民法基本原则论文十篇-ag尊龙app

民法基本原则论文篇1

一、民法基本原则的概念转贴于（）

关于民法基本原则的概念，学者的表述并不一致。有的认为，它是民法的立法原则，又是执行法律、进行民事活动和处理民事问题的根本准绳；另有一些人认为，它是制定、解释、执行和研究民法的出发点和依据；还有人认为，它是民法的指导方针，对民法的各项规定及其实施，都有指导的效力和作用；它是贯穿于整个民事立法，对各项民事法律制度与全部民法规范起统率作用的立法指导方针，但在民法的基本原则对于民法规范起统率或指导作用上，学者的认识是一致的，没有疑异的。笔者认为，民法的基本原则就是民法的基本精神和指导思想。它是立法指导思想的直接体现，是国家民事政策的直接反映，最终是由社会经济条件决定的。

二、民法基本原则的法律效力

民法的基本原则既然是法律规定的,当然也就具有法律约束力,即具有法律效力。基本原则的这一效力表现在:其一,民法的基本原则是解释、理解民事法律的准绳。任何法律的适用都离不开对法律的解释、理解,理解是否准确,解释是否合法,都要靠以其是否合乎基本原则来衡量;其二,基本原则是从事民事活动的准则。公民、法人从事民事活动不能违反基本原则,违反基本原则的行为也就是违反民事法规的行为,即民事违法行为;其三,基本原则是裁判民事案件的依据。法院审理民事案件,不论调解,还是判决,都不能违反基本原则。因此,基本原则的约束力决定了法院可以依基本原则裁判案件。有一种观点认为,我国民法通则中规定的基本原则,多处提到”民事活动”,因此它只是公民、法人从事民事活动的基本原则,而不能作为法院处理案件的依据。

三、民法基本原则的价值

我国民法基本原则具有重要的价值，具体表现为：

（一）从法哲学的价值层面来看，民法基本原则是克服民事法律局限性的有效方法。民事法律规范可以采取严格立法方式和模糊立法方式。前者具有确定性、稳定性和效率性等优点，但同时又表现出个别不公正性、不周延性和滞后性的特点。而后者虽然具有灵活性和周延性等优点，但赋予法官过多的自由裁量权，极易造成司法腐败，使”法治”变为”人治”，从而被实践所摈弃。由此，法律的价值选择是极为艰难的。顾全了效率与安全，个别公正和周延性便难免会牺牲；而顾全了别公正和周延性，却又牺牲了效率和安全。这就是民事法律的局限性问题。而民法基本原则由于具有模糊性和灵活性的特点，它的引入将法与人两个因素结合了起来，将严格归责与自由裁量结合了起来，将个别公正性与普遍性结合了起来，从而弥补了严格立法的个别不公正性、不周延性、滞后性的缺陷。因此，它是解决民事法律价值选择的二律背反的有效方法。

（二）从功能价值层面来看，民法基本原则差不多是民事法律全部价值的负载者。这与民法基本原则的特征是密切相关的。第一，它以其自身的模糊形式保障法律的灵活性的作用，由于基本原则的模糊性，法官可根据社会生活发展的需要，通过解释基本原则，把经济、政治、哲学方面的新要求补充到法律中去，以使法律追随时代的发展而与时俱进，实现法律的灵活价值；第二，转贴于（）它以模糊性实现着法律的简短价值。具有模糊性的民法基本原则使法律的外延成为开放性的，这样法官可将社会生活中发展变化的客观规则源源不断地输入于法典之中。因此，模糊性规定出现于立法，必然使法律条文的数目减少。如我国的民法通则只有156条，这与基本原则的作用密不可分。第三，它还保障着法律的安全价值。由于基本原则具有实现法律的与时俱进的进化功能，法律不必经常修改而保持相对稳定，实现了渐进式的、生长式的发展，从而保证了法律的安全性。

民法基本原则论文篇2

论文摘要：部门法基本原则在部门法基础理论体系的建设中具有极其重要的地位。民法与经济法同为调整社会经济生活之法，本文从与传统民法相比较的角度来谈经济法的基本原则，并在此基础上进一步论证了两个部门法原则体系间的和谐互补法性。 论文关键词：民法 经济法 基本原则 互补 众所周知，原则是法的三个基本构成要素之一，是法的精神的集中体现，是法律价值准则的体现。借助法论理性的原则，才能把握并且表达出法律规定与法律理念之间的意义关联。法律原则内在的储存着法律的价值及实质的法律思想，它是指导法律规范的标准。法律原则有不同的层次划分，在部门法这一层级，它的最高价值准则即称为部门法的基本原则。不同的法律部门有着不同的价值侧重，也形成了自身独特的基本原则。本文从经济法基本原则与民法基本原则相比较的角度，揭示经济法独特的原则精神及其存在的意义。 一、经济法基本原则与传统民法基本原则相比较 (一)传统民法的人格平等原则与经济法的实质平等原则。 人格平等原则，也称主体资格平等原则。近代民法在天赋人权思想的影响下，宣示确立人格平等原则。在我国现行民法通则中的第3条规定:“当事人在民事活动中的地位平等，’;第4条规定:“民事活动应当遵循自愿……原则”。这两条规定是平等自愿原则的法律表现形式。要落实“平等自愿”，首先要确立人格平等。这其中包含三方面的内容:第一，自然人权利能力平等，即主体资格平等。不因身份，地位，经济状况而有所差别。第二，在具体民事法律关系中当事人的主体地位平等。平等的对立物是特权。民事法律关系双方当事人是平等主体，一旦进人民法调整领域即不存在强弱势，更不存在特权，不允许有不合理的差别待遇。当事人享受平等规范，并依法自治。第三，主体平等受法律保护。这是前述两点的言中之意了。双方权利能力平等，主体地位平等，那么当然的，主体就应平等地受法律保护。无论双方当事人是否有隶属关系，经济地位如何。只要是民事法律关系当事人就一律平等地受到法律保护，不存在侧重问题。当然，这还要注意与因行为能力的缺陷而受法定约束的差别待遇区别开来。如，公民要达到一定的年龄并符合相关条件才能成为收养法律关系的主体。主体资格平等原则在近代民法的确立，意味着承认所有的人的法律人格完全平等，人们可以依自己的意思自由地成为与自己有关的立法者。 “平等”是法共同追求的价值目标。但从上述分析我们可以清晰的知道，民法中的“人”，高度抽象，民法赋予“抽象人”绝对平等，即程序平等。从民法的视野来看，做到了程序平等及做到了机会平等、起点平等、过程平等，最终在市场机制作用下也一定能达到结果的平等。这种结果是优胜劣汰的结果，是符合竞争机制的，因此最平等。 经济法的实质平等原则。经济法也关注平等，但其视角与民法相距甚远。经济法正视现实，关注到在现实社会中总有强弱之分，即便法律赋予了主体平等的资格，但那也仅仅如同运动会的人场卷，大家都有资格参加比赛但奔跑的能力是不一样的，甚至差别很大。这其中有先天的因素，如先天的体力，智力，身份背景等的差异，也有后天的因素，如经济能力，行政隶属关系等而造成的资源掌控情况的不平衡，信息偏在等情况，都会造成只有程序平等无实质正义。经济法的使命就是正视到现实世界统一对立的两面，通过对强势主体一方以必要的限制，对弱势一方给与倾斜性的关怀，使双方实力失衡的天平得到校正。在实质平等的基础上来实现法的正义。 因此，经济法的逻辑起点和民法截然相反，经济法假设“人”是先天不平等的，我们也可以将之理解为经济法中的 “人”其行为能力是不一样的。另外，随着社会的进一步发展，人们对人类发展规律及认识能力的进一步提高、视野的开阔，学者们又提出了可持续发展概念。按照可持续发展的要求，私权的行使及个人利益的享有不仅不能与当代“人人”的公共利益相冲突，还要顾及子孙后代的生存与发展，即平等的代际发展观。 因此要做到经济法上的实质平等包含以下两方面的内容:第一，承认且确立人格差别制度，一旦进人经济法的领域，强弱势主体双方便依法享受差别待遇，如确立消费者人格、中小企业人格。这有别于过去封建社会特权阶级的特权待遇，它是在现代市场经济条件下作为一种社会纠正机制的法律正视客观存在的差别，而做出的一种适应性的调整。第二，经济法主体权利义务不对等。这是前一点所述的差别人格决定的。人格有差别，权利义务就会有倾斜，赋予弱势一方以更多的权利，承担更少的义务。同时，规定强势一方承担更多的义务，享受更少的权利并规定更严厉的责任原则。通过这样的方式来弥补主体双方资源掌握的不均衡，实现经济法视野中的实质平等。 (二)传统民法的私权神圣原则与经济法社会公益原则。 民法的私权神圣原则。财产安全是个人自由的直接基础或重要内容，所以个人自由必要求个人财产安全，而真正的安全是维护个人所有权，历史上所有权的确立有着划时代的意义，促进了个人对财富的追求，进而也使整个社会的物质文明得到了极大的发展。另外，个人财富的增长，也进一步为人的全面素质的提升提供了物质基础，促进了人的全面发展，从而推动了整个社会的全面进步。使得物有其主，物尽其用，极大的促进了生产力的发展。民法上的私权神圣原则在近代民法上其实仅指个人私有权神圣，是以个人所有权为基础的私权，只是随着现代社会经济的发展，团体为单位的所有权制度结构出现。但无论是合伙制还是公司制，其中进行所有权置换的人再广泛，也始终只是代表部分人的利益，仍是私权。自德国魏玛宪法“所有权负有义务”以来，人们对于私有权绝对的观念才开始有所修正，认为所谓的私有财产制度也只是一种手段，即“从归属到利用”，为的是实现社会的公共福利。 经济法的社会公益原则。出于国家要加强对经济生活的干预的初衷，而出现了特定的经济关系，该特定的经济关系由经济法调整。经济法调整的特定经济关系是在国家协调本国经济运行过程中发生的。直接目标就是实现社会公共利益的最大化，社会本位是它极为明朗的价值定位。经济法的这一价值定位有着坚实的哲学基础。按照马克思主义哲学的基本原理，世界是普遍联系与永恒发展的。每个人都不可能脱离外部世界独立存在，不可能与其他人毫无联系的存在。在有限的资源面前，人们的利益锁链是相互联系在一起的。从经济学的角度来看，人首先是作为“经济人”而存在，它的存在是为了追求个人利益最大化，是自利的，无不自利的人。同时又从另外一个角度指出:经济人的这种“自利”是通过‘他利”来得以实现的，即在人与人的各种交往与经济活动中，只有首先帮助他人得利，然后“他利”才能成为“自利”的途径与手段。因此，在社会本位的思想体系中，它要求人们承担更多的义务。该义务最大首要的要求是“个人”的权益享有不得与“社会”的公共利益相冲突。在个人权利行使与社会利益相矛盾的时候，社会利益优先。 (三)传统民法契约自由原则与经济法权力与权利不得滥用原则。 民法的契约自由原则。契约自由即民事主体可以凭自己的意思创立契约，处分自己的私有财产 或处理自己的私人事务。这种契约自由，包括当事人决定是否订立契约的自由，选择契约相对方的自由， 确定与更改契约内容的自由与选择契约形式的自由。总之，缺乏当事人意思表示便不能形成契约。后来的“意思自治原则”由契约自由原则发展而来。并且l900年的《德国民法典》创造出了契约的上位概念，即“法律行为”。 该概念涵盖了所有领域的自主行为。自此，民事主体不仅可以通过契约，还可以通过单方法律行为自主创设预期的法律关系，个人自主的法律创设达到了极致。意思自治，契约自由在于个人利益的维护，充分体现了利益个体化的要求，是私权得到更充分的维护。因此，民法安排的实现方式便是由利益主体自作安排，并认为没有比这更恰当的了。但社会发展到现代，人们已经意识到，契约双方如果在身份、背景、社会地位、经济地位上相差悬殊时，传统的契约自由原则难免成为强者驾驭弱者的工具。这是一种“合法而文明”的盘剥，使得强者的契约自由成为弱者的契约枷锁。 经济法的权力与权利不得滥用原则。它包含两方面内容:第一，经济法是国家协调本国经济运行之法。无论是在宏观调控还是市场规制过程中，国家均要启动其权力对经济进行调控、整合、协调。但要注意的是国家公力的介人必须是在充分重视经济规律，尊重市场运行规律的前提下，在需要强制力介人的情况下才介人，即适时与适度的问题，否则法非良法。在我国人们深受计划经济观念的影响，因此要特别注意国家产业政策与竞争政策的协调关系。第二，权利的行使也有其疆界。在这里特别要强调的是国家作为私权主体使用国有资产介入到经济生活当中时的权利行使问题。由于其法律关系的真正主体是全体国民，其客体是国有资产，决定了国家介人经济领域的社会公益目标。并由此导出了国家参与社会经济生活的少利、无利性，即不与民争利。国家以私权主体身份出现的时候，其私权利的行使与一般的民事主体的私权行使应有所区别。也就是说，在经济法的视野中，无论是个人、集体、团体，还是国家作为私权主体参与到经济活动当中时，其权利的张扬都必须在企图于社会公共利益争峰时静止下来，与社会公共利益的接界处便是私权利行使的疆界。 (四)传统民法的过错责任原则与经济法的强势方不问过错责任原则。 民法的过错责任原则。过错责任原则指行为人对于自己的行为，唯有出于自己故意或过失，方始负赔偿责任。倘若非处于行为人主观故意或过失，纵有损害于他人的后果，也不负责任。过错责任原则体现了责任自负与理性主义思想。但是随着资本社会日益发达，企业规模日益扩大，社会分工愈来愈细，现代科技的迅猛发展及大量应用，公害现象的日益严重等，使得民法过错责任原则操作上的局限性越来越明显。虽然现代民法也在一定范围内做出了补充，引人客观主义原则，但在整个法的体系内关于责任原则的构架仍是不完善的。 经济法的强势方不问过错责任原则。由于经济法是以差别人格为起点来进行它的制度设计的，那么，相应的如公平原则等传统责任原则统统不适用。以经济法向弱者倾斜的思想为逻辑起点，那么，取而代之的应是强势方的不问过错原则。对于该原则思想在我国现行立法中多处得到体现，如《产品质量保护法》中，关于生产者适用的即是严格责任原则。现代各国在工业灾害上也大都确立了无过错责任原则，包括交通肇事，因公伤亡和环境污染等。还有如航空航天等高科技及专业性极强的领域，让受害方举证是极其不现实的，对受害人即弱势一方有失公平。 二、民法与经济法基本原则的和谐互补 其实无论是民法还是经济法，它们都在社会经济生活领域发挥着其他部门法无法企及的作用，他们都是调整社会经济生活的基本法。正是由于民法，经济法的这种价值与功能上的相互支撑，决定了二者基本原则在总体上的和谐性和互补性。因此，我们可以归纳出这个由民法与经济法两基本原则子体系的相互关系: (一)两个部门法子原则体系内的自足有限。 人们在社会经济生活中的种种需要是随着文明的发展与经济水平的提高而不断 演进的。资本主义初期的解放自我，强调自我满足成为对抗等级，反抗压抑人性的封建特权的最亮丽的旗帜。反映在法律基本原则上，就是传统民法基本原则体系，即私权神圣，契约自由与过错责任原则。然而，世界是永恒发展的，人类社会进入资本垄断时期，社会经济生活变得日益多面化，立体化。人们在经济生活中的联系也变得日趋复杂。利益个体化演化为个体化与共同化共存的形势。利益公共化需要新的原则体现，而这是民法传统观念所不能生成的。于是，经济法基本原则体系的产生成为必然。 然而在这个框架内，无论是民法基本原则还是经济法基本原则体系都不是绝对封闭的。民法社会化的讨论就充分说明了这一点。民法在充分宣示个人经济自由的同时也对传统民法基本原则进行了若干限制。将私有权绝对改为私有权恰当，私有权神圣改为私有权受尊重。认为所有权的行使无完全绝对的自由，还需兼顾社会公共利益。因此，作为民法的自身修正，衍生出了作为“私权神圣”的限制性原则而出现的“权利不得滥用原则”。我国民法通则第6条规定:“民法活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益，破坏国家经济计划，扰乱社会经济秩序。”这一规定是权利不得滥用原则的法律表现形式。但是民法到底是个人本位法，权利本位法，它的修正也是一个人为本位的修正，不能动其根本。其次，为了对在复杂条件下的契约自由的缺陷进行补正，民法由在一定范围内引人契约公正原则。再次，从结果责任原则到过错责任原则，再到过错推定原则，直到最终的无过错责任原则，民法归责原则的发展经历了一个从不合理到合理，从单一到多元化的发展历程。民法总是通过自身的不断调整，力图在自身范围内实现自足，以满足现实需要的大民法功能。但是，民法社会化的努力最终也只能保证个体追求自身利益最大化时不得损害他人的利益。因此，民法基本原则体系的这种补充完善最终也只能落脚于满足个人利益最大化下的有限自足。民法不可能最终背叛渊远流长的民法传统价值理念，对其固有的原则体系进行实质性突破，变成社会本位法来取悦于现实的需要。 同样，经济法基本原则体系的形成是为社会公共利益服务的。但是，经济法是国家协调经济运行之法，是国家权力与权利两手段同时运用的结果。因此，较之严格执行政府意志的刑法，行政法相比，经济法表现出相较传统公法更温和的“政府导向性”。表现在具体法律规范上，就是鼓励性、提倡性规范的广泛使用。它明显的体现出兼顾个人利益的一面。然而，这又与“个人本位”法截然不同，经济法对个人利益的兼顾也不可能突破该法“社会本位”的价值定位。国家对经济生活进行协调的初衷是要考虑整合社会各方利益，因此，在经济法这里，整个社会经济运行秩序的平稳向前比个人财富的积累显然重要的多。这也实质体现了经济法仅仅是对个人的有限尊重。 (二)民法与经济法原则子体系之间的和谐互补性 民法的整个规范体系是以个人自由化为核心建立起来的，人格自由，经济自由。民法基本原则也依其价值核心来构建。现代民法基本原则的修正实质上并非是对个人自由的限制。自由理念在商品经济领域是抵御公力人侵的利器，是民法精神的最高体现。但是民法的自由理念使人们的趋利本性发挥到了极致。这种个人财 富的最大化并不必然导致社会总体财富的增大。例如，人们日益揪心的强污染企业造成的环境污染问题。个别或少数法人的利益最大化却是以牺牲环境这一公共资源的代价获得的，极具盲目性与破坏性。民法基本原则指导下的具体规范可以充分协调当事人之间的冲突与矛盾，却无法整合社会合力形成中的矛盾。就如上述的污染问题，排污厂家也许还能依契约自由原则与受污染地域范围内的其 他个人达成契约补偿。但是深层污染的代际补偿与赔偿问题呢?怎样解决?显然，这类影响到社会持续力问题的调整是民法鞭长莫及的，只有经济法才具有社会经济发展所要求的整体性、宏观性与代际性的经济法治思想。经济法基本原则的形成满足了社会经济生活对法律调整机制的另一种需要。 民法与经济法原则体系的这种和谐互补性最终使得法律对人类社会经济生活的调整完善化。民法是人类社会进人市场经济之法。民法基本原则精神保证了平等主体在市场机制内纵横驰骋，经济法是市场经济的二次调整法。经济法基本原则精神的生成则保证了社会经济生活在有序的自由，科学的自由，更符合人类在生产力发展规律的自由的轨道上行驶。 【参考文献】 1.龙卫球.民法总论〔m〕.北京:中国法制出版社，2002版 2.杨紫煊.经济法〔m〕.北京:北京大学出版社，高等教育出版社，2002版 3.沈宗灵.现代西方法理学〔m〕.北京:北京大学出版社，1992版 4.王全兴.经济法基础理论专题研究〔m〕.北京:中国检察出版社，2002版 5.张文显.法理学〔m〕.北京:高等教育出版社，北京大学出版社，1999旧版 6.徐国栋.民法基本原则解释〔m〕北京:中国政法大学出版社，l992版 文章 来源：中华 励誌网 论文 范文 www.zhlzw.com

民法基本原则论文篇3

论文摘要：尽管每个部门法实际上都存在能够反映其基本原理和精神的基本原则，但是否将这些原则抽象出来规定在 法律 条文中，各国的做法很不相同。西方国家的民事诉讼法一般不规定基本原则。例如德国和日本的民事诉讼法在总则中首先规定作为诉讼主体的法院和当事人。苏联民事诉讼法则在总则中对基本原则集中作出规定。我国各部门法多将基本原则置于篇首，民事诉讼法也不例外。《民事诉讼法》第一编第一章的标题为“任务、适用范围和基本原则”，其中规定基本原则的条文有12条，辩论原则就是其中之一。

一、辩论原则的含义

《民事诉讼法》第12条规定，人民法院审理民事案件时，当事人有权进行辩论。所谓辩论，是指当事人双方在人民法院主持下，就案件事实和适用法律等有争议的问题，陈述各自的主张和意见，相互进行反驳和答辩，以维护自己的合法民事权益。

辩论原则是辩论式诉讼结构的必然要件。其意义在于，通过当事人双方的辩驳，帮助人民法院查明事实，分清是非，正确适用法律，及时解决纠纷。当事人通过行使辩论权，积极参与到诉讼程序中去，真正成为诉讼主体。

二、辩论原则的内容

辩论原则的具体下几个方面的内容：

1、辩论原则贯穿于民事诉讼的全过程，包括一审、二审和再审程序。从，当事人对于自己的诉讼请求或者反请求，就有权收集、提供证据，陈述事实，说明理由，论证自己提出的请求的正当性，同时反驳对方请求。开庭审理过程中的质证和法庭辩论阶段，毫无疑问是辩论原则体现最明显的阶段，但是当事人之间的辩论并不局限于这一阶段。在诉讼的各个阶段和过程中，当事人双方都可以通过法定的形式展开辩论。

2、辩论的内容既可以是程序方面的问题，也可以是实体方面的问题。前者如当事人是否符合条件、受诉法院有无管辖权、有没有在法定期间内不能起诉的情况等；后者则是指与争议的民事法律关系有关的问题，如民事法律关系是否成立及是否有效、是否存在免责事由等。实体方面的问题往往是辩论的焦点。除了事实问题外，如何适用法律也可以成为辩论的内容。但无论涉及哪一方面的内容，辩论都应围绕双方当事人有争议且对正确处理纠纷有意义的问题进行。

3、辩论的表现形式可以是口头形式也可以是书面形式。在法庭辩论阶段，当事人及其诉讼人主要采取言词辩论的形式。原告的起诉状、被告的答辩状则是书面形式的辩论。至于辩论的方式，否认、抗辩和反诉都可以看成是辩论的手段。

民法基本原则论文篇4

摘 要 20世纪90年代以来，学术界对民法基本原则的研究逐渐完善。然而，新形势对民法基本原则的司法适用提出新的要求，使其面临不少问题。因此，确立民法的基本原则，加深对民法基本原则司法适用必要性的认识，对于解决好民法基本原则司法适用中存在的问题具有重要启示：不断完善案例指导制度，着力加强法官队伍建设，切实提升法官地位，加快健全监督机制，从而实现法律主观性、客观性的和谐统一。

关键词 民法 基本原则 司法适用

作者简介：刘振，山东省邹城市兖矿集团有限公司党校函授学区。

中图分类号：d923文献标识码：a文章编号：1009-0592（2013）09-013-02

一、民法的基本原则

（一）平等原则

《中华人民共和国民法通则》的核心理念是平等，这既体现了民法调整各主体之间的财产、人身关系，也体现了民事法律关系的实质。对此，龙卫球指出，平等的内涵包括以下几点：主体地位；主体资格；主体平等受法律保护。平等是全人类的需求，其需要借助一种超越各主体的权威，以求获得平等。于是，法律应运而生，充当了这种权威。民法为民事主体提供机会的平等（程序的平等），在平等主体之间的较量中对其平等资格进行确认，尽量实现每个人都站在相同的起跑线上。

（二）意思自治原则

《中华人民共和国民法通则》规定：“民事活动应当遵循自愿……原则”。该规定的实质是意思自治原则。意思自治的内涵是：保障当事人从事民事活动之时不被国家权力、其他当事人非法干涉，享有充分的意志自由。徐国栋指出意思自治原则有以下功能：一是公权力行使必须在法律明文规定的范围内，以民事权利抵抗非法行使的权力；二是当事人意志充分自由，不受任何其他当事人非法干涉。之所以如此理解意思自治原则，原因在于：徐国栋主张民法是私法、权利法、市民法，带着怵惕之心看待公权力。张俊浩认为，认识意思自治原则的含义，应探究其本身，即人必须自治；人能够借助理性，实现合作秩序中的自治；人是理性的人。

（三）诚实信用原则

《中华人民共和国民法通则》第一次明确提出诚实信用的原则，这不仅是立法上的突破，而且是民法理论上的突破。梁慧星教授指出，诚实信用原则应从以下几点加以理解：授予法院自由裁量权是诚实信用原则的本质；社会主义市场经济的道德标准是诚实信用；诚实信用原则是道德标准的法律化。徐国栋教授认为，诚实信用原则的内涵是：对民事主体在民事活动中的利益进行协调，进而达到当事人、社会利益协调的立法者意志。具体来讲，这种意志如果基于主体的良好行为，就是客观诚信；这种意志如果需要主体也能够有不伤害他人的思维，就是主观诚信。

（四）禁止权利滥用原则

一些学者指出《中国人民共和国民法通则》第七条确立了“权利不得滥用”原则。然而，该原则是学术界从立法精神中抽象而得来的，而《民法通则》采用列举方式规定了权利滥用的四种行为。这种表述缺乏统一性、概括性，不符合“基本原则”属性。因此，学术家不少专家建议将《中华人民共和国民法通则》中的第六条修正为：不管任何权利，都不得有碍行使社会利益。 [论文网]

（五）公序良俗原则

《中华人民共和国民法通则》中第七条规定：“民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益，破坏国家经济计划，扰乱社会经济秩序。”在我国，并没有引入“公序良俗”的概念，因此，法律对此原则的表述莫衷一是，且表述冗长、重复。事实充分证明，“公序良俗”是社会发展到一定阶段的必然产物，是一个动态、不确定、模糊、发展的概念。但因其模糊使得“公序良俗”的外延具备开放性，其经过法官的权衡之后得以确定化，从而显著扩大了法律的涵盖面。因而，有必要在制订《民法典》时，引入“公序良俗”，且把其确立为基本原则之一。

二、民法基本原则司法适用的必要性

（一）有利于体现民法的价值

民法的价值是民法理论的主要内容，其价值集中表现为：在司法实践中，民法内在机制对的民法需求的适合、接近、一致。梁慧星教授认为，法律具有多元价值。民法内在机制在司法实践中对人的民法需求的某种适合、接近或一致。对此，梁慧星先生指出，法律包含多种价值。由此观之，追求社会利益是现代民法的核心价值。民法价值虽有多种表现方式，但集中于民法的基本原则。民法基本原则的确立，有助于法官科学合理适用法律赋予的自由裁量权，有助于具体问题具体分析，有助于协调当事人、社会利益，进而作出公正、公平判决。

（二）有利于落实“以人为本”理念

“以人为本”是现代民法精神的重要体现。现代民法理性精神、价值原则的理论来源就是人本主义哲学。被誉为“全球华人民法第一人”的王泽鉴先生在《民法总则》中明确指出，民法应以人为本。民法赋予人多种权利，其中既有人格权、身份权，又有财产权；既有精神权利，又有物质权利。禁止权利滥用原则，也是基于保护当事人权利基础上。总之，民法基本原则的司法适用，有助于“以人为本”理念的真正落实。

（三）有利于成文法的完善

现有“法典法”体制下，有三种矛盾：成文法典的稳定性，社会生活的易变性；法律的正义性，法律适用的非正义；立法者认识有限性，社会生活关系无限性。这三种矛盾使得成文法典具有一定的局限性，也给法官的自由裁量权留下一定的空间。因此，必须探索建立协调立法、司法机关相互关系的新路径。明确部门基本原则，具有重大意义。一是在成文法具有局限性的情形下，授予法官自由裁量的权利；二是促使法官在基本原则要求的范围之内行使自由裁量权，不得随意行使自由裁量权。

三、我国民法基本原则的适用困境化解

民法基本原则的司法适用关系民法建设，关系人民权益。化解民法基本原则的适用困境，对于促进民法全面发展、维护人民合法权益，具有十分重要的意义。因此，须从案例指导制度、法官队伍建设、法官地位、监督机制等方面，探索科学合理行使自由裁量权的新路径。

（一）不断完善案例指导制度

进一步规范指导性案例的选择、报送等技术领域的做法。中院相关部门、基层法院在平时工作中，倘若遇到符合指导性案例选编标准的案件，要展开案例培育、编工作写，尽快把案例相关资料呈送中院案例组织工作日常办事机构。待中院研究机构初选后，把相关材料提交本院讨论，形成报告送至省高院，经由省高院讨论最终上报最高人民法院。

把最高人民法院列为指导性案例的主体。必须把地方法院的案例与最高人民法院的案例区别开来。地方法院纵然有权案例，也不能称之为“指导性案例”。要在维护指导性案例权威性的基础之上，不断完善两级案例体系，即以最高人民法院、高级人民法院作为主体。

出台指导性案例创制办法。指导性案例创制标准有以下几点：具有科学性

，能够反映审判工作规律；具有典型性，可以起到以点带面的作用；具有完整性，杜绝模棱两可；具有普适性，有推广普及的价值；具有可行性，可以司法审判接受且能付诸于实践。总之，必须继续完善案例指导制度，解决好民法基本原则司法适用中遇到的问题。

（二）着力加强法官队伍建设

健全法官培养机制。要提高进入法官队伍门槛，加大引进专业人才力度，选聘本科以上学历人员。完善制度设计，严把入口、规范出口，严格法官遴选程序，建设一支专业、高素质的法官队伍。做好凯时k66会员登录的人才招聘工作，拓宽选人用人视野，规范招聘规章制度，更加注重对综合素质的考核。全面推行竞争上岗，打破论资排辈的旧观念，建立能级优先用人制度，使实干能力强的人才脱颖而出。健全法官竞争上岗、轮岗制度，建立法官任期制，建立“法官能上能下”制度。

改革法官遴选任职机制。法官是高度专业化的职业，基于对法官审判工作的权威性、严肃性的认识，要选择专业法律人员从事审判工作，彻底扭转复转军人进法院的不正之风，改革法院院长、检察院检察长选举任职制度。目前，我国尚未对法院院长、检察院检察长的专业及任职条件作出详细规定。因此，必须推进规定的细化，严格规定，建议法院院长、检察院检察长应具有本科法学专业以上学历，或者具有丰富的法律工作经验，加快健全法官、检察官选拔、任用机制，切实提升法官队伍整体素质。

加强法官职业化培训工作。社会形势瞬息万变，审判工作面临不少新情况和新问题，这就需要法官加强学习、提升解决问题的本领。要着力加强司法人员在职培训，健全司法人员培训制度，深入开展全员轮训工作，切实提升司法人员业务素质。加强实践技能培训，提升业务技能。搭建司法系统和高校专业合作平台，加强与政法类高校的合作，吸引优秀毕业生加入司法队伍，引入高校新思维、新方法，显著提升司法人员解决疑难案件能力，促使法官法学理论水平大幅提升。增强法官科学合理行使自由裁量权的自觉性，认真仔细研究案件事实，准确适用、援引相关法律法规，协调审判工作的法律、政治、社会效果。

（三）切实提升法官地位

深化先行法官工资体制改革。目前，法官工资由地方财政拨付，办案经费也由地方财政拨付。一定程度上，提高了办案经费的解决效率，有效减轻中央、省级政府的负担。然而，司法机关因财政而不得不受制于地方政府，在面对涉及地方政府的复杂案件时，法官很难依据民法基本原则科学合理行使自由裁量权。因此，有必要实现法官工资由省（自治区、直辖市）财政直接拨款。这样也有利于统一省内法官待遇，促进省内法官资源的合理流动，调动优秀法官到贫困地区任职的积极性、主动性，消除“发达地区优秀法官扎堆、贫困地区法官欠缺”的现象，促进全省司法水平均衡发展，切实维护法律的公正、公平。

提升法官的社会地位。众所周知，西方发达国家、我国香港地区，法官的社会地位十分高。比如在美国，无重大过错不得把门法官，实行法官终身任职制；在英国，任期内不得随意撤销法官职务。这种做法，这得我们借鉴。原因在于：不仅赋予了法官崇高的社会地位，而且赋予了法官独立判断的环境，更为法官科学合理行使自由裁量权提供了根本保证。法官不会因为外界环境而影响审判的公正性，而且经济上的独立人格使其不具备腐败的动机。基于对滥用自由裁量权会影响现有社会地位的考虑，法官会慎用自由裁量权、公正审判。提高法官的社会地位，有利于法官精英化的实现，充分发挥民法基本原则司法适用功能。

（四）加快健全监督机制

自由裁量权虽有一定的自由度，但不可无限放大，失去限制。自由裁量权失去监督和惩罚，后果十分严重。当前，我国从多方面制约法官的裁判活动，初步形成多层次、全方位、广覆盖的监督体系，即以国家专门监督机构为监督主体，社会团体、社会舆论、人民群众监督为辅的多元监督机制，有效地监督了法官的裁判活动、自由裁量权的行使。在今后的监督工作中，要与时俱进，不断吐故纳新，及时发现新情况和新问题，并加以解决，促使监督落到实处、起到实效，促使法官科学合理行使自由裁量权。

参考文献：

[1]王轶.论民法诸项基本原则及其关系.杭州师范大学学报（社会科学版）.2013（3）.

[2]侯佳儒.民法基本原则之“成文法局限性克服论”反思——就《民法基本原则解释》与徐国栋先生商榷.中国政法大学学报.2013（3）.

民法基本原则论文篇5

【关键词】民法；基本原则；价值；效力

目前，中国经济正面临着国际社会的机遇和挑战,中国的市场经济要经受住这种大风大浪的考验,必须依靠良好的法治环境,因而加强法治建设对保障我国市场经济的顺利发展具有十分重要的意义。而民法作为调整市民社会的法,在法治建设中处于举足轻重的地位。所以,对民法的有关理论问题,特别是民法基本原则问题予以探讨是十分必要的。

一、民法基本原则的概念

关于民法基本原则的概念，学者的表述并不一致。有的认为，它是民法的立法原则，又是执行法律、进行民事活动和处理民事问题的根本准绳；另有一些人认为，它是制定、解释、执行和研究民法的出发点和依据；还有人认为，它是民法的指导方针，对民法的各项规定及其实施，都有指导的效力和作用；它是贯穿于整个民事立法，对各项民事法律制度与全部民法规范起统率作用的立法指导方针，但在民法的基本原则对于民法规范起统率或指导作用上，学者的认识是一致的，没有疑异的。笔者认为，民法的基本原则就是民法的基本精神和指导思想。它是立法指导思想的直接体现，是国家民事政策的直接反映，最终是由社会经济条件决定的。

二、民法基本原则的法律效力

民法的基本原则既然是法律规定的,当然也就具有法律约束力,即具有法律效力。基本原则的这一效力表现在:其一,民法的基本原则是解释、理解民事法律的准绳。任何法律的适用都离不开对法律的解释、理解,理解是否准确,解释是否合法,都要靠以其是否合乎基本原则来衡量;其二,基本原则是从事民事活动的准则。公民、法人从事民事活动不能违反基本原则,违反基本原则的行为也就是违反民事法规的行为,即民事违法行为;其三,基本原则是裁判民事案件的依据。法院审理民事案件,不论调解,还是判决,都不能违反基本原则。因此,基本原则的约束力决定了法院可以依基本原则裁判案件。有一种观点认为,我国民法通则中规定的基本原则,多处提到”民事活动”,因此它只是公民、法人从事民事活动的基本原则,而不能作为法院处理案件的依据。

三、民法基本原则的价值

我国民法基本原则具有重要的价值，具体表现为：

（一）从法哲学的价值层面来看，民法基本原则是克服民事法律局限性的有效方法。民事法律规范可以采取严格立法方式和模糊立法方式。前者具有确定性、稳定性和效率性等优点，但同时又表现出个别不公正性、不周延性和滞后性的特点。而后者虽然具有灵活性和周延性等优点，但赋予法官过多的自由裁量权，极易造成司法腐败，使”法治”变为”人治”，从而被实践所摈弃。由此，法律的价值选择是极为艰难的。顾全了效率与安全，个别公正和周延性便难免会牺牲；而顾全了别公正和周延性，却又牺牲了效率和安全。这就是民事法律的局限性问题。而民法基本原则由于具有模糊性和灵活性的特点，它的引入将法与人两个因素结合了起来，将严格归责与自由裁量结合了起来，将个别公正性与普遍性结合了起来，从而弥补了严格立法的个别不公正性、不周延性、滞后性的缺陷。因此，它是解决民事法律价值选择的二律背反的有效方法。

（二）从功能价值层面来看，民法基本原则差不多是民事法律全部价值的负载者。这与民法基本原则的特征是密切相关的。第一，它以其自身的模糊形式保障法律的灵活性的作用，由于基本原则的模糊性，法官可根据社会生活发展的需要，通过解释基本原则，把经济、政治、哲学方面的新要求补充到法律中去，以使法律追随时代的发展而与时俱进，实现法律的灵活价值；第二，它以模糊性实现着法律的简短价值。具有模糊性的民法基本原则使法律的外延成为开放性的，这样法官可将社会生活中发展变化的客观规则源源不断地输入于法典之中。因此，模糊性规定出现于立法，必然使法律条文的数目减少。如我国的民法通则只有156条，这与基本原则的作用密不可分。第三，它还保障着法律的安全价值。由于基本原则具有实现法律的与时俱进的进化功能，法律不必经常修改而保持相对稳定，实现了渐进式的、生长式的发展，从而保证了法律的安全性。

（三）从实践价值的层面来看，民法基本原则具有如下功能：首先，立法准则的功能。在制定民事基本法时，民法基本原则产生于具体民法制度和民法规范之先，再以其为准则制定民法制度和民法规范。因此，民法基本原则是各项民法制度和民法规范的基础和来源。其次，兼具行为准则和审判准则的功能。民法规范是从民法基本原则中推导出来的，具有直接的可操作性和具体性，因此，民事活动的当事人首先应以民法规范作为自己的行为准则。当民法规范对有关问题缺乏规定时，当事人即应自觉以民法基本原则作为自己的行为准则，而法官此时可以直接将民法基本原则作为审判规则。再次，授权司法机关进行创造性司法活动的功能。民法基本原则是解释民事法律法规的依据。法院在审理民事案件时，须对所应适用的法律条文进行解释，阐明法条的含义，确定其构成要件和法律效果。无论法院采用何种解释方法，其解释结果均不能违反民法基本原则。民法基本原则也是补充法律漏洞、发展学说判例的基础。当法院在审理案件时，在不能从现行法获得依据的情况下，可以直接适用民法基本原则裁判案件。

（四）从法律的贯通价值层面来看，民法基本原则已经远远超越了民法的范畴，甚至成为其他法律的指导原则或指导原则的变异形式。例如，民法上的平等原则，体现为诉讼法上的当事人平等原则、国际法上的平等互利原则以及刑法上的罪刑相适应原则；民法上的诚实信用原则，体现为商法、经济法上的诚实信用原则以及国际法上的善意履行条约义务原则；民法上公序良俗原则，体现为诉讼法上的尊重民族语言文字原则以及国际私法上的公共秩序保留原则等。民法为万法之法，”民法内容已经成为其他类法的前提或重要组成部分”相应地，民法基本原则也应渗入其他法律，甚至成为其指导原则。具有现实意义的是，我国目前正在进行民法典起草的工作，而民法基本原则在其中具有体现民法文化和民法理念的功能，可以取得高屋建瓴、以小见大、以点带面、以微观把握宏观的效果。因此，重视民法基本原则的价值，对于民法典的起草，乃至对于我国的法制建设和社会主义经济政治制度的完善都具有深远的意义。

【参考文献】

［1］梁慧星.《民法总论》法律出版社1996

民法基本原则论文篇6

关键词:行政程序;法制化;基本原则

中图分类号:d05文献标识码:a文章编号:1672-8122(2010)10-0185-02

从现象上来看,行政程序法制化表现为行政程序法规范的增加,各种行政程序要件的完备以及行政程序法律意识的增强与完善,其具体表现则为统一的行政程序法典的制定与实施。这实际上也是解决中国行政法制的现代化问题。它一方面是中国社会现实的需要,另一方面是理论研究的促进。而中国行政法制现代化具体操作方案的设计与实施,则是两者的必然结合。

一、行政程序法制化的意义及现状

公正合理的程序是中国法律现代化的基石。[1]只有具备公正合理的程序要件,法制才能协调运行。合理公正的程序一方面限制了行政官员的恣意和专断,维持了法律的稳定性和自我完整性;另一方面又给行政官员如何实施行政行为提供了一个适当的选择空间,使法律系统具有更大的可塑性和适应力。在中国迈向市场经济的过程中,价值中立、操作性强的程序对目前经济改革中出现的秩序混乱、制度不力的现象是一剂良药,也是中国当前实现法治主导的最佳选择。由于程序具有开放的结果和紧束的过程,随着程序的展开,参加者越来越受到“程序上的过去”的拘束,而制度化的契机也由此形成。程序开始于高度不确定的状态,但其结果却使程序参加者难以抵制,形成一种高度确定化的效应。因此,如果我们要实现有节度的自由、有组织的民主、有保障的人权、有制约的权威、有进取的保守这样一种社会状态的话,那么,程序法可以作为其制度化最重要的基石。从这个角度出发,可以看出,行政法制的程序化与行政程序的法制化是中国行政法制现代化的必然选择。

在市场经济条件下,政府对经济的管理从微观管理转变到宏观管理,从直接管理转变到间接管理,从计划调控转变到市场调控。从新的政治功能来说,它要求政治体系从要素管理转向程序管理,从内在管理转向外向管理,从保险管理转向保证管理。[2]在计划经济体制下,政治体系对社会和经济发展的管理基本以要素管理、尤其是物质性的要素管理为主,通过对具体物质要素的具体规划和分配来完成管理。在市场经济体制下,政治体系不能再做要素式的管理,否则,市场经济体制的建立就不具备必要的前提。要素将通过市场来分配。政治体系的主要功能将是对程序的管理,即各种要素将通过合理的程序在社会上达成最有效率的交易,同时又是公平的交易,所有交易又必须控制在社会发展的方向上。程序管理主要是通过法律、规范、体制、监督等手段来完成。

二、行政程序法制化的理论基础

关于行政程序法制化的理论基础,首先要解决的是行政法的理论基础问题,其次要解决行政法的基础理论与中国行政程序法制现实的结合问题,同时还应注意行政程序法的抽象理论基础在中国的具体实际的应用问题。行政法的理论基础问题不仅反映不同类型行政法的阶级本质和历史特点,而且直接影响行政法的结构体系和发展方向。一般认为,资产阶级行政法的理论基础是三权分立、依法行政。由此出发,在西方国家产生了行政法是保障行政权还是控制行政权,亦即行政法是“保权法”还是“控权法”的争论。近年来,西方也出现了一种折中的观点,认为行政法既有保权作用,又有控权作用,反映了20世纪以来行政法的新变化。

目前,对行政法理论基础的研究已突破了“保权法”与“控权法”的范畴。有的学者[3]提出行政法的理论基础是“平衡论”。这种观点认为,行政法的全部发展过程就是行政机关与行政相对人的权利义务从不平衡到平衡的过程。现代行政法不应是管理法、控权法,而应是“平衡法”,其存在的理论基础则是“平衡论”。也有学者对此持不同意见,[4]认为在市场经济中,公民与法人的权利应与行政机关取得平衡,但非平分秋色,在权利与权力之间,应以公民与法人的权利为本位。有学者提出马克思主义的“公共权力论”是行政法的理论基础,“公共权力论”的核心观点是:认为国家权力、政府权力、司法权力等不是某种特权或私权,而是社会的权力、人民的权力;行使这些权力的机关和人员不应是凌驾于社会之上、人民之上的官僚机器,它们必须是不谋私利、不以权营私的,是全心全意为人民服务的。对于“平衡论”,这种观点认为,在行政关系中,政府和人民之间的权利义务在总体上恰恰是以不平等为特征的;从根源上讲,政府的权力正是人民赋予的,在总体上也很难说是平衡的。权利义务是在法律关系中和社会关系中讲的,因此,说政府自身和公民自身权利义务是平衡的,在理论上似乎很难说通。权利义务的平衡性、对应性是一切法律关系包括行政法律关系的一个普遍特征,因此,如果说权利义务的平衡是行政法的理论基础,那么,它同时也是如民法等其他法的理论基础,这样它也就不成为某一特定法的理论基础了。

诚如公共权力论者所言,作为部门法的理论基础,必须既能解释其特殊性,又能解释其共同性和普遍本质。作为行政法的理论基础,必须能够正确地解释行政法的本质、功能;必须是行政法作为一种部门法赖以建立其体系,因而也是行政法学的基本范畴、原理和体系赖以建立的理论基础;必须能够揭示行政法产生、发展的客观规律。由此可见,无论是平衡论还是公共权力论都不能达到这些要求。平衡论强调公民权利与国家行政权力的平衡,忽视了公民的权利本位问题,与近代民主政治的基本观点不符。公共权力论克服了平衡论的缺陷,但也没有显示其作为行政法专有理论基础的特色。按照公共权力论,把其作为宪法的理论基础也不是没有道理。当然,公共权力论提出法律对国家权力特别是对行政权力的限制作用,对我们有借鉴作用。[5]

从当代行政法的发展来看,一般都是沿着对国家行政权的运转进行规范和限制这个轨道前进。从另一方面讲,就是对公民权利的保护,这也是行政法越来越受到重视的原因。行政程序法更是如此。例如,有的学者认为,行政程序法在指导思想上主要是限制和约束行政机关,防止行政权力的滥用,保障行政相对人的权益。而行政程序法所应体现的指导思想和价值,是建立行政程序的逻辑起点:通过行政程序,实现行政正义,亦即程序正义论。这实际上是指出了中国行政程序法的理论基础。对行政权力的规范和限制,是法治原则在行政法领域的具体体现。法治领域的依法治国,在行政法治领域,就具体表现为依法行政。它与英国的自然公正原则、美国的正当法律程序原则、德法等国的行政法治原则一样,都是程序正义论的体现,构成中国行政程序法的理论基础。

三、行政程序法的基本原则

行政程序法的基本原则是指贯穿于所有行政程序法规范的基本准则和内在精神。中国行政程序法的基本原则涉及行政程序法与行政实体法基本原则的区别问题。

从英美法来看,其行政法主要是指行政程序法,无所谓两者的区别。就中国而言,两者的基本原则都相互适应,因为行政实体法与行政程序法在内容上往往互有交叉、不可分割,而只是两者的侧重点不同而已。具体看来,行政程序法的基本原则更侧重于形式上的公开性、公正性;行政实体法的基本原则则更侧重于实体的效率性和公正性。另外,还需解决的问题是行政程序法的理论基础与其基本原则的关系问题。从内容上来看,两者具有交叉融合关系,但前者指的是理论前提或理论原点、出发点,又具有一定的行为目的性;后者则是指行为准则,是对理论基础的进一步阐发和规范化,也是理论基础的具体表现。

目前理论界对行政程序法的基本原则与行政程序的基本原则并未作严格区分。[6]一般情况下,行政程序法的基本原则应包括行政民主原则、行政法治原则、行政公平原则、行政效率原则、行政公开原则。

1.行政民主原则,是指行政程序法必须贯穿民主精神、体现民主意志、符合民主要求。行政民主原则要求行政程序法的内容更注重于行政民主化和对公民民利的保障。必须从保障公民民利的角度出发,通过对行政主体职责、权限、行为方式的规范,对行政权的运行进行控制、监督。行政民主化要求以法律规范行政,以法律为最高行政依据,并保证行政主体独立行使行政权。这就必须健全行政立法程序,使行政机关有法可依,避免其行使法外权力。在以法律规定国家行政机关职权的同时,要明确其职责、权限、相应的责任、义务及其行为方式、步骤。中国行政程序法作为上层建筑的一部分建立在以公有制为核心的经济基础之上,应具有丰富内容、范围广泛的特点,与公民的权益有十分密切的联系。广大公民要求用行政程序法作为国家行政管理的基本规范,切实保障并发展自己的合法权益,必然要求运用行政程序法把自己的利益稳定下来。

2.行政法治原则,是指行政程序法必须贯穿法治精神,实行依法行政。行政法治原则是中国行政法的基本原则,也是中国行政程序法的基本原则[7]。它是法治原则在行政程序法领域的具体运用,是依法行政原理的具体体现。行政法治原则可以分解为行政合法原则和行政合理原则,两者构成行政程序法的柱石。行政合法原则解决行政行为的合法与非法问题;行政合理原则则是解决行政行为是否适当的问题。

3.行政公平原则,是指行政机关在实施行政行为时要在程序上平等对待行政相对人各方,排除各种可能造成不平等或偏见的因素。行政公平原则还可以作广义理解,即包括保障行政相对人程序上的所有原则和制度,诸如公开原则、参与原则及其中的咨询制度、听证制度等。

行政公平原则是现代行政程序法最基本的原则,是行政民主化的必然要求。因此,各国行政程序法都贯穿这一原则。而与行政公开原则相比,行政公平原则具有较强的实体性和目的性,行政公开原则则具有较强的形式性和手段性。但两者在实质上是相同的,都是程序正义论的具体表现,是实现程序正义的具体原则。

4.行政效率原则,是指为了保证行政活动的高效率,行政程序的各个环节应当有时间上的限制。

5.行政公开原则,是指对重要的行政行为、与公民权利义务直接相关的行政行为,要通过一定的行政程序让公民了解。

行政法制的程序化与行政程序的法制化是中国行政法制现代化的必然选择。我们在行政程序建设过程中,首先要注意建立完善的行政程序制度要件,同时要注意行政程序的繁简适度,在公平的前提下达到效率的目的。通过行政程序,实现行政正义。中国行政程序法应选择以权利模式为主、兼顾行政效率的模式。

参考文献:

[1] 李曙光.中国法律现代化的取向[m].法学,1994(4).

[2] 王沪宁.新政治功能:体制供给和秩序供给.上海社会科学院学术季刊,1994(2).

[3] 许崇德,皮纯协:新中国行政法学研究综述.北京:法律出版社,1991.

[4] 罗豪才等.现代行政法的理论基础――论行政机关与相对一方权利义务平衡[j].中国法学,1993(1).

[5] 叶必丰.公共利益本位论与行政诉讼[j].中央政法管理干部学院学报,1995(6).

民法基本原则论文篇7

论文关键词 比例原则 合宪性 言论自由

一、引言

随着《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)的出台,网络已经成为法律意义上的“公共空间”。从应然的角度来说,网络并不是法外之地,网络谣言也确实对社会秩序以及人们的生活有着非常恶劣的影响。对于网络造谣、传谣的打击是全体国民的普遍愿望,但问题是,采取什么样的方式才会在打击网络谣言的同时充分保障公民合法的言论自由与合理的政治诉求,促使公权力更具合法性、合理性,不至于为了追求公共利益而过度侵害人民权利。

二、基本权利限制的合宪性标准——比例原则

为了处理基本权利保障与限制之间的关系,公权力对人民基本权利的限制不得不规定明确的标准。一直以来,得到国际社会广泛认可的限制条件有公共利益原则、法律保留原则和比例原则三大条件。本文主要是从比例原则切入,并依此判断国家公权力行为的合宪性,对公共利益原则和法律保留原则不加赘述。从广义上来说,比例原则包括妥当性原则、必要性原则和狭义的比例性原则三个层次。

(一)妥当性原则

妥当性原则是指一个法律(或公权力措施)的手段可达到目的,也称适当性原则。如果公权力手段无法达到目的或者无助于达到目的,则违反了妥当性原则。

那么,网络谣言入罪所要达到的目标是什么?按照司法解释的规定,即适应新形势下同网络犯罪作斗争的迫切需要,为在司法实践中准确而有力地惩治利用网络实施的相关犯罪提供明确的司法解释依据竖。网络谣言入罪能否达到既定目标,从根本上解决问题,必须综合考虑理论和实践上的各种因素。只有该手段能达到上述目的,才符合妥当性原则。

(二)必要性原则

必要性原则是指在妥当性原则已获肯定之后,在所有能够达成立法目的之方式中,必须选择对于公民基本权利侵害最少的方法,也称最小侵害原则。

治理网络谣言的措施包括民事赔偿、赔礼道歉、停止侵害、行政处罚、刑罚等诸多手段,这些手段或多或少都会起到治理网络谣言的作用。但是,立法者不论选择何种手段,都应当保证该手段对公民基本权利的侵害最少。讨论是否将网络谣言相关行为纳入犯罪范畴,需要结合当下的社会背景,立足普通人的公正观念客观地考察这一行为是否具有相当的社会危害性,达到了必须用刑法加以规制的程度。

(三)狭义的比例性原则

狭义的比例性原则即保护的公共利益与侵害基本权利之间要保持适度的平衡或均衡,不得予人民过度之负担。用俗语来说,即不得采取“杀鸡取卵”的方式。

网络谣言入罪给打击网络谣言带来多少效益,又对公民网络言论自由的权利有多少损害,两者在价值上和数量上是否合乎比例?如果效果微小,对公民基本权利的限制甚多,即不符合比例原则;如果效果显着,对公民基本权利的损害少,即符合比例原则豏。正如孟德斯鸠所言,一切有权力的人都容易滥用权力,这是万古不易的一条经验。有权的人使用权力一直遇到有界限的地方为止。

三、比例原则与网络谣言入罪之合宪性思考

(一)从妥当性原则看网络谣言入罪

毋庸置疑,通过界定寻衅滋事、非法经营、诽谤等罪名的范围,能够起到划分网络言论自由边界的作用,为打击网络谣言的行为提供相对明确的标准,对指导司法和行政机关办案有重大的意义。然而,目的和手段之间的关联性不能仅凭主观想象,需要科学的验证手段。

笔者认为,如下几个方面的原因会导致网络谣言入罪无法完全达到既定目标:

1.从公众参与度来说。最高法院审判员指出司法解释出台前,两高进行了一年多的调研,收集了大量案例,对具体数量征集了相关部门意见,并进行了慎重研究和专业论证。但是,两高并未给出相关的数据支持和理论基础,更没有引入公众参与机制。在与公众密切相关的网络言论自由权上,社会组织和网民参与网络管理的积极性和主动性并未被发掘,网络谣言入罪的社会容忍度值得怀疑。

2.从制定主体(立法级别)来看,以司法解释的方式来打击网络谣言,立法级别过低,存在诸多可操作空间。言论自由是宪法规定的一项基本权利,《宪法》第三十五条明确规定,“中华人民共和国公民有言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由”。司法解释不足以展示立法者慎重的态度,不利于树立法律权威。笔者主张,对公民基本权利的限制,相比于司法解释来说,立法解释更为妥当,更有利于实现言论自由的价值。如我国《立法法》第8条的规定,对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚,只能制定法律。

3.从解释出台后各方反映来说。两高司法解释出台后,不少网民担心自身言论会不小心入罪。对于拥有百万关注者的网络大v,转发未经核实的消息,更需持慎之又慎的态度。对于普通网民来说,如何准确地把握网络言论自由、网络监督权与网络诽谤之间的关系存在一定的难度。网络谣言入罪可能成为限制网民言论自由的“潜在杀手”,压制批评的声音。

4.从公民权利救济制度来说。权利救济是指公民权利受到非法侵犯时运用司法或

行政复议的途径申诉以维护自己的合法权益。公民在网络上的言论表达虽然获得了官方的认可与包容,但仍缺乏法律制度的充分保障。缺乏法律的保障,公民在实现民利时缺乏“安全感”。在被处罚的网站或个人对处罚结果不满时,权利救济机制便成为了他们的最后一根救命稻草,而两高司法解释仍未有详细规定公民权利救济机制的法律条款。

可见,上述网络谣言入罪与立法目标之间的因果关系并不十分清楚,还仅停留在逻辑推理层面,其具体实施效果有待进一步考察。退一步说,即使网络谣言入罪的作用明显,但其无疑是以一定程度上以限制网络言论自由为代价,因而在运用该解释的过程中,不能将法律明文规定的行为做扩大解释,无限扩展犯罪的范畴。

(二)从已有网络监管体系和网络谣言的生成机理看,网络谣言入罪不符合必要性原则

根据前述必要性原则,如果能够证明网络谣言入罪是对人民权利最小侵害之方式,能有效地整治网络谣言,那么网络谣言入罪就具有合理性。对此的分析,主要从以下两方面进行。其一,立足已有的网络监管法律法规,探讨网络谣言入罪对整治网络谣言的必要性;其二,网络谣言的生成机理决定了网络谣言入罪并非最有效的手段。

1.梳理现行法律法规,重新界定有关网络言论的规定。我国网络监管的法律规范多种多样,不但有正式的法规法规,也有非正式的行政命令、决定。一方面,我国《刑法》对以造谣等方式煽动颠覆国家政权、编造并且传播影响证券交易的虚假信息、编造恐怖信息等等行为已经做出有罪规定豖。在行政责任方面,《治安管理处罚法》第二十五条也对造谣行为的处罚做出了规定。在民事责任方面,《民通意见》、《侵权责任法》等对网络谣言导致的侵权责任也有规定。根据刑法谦抑性原则,只有在动用其他的法律手段不能有效处罚和预防违法行为时,才有动用刑罚的可能性。网络谣言入罪,不管是从能力,还是从成本上来说,都是不经济的。另一方面,我国在网络审查方面,有预先过滤、强行关闭网站等强制手段。尽管一些监管方式饱受国内外批评,但网络监管是政府的职责。学者陈运生说过“对于某些基本权利,由于其具有较其他基本权利更为优越的地位,因此必须实行更为严格的保护;而对于像经济自由这类的非构成基本权利核心价值的领域,则宜以较为宽松标准来进行审查。”

2.遵循网络谣言生成机理,有效地治理网络谣言。网络谣言的核心是信息问题。以往治理谣言,往往从提高公众的鉴别能力、增加信息透明度等出发,这些按照谣言的生成原理所采取的措施,是治理谣言的必要手段豘。按照谣言生成机理采取的措施,能有效地疏导网民的不满情绪,显然是最有效的手段。况且政府采取信息透明度公开,不仅不会侵害公民的基本权利,还能增加公众对政府的信任感,推动政府职能的转变,真正建设人民的政府。类似“军车进京,北京出事了”等便不在有被疯转的土壤。从谣言生成机理采取措施,能在违法行为和犯罪行为之间留下合理的缓冲空间,使得某些违法行为不用面临承担刑事责任的风险豙。可见,网络谣言入罪不符合必要性原则。

(三)网络谣言入罪不符合比例性原则

在适用狭义的比例性原则时,判断网络谣言入罪是否符合比例,即判断网络监管与网络言论自由是否保持了适度的平衡。为保护言论自由而放弃对网络的监管,为维护公民其他权利不受侵犯而压制言论自由,这些都不是一个民主法治国家理智的选择。

近年来,随着网络的负面效应逐渐暴露出来,由于网络谣言具有多样性、隐蔽性、匿名性、控制难度大等特点,在互联网上出现了“视频”、“谣言事件”、“暴力”等现象,给人民造成极大的困扰,网络侵权现象层出不穷,我们不得不对网络的安全形势产生担忧。针对这些弊端,网络谣言入罪有助于实现对网络的管理,构建和谐的网络秩序。

诚然,网络谣言入罪的确具有上述法益。然而,限制公众言论自由本身,对于以自由、民主为基本建构的国家体制而言,亦有巨大的腐蚀作用。我们应该看到,社会公众可能会因恐惧刑罚处罚而导致自由的压抑,使得言论自由的实现事实上落空。避免公民因网络言论遭到公权力的打击报复,在维护网络安全的同时最大限度保障公民的网络言论自由等问题,如何正确把握适当的比例,权衡各方利益,仍是我们面临的巨大难题豛。同时,在出台前,该司法解释程序上缺乏公众参与机制;出台后,司法机关又未对基层法院法官的专业水平进行预估;实际推行过程中,网络谣言的成本效益亟待考证。由此可见,网络谣言入罪不符合比例性原则。

民法基本原则论文篇8

通常而言，我国民法各项基本原则之间相互协调，但在司法实践过程中，部分原则之间也存在着相互冲突的情况。本文针对我国民法基本原则的冲突进行了分析，试图探索同我国实际生活及法律传统相符的协调方法，以解决民法基本原则之间相互冲突的问题。

【关键词】

民法基本原则；冲突；协调

作为效力，民法基本原则贯穿于民法的始终，并对民事主体各项民事活动提供指导。随着社会的逐步变迁，民法基本原则也随之逐步产生变化，这些变化可能体现在某一原则存废的变化方面，也可能体现在不同阶段同一原则的不同内涵方面。对于现代民法而言，各基本原则之间相互协调，共同指导着司法、民事立法等活动的有效实施，但在司法实践过程中往往会出现某些基本原则之间相互冲突的情况，因此，本文重点针对我国民法基本原则的冲突进行了分析，通过对相关问题进行研究，试图寻找一条同我国国情相适应的协调方法。

1 民法基本原则之间的冲突

1.1 私法自治原则和公序良俗原则之间的冲突

1.1.1 从功能角度看二者的冲突

公序良俗原则是私法受公法干预，市民社会受国家干预的基本工具及手段。因此，公序良俗原则体现了私人活动自由空间的范围，也是国家强权为社会及人民修筑的栅栏，由于个人利益和整个社会利益必然存在冲突，而此原则恰恰昭示了此冲突的平衡点。因此，公序良俗原则反映了国家干预的不断深入，而私法自治原则体现的民法基本价值是自由，该原则要求最大程度的确保主体的自由性，抵制公权的过度进行干预，因此，从功能角度而言，此两者存在着显著的冲突。

1.1.2 从司法适用性看二者的冲突

在如今这个追求实质正义的时代，私法自治原则已广受认同。公序良俗原则是民法基本原则之一，具有平衡个案公正性、填补司法漏洞、克服法律局限性等功能，因而在司法中应用广泛。在司法实践过程中，裁判者需要根据公序良俗原则为依据，对某一法律行为所具有的效力进行判断。虽多数法律概念均具有不确定性，但至少有文义作为裁判者解释的依据，但是，对于公序良俗而言，其连可能的文义也没有，此原则只是为法官指出了大概的方向，要求他们朝着此方向进行裁判，但究竟在此方向上走多远，仍需法官自己判断。公序良俗原则不仅内涵方面缺乏明确的界定，在具体事项方面也很难一一进行列举，由于此原则为了适应社会变化而具有极大的弹性，因此，此原则成为裁判者裁量任何内容都能装进去的黑洞，这使得其成为一把双刃剑，一方面，赋予了裁判者裁量过程中极大的自由权，解决了民法灵活性等问题；另一方面，也为裁判者肆意践踏人民自由权提供了方便，这就导致民法所保障的个人自由权在司法方面受公权的销蚀而不复存在。因此，在司法适用方面，公序良俗与私法自治原则之间产生冲突在所难免。

1.2 私法自治原则和诚信原则之间的冲突

1.2.1 从功能角度来看二者的冲突

私法自治原则与诚信原则在某种范围内是相互协调的。前者，要求主体能够根据自身意志的自由性进行相互关系的创设，因此，这种自由包括一方自主设定某一义务，则应向对方履行此义务；后者除了要求当事人遵守诺言以外，还对对方的合理期待进行了保护。因此，从严守契约此角度而言，前者与后者之间是协调的。但是，诚信原则本质功能即对双方意思自治进行补充或限制，由于人们在追求自身权益最大化的同时，常会做出不正当的行为，这不仅扰乱了正常的经济活动，更导致当事人之间及其与社会之间利益的失衡。因此，诚信原则强调了主体除了诚实以外，还不能存在欺诈行为，应履行使对方信赖的义务，不损害他人权利的同时，也不能损害公共利益。由此可见，诚信原则在功能方面对私法自治原则的范围进行了限制，二者存在着一定的冲突。

1.2.2 从司法适用角度看二者的冲突

由于诚信原则内涵的模糊性，缺乏法律所确定的内涵与外延，因而使得其在适用范围方面几乎没有任何限制。在司法实践过程中，裁判者使用诚信原则对法律行为效力进行判断时，必须采用自由裁量权，先对道德价值进行判断，因此，这期间很抵制裁判者个人情感等非理性因素的加入。因此，诚信原则也可能被裁判者所滥用，变成剥夺主体自由权的借口，甚至成为破坏法律的一把利器。因此，从司法适用角度来看，这两个原则之间产生冲突也在所难免。

1.3 私法自治原则和平等原则之间的冲突

私法自治原则所涵盖的法律价值自由同平等原则所蕴涵的平等价值密切相关，后者为前者提供了保障，前者是后者的目标。但是，平等和自由在某种范围内仍具有冲突。平等原则对于保障民法当事人的人格尊严、自由、精神权利具有绝对意义，但对于实现社会经济权利方面仍具有一定的局限性。在现代民法上，平等原则主要蕴含了两个层面的平等性，即强势层面与弱势层面的平等，而弱势平等要求根据一定标准对主体进行分类，以获取平等份额，这对于相同类别的主体而言才意味着真正的公平。因此，这就意味着同一情况下的平等对待，不同情况下的差别对待。法律应加强弱势群体的保护，如今，劳动法等法律的出台不仅转变了传统合同观念，更在某种程度上否定了私法自治观念，限制了契约自由的适用范围。因此，私法自治原则与平等原则在某种领域中也具有冲突。

1.4 私法自治原则和公平原则之间的冲突

公平原则蕴涵的民法价值即公平性与正义性，私法自治原则蕴涵的民法价值即自由乃公平的基础，由此可见，私法自治原则是公平原则价值的基本要求。但是，任何自由均具有相对性，自由不能危害他人的利益，也不能违公平。公平为自由提供了指导，也进行了约束和限制。如今，为了追求实质性的公平与正义，各国除了在立法方面对私法自治原则进行了规制，还在司法实践过程中以立法弹性条款对私法自治原则进行制约。由此可见，私法自治原则和公平原则也存在着一定的冲突。

2 民法基本原则之间冲突的有效协调

2.1 以立法程序协调民法基本原则之间的冲突

2.1.1 立法选择

立法是民法基本原则之间冲突的初始协调阶段，在此阶段中应先对民法基本原则进行确定，而后在各原则间构建一个相互联系的有机结构体系。在确定民法基本原则时，应根据民法特点进行选择。民法主要负责对平等主体间人身及财产关系进行调整，因此，民法基本原则确定时应充分体现其特殊个性。我国民法是成文法系，因此，民法基本原则需要法律明文进行认可，有不少学者认为，我国民法基本原则中有些同民法特点并不相符，必须在未来立法过程中进行修改，如将等价有偿原则确立为民法基本原则之一，但也有人认为，该原则只属于调整有偿财产关系的原则，并不满足所有的财产关系，不应将其作为贯穿整个民法的基本原则。也有学者认为，诚信及公序良俗原则对于限制权利滥用已经足够，没必要将权利不得滥用原则作为民法基本原则。在未来民法中，应将私法自治、平等、诚信及公序良俗等原则列为民法基本原则，且在构建民法基本原则体系时应注意：各原则间为并列关系，而非派生关系，若存在派生关系，则不能称为民法基本原则。

2.1.2 立法规范化

虽然现行民法对私法自治、公平、等价有偿、诚信及公序良俗等原则均进行了明确规定，但有些规定用语有欠规范，因此很大程度上增大了民法基本原则之间冲突的产生频率及协调难度。因此，立法过程中必须对民法基本原则的配套制度进行设定，以确保基本原则的可操作性。例如，公序良俗原则由于内涵及外延的不确定性，因而实施过程中需要依靠裁判者进行自由裁量。为减少裁判者司法实践过程中利用公序良俗原则滥用权利，除提高裁判者职业道德素质及加强程序制度保证以外，还可借鉴国外经验，确立体系化判例类型，在立法过程中对违反公序良俗原则的类型进行确立，以增强此原则的可行性，减少民法基本原则之间的冲突频率。

2.2 司法实践过程中民法基本原则之间冲突的相互协调

近些年来，不少法学家借鉴罗伯特的研究结果，提出了个案中法益衡量法以解决民法基本原则之间的冲突，即在特定案件中，寻找某个优先条件，在两原则之间进行有条件优先关系的建立，当在优先条件下，某原则优先，则另一原则必须退让。若优先条件下某原则具有法律效力，则此条件即成为该适用原则具有法律效力的基本构成要素。例如，将遗产赠给情人的行为根据民法私法自治原则而言是可行的，但根据公序良俗原则应被禁止。当二者发生冲突时，其中一原则应退让，但此种退让并非表明该原则是无效的，只能说在此案件情况下，同其发生冲突的另一原则较此原则更优先。因此，在解决冲突时，法官应通过权衡利益，寻找这一优先条件。由于民法基本原则结构的模糊性、内容的抽象性及价值判断的主观性，如何确保法官权衡利益的合理性是个关键。因此，在衡量利益时，可以“证成模型”为基础，即法益衡量应以说理证成为基础，当衡量所导出的优先陈述可被理性证立时，才能确认其合理性。

2.3 以程序规则协调民法基本原则之间的冲突

由于我国民法裁判过程中，裁判者必须忠实成文法，因此，他们不得不创造性地对民事纠纷进行解决。因此，一旦司法实践过程中发现成文法中的缺陷，或基本原则间产生了冲突，就不允许法官解释这些不足之处，而此类问题只能依靠立法者进行权威解释，因此，我国法系特点决定了法律规则体系的封闭性与僵硬性。民法基本原则的确立有效克服了成文法程序规则体系的封闭性与僵硬性，使得民法更加开放与灵活。但仅仅在民法典中进行基本原则的设立，而没有司法程序制度的约束和保证还是远远不够的。司法实践过程中，很难对法官自由裁量权运用的合理性进行判断，因此，刘克毅先生指出，仅仅依靠实体法，以立法形式对法律原则进行类型化和具体化，以新规则对旧规则进行修正，或司法实践过程中以法益衡量方式解决民法基本原则的适用性问题，都不是最为科学与合理的解决方式。刘克毅认为，我国应充分借鉴普通司法程序制度，重构我国司法程序制度，通过提供合理的制度通道，使当事人及社会各界参与到裁判过程中来，从而对裁判者的裁量权进行制约，增强裁判者所作判决的正当性及其说服力。

3 结束语

总而言之，要想对民法基本原则之间的冲突进行有效地协调，必须充分借鉴国内外各专家的研究结果，充分考虑我国的基本国情，探索各种同我国法律及社会实际相适应的协调方法，多管齐下，无论是立法环节还是在司法过程中，都必须加快实体及程序法律的改革。同时，要结合相关配套制度的改革，加强民法基本原则的理论研究与实践检验，寻求更加科学的协调机制，方可解决民法基本原则的冲突问题。

【参考文献】

[1]朱炳炜.浅谈民法的基本原则理论及适用[j].法制与社会，2009，（24）.

[2]李建华.论我国民法典基本原则表述的立法技术——兼论民法典基本原则立法表述中民事活动等概念的取舍[j].吉林大学社会科学学报，2009，（03）.

[3]张琪，关保俊.论民法基本原则在司法审判中的应用——以“公序良俗原则”为例[j].云南大学学报（法学版），2011，（04）.

[4]陈味象.略谈关于民法基本原则的几个问题——从民法基本原则之立法表达的角度[j].法制与社会，2011，（23）.

民法基本原则论文篇9

关键词 罪刑法定原则 马克思主义刑法观 人权

罪刑法定这一近现代刑法的基本原则，由一种学说而为法律的确定，经历的一个较长的过程，它是在反对封建社会罪刑擅断的斗争中提出来的刑法原则，是资产阶级革命的产物。新中国成立后三十年我国诞生了第一部《刑法》，其中没有规定罪刑法定原则，直至1997年修订后的刑法才将罪刑法定原则确定下来。此原则的确定的是我国刑事法制走向成熟的标志。

所谓罪刑法定原则，是指"法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚"。我国刑法第三条将其概括为："法律规定为犯罪行为的，依照法律定罪处罚；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。"

从西方法律发展的历史来看，罪刑法定原则不仅有深刻的政治背景，同时也有坚定的理论基础。其理论基础主要包括：天赋人权论、三权分立论与心理强制说。可是，就我国刑法中关于罪刑法定原则的理论基础而言，在最初的司法实践中，本人认为并没有真正意义形成有中国特色的社会主义的罪刑法定的特点。虽然深受西方罪刑法定原则的影响，但是我国的刑法罪刑法定原则与西方罪刑法定，无论从内容还是基本精神上，是对西方的罪刑法定原则的理论简单继承而已，还仅仅停留在对罪刑法定原则的字面上的理解。

经过十几年的法制建设与建设有中国特色社会主义法制体系的理论指导下，中国法律制度渐渐得以健全与完善。我国刑法的罪刑法定也已初步具有中国特色社会主义法制的基本特点。其理论基础本人认为主要包括以下几方面的内容：

一、马克思刑法观的基本原则

马克思主义刑法理论精髓部分在于其刑法观。所谓刑法观，总的来说，就是关于刑法的根本看法和态度。具体地说，就是关于刑法的本质和作用以及刑事立法、刑事司法、刑法功能、价值取向等一系列问题的根本看法和态度的总称。是马克思主义法学的重要组成部分。马克思、恩格斯的刑法思想，散见于一切论战性著作和其他著作之中，主要包括3个方面的内容：

关于刑法基本原则的思想；（二）关于犯罪问题的思想；（三）关于刑罚问题的思想。马克思、恩格斯认为，刑法是统治阶级的工具，具有明显的阶级性。他们主张罪行法定，反对罪行擅断；主张罪刑相应，反对罚不当罪。罪行法定思想是由资产阶级先提出的，但马克思、恩格斯从维护无产阶级利益出发，对资产阶级的罪刑法定主义加以改造，为我所用，批判地借鉴，形成了马克思、恩格斯自己的刑法观。其中马克思又对孟德斯鸠的《论法的精神》与贝塔利亚的《论犯罪与刑罚》做出了科学的总结，并对罪刑法定的原则做出了深刻的论述。根据马克思主义刑法理论，刑法作为上层建筑的重要组成部分，它既由经济基础决定，又对经济基础具有巨大反作用又往往是通过一定的中介来实现的，并且马克思主义还十分强调刑法作为法律规范的特有的性质，即对于一定社会关系的特殊调整作用。马克思曾经指出："法律是肯定是、明确的、普遍的规范，这些规范中自由的存在具有普遍的理性的，不取决于别人的任性的性质。"总之，我国刑法规定罪行法定原则，不仅是社会主义初级阶段政治、经济、文化发展的需要，也是马克思刑法理论的题中之义。因此，马克思刑法观是我国罪刑法定原则最主要的理论基础。

二、保障人权理论要求

罪刑法定原则以限制刑罚权，防止司法擅断和枉法裁判，保障公民的个人自由为其价值取向充分体现了在民和刑法的人权保障机能。什么是自由呢？自由就是做法律所允许的一切事情的权利。故此按照罪刑法定原则的要求，公民只要不施行刑法明文规定的犯罪行为，国家就无权用刑罚惩罚他，从而避免了刑法的意外打击，这样公民的权利就可得到可靠的保障，自由才可达到最大化。但自由本身即意味着限制，没有限制就没有自由。所以法定应当在事先为公民提供一个明确的行为标准，在国家的刑罚权与公民个人自由与权利之间划出一条明确的界限，只有当公民行为触犯刑律构成犯罪的情况下，才应受到刑罚。

我国是社会主义国家，人权应当得到更加充分的保障。在刑法中明文规定罪刑法定原则，实际上也是运用法律来限制国家刑罚权，杜绝法官的恣意、专横和擅断，防止了滥定罪、乱施刑，有利于切实保障公民的人权。所以罪刑法定原则在刑法典中的确立为人民群众提供了一个行为准则，并保障了刑法的权威性，保障了公民的个人自由不受司法侵害，对我国社会主义法制建设而言，它实现了法治，保障了人权。

三、依法治国

是建设社会主义治国家的治国方略，是罪刑法定原则在我国确立的理论基础和政治保证。依法治国的基本精神是国家各项工作都必须依法进行，权力受法律制约，反对人治，不允许个人专断、出言即法，要依法定罪处刑，反对罪刑擅断。刑法作为国家的基本法律之一，在保护人民、打击敌人、惩罚犯罪、保障民主、促进改革、服务四化上担负着繁重的任务。罪刑法定原则对于防止司法擅断，保障人权等具有重要意义，是实行法制的必然要求。

罪刑法定原则虽是资产阶级革命的产物，并且盛行于当今整个资本主义世界，但不能因此而认为社会主义国家刑法中便不可采用罪刑法定原则。以坚持马克思主义为指导思想的社会主义刑法，在对待人类包括资产阶级在内的创造的一切积极的、文明的成果方面，从来就不是简单地否定，绝对地排斥的态度，而是批判地继承，取其精华，去其糟粕，为我所用。数百年来，罪刑法定作为刑法的一项基本原则，虽然在具体内容上发生了一定的变化，但其基本精神却是始终如一。这便表明，罪刑法定主义有其合理的内核，具有强大的生命力，它不仅反映着人们向往法治，追求治理的精神，也代表了当今世界刑法发展的进步潮流。因而我国刑事立法借鉴国外立法，汲取其科学合理的内容是势所必然，理当如此的事情。不能因社会制度与意识形态的差别，而否定罪刑法定主义的合理之处，将之置于我国刑事立法的考虑之外

民法基本原则论文篇10

民事证明责任这一概念有广义、一般意义和狭义三个层面的含义，广义的证明责任包括行为责任、结果责任和主张责任；一般意义的证明责任包括行为责任和结果责任；狭义的证明责任则仅指结果责任意义上的证明责任。[1]（18）本文所论的证明责任，是在狭义上使用该术语，其含义可概括为：“针对特定的法律规范，如果作为其被适用的前提的事实要件真伪不明，法官据以判决何方当事人承担败诉后果的法定风险分配方式”[1]（11）。基于这一界定，本文所论的民事证明责任分配，指的则是“法院在诉讼中按照一定规范或标准，将事实真伪不明时所要承担的不利后果在双方当事人之间进行划分”[2]（206），这是民事诉讼的核心问题，无论是在理论研究、立法实践，还是在司法实务、诉讼活动中，都有极为重要的意义。而且，不仅是在诉讼法领域，即使是在实体法领域，民事证明责任分配都是必须重视的研究课题与现实问题。本文试图整合现有理论研究与实务认识，初步着手构建一个当下看来较为妥当的民事证明责任分配体系。 

一、民事证明责任分配的理论学说 

（一）规范说 

民事证明责任分配历来是大陆法系国家和地区的重要问题，学说众多。长期以来占据通说地位的是德国学者罗森贝克（rosenberg）在其博士论文《证明责任论》中系统提出的规范说。正如该论文副标题所标示的那样，该学说立足于德国民法典和民事诉讼法典，通过对实体法结构的分析，从法律规范相互之间的逻辑关系出发来寻找证明责任的分配规则。罗森贝克认为，“相同的（实体法）法规范部分相互补充支持，部分又相互抵触，而不同的（实体法）法规范彼此之间有没有什么联系，且在构成要件及其后果方面相互排斥”[3]（105）。与此相应，罗森贝克将实体法规范从整体上区分为两大类，一类是诉讼请求的基础，称为“基础规范”（大多数情况下是一个权利形成规范），另一类则是基础规范的“相对规范”，可进一步划分为权利妨碍规范（该类规范从一开始就阻止权利形成规范效力的产生致其根本不能发挥效力，因而其法律后果也不发生）、权利消灭规范（该类规范只是后来才对抗权利形成规范，使其已经产生的权利归于消灭）、权利排除规范（又译“权利受制规范”，该类规范赋予被要求者以形成权，通过行使形成权，被要求者得以排除针对其形成的权利的行使）。基于此，罗森贝克的证明责任分配原则便是：主张权利存在的当事人，要证明产生权利的法律要件事实；否认权利的当事人则要证明妨碍权利、消灭权利、排除权利的法律要件事实。需要注意的是，在其后来的论述中，又逐渐把权利排除规范纳入到权利消灭规范之中[3]（106~107、126），罗森贝克法规范说在德国、日本、台湾等大陆法系尤其是德国法系国家和地区长期以来处于通说地位。但是经过多年适用，对其不足（注释1：主要体现为法规不适用原则的舛误、权利形成要件和权利妨碍要件的区分存在困难、规范说的僵化等方面，参见姜世明：《新民事证据法论》（修订二版），（台北）学林文化出版事业有限公司2004年版，第184页；[日]高桥宏志：《民事诉讼法》，林剑锋译，法律出版社2003年版，第441页以下；陈刚：《现代证明责任理论的研究现状》，载陈刚主编：《比较民事诉讼法》2000年卷，中国人民大学出版社2001年版，第182页以下。）也多有批判，修正规范理论和其他试图取代规范说的理论先后涌出。 

（二）修正规范理论及其他证明责任分配学说