案例指导制度的价值表述，并非是机械化地要求类似案件都必须相同结果的判决，而是仅为后者提供裁判思路上的参照、指引而已，是裁判的方法、思路上相似，而非“为同类案件确定一个具体的标准”，法官在价值补充时仍需要进行独立的判断。只是有了指导性判例的指引，其可以更准确地掌握价值补充的标准和方法而已。

四、利益衡量

法律是为解决社会现实中发生的纷争而作出的基准，成为其对象的纷争无论何种意义上都是利益的对立与冲突。[20〕而在利益或价值相互冲突、彼此对立时进行取舍抉择的基本方法是利益衡量。利益衡量是法学方法论上一个十分重要的概念和方法。“权利也好，原则也罢，其界限不能一次确定，而毋宁多少是开放的、具流动性的，彼此就特别容易发生冲突。冲突发生，为重建法律和平状态，或者一种权利必须向另一种权利(或有关的利益)让步，或者两者在某一程度上必须各自让步。于此，司法裁判根据它在具体情况下赋予各该法益的重要性，来从事权利或法益的衡量。”因此，利益衡量也被拉伦茨称为“个案中之法益衡量”。[21〕利益衡量自20世纪90年代由日本介绍进来以后，[22〕在理论研究层面和司法实践层面均取得了长足的发展，其适用法域也从最初的民法绵延至刑法、行政法、民事诉讼法、证据法等领域，成为了法院应对疑难复杂案件的流行解决之道甚或不二法门。但利益衡量绝非任何时候均有其适用，而是有着自己严格的适用范围。为避免利益衡量的滥用，有学者从整个法律制度的协调视角出发，提出“‘法外空间’不应进行利益衡量，应在妥当的法律制度中进行利益衡量，应在同一法律关系中进行利益衡量，妥当的文义存在于法律制度中，选择妥当的法律规范作为衡量的依据，法律救济不能的案件不进行利益衡量”等限制[23〕。笔者想进一步强调的是，利益衡量的本质是对成文法规则的一种超越，是以牺牲法的安定性为代价，不得已而跨过法律规则，直接进入背后的利益评判，其主观性尤烈，因此“只有在一切其它发展方法都不能奏效，而又不能从立法者那里期待得到及时的补救措施时，‘超越法律的法律发展’才是允许的”。[24〕法有明文规定，但适用该规定将导致显失公平结果，换言之，在法的适用出现与立法宗旨背离的情形，法的安定性与实现正义之间发生冲突时，利益衡量于此将发挥“纠错”功能。但在面临仅仅轻微损伤到正义的法规时，法官仍应首先尊重法的安定性，只有“当一条法律其违反正义的程度已达到‘不可忍受的程度’，适用之将带来立即巨大的不正义时，则法律的安定性应让位给正义。”[25〕这是一种极其特殊的情形，其实现的最佳载体和表现方式，当属民事指导性案例。

五、创设规则

司法在通过判例产生法律规则方面的作用，正如联邦德国最高法院早在1966年指出的一样:“对法律人来说，毫无疑问的是，在任何时代，现实的法都是制定法和法官法的混合体。值得讨论的不是是否存在法官法，而只是其分量和尺度而已。”同样，前联邦德国最高法院院长霍伊辛格在离职致辞中说过，“作为法官，我们并不想僭取立法权，但是我们也深切地意识到，于此界限内，仍有宽广的空间提供法官作有创意的裁判、共同参与法秩序的形式。”[26〕当然，指导性案例创设规则的功能应属例外，主要存在于法律漏洞填补和法律规定的细化上。创设司法规则的案件面临的是法律漏洞或空白，往往需通过直接适用法律原则而寻求个案的解决，或是在对现有规则加以阐释的基础上而予适用，因而可从这类案件出发，总结裁判方法或提炼新的规则，以指导其后的实践。研究发现，在很多场合，这种“规则”常被以后修订或制定的法律所吸收。如著名的“死亡博客案”，就是先通过司法实践确立提示规则之后，再将该案例创设的规则纳入2009年通过的侵权责任法之中[27〕。而另一个著名的案件即武汉市煤气表散件购销合同判例，也确认了因情事变更解除合同的判旨，事实上成为后来主张制定有关情事变更的法律条文或司法解释的渊源之一。根据最高人民法院《关于案例指导工作的规定》，最高人民法院的指导性案例，各级人民法院审判类似案例时应当参照。这一规定首先表明我国的指导性案例确实对其他案件的审判具有某种程度的拘束力，同时也说明，这一拘束力本身并非具有作为裁判依据的功能。指导性案例的拘束力性质，决定了其所创设的应当为裁判性的规则，一般不可以直接援引作为裁判的依据。但由于裁判在社会生活中的特殊地位，这些规则仍然产生了行为规范的作用，实际上约束着人们的行为并可以在经立法确认后正式上升为法律规范。

注释:

[1]参见［美］本杰明·卡多佐:《司法过程的性质》［m］，苏力译，商务印书馆2000年版，第5页。

[2]刘青峰:《论审判解释》［j］，《中国法学》2003年第6期。

[3]陈金钊:《再论法律解释学》［j］，《法学论坛》2004年第2期。

[4]陈金钊:《案例指导制度下的法律解释及其意义》［j］，《苏州大学学报》2011年第4期。

[5]金振豹:《论最高人民法院的抽象司法解释权》［j］，《比较法研究》2010年第3期

[6]董皞:《中国判例解释构建之路》［m］，中国政法大学出版社2009年版，第103页。

[7]张勇:《规范性司法解释在法律体系实施中的职责与使命》［j］，《法学》2011年第8期。

[8]参见蒋集跃、杨永华:《司法解释的缺陷及其补救———兼谈中国式判例制度的建构》［j］，《法学》2003年第10期。

[9]黄茂荣:《法学方法与现代民法》［m］，法律出版社2007年版，第377页。

[10]梁慧星:《民法解释学》［m］，中国政法大学出版社1995年版，第269页。

[11]［德］卡尔·恩吉施:《法律思维导论》［m］，郑永流译，法律出版社2004年版，第171页。

[12]［德］卡尔·拉伦茨:《法学方法论》［m］，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第286－300页。

[13]王泽鉴:《法律思维与民法实例》［m］，中国政法大学出版社2001年版，第247页。

[14]王泽鉴:《民法总则》(增订版)［m］，中国政法大学出版社2001年版，第55页。

[15]参见黄茂荣:《法学方法与现代民法》［m］，中国政法大学出版社2001年版，第300－304页。

[16]王利明:《法律解释学导论:以民法为视角》［m］，法律出版社2009年版，第427页。

[17]转引自前注［16］，第450页。

[18]传统类型化思路首先在类型化时需要进行一次对事物的分类和抽象，而在进行价值补充时又需要进行一次由抽象到具体的，将待审案件涵摄到特定类型的操作，实际上须经由具体到抽象，再由抽象到具体的两次思维过程，制度的思维成本太高，而且容易在思维转变的过程中出现概念内涵的变化。

[19]杨仁寿:《法学方法论》［m］，中国政法大学出版社1999年版，第136页;梁慧星:《民法解释学》［m］，中国政法大学出版社1995年版，第297－298页。

[20]梁慧星:《电视节目预告表的法律保护与利益衡量》［j］，《法学研究》1995年第2期。

[21]同前注［12］，第279页。

[22]梁教授在《民法解释学》中设专章对利益衡量理论进行介绍，该书可谓是国内第一部涉足利益衡量的著作。参见梁慧星:《民法解释学》［m］，中国政法大学出版社1995年版。

[23]参见梁上上:《利益衡量的界碑》［j］，《政法论坛》2006年第5期。

[24]［德］卡尔·拉伦茨:《德国民法通论》［m］，谢怀栻等译，法律出版社2002年版，第108页。

[25]gustav radbruch gesetzliches unrecht und ubergesetzliche recht，in rechtsphilosophie，stuttgart 1973，s．345．

民法案例篇5

关键词:中职法律课;民法学;案例教学法;应用

在教学过程中,好的教学方法能在师生之间搭建起良性沟通桥梁。近年来,源自英美法系判例教学法的案例教学法在我国法学教育中逐渐推广。由于法学是一门应用性很强的学科,加强其实践性教学,注重案例教学法,已在法学教育领域形成共识。尽管在实践中案例教学法已被广泛运用,但对于怎样结合学科特点和学生特质,将该方法的效果和功用充分发挥,仍是一个值得思考的问题。本文拟就案例教学法在中职民法学课程中的实施浅抒己见,以期推进法律课程教学模式的改革。

案例教学法的特点

在法学教学中,案例教学法是指教师结合具体的教学目的,组织、引导学生对某些真实案例或虚拟案例进行分析、讨论,以提高学生综合运用所学法律知识和其他相关知识解决实际问题能力的一种教学方法。案例教学法是一种灵活、生动的教学方法,它可以实现教师和学生共同参与教学过程的双向互动。案例教学法通常包括下列环节:(1)教师呈现案情;(2)在教师启发下学生思考和分析;(3)不限形式的群体讨论;(4)学生得出结论,教师归纳总结;(5)知识的延伸性学习;(6)教学效果的评价或考核。

传统的法律课程教学主要是纯粹性的法律理论的传授,以课堂的讲解为主,教师多是向学生灌输知识,这种方法容易忽略师生的互动,使得法律教学和法律职业出现脱节。案例教学法是由具体的实例出发,从特殊到一般进行演绎。通过以案论法,以案说理,学生在教师的指导下积极参与研讨和发言,能够逐步培养独立思考、分析推理的能力以及表达能力。它将形象生动的案例情节与枯燥的理论知识相结合,既便于学生感受认知,又有助于活跃沉闷的课堂气氛,从而促进师生的双向交流,激发学生学习的兴趣。因为上述优势,许多法学院系都不同程度地在教学中探索和使用案例教学法,也取得了一定的效果。

开展案例教学的必要性

民法学是中职法律学校的一门核心课程。民法的知识博大精深,体系繁芜庞杂。中职法律教学,由于学生的文化基础较薄弱,教师的任务主要是帮助他们系统化掌握民法的重要概念、原理、制度等基础性问题,不要求在知识的深度上过于挖掘。但学生所学的不应只限于民法学的一般性理论知识。民法也是一门实用性很强的学科,它是规范市场经济中财产关系和人身关系的基本法律,和每一个普通人的日常生活息息相关。因此,教师如果只囿于传统的课堂讲授,学生接触到的全是抽象而枯燥的理论,他们将难以掌握民法学科的应用价值,会对实践中的法律问题束手无策。教师应以基础的理论知识为载体,培养学生正确的思维方法和分析能力,使他们能够学以致用,结合社会生活背景和特定的法律情境切实地运用民事法律知识解决实际问题。

从职业需要看,中职法律学校培养的是基础性和辅法律岗位的工作者,强调对学生职业技能、实践能力的培养。案例教学法可将民法学理论与鲜活的社会景象、司法实践融为一体,让学生投入到真正的事实环境中,观察到法律实践,使其法律职业的思维能力和技能得到训练。如在学习瑕疵法律行为时,法律条款对于无效法律行为、可撤销法律行为及效力未定法律行为的规定只有寥寥数语,书本上的理论阐述也文字不多,但是这些行为的涵义、类型划分、法律效力等是比较复杂的,学生学习起来十分容易混淆,运用起来有一定难度。教师在讲授时应针对各类法律行为列举丰富的案例加以解释和说明,让学生了解到生活中的法律行为的具体表现,帮助学生将法律文本和现实的法律问题结合起来。所以,探讨中职法律课程有效教学模式,宜将案例教学法作为实践性教学的重要一环加以研究。

案例教学法的实施

中职法律课实施案例教学法,不应盲目地简单照抄其他学校或课程的固有模式,要根据教学的需要和课程的专业特色来进行。

(一)案例教学法是一种辅教学方法

由于我国是成文法系国家,受大陆法系国家法律文化影响较大,在我国并无英美法系中“遵循先例”的传统。承接大陆法系之对全部社会关系加以理性设计和安排的特点,我国法学教学的主要内容是通过教师的讲授来解释法律理论和成文法规及其运用。虽然案例教学法具有注重实践性教育的优势,但并不能完全取代传统的课堂讲授。因为学生只有在熟练掌握法学理论知识的基础上才有能力对案例进行分析和讨论。故在进行中职民法学教学时,教师仍应以对书本理论的系统化传授为主,从而使学生能构建起完整的、具有逻辑性和条理性的民法学科知识体系。案例教学法宜作为一种辅的教学手段穿插其中,主要用来解决教学难点和疑点。通过案例的学习使学生融会贯通蕴含在其中的法律原理和法律精神,从而启发和引导学生,促进他们将理论知识转化为实际能力。案例应依照教学进度、配合教学设计来选择。既可以针对学生易困惑的问题选用简短的案例对应性地阐释说明,也可以在若干章节教学完毕后,选用稍微复杂的综合性案例将相关知识要点全部涵盖进去,以达到复习巩固、归纳总结的目的。由于民法学课程的内容比较多,教师在授课时应合理分配时间,要在保证学生完整学习基础理论的前提下适当地安排案例教学,将其作为一种补充教学手段。

(二)选择案例的标准

现实社会中发生的各类民事法律案例或法律事件数量繁多。如要把案例恰当地运用到相关教学环节中,完成既定的教学目标并达到理想的教学效果,挑选案例须遵循一定的原则。

案例应具有关联性案例教学法始终是实现教学计划和安排的手段和途径,因此教师应以教学目标为核心来运用这一方法。案例的选择,应围绕教学目标的实施而进行,与所教授的课程内容相契合,即所选案例均应能恰如其分地体现出案情与所讲授法律规则内涵、课程要求的对应关系。法律情境的分析、思考的方向以及案例问题的解决都不可能脱离特定的教学内容,教师必须考虑到所采用的案例与教学理论观点或相关主题的内在联系,突出案例与理论的关联度,使案例真正为教学服务。应避免采用牵强附会、与理论知识点无多大联系的案例。

案例应具有典型性法律关系在社会生活中的具体表现是千差万别的,而典型案例往往是将某种法律关系最具普遍性、规律性的特质展现出来。学习典型案例有助于学生掌握法学知识的核心精髓和法律精神中最本质的成分。中职民法课程中采用的案例应集中概括相关的理论要点,与所教授的课程内容相契合,具有代表性和一定的专业深度。可选择反映社会热点、有一定影响的案件。如在讲解民法的公序良俗原则时,笔者向学生介绍了2001年发生在四川泸州的“二奶”遗赠纠纷案。①学生对这个案件中的法律关系表现出十分浓厚的兴趣,纷纷发言表达自己的观点,在课堂上引发了激烈的讨论。通过课堂上的争论和学习,学生深刻体会到公序良俗原则所涉及的不同利益冲突和价值观冲突,对这个内涵十分模糊、在学理和司法实践中均难以界定的原则有了进一步的认识。

案例的内容应贴近现实案例可以是真实的案例,也可以是经过教师加工、提炼之后的虚拟案例,但都应是源于生活、在现实世界中确有发生或存在的,是客观事件的真实反映。教师在课堂上引入案例,目的是再现与社会现实相同或相似的法律情境,让学生身处其中,将现实中的问题与所学的法律知识相结合,进行思考、判断和领悟。因此,只有与社会现实紧密相扣的案例才可能引起学生的共鸣,使学生在学习过程中有真切感,同时让学生将学到的知识运用到法律实践中,而非纸上谈兵。但是,教师应注意,不应为了博得学生的暂时关注而过于渲染案例的情节,学生为了听故事而学案例就是本末倒置了。

案例难度应适中由于受中职学生文化基础较薄弱等因素所限,在民法教学中采用的案例难易程度应与学生的接受能力和理解能力相当。如果案情过于简单,答案一目了然,就无法留下思考和发挥的空间,学生会觉得平淡无味而丧失学习兴趣。如果案例太复杂,篇幅过长或信息量过大超出学生的解决范畴,让学生望而生畏不知从何下手,则有违实施案例教学法的初衷。

(三)案例教学对教师的要求

有效地实施案例教学法,对教师的专业素养和教学能力有一定的要求。一方面,教师应充分了解教材内容的编排,对所教授知识的重点、难点,对学生的学习能力及兴趣所在等十分熟悉,这样才能根据教学需要选择适合的案例并顺利驾驭教学过程。另一方面,教师要广泛阅读,尽量收集新颖、具代表性、富有启发意义的案例资料,不断积累丰富的素材。教师要秉承开放的教育指导思想,不囿于案例已有的标准答案,而要深入挖掘案例的本质、内涵及其中隐含的法律问题、社会问题,引导学生用发散性、拓展性的思维去学习和思考。案例教学还可借助多媒体课件、视频资料等手段更加形象地再现案情,丰富学生的视觉感受,增强学生参与教学的兴趣。

(四)鼓励学生积极参与

实施案例教学法的目的,是让学生在学习中变被动为主动,由单纯的接受知识转为创造性地探求知识。因此,学生应在教学中居于主体地位,他们的参与程度是评价案例教学法实施效果的关键因素。教师要善于组织、引导学生围绕教学目的展开对案例的学习分析活动,给学生充分的表达机会,鼓励学生积极参与,让学生从具体案例中引申出相应的理论,拥有自己的认识和观点。学生只有经历了探寻答案的思维加工过程,其分析问题和解决问题的能力才能有效提高。如在学生讨论学习人身损害赔偿案件的死亡赔偿金问题时,笔者首先将学生分成若干小组,让他们利用课余时间在网络上收集近年来的典型案例,并查找此方面的法律、法规、地方性法规和司法解释的相关规定。然后,在课堂上围绕着案例、法规资料,通过将学生陈述、教师归纳、观看视频短片相结合的办法使他们细致地了解到我国目前“城乡有别,同命不同价”死亡赔偿金制度的现状和存在的突出问题。学生针对这些问题再按组别进行群体讨论,各组推选代表发言交流心得和启示,最后教师点评并作总结。通过这样的学习,学生对我国死亡赔偿金制度的弊端和改革的措施进行反思,深刻体会到了生命的无价性和生命权的平等性这些现代民法追求的基本价值。

案例教学法使学生能够主动地接受知识和运用知识,他们不仅学到了相关法律原理,而且也逐步领会到了正确适用法律的方法。

注释:

①该案有“中国公序良俗第一案”之称。此案最后判决发生在2001年10月11日,关于其资料,可以从当时许多媒体的报道中查阅。

参考文献:

[1]杨晓丹.法学案例教学法探微[j].福建农林大学学报(哲学社会科学版),2008,(2):97-100.

[2]顾海波.法律教育中案例教学法的引进与应用[j].辽宁教育学院学报,2002,19(11):66-67.

[3]宋高初.论法学案例教学法[j].浙江师范大学学报:社会科学版,2009,(1):102-105.

民法案例篇6

关键词高职民法教学案例教学应用

中图分类号：g642.4 文献标识码：a

案例教学是指在教学中，结合教学内容选择或者是创设案例，融入教学知识点，引导学生通过对案例进行分析研究，学习知识，培养学生的分析问题解决问题的能力，培养学生的活用知识的能力。在高职民法教学中，要能够积极使用案例教学，激发学生的民法学习积极性，解决民法教学枯燥空洞理论性强问题，以促进民法教学的有效发展。

1高职民法教学应用案例教学手段的意义

在传统的民法教学中，基本上都是以教师讲解民法条例的方式开展的，课堂内容理论性太强，教学枯燥无味，学生对相关理论掌握理解的情况也不是很好，学生学习民法的积极性很差。在课堂上，学生只是读读背背相关民法条例，死记一些民法法则，其实学生的理论应用能力很差，如果要他们解决实际民法问题，学生是很难利用知识解决问题的。课堂教学效果不理想，一直是困扰民法教学的重要问题，而利用案例教学法，能够有效地转变传统民法教学的方式，极大地增强课堂教学的实践性，能够激发学生自主学习的热情，成功的案例设置能够使学生有效进入到分析问题，解决问题的学习环节，对于促进学生有效掌握相关知识，提升学生的解决问题的能力具有积极的作用。

在民法的案例教学中，理论与实践实现了有机的结合，学生可以利用自身所学的民法知识，进行独立思考，积极分析案例问题，成功解决问题，在这个过程中，学生的知识迁移应用能力得到培养。实际上，案例教学就为学生提供了实战演练的机会，促进学生理论素养和实践能力的双重发展。不仅如此，在案例民法教学中，学生之间针对案例问题，会产生理解和认识上的分歧，在这种状况下，每个学生都希望能够通过自己的阐述，改变其他学生的认识，每个学生都认为自己的分析是正确的，在学生不断的争论与研究中，学生的思辨能力，沟通交流能力都可以得到发展，这对于提升法律素养具有积极的作用。

2高职民法教学应用案例教学的手段分析

具体到高职民法教学而言，应用案例教学的手段主要有两种，第一是案例导入教学；第二是案例总结教学。我们针对这两种案例应用手段进行分析：

2.1案例导入教学

案例导入教学是在民法课堂上，一开始上课，教师就通过案例导入教学，这种案例中融合了本节课的教学知识点。教师引导学生进行案例学习，分析思考，学习知识，发展学生的分析问题解决问题的能力。在案例导入教学中，有时案例只是教师开展教学的一种手段，课堂的重点内容还需要教师讲解，而利用案例的价值是把相关知识通过案例进行形象的展示，使学生在学习过程中，对相关知识点有一个直观的认识，这能够有效促进学生对相关理论知识的深入了解和认识，对于增加课堂的可感性，增加学生的学习民法的兴趣具有积极的作用。另外，教师也可以利用案例导入法引导学生进行自主探究性学习活动。在案例引入后，教师引导学生学习自主学习教材知识，分析与案例有关的相关法律知识点，并引导学生开展小组讨论学习，针对案例问题发表自己的意见和建议，引导学生进行合理的辩论，通过辩论，最后达成一致意见，形成对案例问题解决的策略，从而有效发展学生的法律知识，提升学生利用法律知识解决问题的能力。

2.2案例总结教学

案例总结教学与案例导入教学方式不同，案例导入教学在课堂一开始就导入案例，但案例总结教学，案例引入方式是在教师对相关的民法理论内容讲解之后，引入案例，引导学生根据课堂所学的理论内容对案例进行分析，研究，解决案例问题，从而有效的通过案例对所学知识进行总结应用，巩固知识，提升学生分析问题解决问题能力。

案例总结教学可以通过两种方式开展：

（1）角色扮演，模拟法庭进行演练。这种角色扮演的方式，是引导学生根据案例中的人物关系，自主选择自己喜欢的角色，进行角色分配，学生可以分别扮演当事人、诉讼人、法官，并能够进行角色互换。角色分配之后，进行模拟法庭的训练活动，每个角色都能根据自己的身份、需要，选择法律知识进行法律辩论，进行自我申辩，进行宣判，通过这种方式，学生进入到法庭的一般程序，学生为了演好自己的角色，需要不断学习相关法律问题，需要搞清楚民事诉讼的环节问题，这样，学生才能合作把这台戏唱好。在这个过程中，学生需要应用到很多民法理论知识，需要进行角色适应，需要进行合作演出，学生的法律素养可以得到提升，同时学生的合作能力，思辨能力也可以得到充分的发展。

（2）相对双方抗辩法。这种方法是教师把学生分为对立的两队，分别代表不对立的当事人双方。开展这种抗辩活动，需要学生对案例进行有效的分析，明白案例情况，根据案例进行角色选择，进行抗辩活动。对立的双方都有两次角色互换的机会，通过开展这种形式的案例教学，学生需要根据自己的角色进行法律知识的选择利用，并且在角色互换中，学生能够清楚地感受到自己法律知识应用的成功之处和不足之处，能够有效检查自身学习的漏洞，对于提高学生的法律意识培养学生的公正无私的精神，都具有积极的作用。

总之，在高职民法教学中，需要改变传统的法律知识讲解，法律条例背诵的教学模式和学习模式，要积极引入案例教学法，有效激发学生的民法学习积极性，提高课堂教学效率和质量。案例教学手段，在民法教学中应用的价值是很大的，每个教师都需要重视这种教学手段，能够通过导入案例教学法和总结性案例教学法两种教学方式开展教学，提高学生学习的兴趣，使学生能够在案例分析研究中，不断丰富民法知识，培养学生的自主学习意识、合作能力，提升学生的分析问题解决问题的能力，以促进学生法律素养和综合能力的发展。

参考文献

民法案例篇7

“买傅园慧证件号加送胡歌的”，个人信息泄露咋保护

【案例】“40元买傅园慧证件号加送胡歌证件号，再加50元还能打包送出当红组合tfboys里的王俊凯证件号……”类似的公开倒卖明星信息的内容在社交网络屡见不鲜。事实上，不仅明星饱受信息泄露苦恼，据中国互联网络信息中心日前的报告，95.9%的受调查者表示，曾遇到过手机信息安全事件，其中有26.4%的用户因信息泄露影响正常生活，而造成账户资金丢失等直接经济损失的占8.9%。

【修改】法律保护个人信息，我国刑法中有侵犯公民个人信息罪等罪名，侵权责任法等相关法律中也有所涉及，但民法通则中并无相应条款。民法总则草案二审稿首次明确了公民个人信息受法律保护，强调任何组织和个人不得非法收集、利用、加工、传输个人信息，不得非法提供、公开或出售个人信息。

【点评】中国人民大学法学院教授王轶指出，全世界已有不少国家和地区制定了保护个人信息的法律，草案二审稿确立了保护自然人个人信息的一般规则，为未来制定单行法或通过其他方式进一步细化提供依据。在此基础上，民法、刑法和其他部门法规从不同角度，借助不同救济方式，更全面地保护个人信息安全。

撤销监护权后，孩子谁来管

【案例】“你不愿意和你亲生妈妈一起生活？”“嗯。”

“那你愿不愿意和你的外公、外婆一起生活？”“不愿意，因为他们不好。”

“那你以后想和谁一起生活呢？”“和张妈妈。”

这是去年2月发生在江苏省某法院庭审现场的一幕。11岁的小玲遭受父亲邵某的长期虐待，而母亲王某拒绝履行抚养义务。好心人张妈妈暂时收留了小玲。法庭判决撤销了小玲父母的监护权，但由于相关法律的“盲点”，小玲喜欢的张妈妈不能成为她的新监护人，法院最终指定当地民政局为小玲的监护人。

【修改】尽管现行民法通则已有撤销失职监护人的条款，但表述较为笼统。在草案一审稿申请撤销监护资格、条件等具体规定的基础上，草案二审稿进一步明确，人民法院撤销监护人资格后，应安排必要的临时监护措施，并根据最有利于被监护人的原则依法指定新监护人。

此外，一审稿提出原监护人确有悔改可恢复监护人资格，二审稿进一步限定为，原监护人是未成年人的父母才能申请恢复，且恢复监护人资格要尊重被监护人的意愿。

【点评】王轶认为，草案二审稿对监护制度的修改体现了民法总则制定中的人文关怀精神。首先，监护人被撤销资格后，新监护人的确定可能需要一个过程，因此，安排必要的临时监护措施是个关键程序；其次，草案二审稿在确立新监护人和恢复未成年人父母监护资格强调要根据最有利于被监护人原则，或者强调尊重被监护人的意愿，这就要求法官在司法实践中要从有利于未成年人身心健康发展的原则出发，更加稳妥地行使自由裁量权。

农村集体经济组织成为“法人”，经济活动有保障

【案例】有常住村民1250户的宁夏银川兴庆区大兴镇新水桥村，这几年在不改变原有村集体资产所有制的前提下，引入公司化运营机制，建立了新型农村集体经济组织。但因为没有法律上的“名分”，村委会在很多经济活动中无所适从。

村支书王绍利说：“现在我们村委会要签的合同，少的几千元，多的几十万元、几百万元，这可不是小数目。农村集体经济组织如果连法人地位都没有，涉及到的很多问题就没有办法解决。比如，我们村委会没有法人身份，如果借不到组织机构代码，就没法签合同。希望在制定民法总则的时候，能给村委会一个法人身份。”

【修改】草案二审稿中增加规定：农村集体经济组织具备法人条件的，依法取得法人资格。

【点评】中国社科院法学所研究员孙宪忠介绍，目前没有法律具体规定农村集体经济组织的法律形态，这还是一个空白。改革开放后，农村集体组织经济发生变化，许多地方建立了经济合作社。当前在民法上给予其法人地位，符合实际、时机成熟。否则作为一个经济组织，谁来订立合同，有无侵权问题，财产如何处置等很多问题在法律上没有保障。

防止法人滥用权利逃债，“刺破公司面纱”

【案例】甲、乙两人共同出资500万元设立丙公司。公司设立后，日常经营活动由甲负责，乙不参与公司经营。经营过程中，甲与丙公司共用一个银行帐户，并且存在甲经常挪用丙公司银行账上资金供自己消费的情况。

一段时间后，丙公司因经营不善，负债700万元，债权人丁要求甲偿还丙公司所欠债务，甲称丙公司账户上只有几千元资产，只能以这几千元为限偿债。债权人丁将丙公司和甲诉至法院。甲辩称，与债权人丁签订合同的是丙公司，应以丙公司的资产偿还债权人的债务，自己是丙公司的股东，应承担有限责任。

【修改】草案二审稿规定：营利法人的出资人不得滥用法人独立地位和出资人有限责任损害法人债权人的利益。法人的出资人滥用法人独立地位和出资人有限责任，逃避债务，严重损害法人债权人利益的，应当对法人债务承担连带责任。

民法案例篇8

在民法案例的分析中，我国一直缺乏一套规范、严谨的分析方法和思维，每个人都根据自己的学术背景、思维模式来分析案例，欠缺一种规范的分析方法。在实务中，有一些法官常常是先确定了事实，然后就直接确定结论，其后为了支持结论再去寻找一些法律依据；也有的判决中，事实清楚，法律的适用也是正确的，但是没有对事实和法律的适用的连接点分析；还有的在判决中，常常从事实就直奔结论，判决缺乏推理过程，逻辑的三段论不能得到运用。这种状况表明逻辑三段论和民法解释学等方法在实务中未能得到广泛的认可和采用。由于缺乏统一的法学方法作为共同基础，这也导致在讨论时语境上的差异和沟通上的隔阂，并影响了法律人才的培养[1]。

请求权基础是民法实例研习的一种方法，有利于培养法律人处理实际问题的能力；也是司法实务实现正确推理、保障司法公正的手段，有利于法官素质的提高。

请求权基础理论

请求权规范基础是指可支持一方当事人得向他方当事人有所主张的法律规范，即为请求权规范基础，简称请求权基础。也就是说一方当事人在权利受到侵害时，若想使自己的权利得到法律上的救济需要依据何种法律规范来保护自己的合法权益、弥补损失。由于请求权在民法的诸多权利体系中占据着重要的地位，请求权的正确行使与实现将直接关系着民事主体的财产权和人身权能够得到有效的保护，并最终实现法律的保护、补偿等基本功能。

实体法上的请求权基础理论是通过分析具体案件而抽象总结出来的案例分析方法理论。www.133229.com在该理论的指导下，可以较准确地确定请求权及所依据的法律规范并以此去论断具体案件当事人间的权利义务关系，具有法学方法论的意义。

1、请求权基础分析案例方法的结构概括为 “谁得向谁，依据何种法律规范，主张何种权利”。法官判案或当事人分析案例用的是形式逻辑三段论的方法，即案件事实为小前提，法律规范为大前提，然后找到大前提与小前提的联结点，最后得出结论。由于请求权基础案例分析法的结构模式是固定的，因此无论案情简单或繁杂，其思维步骤和程序是固定的。请求权基础分析方法通过对案件事实小前提的整理与说明，通过对法律规范大前提的解释，建立起大前提与小前提之间的联系，是形式逻辑三段论推理过程的一部分，这种方法其实是形式逻辑在法律思维中的运用，在具体运用过程中，它必须与法律解释方法相结合，本文由http://收集整理形成自己独特的分析方法。

2、用请求权基础分析案例的方法，有对请求权有检索的顺序的要求，即按照契约上请求权，无权等类似契约关系上请求权，无因管理上请求权，物权关系上请求权，不当得利请求权，侵权行为损害赔偿请求权，其他请求权。依此种顺序检查的目的“尽量避免于检讨某特定请求权基础时，受到前提问题的影响。”而且在面对具体的案例时原则上对请求权基础做通盘依序的检查，“藉此养成邃密深刻的思考；避免遗漏；维护当事人利益”。

3、构成要件的检视顺序，非但对数个请求权规范的检视有先后，对单个请求权规范之构成要件的检视也有次序。

4、经过以上检查，若某一请求权可以成立，则还需要检查于此请求权上是否存在抗辩。包括权利消灭和权利阻止抗辩。

基于请求权基础的案例分析方法

案例：a教授于3月1日接获b出版社寄来的《台湾法学百科全书》目录，载明该全书共十册，价款一万元，并附订书单一张。a教授于三月四日填妥订书单，即于上课后交c生回家途中于邮局投寄之。c生离去之后，a教授忆起其同事d教授曾参加该全书编辑工作，答应赠送一套，即自四楼研究室窗口呼叫，“不要投寄”， c生于下课钟声中误听为，“不要忘记”，点头离去，而投寄之。a教授于三月五日下午知其事，即以限时专送致函于b出版社，叙明是由，表示撤回订书单，仓促之间，未帖限时专送标签，并误投于平邮筒，延至三月七日上午实行到达。b出版社于三月六日上午收到a教授的订书单，即于当日下午寄发该百科全书，于三月九日到达，a教授拒绝受领。试问b出版社得主张何种权利[2]？

此案的分析堪称范本，极具启发意义，按照请求权基础理论架构、按照请求权检索顺序所做的分析展示如下：

1、b出版社得依法律规定，向a教授请求支付价金及受领标的物。理由：

（1）买卖契约的成立，须当事人就标的物及其价金互相同意。

首先，b出版社寄送的台湾法学百科全书第目录及订书单，仅为要约的引诱。

其次，a教授寄发订书单成立要约。a教授填具订书单，其将信件交与使者投寄时，于交付之际，其意思表示已脱离其支配范围，亦属要约已为发出。

a教授试图阻止c生投寄订书单未果，使者权限的授予或撤回，亦属意思表示，于对话人间须于相对人了解时，始生效力。a教授呼叫“不要投寄”， c生于下课钟声中误听为“不要忘记”，未能了解其内容，a教授的撤回不生效力，要约的发出不因此而受影响。a教授于发出要约之后，试图取回，阻止要约达到相对人，乃内心效果意思的变更，对于意思表示的效力，不生影响。

a教授的要约，于三月六日上午达到b出版社，其撤回的通知于三月七日始到达，不生撤回的效力。又此项撤回的信件，不能同时或先时到达，b出版社无即发迟到通知之义务。

b出版社于三月六日上午收到a教授的订书单，于当日下午即寄发书，是为承诺，于三月九日到达a教授时发生效力。

综上，a教授与b出版社之间购书的相互表示意思一致，其买卖契约成立。

（2）a教授支付价金及受领标的物之义务

a教授于三月五日致函于b出版社，表示撤回订书单。撤销

迟到，不生效力。

a教授忘记赠书之事，乃动机错误，不在撤销之列。又a教授亦不得以c生传达不实，撤销其意思表示。

2、b出版社得依法律规定，向a教授请求支付价金一万元，并受领标的物。

第一、此案例分析隐含的前提条件

为案件定性的问题，然后才能立案和审理。如果不能正确定性，找“法”的过程就比较麻烦。解决定性的问题可以用法律关系分析方法。

“法律关系分析的方法，是指通过理顺不同的法律关系，确定其要素及变动情况，从而全面地把握案件的性质和当事人的权利义务关系，并在此基础上通过逻辑三段论的适用以准确适用法律，做出正确的判决的一种案例分析方法。”[1]这种分析方法的优点在于“在存在多种复杂的法律关系时，能够条分缕析地分析各种权利义务。通过对法律关系的分析和把握，将各种法律关系比分开来，以不同的法律关系确定当事人的法律权利和义务；排除非法律关系的因素，即在区别法律关系与非法律关系的基础上，将考虑对象聚焦于法律关系；把握法律关系的要素。任何民事法律关系都由几项要素构成，要素发生变化，具体的民事法律关系就随之变更；把握法律关系的变动。把握法律关系产生、变更、消灭的脉络。”[1]请求权基础方法仅适用于请求之诉，对于确认之诉和变更之诉并不适应，本文由http://收集整理上述分析中这些前提条件是隐含着的。

第二、分析案例的关键要点

（1）关于请求权基础规范（具体法条的得出）的判断，确定适用案件的请求权。

找到制定法对该请求权的具体规定，这个思维过程有时与纸面上展现的过程并不一致。在具体案例分析过程中需要按照下列顺序加以通盘检讨：契约上请求权、无权等类似契约关系上请求权、无因管理请求权、物权关系上请求权、不当得利请求权、侵权行为损害赔偿请求权、其他请求权。各案的情况与上述类型之一对应起来时，才缩小了在制定法中寻找某一具体请求权的范围，对现行制定法的熟练程度和对案例接触的量有助于更快地寻找出请求权基础。

在“a教授的订书单”一案中，王泽鉴老师给出的请求权基础规范法条是台湾地区现行民法第 367 条：“买受人对于出卖人，有交付约定价金及受领标的物之义务。”这个结论的得出也是应该在整个案例分析的结尾才产生的，此构成三段论中的大前提。

（2）关于请求权基础构成要件的分析

民法案例篇9

「关键词抽象行政不作为，规范性文件，行政复议，立法救济

一、案情介绍

2002年5月，江苏省南京市美亭化工厂（位于江宁区东山镇，下称化工厂）厂长杨春庭接到江宁区建设局下属部门——科学园发展公司的拆迁通知，双方因分歧太大未能达成拆迁补偿协议，杨春庭只好依法向区建设局提起行政裁决申请。

同年7月31日，江宁区建设局依据1996年制定的《江宁县城镇房屋拆迁管理暂行办法》（下称《暂行办法》），裁决科学园发展公司给予化工厂拆迁补偿安置费用135万余元。区建设局依据的《暂行办法》，是在1996年依据南京市的拆迁办法制定的。2000年3月，南京市已制定了新的拆迁办法，同时废止1996年的拆迁办法。2001年11月南京市又制定了新的拆迁办法并颁布实施，而江宁区政府却一直坚持延用7年前的《暂行办法》。按南京市 2001年的拆迁办法核算，应补偿化工厂447万元；按南京市2000年的拆迁办法，应补偿303万元；而按江宁区1996年的《暂行办法》，却只须补偿 135万元。

对于区建设局的裁决，杨春庭认为极不合理。2003年3月24日，他代表化工厂向南京市中级人民法院递交了一份行政起诉状，将南京市江宁区政府告上法庭，理由是后者不按上位法规及时修改房屋拆迁管理办法致使自己损失惨重。此案被称为中国首例公民状告政府行政“立法”不作为案。[1]

二、法理思索

（一）本案作为全国首例公民状告政府行政“立法”不作为案，具有重大的理论意义和实践意义。

在我国，目前行政案件的数量虽然仍然不是很多，但是相对于以前，已经取得了很大进步，这是有目共睹的事实。越来越多的公民敢于拿起法律武器，维护自己受到行政机关侵害的合法权益。“民告官”早已不是什么新闻，“官告民”才是新闻。但是，以往人们诉诸于法律的只是具体行政行为，即行政机关针对特定人的特定事项作出的行政决定，而不涉及到影响更大的抽象行政行为。抽象行政行为包括行政立法和制定其他规范性文件的行为两类。这里的行政立法专指制定行政法规和行政规章。所以，本案所涉及到的实际上并不是严格意义上的“行政立法”，准确地说，应该称为规范性文件，有学者又将此类规范性文件称为“行政规范”，[3]它们属于行政性立法。老百姓爱把“行政规范”叫做“红头文件”。当前，红头文件犹如漫天飞雪，已成泛滥之势，依法规范红头文件俨然成为当务之急，已有不少地方出台了一些可行做法。此次，南京市美亭化工厂开全国之先河，勇做第一个吃螃蟹的人，标志着我国公民、法人或其他组织已经试图在行政诉讼领域向红头文件宣战，这无疑将是一个重大事件，将有利于公民权利意识的提升，有利于行政机关的行政法治理念的树立，有利于推动我国行政诉讼制度的完善。

（二）本案被告1996年制定的《暂行办法》已经丧失继续存在的合法性和合理性基础。

其一，依据《中华人民共和国立法法》和基本法理，下位法不能与上位法抵触，否则无效。上位法修改，下位法也应作相应修改。本案中，南京市 1996年制定的拆迁办法已于2000年作了第一次修改，并同时废止了1996年制定的拆迁办法；2001年11月又作了第二次修改并颁布实施。作为下级的江宁区政府理应对其《暂行办法》作相应修改，因为它据以存在的南京市1996年制定的拆迁办法已经不复存在。皮之不存，毛将焉附？而且，江宁区政府的这种做法显然不利于社会主义法制的统一。

其二，《暂行办法》死而不僵，可能是经济利益驱动的产物。在上文中，我们已经算过一笔帐，分别依据南京市1996、2000、2001年的拆迁办法，江宁区政府给予化工厂的补偿有巨大差异。而江宁区的经济开发区已由10年前很小的面积扩大到现在的310平方公里。拆迁范围涉及十几个乡镇、十几万人口、几百个村庄。如果依据南京市2001年的拆迁办法修改《暂行办法》，势必导致江宁区政府要付出更多的钱。因此，江宁区政府不修改其已失去法律依据的《暂行办法》。政府得利，百姓受损。古往今来，官不与民争利一直是一条基本原则，江宁区政府为蝇头小利而失大信于天下则得不偿失。社会经济条件发生显著变化，尤其是上位法律规范发生变化后，处于下位的规范性文件必须与时俱进、与法同行。唯有如此，才能切实保护公民的合法权益。

（三）本案被告不及时依据上位法规修改其规范性文件的行为已经构成抽象行政不作为。

所谓抽象行政不作为，是指行政机关不依法制定、修改或废除行政法律规范包括规范性文件，致使相对人的权利义务受到影响的行为。抽象行政不作为是与具体行政不作为相对而言的，它是一种立法懈怠行为。具体行政不作为是指行政机关不依法针对某个特定的行政相对人为一定行为，致使相对人的权利义务受到影响的行为。抽象行政不作为实质上是行政机关不依法行使其行政立法权和行政规范制定权的表现。一般而言，这种权力是行政机关的自由裁量权，即享有该权力的行政机关有权决定是否行使以及如何行使这一权力。但是，在特定情况下，这种自由裁量权也包含着一定的法定义务。此时，行政机关必须行使这种权力，否则构成一种行政不作为。例如，1990年2月，国务院在《关于切实减轻农民负担》中规定：“各省、自治区、直辖市的人民政府要在调查研究的基础上，根据本通知的规定，制定减轻农民负担的具体办法。”这句话中有一个关键字“要”，它表明各省、自治区、直辖市负有制定减轻农民负担的具体办法的作为义务。如果它们没有履行这一义务，就构成抽象行政不作为。

抽象行政不作为与具体行政不作为不同，它普遍地对不特定的行政相对人的权利义务产生影响。因为抽象行政行为经常是具体行政行为的依据，也是具体行政不作为的作为义务的产生依据，所以，抽象行政不作为可能导致具体行政行为违法或具体行政不作为的发生，从而能对相对人的权利义务发生很大的实际影响。如果行政机关不及时修改或废止与上级法律规范相冲突的行政规范，就可能导致行政机关的具体行政行为违法。同样，如果行政机关不积极主动制订相应的行政规范，可能导致具体行政不作为。例如，上述有关省、自治区、直辖市的人民政府如果没有按照国务院的通知精神制定相关的具体办法，那么相应的执法机关就缺乏具体的执法依据，从而导致具体行政不作为。

（四）抽象行政不作为的救济

1.司法救济

在我国现行法律规定下，对于抽象行政不作为不服不能直接对其提起行政诉讼。《中华人民共和国行政诉讼法》第2条明确规定：“公民、法人或其他组织认为行政机关和行政机关的工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起诉讼。”第5条规定：“人民法院审理行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查。”第12条规定：“人民法院不受理公民、法人或其他组织对下列事项提起的诉讼：……（二）行政法规、规章或行政机关制定、的具有普遍约束力的决定、命令；……”可见，目前，我国行政诉讼的受案范围仅限于具体行政行为，而不包括抽象行政行为，自然也不包括抽象行政不作为。而且，我国《行政复议法》也没有规定可以对抽象行政行为直接提起行政复议，而只能在对具体行政行为提起复议的同时要求一并审查具体行政行为所依据的规章以下的规范性文件。有人认为，依据最高人民法院2000年3月的《关于执行〈行政诉讼法〉若干问题解释》第1条第1款：“公民、法人或其他组织对具有国家行政职权的机关和组织及其工作人员的行政行为不服，依法提起诉讼的，属于人民法院的受案范围。”其理由是可以受理的行政行为已没有具体行政行为与抽象行政行为之分，只有作为和不作为两种。在我看来，这是一种断章取义的理解。且不说全国人大制定的《行政诉讼法》的法律效力高于最高人民法院的司法解释，就连后者自身也表明它是符合前者的规定的。该解释的第1条第二款明确规定：“公民、法人或其他组织对下列行为不服提起诉讼的，不属于人民法院的受案范围：（一）行政诉讼法第十二条规定的行为；……”（上文已引用）。因此，虽然行政诉讼的潮流是所有的行政行为都应该接受司法审查，这也是wto规则的要求，但是，严格依据我国现行法律的有关规定，人民法院不能受理对抽象行政不作为提起的行政诉讼。

在行政法的母国——法国，发生在行政立法领域的行政不作为是可以受到诉讼救济的，具体包括以下三种情况：第一，立法者意图某个法律得到迅速实施的时候，可以在法律或者上级机关的条例（大致相当于我国的行政法规）中规定下级机关必须在合理的时间内采取必要的措施，以保障法律或上级条例的执行。即使法律和上级机关的条例没有规定，如果行政机关由于所担负的职务而必须制定某种条例才能有效地执行职务时，行政机关也有制定条例的义务。在这种情况下，行政机关应主动制定必要的条例。否则，公民可请求行政机关采取行动，并可对行政机关的不作为向法院提起诉讼。第二，由于法律和上级条例的出现，而使下级行政机关某种既存的条例丧失存在的合法基础时，利害关系人可以在法律和上级条例公布后两个月内，请求行政机关废除或修改不符合法律情况的条例。在这种情况下，行政机关应当废除或修改不符合法律情况的条例，否则构成行政不作为，相对人可对此向法院起诉。第三，由于事实情况的重大变迁，因而使某种既存的条例丧失存在的合法基础时，利害关系人可以在任何时候请求行政机关废除或修改丧失存在根据的条例，并可以对行政机关的不作为向法院起诉。

我国有必要借鉴法国的做法，将抽象行政不作为纳入到行政复议和行政诉讼的受案范围，从而使公民的合法权益得到更为有利的救济。

在我国，虽然公民尚不能直接对抽象行政不作为提起行政诉讼，但并不意味着不能获得正当的司法救济。公民可以依法对具体行政行为提起行政诉讼。例如，在本案中，原告化工厂可以以区建设局为被告，以其行政裁决适用法律错误为由提起撤销之诉。区建设局在本区的《暂行办法》与南京市房屋拆迁办法相抵触的情形下，遵循上位法优于下位法的基本法律适用原则，必须适用后者。区建设局为了减少拆迁费用的支出，置法律于不顾，其行为严重违法。根据行政诉讼法有关规定，人民法院可以判决撤销区建设局的行政裁决，并可以判决其重新作出裁决。

2.行政救济

行政复议是一种重要的行政救济机制。公民对具体行政行为不服，可以向作出具体行政行为的行政机关的上级机关提起行政复议。并且可以要求上级机关对具体行政行为所依据的规章以下的规范性文件进行审查。有时，这种审查能够发挥作用。但是，当审查机关就是规范性文件的制定者时，要求其纠正自身的错误，极容易成为一种奢望。比如，本案中，倘若化工厂向江宁区政府申请行政复议，后者对其制定的《暂行办法》岂能大义灭亲，果真如此，也不会发生现在的事情。

此外，根据宪法和有关法律，上级行政机关对于下级行政机关有监督的权力和义务。当上级行政机关发现下级行政机关的行为违法或不当时，上级机关应当责令下级机关立即纠正。上级机关可能是自己发现的，也可能是公民向其检举、控告后发现的。因此，公民可以通过向某行政机关的上级机关反映其违法或不当行为，由上级机关监督下级机关。具体到本案中，化工厂可以向南京市人民政府反映有关情况，要求后者责令江宁区政府修改其《暂行办法》。但是，行政自我监督的固有缺陷意味着行政救济途径可能不会十分顺利。

3.立法救济

根据我国宪法及相关法律的规定，全国人大常委会有权撤销国务院制定的同宪法、法律相抵触的行政法规、决定和命令；县级以上地方人大及其常委会有权撤销本级人民政府不适当的决定和命令；乡、民族乡、镇的人大有权撤销乡、民族乡、镇人民政府违法或不当的决定和命令。据此，如果行政机关不及时修改或废止与上级法律规范相抵触的行政规范，构成抽象行政不作为，有关人大及其常委会可以依法撤销该行政规范。从法律层面上讲，立法机关或权力机关对于行政机关拥有有效的监督权。但是，对于普通公民而言，要启动这一监督程序却非易事。普通公民可以向人大及其常委会反映行政机关的违法情形，但后者未必会启动监督程序。

「注释

[1] 参见薛子进：《公民状告政府行政“立法”不作为》，载《法制日报》2003年3月25日“社会新闻”版。

[2] “民告官”与“官告民”中的两组“官”与民“同字但不同义，前者分别指行政法律关系中处于不平等地位的行政相对人和行政主体，后者则分别指民事法律关系中的处于平等地位的双方民事主体，不过一方有官员的另外一重身份，而另一方只是普通公民而已。