法律障碍范文10篇-ag尊龙app

法律障碍

法律障碍范文篇1

关键词：董事责任保险；法律障碍；对策

自2002年中国平安保险股份有限责任公司推出我国内地首份董事责任保险保单①至今，该险种在我国内地的发展并不乐观，虽然实践中已出现董事责任保险的理赔案例②，但与西方发达国家相比，却仍有很大的差距。据调查，大约90%以上的欧美国家的公司都购买了董事责任保险，世界五百强企业中超过95%的公司都投保了董事责任保险。很多亚洲国家和地区的企业投保董事责任险也非常普及。在新加坡和中国香港，投保董事责任险的公司差不多在80%~90%左右，在中国台湾，也有约60%的公司投保董事责任保险。笔者在巨潮网查询，目前内地在沪深两地上市公司中，投保董事责任险的仅有30余家，占全部a股上市公司的比例仅仅1%左右。在欧美国家被广泛采用的董事责任保险制度在引入到我国之后，陷入到如此窘境，其中一个重要原因就是我国现行法律框架与制度安排难以实现其目标，需要对我国现行法律制度予以详细考察，分析其中可能存在的制度障碍并加以克服，从而有利于我国董事责任保险的发展。

一、我国董事责任保险发展的法律制度障碍

1．我国董事责任保险发展的民事法律制度障碍①法人机关理论。法人机关是指根据法律、章程或条例的规定，于法人成立时就产生的不需要特别授权就能够以法人的名义对内管理法人的事务，对外代表法人进行民事活动的集体或者个人。[1]按照法人实在说的观点，法人是一种客观存在的民事主体，认为法人同样是具备意识能力的，但不同于自然人的是，法人意识的形成及其执行，需依赖于法人机关的行为，法人机关是法人的一部分，是该法人之代表。法人机关在它的职责范围以内以该法人的名义实施的行为，视为该法人本身的行为。法人机关和该法人不是两个独立的民事主体，二者是一个法律人格。所以，法人机关在其职责范围内以法人名义实施的行为，其后果自然也由该法人承担。我国的民事立法就采用了这种理论，我国刚颁布实施的《民法总则》第61条和62条分别规定，法定代表人以法人名义从事的民事活动，其法律后果由法人承受。法定代表人因执行职务造成他人损害的，由法人承担民事责任。《民法通则》第43条和最高院《民通意见（修改稿）》第55条也有类似规定。公司作为营利性法人，其内部事务的管理行为和对外实施的法律行为，也是由作为公司机关的董事会和法定代表人实现的。董事作为公司机关的成员，在其履行公司工作职责的过程中以公司名义实施的法律行为，包括侵权行为，都被视为公司的行为，对外产生的民事赔偿责任也由公司承担，而不是由该董事个人承担。既然董事自己对他的职责范围内的行为后果不用承担民事赔偿之责，那么，以董事的民事赔偿之责作为保险保障对象的董事责任保险就无法适用了。②民事责任理论。从民事责任归责原则来看，行为人不论故意或过失，只要主观上具有过错，就要承担责任。一般而言民事责任具有两方面的功能，一是通过行为人承担民事赔偿责任，可以弥补受害方的损失，恢复其原来的状态；二是为了有效制裁不法行为和遏制各种违法行为的发生。可见，民事责任的抑制违法功能表现得尤为明显。而随着责任保险的出现，民事责任抑制、惩戒违法行为的功能受到了极大的冲击。按照责任保险的理论，当被保险人因其行为给第三人造成损失，其依法履行了赔偿责任后，就可以按照保险合同的约定，要求保险人对其进行补偿，这样，侵权人把本应由自己负担的对他人的赔偿责任，通过责任保险转嫁给了保险人。董事责任保险同其他责任保险一样也具有这种转嫁责任风险之功能。虽然通过责任保险制度转嫁责任风险之功能，可以发挥董事的经营管理才能，有利于公司的稳健经营，但从传统民法理论看来，董事责任保险制度在一定程度上弱化了民事责任抑制、惩戒违法行为的功能。③侵权行为归责原则。按照侵权行为法的归责原则理论，“过错”是一般侵权行为的一个构成要件，包括“故意”和“过失”，是行为人主观上应受责难的一种心理状态。加害行为则是行为人实施的加害于他人合法民事权益的不法行为，是构成一般侵权行为的客观要件。一般认为，行为人主观上的过错也包括了对其行为非法性的认识，这样违法性的概念也可以为过错代替。这样的认识在民事领域一般情况下是成立的。但在商事领域则不完全成立，“效率”是商事领域的永恒价值，在瞬息万变的市场上，经营者为了追求效率，面对稍纵即逝的商业机会，当断则断，否则就会坐失良机，所以有时候出现决策失误也就在所难免，应当容许经营者的这种过失，只要不是重大过失或者故意。按前述归责原则理论，公司董事的过错行为基本上等同违法行为，而按照董事责任保险条款的规定，董事的违法行为属于保险公司的除外责任，无法得到保险公司的赔偿。由此可见，侵权行为归责原则理论不利于董事责任保险在我国的发展。2．我国董事责任保险发展的公司法律制度障碍①董事的义务与民事责任。根据公司法的一般原理，董事对公司承担的义务有两种，即忠实义务和注意义务。一般而言，董事违反忠实义务的行为多是基于其主观上的故意，这种故意而为的民事责任不属于董事责任保险的保障范围。而董事对注意义务的违反多是基于过失所致，董事责任保险所保障的就是董事违反其负有的注意义务所承担的民事上的赔偿责任。我国公司法虽然也规定了董事的注意义务③，但该规定过于原则，不具有操作性，不仅欠缺衡量注意义务的标准，而且缺少有关追究董事违反注意义务的责任之规定，从而导致实践中很难追究董事违反注意义务而应承担的民事责任。既然董事违反注意义务无须承担赔偿责任，则以此为保险标的之董事责任保险也就派不上用场了。②禁止抵触利益交易。如前所述，董事对其所属公司负有忠实义务，该义务原则上要求董事不得与其所属公司之间进行自我交易，除非公司章程允许或者经股东会同意，因为这种情况下董事有可能在该交易中为其一己之私利而损害公司的利益。我国公司法对此也有明确而细致的规定。根据董事责任保险的理论，董事投保责任保险的目的是为了将其个人承担的赔偿责任转嫁给保险人，所以保险费理应由董事个人承担，但在现实中，这部分保费都是由公司缴纳的，这样在董事和其所属公司之间，就形成了以缴纳保费为内容的自我交易，这就与其承担的忠实义务产生了冲突。3．我国董事责任保险发展的证券法律制度障碍首先，因内幕交易和操纵市场的行为造成投资者的损失，难以获得赔偿。我国证券法第69条、第76条和第77条分别规定了因虚假陈述、内幕交易和操纵市场造成投资者损失，行为人应承担赔偿责任。最高院在2003年了《关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》，从而解决了因虚假陈述造成投资者损失难以获得赔偿的司法难题。但因内幕交易和操纵市场的行为造成投资者损失如何赔偿，证券法第76条和第77条仅仅是做了原则性规定，最高院和最高检后来的司法解释也仅仅就行为人的行政责任和刑事责任问题作了规定，民事赔偿问题仍然缺乏细致的可操作性的规定。实践中，广大的个人投资者因为内幕交易及操纵市场等的违法行为所遭受的财产损失无法获得赔偿，有的法院就以“对于操纵市场与损害结果之间的因果关系的确定以及行为人承担赔偿责任数额的范围、损失的计算方法，现行法律法规、司法解释均无明文规定”[2]为由驳回投资者的诉讼请求。另外，证券市场上的违法行为往往造成成千上万投资者的损失，而我国证券法等法律又缺乏有关集团诉讼的规定，如此，董事、高管等实施内幕交易和操纵市场的行为给投资者造成损失，就不用承担民事赔偿责任，而董事责任保险的保险标的就是董事对第三人应承担的民事赔偿责任，董事既无赔偿之责，何来董事责任保险！其次，证券市场上的虚假陈述、内幕交易和操纵市场的行为多数都被认定为故意的违法甚至是犯罪行为。前述最高院《关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》中规定：投资者以其受到虚假陈述的违法行为侵害为由，按照行政机关的行政处罚决定或法院的刑事裁判文书，对虚假陈述的行为人提起赔偿诉讼，如果符合民诉法的规定，法院应当受理。即是说，因虚假陈述违法行为引起的民事赔偿案件中，行为人的虚假陈述行为都会被认定为违法行为，而董事责任保险条款是把这种因违法行为而引起的民事赔偿责任排除在承保范围内的。

二、应对我国董事责任保险发展之制度障碍的对策

1．董事责任保险与我国民事法律制度的协调民法中的法人机关理论使得追究董事的责任因欠缺理论支持而在实践中遭遇困难，为此，需要在公司法中对董事责任做出专门的规定，可以借鉴国外的经验，规定在董事执行公司职务的过程中，因为自己的过错给他人造成损失时，董事个人也应当与公司一起对他人承担连带责任。如此，董事责任的有关理论冲破了民法中的法人机关的理论，有助于提高公司经营效率，有利于维护公司和第三人的合法利益。董事责任保险制度与民事责任制度的冲突实质上是一个价值取向问题。责任保险制度的诞生虽然对民事责任抑制违法行为的功能产生了一定程度上的冲击，但该制度的主要目的是为了有效维护侵权行为中的受害人合法权益，在侵权行为人无力赔偿受害人损失的情况下，可以由保险公司对其及时做出赔偿。但在责任保险中，对于被保险人的故意和重大过失行为引起的赔偿责任，一般作为除外责任，而只承保被保险人的一般过失行为导致的赔偿责任；此外在责任保险条款的设计上，一般会有最高责任限额以及免赔额、免赔率的规定，在最高责任限额之外，免赔额或免赔率范围之内，被保险人对受害人仍要承担赔偿责任，这样：一方面，使董事因过失而产生的民事责任得以转移；另一方面，使得民事责任的抑制违法行为的功能一定程度上得以保留。2．董事责任保险与我国公司法律制度的协调对于公司法中对注意义务的规定过于原则，欠缺操作性的问题，可以参照《上市公司章程指引》中有关董事注意义务的规定，在章程中规定董事的注意义务来弥补公司法规定的不足，如果董事违反了公司章程中规定的注意义务，该董事仍需承担相应的民事赔偿责任。在董事责任保险条款方面，可以修改现行的一般条款内容，删除董事违反章程不能获得保险赔偿的规定，对于董事个人违反章程规定的注意义务，而引发民事赔偿责任，保险公司应予承保。对于实践中上市公司为董事缴纳保险费导致利益冲突问题，可以借鉴国外的做法，在美国，为使公司替董事支付保险费的行为正当化，公司最初采取的方法是：在保险费支付上，由公司支付其中的90%，其余的10%由个人负担。中国可以借鉴这种方式，由公司和董事共同支付保险费。[3]3．董事责任保险与我国证券法律制度的协调首先，完善内幕交易和操纵市场行为引起的民事责任的法律规定，增强规范的可操作性；其次，在证券法等法律中增加集团诉讼的规定，投资人在提起虚假陈述、内幕交易、操纵市场等证券领域的民事赔偿诉讼时，一方当事人人数如果太多的情况下，当事人可以依法推选出他们的代表人来进行诉讼；再次，废除法院受理因证券市场上的违法行为引起的民事赔偿案件的前置程序，即便没有行政处罚决定书或法院的刑事裁判文书，只要投资者有证据证明其因为证券市场上的违法行为遭受损失，法院就应受理案件；最后，在董事实施虚假陈述、内幕交易和操纵市场等行为的主观要件方面，可借鉴英美等国在保险实务中的做法，对被保险人的故意行为是否属于保险合同约定的除外责任，适用从严解释原则。换言之，被保险人的故意行为引起的损害赔偿责任，仅以被保险人具有特定致害目的造成第三人损害而应当承担的赔偿责任为限，属于除外责任。董事和高级职员可能因为实施虚假陈述、内幕交易和操纵市场等不当行为而对股东承担赔偿责任。但是在董事和高级职员故意实施上述行为的过程中，其主观上并不一定存在损害股东利益的故意。所以当股东向其提起索赔诉讼时，保险人不能以被保险人故意为由拒绝承担保险责任。[4]

参考文献：

[1]郭明瑞,房绍坤.民法[m].北京:高等教育出版社,2010:59.

[2]余以墨.操纵市场民事赔偿盼望司法解释[n].投资快报,2012-5-29.

[3]李华.董事责任保险制度研究[m].北京:法律出版社,2008:239.

法律障碍范文篇2

关键词：公用企业垄断法律规制实施障碍法律措施

一、我国公用企业垄断法律规制的实施障碍

中国公用企业垄断的法律规制已经启动，然而，实施成效却不尽如人意，这主要是因为存在如下几方面的反垄断法律实施的障碍：

（一）公用企业垄断法律规制的制度基础不完善

反垄断必须有良好的制度基础，包括法律和政策。首先，市场经济国家在反垄断时，都有与时俱进的反垄断法律制度作为行为依据。如前所述，我国至今尚未出台《反垄断法》，其他专门性立法也很不成气候，可谓无法可依。反垄断依然停留在政府官员和学者的不见得有价值的“价值理念”中，难以制度化。若非有《反不正当竞争法》中两个未中垄断要害的条款，中国的公用企业反垄断法律规制根本无从谈起。其次，在对公用企业垄断性环节实施反垄断控制，建立管制制度（如市场准入、价格确定以及普遍服务等）时，还必须在竞争性环节充分引入竞争。在反垄断制度不健全的情况下，管制制度还具有过渡性质的反垄断功能，如网络间的互联互通。但按照现代管制制度的最基本的独立性原则，我国的公用企业改革一直没有对管制制度的建设给予足够的重视，管制的功能往往与政府的宏观调控、国企产权管理的功能混杂一体。如独立性、专业化的管制机构至今没有落实，管制体系的不健全，可能造成引入竞争后的市场秩序的混乱。

（二）缺乏充分的反垄断预警系统

在反垄断的法律规制中，应当有发达的信息系统提供充分的信息，帮助立法者和执法者理智决策。这样的信息系统是由相关利益群体的意见构成的。决策层及其决策支持系统在制定和执行公用企业竞争政策时，应当积极主动地听取诸如消费者、企业、其他相关行业甚至专家学者的声音。但是，我国的实际情况却是，政府部门或刚愎自用，或另有他谋，总是不愿意广开言路，决策程序过于封闭，难免出现决策错误，或将好事办成了坏事，或让少数人得利而大多数人受到损害。

（三）市民社会发育不良，消费者运动发展不充分

市民社会是指一种享有独立人格和自由平等权利的个人之间的交往关系与整合形态，是与市场经济和民主生活相联系的、独立于政治国家的民间自治领域。相对于政治国家，市民社会具有人格独立性、民间自治性、契约普泛性。市民社会是一个具有自组织能力的巨大系统，它自身可以从内部建立起必要的秩序，而不必仰仗国家运用强制性力量从外部去建立。其成员都是独立的个体，具有独立人格和自立意识、不存在人身依附（包括行政性依附），彼此间的行为以契约方式规范出来。[2]这种社会秩序体系和自主意识能够形成一股不可忽视的力量，抑制不正常的行政权力和经济力量对社会整体秩序和个体权利的侵害。改革开放20年来，我国经济体制改革一直在朝着产权的多元化（社会化）和经济运作的市场化方向迈进，其直接的结果就是促进了一个具有相对自主性的市民社会的形成，市场主体的现代意识和民间社会组织化程度都有所增强。但是，在以市场失灵为前提的自然垄断面前，围绕着“市场”发展起来的市民社会以及由此产生的市民权利意识只得畏步不前。况且，中国的消费者向来饱受“顺民”情结的熏陶，面对强大的垄断企业和其所依附的行政力量，哪里还能意识到自己正出于垄断剥削之下，哪里还能想起为自己的合法权益而战呢？

消费者运动是消费者自发或有组织地进行的旨在保护自身权益，改善自身地位的社会运动。消费者运动发端于十九世纪90年代的美国，并于二十世纪中期在全世界范围内蓬勃发展起来。轰轰烈烈的消费者运动迅速推动了现代消费者保护立法的进程，也震慑了滥用市场支配力量盘剥消费者利益的垄断经营者。[1]我国消费者组织于二十世纪80年代开始出现，目前，消费者运动已经作为一种时代浪潮蓬勃兴起。但是，我国消费者运动起步较晚，消费者的素质普遍较低，各级消费者组织的维权活动经验不足，并未充分发挥其作为消费者权益代言人的作用，也还没有显示出对于垄断经济力量的威慑力。

二、法律对策

（一）法律规制的原则

其一，垄断经营与自由竞争并举

对于公用企业的垄断经营，并不是完全消除，而是重新界定。要做好对公用企业不同环节的区分，把自然垄断性业务从其他业务中分离出去，政府继续对其进行管制。为了照顾特定行业发展规模经济和平衡地区经济发展差异的需要，法律应当允许甚至要求政府出台一定的地方政策进行市场准入限制，并出台《反垄断法》等竞争法来规范公用企业的市场行为，防止其滥用优势地位，必要时可以授权一定机构对过于庞大的公用企业进行纵向或横向分割。而且，由于不同行业的自然垄断程度有所差异，运用一般规则进行一般控制也是不明智的，应当针对不同行业不同的垄断方式和程度，进行不同的法律调整。但是，为了防止垄断经者滥用垄断经营权，可以尝试对垄断业务的经营权之授予采取特许权形式，并且应当通过市场化的竞争方式来授予特许权，即通过招标方式进行概括竞争，择优选择条件最好的企业来负责经。在特许权经营期间，主管部门负责全面考察，已经发现特许经营者由严重违规即可解除特许权在特许权经营期限届满后，再度进行招标，重新选定经营者；而对于竞争性业务，应保障甚至促使多家企业进入企业，积极参与市场竞争。同时依法规范企业市场行为，进行反不正当竞争、防止垄断、依法征税等管理足矣。经营活动完全由企业根据市场行情和国家政策自行安排。根据不同业务的性质和特点，区分实行不同的规制或放松规制的政策，就能在公用企业行业较充分地发挥竞争机制的作用，同时兼顾规模经济效益，实现竞争活力与规模经济兼容的有效竞争，提高行业经营效率。

其实，区分强自然垄断环节、弱自然垄断环节和竞争性环节，对公用企业进行垂直分割的改革已在我国推行，但是实施力度稍嫌欠缺。2000年9月25日施行的《中华人民共和国电信条例》把电信业分为基础电信业务和增值电信业务，前者是指提供公众网络基础设施、公共数据传送和基本话音通信服务的业务，后者是指利用公共网络基础设施提供电信与信息服务的业务。电力行业的“厂网分离、竞价上网”的试点工作正在酝酿之中。对于依赖管道或网络提供服务的其他行业，如天然气供应，虽然有学者提出区分垄断环节和竞争环节，输配管网从供方分离的建议，但尚未付诸实践。

其二，行业立法与专门立法并举

一方面，针对公用企业各领域的特征，通过制定电信法、公路法、修改完善电力法、铁路法、民航法等行业法规，明确政府监管机构的职能，对市场准入条件、定价、服务质量等作出法律规定，以规范市场秩序，保障公平竞争。不恰当的垄断及地方保护主义当然要打破，但是对于属于市场失灵，需要政府干预的领域，还是要保留垄断。这样有利于针对各行业的特点有重点地制定措施，以立法形式明确公用企业与相应公共部门之间的关系，真正实现政企分开，有利于确定相应的行业目标，规范政府及其公共部门对公用企业市场行为的管理行为。另一方面，制定《公用企业法》之类的专门性法律，确立公用企业范围、运作机制、监督程序、定价程序等事项。

其三，反垄断执法与行业监管并举

对公用企业垄断进行法律规制的效果在很大程度上取决于反垄断执法机构建立和工作的状况。然而，公用企业行业不同于一般的竞争性产业，仅仅依靠反垄断机构无法解决这些领域的竞争问题，还需要强有力的行业行政监管。行政监管与法律监督两种独立的力量共同介入相同的市场领域和企业经营活动，必然会引起管辖权冲突，甚至会出现两个机构对同一个市场行为得出性质相反结论的情况，使经营者的决策面临诸多不确定性。为此，从制度安排上避免或者减少冲突，协调好反垄断执法机构与行业监管机构之间的权力配置和行使关系，降低经营风险和社会成本，是公用企业法律规制的重要原则。

反垄断执法机构与监管机构之间的权力配置可以有不同的模式或者组合，它们各有长处和不足。采用何种模式或者组合来配置两者的权力并保证其效果的发挥，各国实际上并没有一般的处理原则或方式，往往是因个案而异。在许多情况下，常常是不同的领域或者不同的问题需要适用不同的权力配置结构，构筑多样化的权力配置格局，充分发挥整个制度资源的作用。检讨我国目前的实际情况，无论是行政监管和反垄断执法各自的制度建设，还是两者相互关系的处理，都与现代监管理念的要求相距甚远。一方面，从目前监管机构的设置情况看，计划经济体制下部门分割的痕迹依然明显，监管职能被分散在多个政府机构，协调难度大、监管成本高、监管效率低。监管权力的配置、执法程序、管制手段等方面均未以重建市场结构、规范市场行为为出发点和目标，准入管制、财务状况监管、安全监管、争议处理、收费管理等各项制度也不健全。另一方面，反垄断执法机构更是千呼万唤不出来，反垄断的执法权没有一个机关可以理直气壮地行使。负责反垄断法起草的国家经贸委和国家工商行政管理总局都有作为备选机关的理由，而国家计委价格法实施者的身份也使其成为候选人之一。但实际上，目前行使反垄断职能最多的可能要数计划管理部门，它比工商部门的反垄断职能更为充实。工商部门对不正当竞争的执法多数并不是典型的反垄断问题。这就结果造成了政府机关间的角色错位，无法形成反垄断的制度结构，也不可能形成自由竞争的市场秩序，各种形式的阻碍竞争行为大量存在。因而，在配置监管机构的权力与反垄断机构的权力时，必须用法律求得监管和反垄断的平衡，不能偏废任何一种权力的作用。

（二）法律法规体系的完善

在我国，出于行政部门维护公有制经济权威的权力惯性，规范公用企业的立法机构繁多、重叠，从人大到主管部门，甚至某些公用企业自身也制定所谓的行业规范。电信、民航、电力，几个垄断行业的改革方案都公布了，这三个行业的改革最初都是由行业主管部门主导的，但最后主导权都转到了综合性部委手中，主要是国家计委，当然国务院体改办也起了重要作用，那么，改革主导权易位的含义是什么呢？这些垄断企业过去都是由行业部门直接管理的，长期以来形成了政企同盟，有固化既得利益的内在冲动，继续由行业主管部门来主持改革，政企不分的惯性会促使他们出台有利于垄断企业的政策。因而，就公用企业发展的整体性而言，真正确立其发展规划规范其运营状况的只能是人大或其授权的国务院制定的法律，相关主管部门可以在执行法律的过程中为了行事的方便自行颁布在本区域或领域有效的办法、命令等，但不能违背法律规定的原则和意图。这样才能保证立法的独立性和完整性，削弱部门立法带来的垄断色彩。这样，对公用企业垄断进行法律规制的法律法规体系就应当由以下几个部分组成：以反垄断法为核心，包括价格法等在内的竞争立法；规范各公用企业行业竞争活动的行业立法；各主管部门颁布的规章。

（三）法律规制制度的重建

其一、规制的重点在于禁止垄断地位的滥用而非禁止垄断地位本身

由于缺乏市场自由竞争过程，我国普遍存在规模不经济的现象，并没有多少由于企业积累、集聚、集中而形成的真正意义上的大企业。公用企业的垄断也并非由于经济规模过大所致，真正的原因在于不少公用企业在行政力量的庇护和纵容下滥用其市场支配地位。因而，对我国公用企业进行反垄断法律规制更重要的是规范垄断企业的行为，而不是过分挑剔产业的市场集中度。根据实践中存在的公用企业滥用垄断地位行为的表现形式，法律规制的具体制度一般应当包括：（1）禁止交叉补贴。禁止在垄断环节占有市场支配地位的企业利用其垄断地位进行反竞争的活动，以弥补其在竞争性环节的利润损失。（2）禁止拒绝交易。应当基于公用企业在提供社会公共产品或服务上的特殊性对公用企业的契约自由进行限制。公用企业无法定理由不得拒绝为特定的消费者提供产品或服务。（3）禁止强迫交易或搭售。我国1993年颁布的《反不正当竞争法》第六条和第七条对强迫交易和搭售行为进行了禁止性规定。此后不久，国家工商行政管理局了《关于禁止公用企业限制竞争行为的若干规定》在第四条列举的公用企业的反竞争行为中，也提到了这一行为。鉴于强迫交易或搭售行为在我国公用企业中存在的普遍性及其对消费者和市场竞争的危害，在立法中强化对其的禁止意义十分重大。（4）禁止歧视或区别对待。法律应明确规定，垄断企业不仅要承担向其他经营者开放管网的义务，还必须保证以同一条件开放管网，不得歧视。垄断环节和竞争性环节分开之后，新的竞争者要在非垄断环节进行有效运营，必须依赖原垄断企业所控制的管网，垄断企业向竞争企业收取的费用、要求的入网条件和提供的服务直接关系到后者的经济效益甚至生死存亡。要真正做到“厂网分离、竞价上网”，除了切断垄断企业与竞争性行业经营者的利益联系外，禁止歧视和区别待遇，是改善市场竞争环境的必然之举。

其二、政企分开

我国的公用企业的政企关系经过一系列改革，目前仍然存在四种形态：一是有政无企，政府既是政权机关，又是所有者、经营者和管理者；二是政企合一，两块牌子，一套人马；三是有企无政企业同时行使政府职能；四是政企分离，但仍有千丝万缕的联系。要削弱或者消除行政力量支持下的不合理垄断经营，就必须在各种情况下努力实现政企分开的目标。对于第一种情况，要先建立公司，把国有资产管理权和经营权交给公司；对于第二种情况，要把人员分开，政府和企业，两块牌子，两套人马；对于第三种情况，要把政府职能还给政府，企业只履行企业职能；第四种情况比较理想，但隔断那种千丝万缕的联系需要一个过程。一方面要在产权、人事权等方面割断垄断企业与政府之间的纽带，取消政府对所属企业的各种亏损补贴，确立政府与企业之间的供需合同关系。政府进一步转变职能，加快审批制度改革，大幅度减少行政性审批，规范审批行为，废除阻碍统一市场形成的规定，集中精力搞好宏观调控和创造良好的市场环境，并通过出资人代表对国家出资兴办和拥有股份的企业行使所有制职能，不再直接干预企业正常的生产经营活动；另一方面，要将独立的财产权交由企业自己来行使，使其成为真正的企业法人，以平等的市场主体的身份参与市场竞争，在各项民事活动中遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用原则。

其三、产权和投资多元化

从产权制度上看，在我国，公用企业的垄断有两种情况：一是政府部门独家经营，别无分号；二是国家独资经营，不许其他资本进入。我们现在的改革主要是通过拆分打破第一种形式的垄断，但拆分后的企业仍然都是国有。打破第二种形式的垄断，允许非国有资本进入，在我国东部沿海已经出现，如私人投资修建机场，外资进入通信设备制造业，合资组建航空公司等，但这只是个别地区的尝试，还存在准入政策和思想观念上的障碍。其实，国家行政力量退出公用企业经营固然重要，国有资本退出公用企业垄断更具有深远的意义。这样可以带动更多的非国有资本参与公共设施的建设，通过多元的产权制度引入竞争，建立完善的企业法人治理结构，增强企业活力。我国加入wto后，吸引外资进入这些领域，将给我国公用企业的改革和发展带来更大的挑战和动力。在垄断行业和环节要“重新洗牌、重新摸牌”，形成分散化的产权结构。[3]在这方面，财产组织形式可以是多样化的有限责任公司、股份有限公司，少数还可以是上市公司；就引进外资来讲，可以是合资的，也可以是独资的。其中，国有资本既可以是绝对控股，也可以是相对控股或参股，还可以是完全退出的。对自然垄断很强、对国家安全特别重要的领域，不但可以而且是必须由国家独资。

在改革产权制度的同时，必须改革投资体制。一是资金来源多元化，面前我国公用企业的资本构成已经发生了重大变化，有国有资本、民间资本、港澳台资本、外国资本和东部地区资本参与，要将这种多元化的资本来源引导到公用企业的各个领域。二是投资主体多元化，要彻底改变政府作为公用企业主要投资主体的状况，由企业来投资，减少风险，提高效益。政府投资只能限制在特定的领域。

其四、改进公用企业的价格管制

（1）改进价格确定的方法。我国电力、煤气等公用企业的价格确定主要采用“成本加合理利润”法，如我国《电力法》第三十六条规定：“制定电价，应当合理补偿成本，合理确定收益，依法计如税金，坚持公平负担，促进电力建设”，这种方法兼顾了企业的赢利性和消费者利益，具有一定的合理性，但是，也存在着不足：首先，在利润率一定的情况下，企业缺乏提高经济效率的激励。因为在独家垄断的市场格局下，企业成本即为该产品的社会成本，降低成本就意味着降低价格，因而企业难以产生降低经营成本的冲动，我国公用企业经营成本居高不下，在一定程度上与我国“成本加合理利润”的定价制度不无关联；其次，政府制定合理管制价格如果在不考虑非经济因素的情况下，必须依赖于对企业经营信息的充分掌握，但由于这事关企业自身的经济利益，出于对自身利益之维护，作为信息拥有者的企业向政府提供的价格信息在很大程度上是一种极不充分的信息显示，在这种情况下，政府仅根据不完全信息制定的管制价格难免会损害消费者的正当权益。

（2）进一步发挥价格听证会的作用。我国《价格法》规定，公用企业定价实行价格听证制度。价格听证是一种由消费者、生产厂商以及管制者共同商讨公用企业产品定价的正式程序。公用企业生产成本和定价规则缺乏公开性，公众无法了解公共产品和服务的成本构成情况，价格听证制度有利于保证管制价格的公正性，增加价格的透明度，提高公用企业定价的科学性和合理性。我国价格法虽然有这样的规定，但由于内容简略，且听证会没有价格的最终决定权，实际效果并不理想。实际上，严格的公共定价制度还包括：公用企业的成本核算应交由公众讨论、审议；参与价格听证会的代表应包括各消费者组织代表、财政部门代表、行业协会代表、人民代表、政协委员、专家等，应建立代表审查与推选制度。

（四）构建现代行业监管制度与反垄断执法平衡协调的机制

首先，改变政策部门和产业监管机构代行反垄断执法权的现状，尽快建立真正的反垄断执法机构。我国部分行政部门在行使反不正当竞争权力的过程中也对一些滥用市场地位排斥竞争的做法进行处理，但实际上，它们所处理的这些反竞争的行为并不能等同于垄断行为，这些部门的反不正当竞争职能不同于典型的反垄断职能，它们甚至不能被看着具有反垄断执法机构的雏形。有学者在分析现阶段中国产业监管机构面临的尴尬处境时指出，"在基础设施产业不但未能形成有序的竞争，反而使行政性垄断成为社会广泛关注的热点，使产业监管机构成为众多批评的对象"，产业监管机构已经失去了继续单独行使反垄断执法权力的合法性与社会认同，必须对这种权力配置进行根本性的变革，发育专门的反垄断机构与反垄断机制。

其次，建立现代监管制度

（1）监管的目标定位。现代公用企业监管的目标应当是打破垄断，引入竞争，提高资源配置的效率。对垄断行业的监管必须兼顾消费者、投资者及相关利益者的利益，监管的核心是要解决信息不对称和市场失效。

（2）监管权的安排。总的来说，监管权应当包括市场准入、定价政策、竞争政策以及普遍服务政策四个方面。但是，鉴于公用企业不同行业或环节经济特征的差异，对于不同的行业或环节应当实施不同的监管，如对垄断性环节（如电网）在成本透明的基础上加强价格监管，对竞争性环节（如上网电价）实行市场定价；加强对垄断环节公平接入的监管（如电信网的互联互通、电网的公平接入等）；加强对公平竞争秩序的维护，防止市场垄断、价格共谋、欺诈等行为。在我国现行的政治制度环境下，监管权的设置还涉及到监管机构与政府有关部委的职能划分问题。独立的监管机构对于监管权的集中性要求必然冲击现有的行政权力体系。比如，目前，电力监管方面，市场准入和价格管制是电监会的重要职权，但这两项权力都掌握在国家计委手中，“原先存在的管理机构和组织在这次改革中是否有献身精神，能否将权力向新的体制下的电监会移交，这是我们应该关注的重点。”刘纪鹏说，电监会体制的定位和政府体制的交接是一个难点。[4]尽管我国的政府机构改革已经取得了一些成效，政府行政权力已经得到了一定程度上的分解和弱化，但我国加入wto之后，新环境对政府职能的需求已经改变，政府职能转变的工作更有待深入。国家计委的权力现在是越来越模糊，按规划，它是一个超然的制定国民经济发展计划的综合性部门，但是现在宏观调控、微观管理、投资、价格，它的职能越来越多。而这些职能行使的效果却并不能令人满意。比如，电力、电信的价格管制具有极强的技术性和专业性，国家计委价格司目前的人员配置和和知识储备不能完全适应这项工作的要求。但是，尽管电监会在这方面具有较多的优势，完全剥离计委的价格管制权也是非常不现实的。比较合理的做法应当是在保留和完善计委对于价格的总体调控的前提下，赋予电监会根据国家的价格政策对电力行业的价格进行调整的权力。也就是说，政府政策部门确定定价机制后，由监管委员会负责实施。这些问题都需要通过正式的立法程序来确定。

（3）监管机构的设立和监管人员的选任。首先，监管机构既不能是政府机关，也不能是公共机构，而应是独立的、集中的、法定的、专业化的监管组织。这个机构必须具有高度的独立性和权威性，就像德国联邦卡特尔局、美国司法部反垄断局一样，享有对不正当竞争和反垄断案件的管辖权和裁决权，其生效判决具有强制执行的法律效力，任何单位和个人都不得非法干预其行使职权。如当事人不服，可以限期向人民法院起诉。新成立的国家电力监管委员会对引入竞争后的电力行业进行监管，是这方面一个非常重大的制度突破，现在的监管委员会跟过去的电力部、能源部有很大区别。它采用证监会的模式，是一个直属于国务院的事业单位，而不是管理电力行业的政府部门。突破编制的限制之后，建立一支技术、会计、统计、法律等各方面知识结构比较完善的队伍就成为可能。其次，监管人员的选任上也应充分体现独立性和超脱性。监管人员不宜大量从现有公用企业管理人员中遴选，而应公开招聘。此外，基于对我国行政权力滥用的法律文化传统的考虑和顺应当今世界各国经济民主发展潮流的需要，应当在公用企业行业建立相应的自律性组织——行业公会，由其分担部分行政经济管理的职能，组织内部实行委员会制，采取多数决定原则，这样既有利于管理决策的民主化、科学化，也便于决策的有效执行。

（4）监管方法的法制化和科学化。监管机构应当严格按照法律规定的方式和程序行使监管职责，更多地运用法律手段，充分发挥法律对其他手段的保障作用。提高监管手段的科学性和效率，节约监管成本。

（5）对监管者的监管。必须完善和加强对监管机构和监管人员的监督和规制，保证他们把消费者福利最大化作为自己的行为准则，公正廉明，依法行事。

最后，用法律求得监管与反垄断的平衡

在建立反垄断机构与监管机构之间的合作机制上，对于不正当定价和瓜分市场协议之类的垄断行为，应该由反垄断机构处理；而对于发放许可，确立主导运营商应该收取的价格或者保证普遍服务等问题，应该由监管机构负责。同时，在监管机构与反垄断机构之间还应该构筑多样化的权力配置格局。在制定反垄断法，设立专门的反垄断机构的同时，必须对基础设施产业的相关部门法律，如铁路法、民航法、电信法和电力法等进行制定或者修改，明确产业监管机构在反垄断执法体系中的地位和作用。

参考文献：

[1]李昌麒、许明月主编：消费者保护法，法律出版社1997年第一版，第14页

[2]胡平仁：市场经济与市民社会——市场经济发展对社会结构变迁的深层影响管窥中国民商法网2001年7月28日

法律障碍范文篇3

一、abs的一般流程

简单来说，abs是指需要融资并且拥有一定数量能带来稳定现金收入资产的企业（原始权益人）将该稳定现金收入的权益（receivable，收益权）转让给一个特别设立的公司（spv，specialpurposevehicle），spv向原始权益人支付相应的对价后取得该收益权，并以该收益权为支持向投资者发行债券的融资方式。换言之，由一个特别设立的spv发行债券，用发债所得购买原始权益人所拥有的收益权，以收益权所能够产生的稳定现金收入偿还所发行债券。spv可以由原始权益人自己设立，也可以由其他机构设立，其存在的唯一或主要职能是发债及还债。abs的简单过程是：①spv的设立；②spv发行债券；③spv用发债所得购买原始权益人的收益权；④spv用其拥有的收益权所产生的稳定现金收入还债。abs的要旨即在于需要融通资金的原始权益人自己并没有借债，而是利用它所设立的一个spv发债，通过把收益权转让给spv，从而获得经营发展所亟需的资金。由于通过信用担保等手段，使spv获得比原始权益人更高的信用评级，对债券投资者而言，abs债券（即spv发行的债券）比原始权益人自已发行的债券更安全，更具流通性。

abs的适用领域主要看原始权益人有无能够产生稳定现金收入的资产，一般来说，凡有可预见收入支撑和持续现金流量的，如果加以适当的结构重组均可以采用abs进行融资。从实践来看，适宜采用abs的资产主要有：房地产抵押贷款和租金收入；飞机租赁应收款和汽车贷款；信用卡应收款；出口收入和贸易应收款；航空和火车票销售款；电讯等公用事业收益；收费公路桥梁和其他基础设施收益；税收和财政收入等。

abs之所以能够风行世界，这与它具有的突出优点分不开。与一般的抵押债券相比较，abs债券在如下方面具有优越性：①资产负债表外的融资方式降低了资产负债率。abs通常被认为是“表外业务”，原始权益人通过出售收益权，获得了急需的资金，而并没有增加资产负债表上的负债；②资产证券化可以增加筹资机会，因为abs债券在多重担保的情况下，往往能够获得较高的信用评级，有时甚至高于主权等级，而债券市场上，一个好的评级是必须的，这样就为等级较差的企业发行债券提供可能；③abs债券有着更高的信用等级，这就使发行abs债券所需付出的利息更低，因为债券的价格与债券的风险状况成反比；④资产证券化可以改善资产的流动性。因为资产证券化使各种收益权能够转让，创造出一个应收款交易的市场，为企业根据经营状况调整资产结构提供方便。由于abs债券明显地提高了投资的质量和收益，使投资风险更分散，收益更易兑现，所以在国际债券市场上，abs债券对投资者很有吸引力。

二、亚太地区国家开展abs业务简介

abs最早发源于美国的mbs，随后在美欧各国大量被采用。由于社会发展程度和市场发育程度的不同，美欧各国所进行的abs业务不能照搬于中国。而市场发育程度相近的亚太地区的发展中国家所进行的abs业务，更适宜中国参考。下面则是笔者收集的部分资料：

一般认为，亚洲的资产证券化业务始于雷曼兄弟公司代表美洲银行于1994年7月在香港完成的业务。该业务是把银行的住房抵押贷款卖给在百慕大注册的一家特殊目的公司（spv），此spv发行了3.5亿元港币的债券。随后的第二笔交易是美国花旗银行将香港住房抵押贷款卖给一家在百慕大注册的公司，该公司发行10亿元港币的债券以购买该笔住房抵押贷款，该债券后来在卢森堡证券交易所上市。除了住房抵押贷款外，曼哈顿信用卡公司将其信用卡应收款转卖给一家信托投资公司，该信托公司发行了2亿美元以信用卡应收款作支撑，并且由单一业务保险公司担保的债券；1995年香港一家汽车公司将其汽车分期购买合同以及租赁合同转让给一家在百慕大注册的spv，该spv发行了10亿元港币的证券。应该说，在香港进行的abs业务领域还是非常广泛的。

1996年下半年，亚洲资产证券化进一步深入发展。印度尼西亚一家大型联合企业下属的一家财务公司将其拥有的汽车贷款卖给了在开曼群岛注册的一家spv，该spv发行了2亿美元经过评级的债券。因为该债券由金融证券担保公司做了担保，标准普尔以及穆迪公司都将其评为aaa级，这是印度尼西亚的第一个abs项目。泰国tisco公司向在开曼群岛注册的泰国汽车有限公司出售了一批汽车分期付款合同，泰国汽车有限公司发行价值2.5亿美元经过mbia单一业务保险公司担保且得到标准普尔和穆迪aaa评级的债券以购买这些合同，这是泰国的第一个abs项目。菲律宾航空公司也将通过信用卡出售机票的收入用以开展资产证券化业务。

澳大利亚从80年代中期就开始了abs，早期的abs项目以住房抵押贷款为主，目前，abs的适用范围已经扩大到金融票据证券化、汽车和设备出租销售合同证券化、俱乐部记帐卡应收款证券化、贸易应收款证券化等多个领域。

日本的abs项目是亚洲最多的，租契和汽车应收款是主要的证券化项目。

中国近年来也在多个领域开展abs的试点，但由于种种限制，尚无一例成功的abs项目。亚太地区各国的资产证券化实践表明，abs并不高深，中国可以也应该利用这一被世界各国广泛采用的现代融资方式，以加快经济发展。

三、我国开展abs业务的法律障碍及对策

许多人士认为，考虑到中国广袤的地域和多种多样的业务所产生的现金流量，证券化业务的范围在理论上几乎可以说是无限的。目前，我国已经在多个领域、多个城市开始abs的试点，理论方面也有不少专家学者对abs的概念、过程、中国引进abs的障碍进行了分析和介绍，应该说，abs已经成为理论界的热点之一。我国的abs试点主要集中于如下领域：

①基础设施建设，abs的前提是具有能够产生稳定现金收入的资产，像收费公路、收费桥染、电厂、水厂等基础设施建设就属于此类，因此，有人把abs同bot相比较，也把它归入项目融资之列；

②房地产抵押贷款，房地产证券化一直是理论热点，如何把存量的房地产变成可以流通的证券，仁者见仁，知者见智，说法不一。但把房地产抵押贷款组合，再发行债券一直是主流意见。但反对者也不少，其依据是中国的房地产抵押贷款并不发达；

③我国目前银行不良资产极其庞大，如何重组国有商业银行，降低其不良资产比率，及时补充资本，提高银行的资本充足率，是一个非常现实的问题。金融界许多人提出要成立专门的不良资产处理机构，收购银行的不良债权，以提高银行的资本充足率，从而提高银行抵御风险的能力。由这个专门机构通过出售、重组、证券化等方式，迅速处理不良资产。我国四大国有商业银行已经着手设立这些专门机构；

④为了促进中小企业的发展，解决其贷款难的现实问题，设立中小企业信用担保机构也成为热点问题，也有地方在试点成立一个专门的spv，以收购中小企业的具有稳定现金收入的资产，从而解决中小企业融资问题；

⑤还有一些地方在做把企业贸易产生的应收款组合起来发行abs债券的试点，但为数不多。

法律障碍之一：spv的设立与破产隔离

资产证券化能够成功的一个重要原因在于其破产隔离的特点，所谓破产隔离，是指当原始权益人破产清算时，证券化资产权益不作为清算财产，所产生的现金流仍然按照证券化交易契约的规定由spv拥有，并支付给abs债券持有人，从而达到保护投资者利益，降低投资风险的目的。abs的一个特点是证券化资产由与原始权益人分离的spv持有，并由spv发债，以确保证券化资产和由其产生的现金流免受原始权益人任何不测事件所造成的不利影响，从而达到破产隔离的目的。

spv的设立，是资产证券化过程中一个重要环节，从各国实践来看，spv一般均要受到资产证券化法律的严格限制，限制体现在：（1）目标和权力限制。除交易规定所必须进行的活动外，禁止spv从事其它任何活动和业务，其主要功能即在于发债和偿债；（2）债务限制。spv除为履行交易中确立的债务及担保义务外，一般不应再发生任何其他债务和担保；（3）独立董事。如果spv设立董事会，则应有至少一个独立董事。在实质性地改变spv的目标和修改其组织文件时，应征得独立董事的同意，独立董事应代表债券人的利益。（4）分立性。spv应该保证遵循有关保持spv分立的契约，防止其信用等级的降低，导致投资者风险的增加。（5）不得发生重组兼并。spv应保证不与他人合并或转让原始权益，这是为了确保在评级债券未到期时spv的破产隔离性不受任何破产兼并、资产出让的影响。（6）开支。spv开支应非常有限，只限于年度商业登记费等。

由于我国目前并没有abs的任何法律规定，所以应参考其他国家对spv的法律限制，用特别法或在有关契约中加以严格限制，以保护投资者的利益。

法律障碍之二：abs债券的发行

abs债券在国际债券市场上很有生命力，并且已经占据相当之市场份额，这与国际债券市场的机制与市场发达程度很有关系。abs债券凭借其风险低等突出的优点深受专门债券投资者（如各种基金）的欢迎。从亚太地区各国的实践来看，发行abs债券主要是针对国际债券市场。改革开放以来，中国在国际债券市场上已经有过多次成功的发债记录，但abs债券至今未有。1998年中国广东国际信托投资公司的破产，极大地影响了中国公司对外发债的信用，许多著名大公司均被标准普尔和穆迪两个评级公司评为极低的等级，这样中国公司在国际债券市场上发债深受影响，但这样也有可能促成中国采用abs方式，提高债券的评级，以使中国企业债券能够在国际债券市场上顺利发行。

abs是一种现代融资方式，它首要职能是发行债券，以获得企业经营发展所需资金。因此，在我国发展abs，第一个问题便是要明确发行abs债券应面对国际债券市场，还是国内债券市场？从实践来看，abs债券主要是面向国际债券市场，对发展中国家来说尤为如此，发债的主要目的便是获得经济发展急需的资金。但我国实行资本项下外汇管制，严格控制外债规模，在国际市场上发债受到有关外汇管理法律法规的严格限制，这就使一般企业利用abs发债的可能性很小。abs的特点在于用一种金融手段或技巧，变相提高发债主体（或融资主体）的信用等级，从而获得更多的资金，因为在债券市场上，信用即财富，发债主体的信用等级与其所发行债券的价格、利息紧密相关。但我国国内债券市场有一个问题，即“信用即财富”这一原理在我国并不适用，在我国国内债券市场上发行债券，信用并非第一位，第一位的是“额度”，“额度”即财富。spv如何取得额度是一个非常现实的问题。

另外，在我国现行法律体制下，spv发债也与有关法律规定相冲突。《公司法》第161条规定了发行公司债券的条件：（1）股份有限公司的净资产额不低于人民币三千万元，有限责任公司的净资产额不低于人民币六千万元；（2）累计债券总额不超过公司净资产额的40％；（3）最近三年平均可分配利润足以支付公司债券一年的利息（下略）。按此条件，spv根本无法发债，首先，spv的职能在于用发债的收入购买原始权益人的有稳定现金收入流的资产，再用所得现金收入流来偿债，spv本身并不需要多少净资产；其次，由于spv本身的净资产并不多，它不可能仅仅发行本身净资产40％的债券，它发行的债券往往要超出其净资产数倍；第三，spv往往是一设立就发债，它本来就是为发债而特别设立的，因此，它不可能有三年盈利的经营历史。abs之所以与现行发债法律冲突至此，其原因在于abs发债并不依靠spv（发债主体）自身的信用状况与经营状况，而主要依赖其将要购买之有稳定现金收入资产的质量状况。

法律障碍之三：收益权的转让与“真实交易”

原始权益人向发行人（spv）出售能够产生稳定现金收入流的资产也是资产证券化的重要一个环节，这也被称为“资产发起”或“真实销售（truesale）”。“真实销售”是资产证券化的核心技术，只有实现了“真实销售”，才能够保证已经证券化的资产与原始权益人的破产隔离，即原始权益人的破产清算情况的发生，并不影响spv拥有已经证券化的资产所产生的稳定现金收入流并用其偿债。在已经对资产证券化立法的国家，一般对“真实销售”立案处理，以确保“真实销售”得到法律保护。对“真实销售”的界定，往往取决于各国法律的规定，在某种情况下，尽管资产转移是通过购买合同进行的，但该转移所涉及的客观情况可能令法律或有关部门认为不是一种销售，而是一种借贷融资，是发行人向出售者提供的抵押贷款，这样破产隔离就会无法实现。

有人认为，目前我国如果进行资产证券化的“真实销售”，将会产生转让过程中涉及到原始权益人、spv、债务人三方面的合同变更有效性的法律依据问题。其理由是：根据民法原理，权利人转让权利必须采取一定的步骤，以便准确有效地把这些权利赋予受让人，如债权人在转让债权时，必须事先通知债务人或者得到债务人的许可。当有许多债务人时，如在租约应收款或贸易应收款情况下，如何通知债务人或得到债务人的许可在操作上很困难，而不这么做又违反法律的规定，将会导致“真实销售”无法成立。

韩国政府在1997金融危机之后，感到急需处置金融机构所拥有的大量闲置资产，于是由国会在1998年9月2日通过了财产证券化法律和与此相关的税收减免控制法修正案。该财产证券化法对真实交易的条件有着明确规定，可以让我们有所参考，这些条件是：1.证券化财产的转移必须根据购销合同；2.除了当受让人处置有关财产时，转让人享有最初拒绝权外，受让人对证券化财产必须享有获取利润权和处置权；3.转让人无权要求受让人归还证券化财产，受让人也无须考虑对证券化财产给予补偿；4.除了相关的证券化财产的转让人承担一定时期的风险或提供缺陷担保外（包括转让人为债务人金融能力提供的担保），受让人承担被转让财产的一切风险。

法律障碍之四：信用增级

信用增级是运用各种有效手段和金融工具，确保spv按时支付债券本息，它是提高abs交易质量和安全性的重要手段。信用增级是spv获得较高信用等级的关键所在。信用增级主要分为内部信用增级和外部信用增级，其中内部信用增级主要是通过直接追索、资产储备、保留从属权方式进行；外部信用增级是第三方为资产证券化提供金融担保，从而增加abs债券的信用等级。一般来说，实践中常用的信用增级主要是通过以金融担保为主的外部信用增级，信用增级是abs债券被广大投资者接受的关键所在。

我国金融体制改革以来，金融机构普遍注重风险管理后，中小企业出现了贷款难的问题，许多人士呼吁设立中小企业担保机构，来为中小企业贷款作出担保，目前，担保公司如雨后春笋般纷纷涌现，abs债券的信用增级就是通过类似担保公司的机构实现的。问题在于，目前设立的许多担保公司并不规范，比如，中国人民银行有关文件规定，担保公司属于金融机构，设立担保公司必须由中国人民银行审批，但是实践中许多担保公司并没有取得中国人民银行的批准，而地方工商管理部门对是否有中国人民银行的批准文件并不在意。abs债券发行，牵涉到设立中外合资担保公司的规定，而某些地方正在作积极的试点。这就要求有关部门尽快作出关于设立担保公司和中外合资担保机构的规定。

我国的资本市场受到国家的严格管理，由于外汇管制的原因，资本市场的对外开放更是管理严格。资产证券化作为一种新型的融资手段，尤其是在国际证券市场上融资的一种新型工具，已经日益受到国人的关注。但是，由于法律制度和市场完善程度的差异，abs必须要在符合中国国情的基础上才能引入中国，目前，资产证券化在我国所面临的法律障碍还是很多的，如何与中国现行的法律制度相协调，以及尽早制定有关资产证券化的专门法律，使得已经进行的工作有法可依，从而利用这一金融技术为我国的经济发展带来益处，需要认真进行研究和探索。

「参考文献」

1.胡旭阳：《我国开展资产证券化面临的问题及对策》，《证券市场导报》12／98.

法律障碍范文篇4

【关键词】风险投资法律构建

风险投资是指在高风险的情况下，向处于起步阶段或发展初期，具有市场前景和风险的高科技项目进行的投资，是一种高风险和高收益的长期投资。它不需要任何资本抵押和担保，一般通过企业上市或收购、兼并获得回报。健全的风险投资体系一般由风险企业（科技资本家）、风险投资家、投资者、中介机构和政府等构成。与传统投资相比，风险投资具有以高科技产业为投资目标，以资本增值而非企业分红为目的，以某些项目的高额回报补偿另一些失败项目的亏损等特点。

一、发展我国风险投资的法律障碍

1、我国没有规制风险投资的专门国家立法。但可适用的规范性法律文件主要有以下几类:一是全国人大常委会颁布的法律:《公司法》、《合同法》、《民法通则》、《合伙企业法》、《促进科技成果转化法》、《科学技术进步法》、《证券法》等;二是国务院及相关职能部门颁布的文件:《关于加强科技进步的决定》、《关于“九五”期间科技体制改革的决定》、《关于以高新技术成果入股若干问题的决定》、《关于促进科技成果转化的若干规定》、《关于设定风险投资机制的若干意见》等;三是地方政府规章、政策:如深圳的《深圳市关于进一步扶持高新技术产业发展的若干规定》等。但到目前为止,我国尚没有一部专门有关风险投资的国家立法,这使我国的风险投资长期因法律地位缺失而无法引起足够的重视,严重阻碍了我国风险投资的发展。

2、我国自2006年1月1日施行的《公司法》相关规定,仍然没有完全考虑风险投资行业的特点。《公司法》于2005年10月27日经第十届全国人民代表大会常务委员会第十八次会议修订，自2006年1月1日起施行。虽然即将施行的《公司法》许多条款相比原《公司法》有利于促进风险投资的发展，但仍存在许多障碍：

2.1《公司法》规定的“授权资本制”,考虑到了风险投资项目的滞后性和资金分阶段投入的特点，但分期缴纳出资的期限仍然过短。我国最新《公司法》第26条规定“有限责任公司的注册资本为公司登记机关登记的全体股东认缴的出资额。公司全体股东的首次出资额不得低于注册资本的20％，也不得低于法定的注册资本最低限额，其余部分由股东自公司成立之日起两年内缴足。”,第81条规定“股份有限公司采取发起设立方式设立的，注册资本为在公司登记机关登记的全体发起人认购的股本总额。公司全体发起人的首次出资额不得低于注册资本的百分之二十，其余部分由发起人自公司成立之日起两年内缴足。”

2.2最低资本额的规定对风险投资业构成准入障碍。我国最新《公司法》规定非上市的股份有限公司的最低股本规模为人民币500万元,上市公司的最低股本规模为人民币3000万元。股本规模的要求仍然较高,与风险投资业以小搏大的特征不符。

2.3《公司法》对股份转让的限制,严重影响了风险资本的退出。《公司法》第七十二条规定:“股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意。股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意，其他股东自接到书面通知之日起满三十日未答复的，视为同意转让。其他股东半数以上不同意转让的，不同意的股东应当购买该转让的股权；不购买的，视为同意转让。”

2.4股东人数和认购股份的限制。对于有限责任公司而言,最新《公司法》第二十四条规定:“有限责任公司由五十个以下股东出资设立。”这里对股东人数规定了上限,而“五十个”股东的上限显然不足以为风险投资公司筹集大量的风险投资资金。对于股份有限公司而言,虽然在股东人数上未规定上限,但在《公司法》第八十五条规定:“以募集设立方式设立股份有限公司的，发起人认购的股份不得少于公司股份总数的百分之三十五。”。

3、目前在国际上已被证明的最有效率的风险投资公司形式为有限合伙制。在采用有限合伙的公司中,少数掌握广泛专业知识的风险投资家作为普通合伙人对内管理公司,对外承担无限责任,在承担高风险的同时也享受高回报,能够有效地激发其工作激情;提供风险投资资金的投资者作为有限合伙人对内不直接参与日常管理,对外承担有限责任,也可以获得相对稳定的回报,从而可以保证风险投资资金的来源。而我国法律规定可供选择的组织形式为有限责任公司、股份有限公司、普通合伙等,未包括有限合伙。《民法通则》第三十条规定:“个人合伙是指两个以上公民按照协议,各自提供资金、实物、技术等,合伙经营,共同劳动”,第三十五条规定:“合伙人对合伙的债务承担连带责任”,这些规定表明我国的个人合伙是普通合伙,合伙人需承担连带无限责任。《合伙企业法》第五条规定:“合伙企业在其名称中不得使用‘有限’或者‘有限责任’字样”。

4、缺乏完善的法规与政策支持，风险投资退出难。一是我国尚未出台风险投资法，风险投资机构的设立、运作和退出缺乏法律依据。目前缺乏完善的市场化退出渠道是制约我国风险投资业发展的最大障碍。二是目前国际上通行的风险资本退出方式主要有公开上市、股份回购等。最新《公司法》对于公开上市仍然提出了较高的上市标准,而大多数风险企业通常无法满足上市标准,因而其股份无法上市流通。

5、我国《保险法》和《商业银行法》对风险投资的限制。《商业银行法》规定商业银行只能从事公众存款、发放贷款、办理结算等业务，禁止商业银行向非银行金融机构和企业投资。而对于保险机构、社会保障机构与资本市场对待的问题,《保险法》第104条规定:“保险公司的资金运用,限于银行存款、买卖政府债券、金融债券和国务院规定的其他资金运用形式；保险公司的资金不得用于设立证券经营机构和向企业投资。”

二、构建和完善我国风险投资的法律思考

2004年5月17日,中国证监会正式发出批复,同意在深交所设立中小企业板块,标志着始于1985年的我国风险投资体制建设开始昂首迈出第三步.但由于风险投资涉及的关系较为复杂,加上其固有的高风险性质,以及我国现行相关法律法规中存在的问题,笔者认为,完善和构建我国风险投资的相关立法内容应当主要包括以下几个方面:

1、我国应该加紧制定《风险投资法》。其内容应该主要包括以下几个方面:风险投资的宗旨,即促进风险投资发展,加快高新技术产业化,提高我国的国家竞争力;风险投资的基本原则,即按照社会主义市场经济规律建立风险投资机制;风险投资的主体,包括风险投资的初始投资者、风险投资机构、创业企业,另外还应该包括国家,中介组织等广义风险投资主体;风险投资的投、融资,主要规制风险投资家为组建风险投资机构与原始投资者之间的投融资法律关系,风险投资机构与创业企业间的投融资法律关系;风险投资的退出,包括企业购并、企业清算、企业上市等风险投资退出方式。[1]（p105）

2、我国现行修改的《公司法》相比之前的《公司法》作了如下有利于风险投资的修改:（1）取消了原《公司法》第12条的“公司转投资不得超过公司净资产50%的限制”。（2）改革了现有的公司资本制度,以“授权资本制”代替“法定资本制”。原公司法实行的是严格的法定资本制度,要求股东在设立公司时,必须足额地、一次性地认缴经工商部门登记的公司注册资本。这对处于成长期的创业企业来说,极易造成早期资本闲置,也有碍于风险资本的高效利用。（3）取消了“工业产权、非专利技术”的出资比例限制，最高出资比例可达80％。提高“工业产权、非专利技术”在高科技企业中的出资比例,体现了国家鼓励高新技术产业化和促进风险投资发展的精神,对科研工作者创办高新技术企业,加快科研成果的产业化,促进风险投资的发展是一个极大的推动；（4）相应降低了“公司上市标准”,风险资本进入创业企业的目的,不是控制创业企业,而是最终通过退出创业企业获取资本增值。

3、修改《合伙企业法》，引入有限合伙制法律制度。它既具备减少投资者的风险、鼓励众多投资者踊跃投资的聚合资金功能,又具备提高风险投资机构信誉,强化风险投资家责任的人合功能,还通过灵活的合伙合同安排解决风险投资机构中棘手的问题,建立了有效的激励和约束机制。但是,我国的许多地方已经在鼓励风险投资的政策法规中,明确了有限合伙制作为企业组织形式。《中关村科技园区条例》第25条明确规定:风险投资机构可以采取有限合伙形式,有限合伙的合伙人由有限合伙人和普通合伙人组成。风险投资公司采用公司制有利于保证资金安全,而有限合伙制最大的特点是决策机制灵活,适应于风险投资活动的特点,而且较好地解决了激励和约束机制问题。因此,我国法律,包括《公司法》、《合伙企业法》应当确立有限合伙制这种风险投资公司组织形式。[2]（p28）

4、修改限制风险投资资金供给的法律法规，拓宽风险投资资金渠道。修改《商业银行法》、《保险法》《养老基金管理办法》，适当放宽对这些机构投资者的投资限制，允许他们适度地参与风险投资，如允许一定比例的养老基金、保险金和商业银行存贷差额资金参与风险投资，同时规定只能采用高新技术产业投资基金和风险投资基金的形式进行。

5、修改和完善税收法律制度，完善税收法律环境。税收法律体系的建立健全需要较长的时间，现阶段应尽快完善相关税种中关于风险投资的税收优惠政策。主要考虑以下几个税种：

5.1增值税。一是尽快实行消费型增值税，减轻风险型企业的税负。由于风险企业的范围较小，实行增值税转型不会给国家财政造成过大的压力。在2004年东北三省部分行业实行增值税转型试点后，应尽快在我国风险企业中推广。二是扩大增值税进项税额抵扣范围。除允许享受一般企业的进项税额抵扣外，还应该允许企业将研究开发、技术转让、技术咨询、技术服务、人员培训等费用按比例从增值税税基中抵扣。可以对企业购进无形资产的费用经税务机关核实后，按一定的扣除率抵扣进项税额。三是放宽风险企业关于一般纳税人认定标准，以此鼓励中小风险企业的发展。

5.2企业所得税。其一，延长风险投资企业和风险企业的免税年限为5年，同时把规定中对高新技术企业的“自投产年度起”改成“自盈利年度起”。其二，对于研发费用的加扣，建议取消盈利企业和增长比例的限制，可规定企业科研支出达到年销售额一定比例的，就可享受加扣费用。其三，实行加速折旧政策。允许对高新技术企业为研究开发项目服务的仪器设备等固定资产实行加速折旧。其四，实行再投资退税政策。即风险投资企业把其从风险投资中取得的收益再用于风险投资，则这部分收益应免征所得税。其五，允许把风险投资的损失直接用于抵减投资的资本利得。风险投资发生亏损是很常见的，这项措施可以直接降低风险投资的风险，有利于增强风险投资者进行投资的愿望和信心。

5.3个人所得税。促进风险投资发展还要充分发挥风险投资资金提供者和管理者的积极性，应从以下方面着手：一是应给予风险投资者和风险投资企业管理者特别的个人所得税减免待遇。二是提高风险投资者的免税额，并减少税率级次，扩大各档次级距，使其在获利年度也能享受到税收优惠政策。对风险投资公司的高级管理人员的期权之类的风险报酬收益适用优惠税率，并在其所得实际收到时纳税。三是取消风险投资者对上市公司给其作为股东派送的红股计征个人所得税的规定。

6、修改相关法律、法规,完善风险投资退出机制。我国当前规制风险投资退出的法律、法规主要有《证券法》、《破产法》、《民事诉讼法》、《外商投资企业清算办法》等。目前我国二级市场上虽然正在实行股权分置改革试点，但仍有大量国有股禁止流通,法人股限制流通,阻塞了风险资本从二级市场退出的道路;在我国,完善的产权交易市场远没有形成。至于破产清算制度,我国目前的《破产法》只适用于全民所有制企业,外商投资企业的清算适用《外商投资企业清算办法》,其他企业的清算则适用《民事诉讼法》的有关规定,实践操作中非常困难。因此，应完善破产法律制度的相关规定。

【参考文献】

[1]于永锋,周霞琴.从立法层面构建我国的风险投资法律环境[j]重庆工商大学学报，2004，（6）：105.

法律障碍范文篇5

一、垃圾邮件的法律定位

垃圾邮件已经成为包括我国在内的世界各国在互联网上出现的一个严重的社会问题。国外与网络广告相关的大量法律，都集中在垃圾邮件领域。我国尚没有打击垃圾邮件的明确法律规定，从而造成了垃圾邮件的概念不明确，与正常的电子邮件营销相混淆。电子邮件营销的规范发展首先必须与垃圾邮件划清界限，这就需要立法明确垃圾邮件的概念和范围。

对于垃圾邮件的定义，在整个世界范围内还存在有争议。主要有两种观点：

第一、采取“opt-in”直译为“选择性加入”，这是一种最简单的用户许可方式，即用户主动输入自己的email地址，加入到一个邮件列表中。“opt-in”通常又可分为两种形式，一种是用户在网页上的订阅框中输入自己的邮件地址之后，网站无需给予email通知，是否加入成功要等正常收到邮件列表的内容才知道；另一种是在用户输入email地址并点击“确认”之后，网站会立即发出一封邮件通知给用户，如果用户不想订阅，或者并不是自己订阅的（比如他人输入邮件地址错误或者恶作剧），可以按照确认邮件里的说明来退出列表，可能是点击某个url，或者是回复确认邮件来完成。

“opt-in”观点之下，垃圾邮件认定的决定权在消费者手里，企业和商家直到得到你同意才被允许发送邮件给你。未经请求所发送的邮件就为垃圾邮件，业内大部分是采取的这种观点。

第二、采取“opt-out”观点：“opt-out”直译为“选择性退出”，我们形象地称为“自愿退出”邮件列表。要加入邮件列表，却使用“退出”的字眼，这本身就有点奇怪，这出从字面意思即可看出使用“opt-out”的用户许可方式显得不正规。“opt-out”的基本方法是这样的：网站将自行收集来的用户email地址加入某个邮件列表，然后在未经用户许可的情况下，向列表中的用户发送邮件内容，邮件中有退订方式，如果不喜欢，允许用户自己退出“opt-out”的操作方法也不完全相同，有些网站会在将用户加入之后向用户发一封email，告诉他已经被加入邮件列表。

“opt-out”观点之下，接受邮件的选择权在选择权在商人手里，市场商人可以一直发垃圾邮件给你，直到你要求停止发送。这种理论之下的垃圾邮件的范围将会大大缩减。

我国制定相关反垃圾邮件的法律，应该采取何种观念适宜呢？我国从立法到实践应该坚定的采取“opt-in”的观点来定位垃圾邮件。原因如下：（1）从立法的目的出发。制定反垃圾邮件法律的目的在于保护消费者及相关网络服务商的财产权及消费者的通信自由权。从美国、日本到欧盟的立法都以此为出发点。大量的垃圾邮件给消费者及相关网络服务商的财产权带来了极大的损害。在收大未经请求的、无用的邮件时，收件人及isp会花费较多的时间来下载、清除，同时会浪费大量的金钱。欧盟最近公布的一个调查报告《未经许可的商业信件和数据保护》显示，“如果再不对未经许可发送的商业信件（一般称为垃圾邮件）予以控制，不出多久，所有互联网用户的邮箱就会被这些垃圾信息填满。抛开这些不请自来的垃圾邮件给人产带来的愤慨不说，单是下载它们所花费的上网费和电话费就将花费全球网民94亿美元”。如果立法采取“opt-out”的观点，就置广大消费者的利益于不顾，把商家利益放到首位，大量的垃圾邮件必将充斥消费者的邮箱，广大消费者及相关网络服务商的财产权利仍然不法得到保护。（2）从垃圾邮件产生的根源来看。1994年的绿卡事件，是垃圾邮件的起源。美国一对律师夫妇，在国际互联网上大量散发一条内容相同的虚假广告，称他们可以帮助新移民申请绿卡，成功率达到100%。绿卡事件引起了网民的极大愤慨，这种愤怒主要不是针对假广告，而是冲着这对律师夫妇胡乱发送垃圾邮件。从此垃圾邮件登上了互联网的历史舞台。如果立法采取“opt-out”的观点，实际上就是认为1994年的绿卡事件根本就不是垃圾邮件，也就是否认了目前我们邮箱中90%以上的垃圾邮件不是“垃圾邮件”，也就没有治理的必要。（3）从反垃圾邮件的法律救济来看。立法打击垃圾邮件，必定会赋予消费者反垃圾邮件的法律救济手段。无论哪一种法律救济手段，都必须重证据。如果立法采取“opt-out”的观点，选择权在商家手中，就必然带来消费者举证的困难，不利于打击垃圾邮件。因此，我国在目前这个阶段为了更好地打击垃圾邮件，应该采取“opt-in”观点，消费者利益优先。垃圾邮件即未经请求大量发送的电子邮件。这样才能让电子邮件营销回归到许可营销上来.

二、个人资料的法律保护

在电子邮件营销中必然用到大量的个人电子邮件地址，电子邮件地址属于个人资料的一种，在使用中又要强调保护个人人格权，问题就在于这种利用应当在一个合理的范围之内。在网络环境下，计算机、网络技术等现代通信技术的发展为商家合法或非法收集、复制个人资料以及将收集来的个人资料加以商业化利用提供了非常方便的条件。因此使得个人邮件地址的法律保护问题变得更为突出。据有关媒体报道，大量的个人电子邮件地址在被作为商品在网上被叫卖。我国尚没有相关法律出台，仅有《民法通则》对隐私权的笼统性规定。而对于个人邮件地址的保护并不局限于隐私权的保护。

个人邮件地址的法律保护的相关法律规定应该置于个人资料的法律保护规定之下。在不少国家都有个人资料的法律保护相关规定，象我国台湾地区就有《电脑处理个人资料保护法》等等。

对于个人资料保护的法律规定至少应该包括个人资料的不当利用、收集和使用的基本原则、收集和利用的规则三个方面。

1、个人资料的不当利用

法律应该明确规定哪些行为属于个人资料的不正当利用。一般来说，对个人资料的不当利用主要有下列情形：（1）未经当事人知晓或同意收集个人资料。（2）个人数据二次开发利用。商家利用自己所收集掌握的个人资料建立起种种类型的资料库，从中分析出一些个人并未透露的信息，进而指导其营销战略。（3）个人数据交易。个人数据交易有两种形式，一种是商家之间相互交换各自收集的信息，或者说是与凯时k66会员登录的合作伙伴共享信息。这种共享使个人数据用于交易以外的目的，使个人数据有可能被更多的商家知晓和利用，无异于变相侵害个人隐私。另一种是将个人数据作为“信息产品”销售于第三人或转让给他人使用，第三人可能用于其他目的。由于将个人资料商品化，这是对个人隐私侵犯最为严重的一种侵权行为。在电子邮件营销中，这是最典型的个人资料的不当利用，将电子邮件地址以商品的行为转让他人。

2、个人资料收集和使用的基本原则

个人资料收集和使用规范相当复杂，在网络环境下已经成为一个世界性的课题。我国目前汉有明确的法律规定，但是一些国际组织的提出了的相关建设性的基本原则，如经合组织1980年颁布的《隐私保护和个人资料跨界流通的指南》。其中一些基本原则，值得我们借鉴和参照。

《隐私保护和个人资料跨界流通的指南》确立的要求成员国在保护个人资料方面遵循的8项原则是：（1）收集限制原则。个人资料收集应存在限制，获得资料的手段必须合法和公平，且需经资料享有人知晓或同意。（2）资料定性原则。个人资料应当与使用的目的有关，且适用于该目的的资料应当正确、完全、有效。（3）目的特定化原则。资料收集的目的应当在收集时确定，随后的使用限制在该目的的实现，或者用于其他与该目的不相冲突的目的和每次目的的实现。（4）使用限制原则。个人资料为不得被公开、被利用于或被使用于超出根据前项原则确定的目的，除非资料主体同意或法律有如此的授权。（5）安全原则。个人资料应当得到安全保护，防止丢失或未经授权的接触、毁坏、使用、修改或公开。（6）开放原则。应当存在有关个人资料的开发、实践和操作规则的公开政策。应当存在有关个人资料的开发、实践和操作规则的公开政策。应当提供现实可行的手段证实个人资料的存在和性质、被使用的目的以及资料持有人身份和住址。（7）个人参与原则。个人有以下权利：要求资料持有人或其他什么人确认资料持有人是否持有有关资料；在合理的时间内、以不过分的费用（如果有的话）、以合理的方式、以可辩识的形式向个人通告与他有关的信息；如果上述两项要求被拒绝，那么可要求说明理由且对拒绝可以提出反对意见；对有关他的资料正当性提出质疑；如果正确，可删除、校正、完善或修改该资料。（8）可解释原则。资料持有人应当对是否遵守了上述原则做出说明。

法律障碍范文篇6

关键词：mbo制度障碍法律监管

一、上市公司mbo的一般法律分析

究其实质，上市公司mbo只是杠杆收购的一种，是指目标公司管理层借助目标公司的担保而大量举债，向其股东收买公司控股权的行为。事实上，mbo之所以能够作为一种分配制度创新，迅速风靡全球，是有其本身重要的科学性因素。概而言之，mbo使所有者与经营者合二为一，弥补所有者缺位的局限，不仅有利于降低公司成本，调动公司管理者释放“企业家才能”的积极性，而且可让原公司所有者实现投资结构的调整，完成公司退市与获取致力于其他投资的资金等。但也正由于上市公司mbo的创新性及其管理者扮演有冲突的双重角色因素，在实践中带来一些急需解决的新问题，如mbo高负债率带来金融风险；管理层与股东的利益冲突导致管理层的忠实义务的违背；信息不对称性带来股价不合理以及侵犯股东权益等等。鉴于此，各国法律对其展开充分的引导和监管，以求达趋利避害之效，并由此形成上市公司mbo的一般法律特征：

（一）上市公司mbo的特定法律主体

如前所述，上市公司mbo是目标公司管理层通过融资购买目标公司的股权，改变公司所有者结构，并实际控制公司的行为。在这个收购行动中，收购方是目标公司的管理层，被收购方是管理层供职的目标公司，收购标的就是目标公司的股权，而管理层作为收购方正是上市公司mbo与一般公司收购的法律主体的区别所在。在实践中，为了收购与融资的操作便利，作为收购主体的目标公司管理层通常会成立一个投资公司，以其名义进行mbo行动，因为这个投资公司的形式意义，所以亦被称为“壳”公司。另外，由于近几十年各国对职工持股计划（esop）的广泛推行，职工持股会也成为上市公司mbo的重要收购主体（当然，由于职工持股会中非管理层职工股份的存在，借助职工持股会的上市公司mbo被视为不彻底的mbo，或过渡性mbo）。如1999年粤美的mbo收购主体是“顺德市美托投资管理公司”，其中美的公司管理层约占美托股本的78%，剩下22%的股份为工会持有。当年美托占美的总股本的6%，列第三股东位置。到2001年上半年美托持股比例增至22.19%，位居第一，从而完成mbo计划。

（二）上市公司mbo的特殊法律性质

首先，上市公司mbo是一种民事法律行为，是目标公司的管理层与原股东之间的股权转让。股权由原公司股东转移到公司的管理层，从而变更原法律关系，引起相应的权利和义务的变动，即产生所谓的“私法上效果”。在mbo行动中，管理层作为收购方，或采取公开要约收购，即通过发出公开收购要约向上市公司不特定股份持有者按公开要约条件的收购行为；或采取协议收购方式，即与特定股东就收购股份的价格、数量协商一致，达成收购意愿。但无论是采取那种方式，目标公司原股东与管理层都必须遵循平等、自愿、诚实信用原则，并在双方意思表示一致的前提下，mbo才能完成。

其次，上市公司mbo是一种特殊的民事法律行为，其除应遵守平等、自愿、诚信等原则外，还必须遵守证券法以及相关法律、法规所规定的强制性规定，如信息披露、强制收购要约、退市规定等。而由于许多国内上市公司国有股控股的实际，涉及国有股转让的mbo还必须符合国家有关国有股的转让政策。如珠海丽珠管理层于2001年1月借助珠海桂花职工互助会，委托浙江省国际信托投资公司与第一股东光大集团达成股份转让协议，但由于未获财政部通过，该协议无疾而终。

由此可见，上市公司mbo广泛涉及民法原则、公司法、证券法、税法、劳动法、反垄断法以及民事诉讼法等法律领域，并受到国家有关国有资产政策的影响，是一种法律层面影响和调查极广的特殊民事法律行为。

（三）上市公司mbo的严格法律程序

尽管每一个具体的上市公司mbo的过程互不相同，但是，透过纷繁复杂的表面现象，可以将其划分为以下几个相互联系的阶段。即首先由管理层发起成立职工持股会或投资公司；再由目标公司资产为职工持股会或投资公司作担保，向银行、保险公司或风险投资基金贷款融资，或向养老基金、保险公司与风险投资基金等发行优先股票或次级债券以及在市场上公开发行高收益债券（即垃圾债券）进行“夹层”融资；然后实施收购计划；最后收购完成，根据控股情况决定公司重新上市或退市经营。无论是哪一阶段，都必须严格按照法定程序进行，既要保护债权人与中小股东的利益，又要防止市场垄断与金融风险，只有切实遵从了法律规定的程序的mbo才是合法有效的收购行为。如美国《威廉姆斯法案》要求收购发盘方在取得上市目标公司的股权的5%或5%以上时，在10天内向证券委员会和目标公司各呈递一份表格，详细描述收购的条件、收购者背景、资金来源以及收购者接管后发展公司的计划等。该法案同时规定发盘期至少为20天，而且还应给股东15天时间的慎重考虑期，若收购股份少于发盘数额，就必须在发盘股东中按比例分配。同样，我国《证券法》与《股票发行与交易管理暂行条例》也对要约收购程序作出严格规定。

（四）上市公司mbo的不同法律后果

上市公司mbo可能的结果无非是两种，即收购成功与收购失败。对于后者，即管理层所收购的目标公司的股份未能达到对目标公司的控股目的。对此各国规定的法律后果不尽相同，有的国家法律对发出新要约作出时间暂禁，如英国《城市法典》规定：收购失败后，收购者在以后12个月内不得对目标公司进行新的收购，或使自己处于被迫按第34条的规则进行收购的境地（该条规定：持有一个公司30%-50%有表决权股票的股东，在12个月内又增购股票，以致使其持有股票的比例增加2%以上，那么他必须向所有其他人进行收购）；也有的国家法律允许立即发出新的要约，如我国《股票发行与交易管理暂行条例》第51条规定：“……收购要约人除发出新的要约外，其以后每次购买的该公司发行在外的普通股，不得超过该公司发行在外的普通股的5%。”另外，由于在我国大部分上市公司中，不能上市流通的国家股与法人股占据控股地位，所以对其协议收购才是mbo的更实际形式，而协议收购则不受以上规定限制，这是由中国股市的特殊性决定的。

当收购成功，管理层占有目标公司控股股份时，如果这使剩余股票的数量或股东人数低于证券管理部门或交易所的上市标准，将导致该目标公司停止上市交易，丧失其上市资格，即退市。如我国《公司法》第152条第4款规定股份公司必须满足持有股票面值1000元人民币的股东人数不少于1000人，向社会公开发行的股份达公司总股份的25%以上等条件，才有资格申请上市；而《证券法》第86条规定：“收购要约的期限届满，收购人持有的被收购公司的股份数达到该公司已发行的股份总数的百分之七十五以上的，该上市公司的股票应当在证券交易所终止上市交易。”事实上，上市公司mbo本身常作为上市公司退市的一种重要手段，这时若该公司股东人数已不符合设立股份公司的最低人数要求，原上市公司不仅要退市还必须作转成其他企业形式的登记。若管理层收购了目标公司的100%的股份，包括英、美、德、法等许多国家的公司法，承认其作为一人公司继续存在；而我国《公司法》规定除国家授权投资部门及外商外，不允许设立一人公司，但对于管理层设立的“壳”公司收购得目标公司的100%股份后，是否因为其一人公司性质而要求解散，《公司法》未作明确，但《证券法》第86条规定：“收购行为完成后，被收购公司不再具有公司法规定的条件的，应当依法变更其企业形式。”在实践中多是安排形式股东来满足有限责任公司必须有二个以上股东的条件，从而规避一人公司问题。

（五）配套的金融法律制度是上市公司mbo运作的关键

按美国上市公司mbo的实践，其资本结构大致为：股本金5-20%；次级垃圾债券10-40%；银行贷款占40-80%。也就是说，买方一般只需要支付20%以下的收购资金，其余主要利用目标公司的资产做担保，向金融机构、保险公司融资；再不足部分则向养老基金、保险基金或风险投资基金等其他资金来源贷得款项。由此可见，与上市公司mbo配套的宽松管制的金融法律制度对于mbo的顺利开展至关重要。在美国，也正由于政府在20世纪80年代对金融管制的放松，金融机构之间的竞争性增强，迫使其努力寻找放款途径，及垃圾债券市场的繁荣与投资银行收购业务的延伸，皆是推动上市公司mbo兴起的重要力量。

二、国内上市公司mbo的制度障碍及革新

丽珠管理层于2001年1月借助珠海桂花职工互助会收购第一股东光大股权未获财政部通过后，继而成立珠海市丽士投资股份有限公司，收购丽珠的法人股。但丽珠集团2002年3月29日公告，太太药业与珠海市丽士投资有限公司就转让后者持有的丽珠集团股权达成协议，这实际上是宣告了丽珠集团mbo计划的最后失败。丽珠mbo计划一挫于国家国有资产的政策限制；二挫于融资资源的严重不足，这实际上已充分暴露出国内上市公司mbo运作的严重制度障碍，以下按收购主体、融资瓶颈以及其他方面分开论述。

（一）有关收购主体的制度障碍及革新

按照英美习惯做法，上市公司mbo的收购主体主要可分三种，即高级管理人员以自然人身份独立收购，或其成立一人公司独立收购；管理层发起成立由其控股的职工持股会或投资公司进行收购。但我国现有的相关法律制度对之皆有不足规定，阻碍mbo科学的收购主体的创建与运作。

首先是高级管理人员独立作为mbo收购主体的问题。《证券法》对上市公司mbo收购主体的范围未作规定，据说是对自然人是否具备收购主体的资格问题的暂时回避。但按照《股票发行与交易管理暂行条例》第46条规定：“任何个人不得持有一个上市公司千分之五以上的发行在外的普通股”，这显然剥夺自然人作为流通股市场进行mbo收购主体的资格。而《公司法》规定除国有授权投资部门与外商可以设立独资公司外，禁止国内自然人与法人成立一人公司。这样，实际上自然人作为上市公司mbo收购主体的可能只能寄于对不能上市流通的国有股的收购，但个人直接购买国有股必然会受到国家对国有股转让的政策限制。

从法理上讲，剥夺自然人作为流通股的收购主体资格是欠缺合理性，因为法人只是自然人的集合，其法律人格只是自然人的法律人格的延伸，所以在西方国家证券法一般都赋予自然人同等的作为流通股收购主体的法律资格，而再看我国上市公司mbo实践，已有众多规避此规定的案例。所以笔者以为在《股票发行与交易管理暂行规定》的基础上发展起来的《证券法》不应该对此一味回避，应明确赋予自然人作为上市流通股的收购主体资格。而出于市场经济主体平等性的要求，《公司法》必须早日对国内自然人与非国家授权投资部门法人创建一人公司的资格作出规定，以消除法律对国有资本、外商资本以及民间资本不公平待遇标准，并借鉴英美公司法的“揭开法人面纱”等理论完善一人公司的法律监管。

其次，由管理层发起成立“壳”公司，以目标公司的资产为其担保融资，对目标公司进行收购，是西方上市公司mbo操作的典型做法，而国内丽珠集团管理层在职工持股会收购失败后也曾成立丽士投资公司尝试收购，但最终遭致失败，缘由国内现有法律对此尚有不可逾越的障碍。如《公司法》第25条实缴资本制的规定以及《公司法》第12条有关公司对外投资不得超出净资产50%的规定，对于本身缺乏资金并期望上演“蛇吞大象”的mbo操作显然格格不入；而《公司法》第20条对有限责任公司的股东人数的限制也对mbo运作不利，因为期望参与mbo的公司管理层人员不一定就只有2-50人数。总之，无论是《公司法》实缴资本制还是对外投资自有资本50%的限制以及强制股东人数等，都未曾考虑过投资公司及mbo的特殊性，必须作出修订。

另外，国内上市公司mbo实践中已有借助职工持股会作为收购主体的成功案例，如“粤美的mbo”与“上海大众mbo”。但对于职工持股会国家尚无统一法律规定，包括北京、上海、天津、南京、陕西、宁夏等地方法规都规定职工持股会必须以法人形式（公司法人或社团法人）运作。在“粤美的mbo”与“上海大众mbo”中，作为收购主体的职工持股会也皆以有限公司形式出现，这无疑意味职工持股会也将面临《公司法》对投资公司设立与运作的障碍；而即使是某些地方法规将职工持股会界定为社团法人，表面上可以实现对《公司法》的规避，但其融资与收购操作却显然会受到社团法人本身的诸多约束。况且各地方法规关于职工持股会的法律地位、职工持股会所持股份占新公司总股本的比例、管理层在职工持股会中的持股比例、员工认股资金来源的规定各不相同，根据这些法规，要想借助职工持股会实现上市公司mbo，尚存有许多障碍，而且在实施过程中不得不寻求地方政府的政策方面支持。由此可见，配合《公司法》的革新，职工持股会的全国统一立法也必须同时进行，包括对职工持股会的法律地位、组织机构、职工持股的比例设置与资金来源、职工持股方式与流通、管理层控股上限比例等作出明确规定，为借助职工持股会进行上市公司mbo运作提供法律依据。

（二）有关融资的制度障碍及革新

在西方上市公司mbo实践中，管理层收购所需资金除少量自筹外，大约有40-80%是通过目标公司的资产担保向银行贷款筹得。但我国《公司法》第60条明确规定董事、经理不得以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保，所以目标公司为管理层中的个人直接收购的贷款担保在法律上并不可行，这样个人向银行只能凭信用贷款，但个人信用贷款本身的规模限制决定其无所大作为。而即使是管理层发起成立职工持股会或投资公司，从而规避《公司法》第60条的限制，但同样会碰到现有金融法律制度的制约问题。如1996年中国人民银行颁布的《贷款通则》第71条禁止借款人用贷款进行股本权益性投资以及在有价证券、期货等方面从事投机经营；同时第73条对企业之间资金拆借也作出严格限制。

除银行贷款外，上市公司mbo所需剩余10-40%的资金，一般是以私募方式向养老基金、保险公司或风险投资基金等发行优先股或次级债券而融得，也可以在市场上公开发行垃圾债券融得，即所谓的“夹层融资”。但这些方式依照目前国内法律制度一样难以实施，《公司法》与《证券法》对无论是私募或公募发行股票或债券都制定苛刻的标准及程序，这些都只能让管理层设立的资本匮乏的“壳”公司叹为观止，而至于发行信用低的高利率垃圾债券，在目前经济与法律条件下根本不可行。另外，养老基金与保险金的投资方向也受到很大约束，如《保险法》第104条规定：“保险公司的资金运用，限于在银行存款、买卖政府债券、金融债券和国务院规定的其它资金运用形式。”

无庸置疑，融资障碍是目前国内上市公司mbo运作的最大瓶颈，据不完全统计，目前国内实施管理层控股的上市公司已不下百家，但对于资金来源，无不玮莫如深，不过可以猜测它们几乎都不得不使用各种方式，以规避当前严格的金融制度管制。事实上，随着外资金融机构的广泛进入中国，金融领域的竞争将进一步加剧，改变国内金融机构业务开展的一贯的保守做法逼在眉睫，金融业务的管制必须进一步放松。而其他mbo的融资渠道也一样，以养老金与保险金的介入为例，这不仅是为mbo的运作提供广阔的前景，而且也是保证养老金与保险金的保值与增值的一种很好的选择，而目前我国无论是养老金还是保险金都面临着巨大的保值与增值压力。

总之，无论是对于金融业务的发展与创新的压力，还是上市公司mbo的拓宽融资渠道之需求，都需要立法者好好考虑现行金融制度的革新，并协调好维持金融稳定与开展mbo融资的关系。

（三）上市公司mbo的其他制度障碍及革新

在目前，影响国内上市公司mbo运作的制度障碍还包括国有股转让限制、税收优惠欠缺等等。我国目前上市公司股本结构不合理，集中表现为国有股所占比例过高，而上市流通股比例过低，因而导致国内上市公司mbo必须以受让国有股为主要模式，从而引发二个不得不面对的问题：一个是国家有关国有股转让政策的障碍，如丽珠mbo协议就未能获财政部批准；另一个是受让国有股能否变现的问题，因为任何一个mbo运作都将面临着巨大的债务压力，如果国有股不能顺利变现，管理层实施收购的动力必然大为减弱。当然，1999年党的十五届四中全会通过的《中共中央关于国有企业改革和发展的若干重大问题的决定》中明确指出，在不影响关系国民经济命脉的重要行业国有控股的前提下，要适当的减少国有股，提高社会流通股比例。这无疑为减持国有股指出了方向。而从股份（权）的本质讲，拓宽国有股流通渠道及至最终上市流通是股权的内在要求，也是保证国有股保值与增值的重要手段。考虑到这两方面，鼓励上市公司管理层收购国有股应是有关国有股转让的国家政策的方向。

另外，按西方开展上市公司mbo的经验，税收优惠政策也起到巨大促进作用。如美国为促进职工持股计划，不仅对股票收益减免税，同时对于商业贷款的本息部分均从公司所得税的税收基数中扣除，对提供贷款的银行及其他金融机构的利息收入的50%免税。据估计，1977年至1983年，对职工持股计划的税收优惠让联邦税收减少约130亿美元。与此相比，我国目前对上市公司mbo并没有任何特别税收优惠，无论是对由于mbo计划而发生的股票转让收益还是金融机构所得的商业贷款利息，均征较高税率，不利于提高上市公司mbo计划的吸引力。笔者以为有关部门应该对此考虑，参考西方国家的成功经验，建构针对国内上市公司mbo运作的税收优惠政策。

三、对国内上市公司mbo的法律监管

现代公司治理的趋势是公司业务经营权逐渐由股东手里转移到管理者手里，缘由实际拥有公司股份的股东受到知识、经验以及信息的制约，再无法事必躬亲。而这种所有权与经营权分离的一个必然结果是：管理层容易背离股东利益最大化的目标而追求自身效用的最大化。这一点在上市公司mbo中表现更为突出，因为这时实质变成公司股东与管理层之间的此消彼长的利益冲突，股东利益最大化与管理层利益最大化目标已无法两全。而由于管理层对目标公司的信息资源及经营知识与经验的有利掌握，在此种利益较量中股东明显处于不利地位。所以，为维持股东利益与管理层利益的均衡，防止上市公司mbo运作中损害股东利益的现象发生，法律有必要加强对其监管，包括维护股价公平、强化管理层的忠实义务、严格信息披露制度等。

（一）对管理层以上市公司mbo作为反收购手段的限制

事实上，上市公司mbo常被管理层作为对第三人收购的防御，但第三人收购并不一定是对目标公司与股东不利的，当收购者提出合理价格，又具有更高的经营管理水平的情况下，对于股东与目标公司可能比mbo计划更具吸引力。可见这种收购本身对管理层可能是“敌意”，但对目标公司与股东却是“善意”的。这时若管理层坚持自身收购显然违反对股东的忠实义务，必然遭到各国法律的限制。如英国《城市法典》第7条规定：“无论何时，当一项善意收购（注意：是对股东与目标公司的“善意”）的要约已被通知给受要约公司的董事……不经过股东大会的批准，目标公司董事不可采取任何其结果是挫败一项善意收购的行为，或者使目标公司股东失去对该收购要约利弊进行评判的机会。”对此英国公司法也有规定，主要是依照普通法中有关董事忠实义务要求经营者采取反收购措施应该具有合法目的，不得以维护自身利益而损害股东的退出权利。而我国《公司法》第59条对董事、经理的忠实义务作出了规定，但《证券法》未能对之具体化，笔者以为应作出弥补，以限制管理层为对抗第三人收购而利用其地位进行对目标公司与股东更不利的mbo计划，并确定管理层违反对目标公司与股东忠实义务的损害赔偿标准。

（二）对股价公平的监管

《证券法》第3条确立证券交易的公开、公平、公正原则，同时国家国有资产管理局与国家体改委1994年颁布的《股份有限公司国有股权管理暂行办法》第3条也规定“保障国有股权益，做到与其他股权同股、同权、同权”之原则，但从国内现有上市公司mbo案例看，大部分国有股收购价格均低于公司股票的每股净资产。例如：粤美的mbo中第一次股权转让价格为2.95元，第二次股权转让价格为3元，均低于公司2000年每股净资产4.07元；深方大mbo中第一次股权转让价格为3.28元，第二次股权转让价格为3.08，均低于公司2000年每股净资产3.45元。当然，上述公司原有大股东持有的均为法人股，其转让价格低于每股净资产可能是考虑管理层对公司的历史贡献等因素，但这是否与保障国有股权益的基本原则相符，显然值得怀疑。另一方面目前国有股尚不能上市流通，无法用二级市场价格同比衡量，因此，如何公平地确定上市公司mbo中股权的转让价格，成为防止国有资产流失与遵循保障国有股权益原则的关键，而这显然是有关国内上市公司mbo的立法监管之任务。

（三）对信息不对称危害的控制

国外经验研究表明，与宣布收购消息之前的一个月或两个月的股价相比，上市公司mbo对股价所产生的溢价高大40%左右，而标准的剩余分析法证明就在公司的控制权完成转移后，这些收益依然会保留。对这些收益的来源分析，可知往往是非对称信息起到重要影响，因为管理层一般总比股东掌握更多的关于ag尊龙app价值信息。在股东与管理层之间利益冲突呈此消彼长的关系时，信息不对称对股东利益危害的可能性迅速变成现实。如有些管理层通过调剂或隐瞒利润的方法扩大帐面亏损，从而压低股价；若股东不配合，甚至继续扩大帐面亏损直至上市公司被st、pt后再以更低股价收购。而一旦mbo完成，管理层再通过调帐等方式使隐藏利润合法再现，提高年底公司分红，从而减轻mbo融资带来的巨大财务压力。对此正确法律监管必须做到，一方面进一步完善管理层的责任机制，明确管理层对公司与股东的忠实和勤勉义务，以公司与股东利益最大化为其工作目标；另一方面为保证股东正确的决策性，要完善与严格贯彻实施信息公开制度与财务会计政策，规定对管理层隐瞒信息、误导股东的法律责任，并承认原股东在mbo完成后的一定时期保留对原公司财务状况的知情、质询、追查，直至提起诉讼的权利等。

参见胡滨：《上市公司收购的若干法律问题》，载于王保树主编：《商事法论集》第四卷，法律出版社2001年版，第604页。

法律障碍范文篇7

常常使用hotmail的人可能已经留意到，他最频繁的旗帜广告就是交友服务，udate等几个交友类网站轮番轰炸hotmail用户。据不完全统计，在英国有三十多个活跃的专业交友网站，而且还在不断增加。最大网站宣称有一百万付费会员。其实交友服务这个网络服务热点已经热到了中国。“您想结识心目中的白马王子吗？您想结识风情万种的热辣少妇吗？如果你的社交圈子很小，怎么办？亚洲交友中心（宜改为“某某交友中心”？）一定能帮助您。”“加入某某交友中心，结识大量异性朋友！”这是国内某著名门户网站上常常出现的超链接广告，还附有若干魅力男女的照片。看来，交友服务已经成为为实现盈利网站而拼搏的“网战们”新一轮圈地运动的重要目标。

这些网站的商业模式大概是靠广告吸引注意力，从而吸收大量“免费会员”，建立大规模个人档案库，并通过数据库管理的自动匹配功能向用户推荐交友对象。网站的收入主要来自介绍费和网上交流服务费及网上广告。这类网站在国外发展非常迅猛。国内外商界先锋开始瞄准中国的这块市场，试图让这种商业模式落户中国。于是我们看到了以上中文的交友服务广告。中国的电子商务环境毕竟不同于其他国家。即使这种探索在财务上可行，法律上行得通吗？本文将结合这类网站不同的落地模式，分析他们在法律上可能面临的障碍与险境。

完全落地障碍重重

交友网站服务完全的落地模式就是外国公司或本地公司，利用中国本地注册的公司/非企业法人，注册一个.cn的网站，开设以中文为主的网页界面，面向中国内地及国外消费者提供网上收费交友服务。这个落地模式首先需要解决的是如何在中国法律框架下定位交友服务的问题。换言之，交友服务是不是婚姻介绍？这个问题似乎很学术，很形而上，但实质上他关系到提供这种服务是否需要事先审批，取得政府的特别许可，甚至关系到服务是否会被禁止的问题。

根据目前的民政法规，婚姻介绍服务只能通过民政部门批准登记的非企业法人进行。这里排除了企业类法人进入这个领域的可能性。当然富有创造力的企业家可能考虑用与已注册的本地婚介机构合作或由本地人新设等办法去规避有关限制。事实上这也正是某交友网站（中国爱线）的操作模式。考察这种模式的可行性需要回答三个问题：外国人可否投资中国的婚介机构？现有婚介机构可否提供网上婚介服务？可否提供涉外婚介服务？

对第一个问题的回答是“否”，在中国婚介从来没有被当成产业去管理，而是用非赢利社团他法人的模式通过民政部门在管理。目前没有法律允许外国人可以在中国成立此类社团法人，即使是中国加入wto的法律文件中也找不到我国政府的相关承诺。

在第二个问题上政府还没有通过订立或修改行政法规表明立场。但根据民法和规范互联网的基本原则，一个在“网下”合法的行为，在网上原则上也是合法的，只是个别情况需要取得事先许可。就婚姻介绍而言，目前法规对其服务的特别规定决定了其服务无法完全通过网上完成。例如，法律规定，婚介机构有义务查证申请人所有文件的真实性。也就是说不能网上婚介服务协议中“申请人保证所提供信息属实”等类似保证条款的效力有限，并且不能因此免除婚介服务提供者的查证义务。

第三个问题是一个雷区。网上交友服务的优势就是无边疆，可能和。我国从改革开放以后才开始全面关注涉外婚姻问题，并最早在1983年有了一个全国性法规去规范相关问题，即《中国公民同外国人办理婚姻登记的几项规定》。随后的形势发展暴露出了大量问题，包括以婚介为名诱拐中国大陆女青年到国外从事不正当的行业。国务院在1994年12月6日紧急了《国务院办公厅关于加强涉外婚姻介绍管理的通知》（国办发〔1994〕104号），要求规范涉外婚介。1994年12月28日上海市人民政府了《上海市涉外婚姻管理暂行办法》。该办法第三条明文规定“禁止任何单位从事或者变相从事涉外婚姻介绍活动。禁止任何个人采取欺骗手段或者以营利为目的从事或者变相从事涉外婚姻介绍活动。禁止任何单位和个人从事涉外买卖婚姻和其他违法的涉外婚姻活动。”但该法规对涉外婚姻咨询留了一个通路。

看来无论内资外资无论采取何种模式，要想在中国合法开展交友业务就最好让自己的服务和婚介划清界限。怎样定位才能与婚介区别开呢？中国现有法律没有给出婚介服务的明确界定。这种缺乏对关键范畴明确界定的做法可能也是我国法律的一大特点。但法律中“变相从事”这几个字可以被解释得很宽泛。本文认为婚介的本质特征是开展以婚姻为目的的交友活动。因此现有交友网站那种大肆宣传浪漫婚姻成功率的做法值得商榷。不是以注册婚介机构为依托的的网上交友服务，应该通过必要措施确保自己的服务（包括对服务的宣传）不被定位成婚介。在这个问题上民政部的意见很模糊。他们目前关注着交友网站的发展，并要求企业自律。

从以上的分析可以看出，适当操作中资网站开展国内网上交友服务有很大可行性，但涉外网上交友服务完全落地中国几乎不可能。

有限落地值得探索

既然完全落地不可能，外国网上交友服务提供商是否有第二通道可以进入中国市场呢？目前的探索主要是把网站设在国外，但提供面向中国大陆等地区中文界面的网上交友/婚介服务。典型的是亚洲交友中心和旅英学联提供的交友服务。他们通过网上广告等手段吸引国内客户。

这种模式需要关注的问题有：中国有关部门会否屏蔽这类网站？中国客户可否跨境消费这种服务？如果可以，则如何解决交易中的外汇管制问题？他们可否在中国传统媒体及新媒体上做广告？等。

网站在中国被屏蔽的可能性问题，是外国网站咨询中国律师比较多的问题，虽然在中国律师看来这一般不会成为问题，或普通商业型网站一般不必为此担心。国务院2000年9月颁布的《互联网信息服务管理办法》第15条、《电信条例》第57条和公安部1997年颁布的《计算机信息网络国际联网安全保护管理办法》第5条规定，网站服务只有触犯“九条禁令”才有可能被屏蔽。除了个别情况下个别交友网站可能涉及黄色内容外，其他交友服务和九条禁令拉不上关系。

中国公民购买海外的产品或服务，是跨境消费。除了外汇管制和行政措施外，中国没有严格限制。中国消费者利用外汇存款（包括信用卡）对国外的支付也不会遇到困难。但对于和跨境消费相对应的跨境销售，这种企业向中国客户主动推销自己产品或服务的行为，中国法律有限制措施。在中国加入世贸组织服务贸易承诺减让表里，中国没有对网上交友相关服务做明确承诺。这意味着交友服务网站在中国做促销广告这种销售活动可能被认为未经批准。但中国对外国公司的实际处罚很有限，最多是要求网站的中国广告商（包括有广告经营权的网络服务提供商）停止刊登、播放或网上链接有关广告。

立法走势尚不明朗

法律障碍范文篇8

（一）精神障碍患者的人身权保障的国家义务

与精神障碍强制医疗制度直接关涉的基本权利是公民的人身权，人身权是人对其人身所享有的与人身不可分离的权利，是近代以来备受尊重的基本人权，对于人身权的含义和基本内容，不同的学者有不同的认识，但是根据现有的大部分观点我们可以推断，人身权作为集合概念，一般包括生存权、生命权、人身安全权、人身自由权。我国《宪法》第37条第1款以一般条款的形式，确认并表述了人身自由不受侵犯的权利，而第2款、第3款以特别条款的形式，主要针对国家的刑事诉讼权能与行政权等其他公共权力的行使而作出的禁止性规定，由此具体地确定了人身自由的法定主义的底线。《精神卫生法》第4条规定：“精神障碍患者的人格尊严、人身和财产安全不受侵犯，精神障碍患者的教育、劳动、医疗以及从国家和社会获得物质帮助等方面的合法权益受法律保障。”人身权作为公民的基本权利需要国家提供全方位的保障，首先从公民与国家的起源来看，依照社会契约理论，国家的产生是为了保障人，是自然状态下的“人”的“自然权利”而建立和不断发展起来的。卢梭认为在自然状态下的自由平等随着私有制的发展逐渐不平等，而为了实现新的平等，“要寻找一种形式，使它能以全部共同的力量来卫护和保障每个结合者的人身和财富，并且由于这一结合而使每一个和全体相联合的个人又只不过是在服从自己本人，并且仍然像以往一样的自由，这就是社会契约所要解决的根本问题”。由此看来这种“形式”要求国家有保障公民权利的义务，而人身权作为基本权利其保障自然是国家义务的应有之义。其次，从基本权利的功能上来看，人身权作为基本权利需要国家保障。根据德国基本权利理论，基本权利具有主观权利和客观规范的双重含义，从主观权利上来讲，基本权利首先意味着公民个人方面权利，是对于公民个体而言的，个人有权按照自己意愿行使基本权利，而国家负有对公民基本权利不得侵害的“消极义务”，此时，基本权利具有防御权功能。而客观规范，又称为“客观价值秩序”功能，这意味着基本权利作为一种客观价值秩序，有拘束立法、行政、司法等公权力机关的功能，公权力机关负有积极的保障和给付义务，使得基本权利成为公权力机关的价值指引。以此为基础，德国形成了一整套保障基本权利的体系，并形成了对宪法学解释的基本理论架构，而这些，对我国基本权利的保障具有重要价值。因此，公民的人身权需要国家履行积极义务，推进保障人身权的实现。

（二）精神障碍强制医疗制度下人身权限制的合宪性基准

精神障碍强制医疗制度在某种程度上会存在限制公民人身权的情况，而公民人身权作为基本权利的一种，其限制应该由宪法确认，“宪法离开了基本权利是没有灵魂的宪法，基本权利离开了宪法是被抽掉了脊梁的基本权利，明确并保障基本权利才是宪法的根本宗旨。”因此对于人身权等基本权利的限制问题，涉及到基本权利限制的合宪性基准问题。目前宪法学理论一般认为，基本权利的限制的直接目的是为了公共利益，但终极目的是为了更好地保障基本权利。限制的对象是基本权利，但实质则是为了限制国家权力。纵观德、日等国的对基本权利限制的违宪审查实践，对基本权利限制可分为形式合宪性基准和实质合宪性基准，形式合宪性基准是指基本权利的限制只能用宪法或宪法授权的普通立法进行限制；而基本权利限制的实质合宪性基准是指对基本权利限制的违宪审查中应考虑限制的目的、手段和结果以及基本权利的主体、行为和法益等方面所遵循的实体标准。对人身权限制的方式与标准是对基本权利限制的合宪性基准的运用，是基本权利限制在人身权限制上的具体化。依宪法对基本权利限制的基本理论，对人身权限制也应遵循形式合宪性基准和实质合宪性基准，全面考虑限制公民人身权与维护公共利益之间的平衡，寻求二者之间最佳的结合点，确保限制人身权在合宪性的原则下进行。从本质上讲，精神障碍强制医疗制度的核心问题是权利冲突和权益平衡，其价值取向是维护和促进“人之为人”的尊严和权利，其主旨和目的是以保障精神障碍患者的权利为核心，实现精神障碍患者的“人性回归”，精神障碍强制医疗制度虽然会限制和剥夺公民的人身自由权，也要遵循人身权限制的合宪性基准。首先，对人身自由权的限制应当遵循形式合宪性基准，也就是要遵循宪法授权及法律保留的基本原则，依据2000年《立法法》第8条第5项“对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚”，明确将其作为法律制定的事项，并且在第9条中强调将“对公民政治权利的剥夺和限制人身自由的强制措施和处罚”列为绝对的法律保留事项，对人身自由权的限制，只能由法律进行设定精神障碍强制医疗制度，同时，应遵循正当程序原则，诚如美国大法官福兰克福特所言“自由的历史就是奉行程序保障的历史”，因此遵循正当的条件、步骤、方法等程序性规定也是设定精神障碍强制医疗制度的应有之义。从人身自由权限制的实质合宪性基准上讲，对于精神障碍患者进行强制医疗而言，从限制的目的来考虑，显然限制精神障碍患者是为了更好地保障精神障碍患者，这种对人身自由权的限制也归属于保障性限制之列。所以，应从限制人身自由权的目的正当性考虑，遵循比例原则，综合考虑限制公民人身权与维护公共利益的平衡。因此，需要在形式合宪性基准和实质目的正当性的宪政视角下审视精神障碍强制医疗制度，从而更好地保障公民的人身自由权。

二、我国精神障碍强制医疗制度下人身权保障的立法现状及不足

（一）立法现状梳理

我国关于精神障碍强制医疗制度的相关立法散见于不同效力等级、不同的部门法之间。其中规定最为详尽的是2013年5月1日颁布实施的《精神卫生法》，同时民事立法中的《民法通则》第17条、18条、19条及《民事诉讼法》第170条，①刑事立法中的《刑法》第18条，②《刑事诉讼法》中的第284条、285条，行政法中的《警察法》第14条、《行政处罚法》第26条及《治安处罚法》第13条，③《残疾人保障法》第15条、第46条及第28条，④也规定了与精神障碍强制医疗相关的内容。本文将精神障碍强制医疗制度梳理分为三类：

1、行政性强制医疗：根据刑法或者行政法规，对于那些造成社会严重危害或者被证明具有极大潜在危害性的病人，由相关行政机关依照一定的法定条件和程序送往特定医疗机构进行强制治疗；

2、监护性强制医疗：不具有社会危害性但患有精神疾病而导致病人本身欠缺行为能力，其监护人或亲属在没有经过病人同意或者在病人明确表示拒绝的情况下，履行一定手续将病人送至相关医疗机构进行治疗；

3、救助性强制医疗：政府对严重危及自身安全的精神障碍患者履行国家救助义务，采取特定法定的条件和程序对其进行强制治疗。严格来讲，救助性医疗本来属于社会保障法中的内容，适用于所有需要治疗但却没钱看病的公民，最典型的就是流浪乞讨人群，因此笔者将社会救助医疗也列入强制医疗的范畴。需要明确的是：社会救助中的强制医疗，强制的主体是政府，对特定的个体和人群进行治疗是政府的法定义务，是国家保障人权的具体体现。

（二）人身权保障的不足

精神障碍强制医疗制度作为一种法律制度，主要是针对精神障碍患者设立的，是为了对实施暴力行为的精神病人进行约束和治疗，防止其危害社会，同时限制公权力，防止将正常作为精神病人强制医疗。但在保障基本人权的宪政视角下检视现行的精神障碍强制医疗制度，仍可发现有诸多不尽如人意之处，主要表现在以下几个方面：

1、精神障碍强制医疗制度下人身权的国家保障义务不足。如上文所述，“强制”一词的出现往往表示公权力机关将涉及其中，《精神卫生法》虽然规定了对精神障碍患者采取强制医疗手段治疗的情形，当公权力机关对精神障碍患者采取强制措施时会适用相应的部门法的规定，一方面是因为《精神卫生法》对于狭义的精神障碍患者强制医疗制度的规定过于原则化，对于这种情形没有更加具体的阐释，无法实现特殊法优于一般法的优势；另一方面《精神卫生法》作为全国人大常委会通过的法律，在效力位阶上低于由全国人大通过的一些部门法。而部分部门法的法律条款由于当时社会条件和人们立法观念的局限性，更多的注重社会防卫功能，在具体条文中更多的是对精神障碍患者进行限制和控制，而忽视对精神障碍患者自身权利的保障，从而出现对精神障碍患者的基本权利国家保障义务立法理念的缺失的情况。在具体适用上还有适用对象范围狭窄、适用条件模糊、程序衔接不明晰、审理和决定程序不完善、执行程序缺失、救济和监督不力等问题。

2、精神障碍强制医疗制度的立法过于原则，精神强制医疗制度下侵犯人身权的司法救济渠道不畅。《精神卫生法》着重通过规范精神障碍患者的诊疗活动以及加大对精神障碍患者的社会救助力度，对精神障碍患者的人身权加强保障，但是对于精神障碍强制医疗制度下侵犯人身权的司法救济渠道的规定过于原则化，其立法所要解决的问题达成目标非常高，从而与当前社会现实脱节。根据法条中的规定对公民人身权的合理限制的争论的焦点往往是医学专业问题而不是法律问题，司法难以发挥有效的对医学制约和监督作用，精神障碍强制医疗制度下人身权限制的合宪性基准模糊，使得审查形式化。当“医生被要求具有双重的能力，既是立法者专业顾问，又是行政管理者”，当医疗鉴定机构成为权力的“代言人”的时候，普通公民人权被侵犯情况就更为可能。因此，必须加强通过司法对医疗机构的控制和管理，亦应避免医疗机构和医生权利过于强大而滥用。

三、精神障碍患者强制医疗制度下人身权保障的完善

如上文所述，一方面精神障碍强制医疗制度的标准、程序缺乏，难免存在非精神障碍患者被公权力机关滥用此制度的可能性，使普通公民的人身自由权受到威胁，也会使该制度严重异化，沦为以维护社会稳定为借口而肆意侵犯基本人权的工具。另一方面，关于精神障碍强制医疗制度的立法缺失，国家保障义务的缺失使大量的重症精神障碍患者长期得不到系统的强制医疗，未能及时得到医疗救助，导致其生命权、健康权等基本人身权难以保障。因此，我们应尽快构建和落实限制基本权利的基准，并设立专门的司法审查机关，纠正各种违宪现象和行为，建立起符合国情和契合实践运作的法律监督制度，而《精神卫生法》对于公民基本权利的保障规定过于原则化，仍然存在监护人权力过大、诉讼缺乏保障、医院解释权过大以及支持体系不足等方面的问题。具体来讲，我们需要从以下几个方面来完善我国精神障碍强制医疗制度下的人身权保障：

（一）转变立法理念，切实保障精神障碍患者基本人权

世界上大部分国家都有针对精神病人的专门立法，美国各州的《精神保健法》的立法理念值得我们借鉴：由于美国实行联邦制，因此联邦和各州有不同的立法及司法制度，各州都有制定不同的《精神保健法》，对精神病人的收容标准也不尽相同。但是美国联邦最高法院通过一系列判例，依据平等保障和正当程序原则的要求使各州予以修正，以实现对精神病人人权的有效保障。多数州都规定精神病患者对他人或者自己可能构成危害，同时在最低限制措施用尽的原则下，才能进行收容。在立法理念方面，美国精神立法强调维护精神病患者的自身权利，提倡患者的自由决定权，而不是强调社会防卫功能，总体上遵循为精神病患者“自己利益”医疗的原则，这也彰显了美国崇尚个人主义的文化传统。这些立法理念值得我们借鉴，在立法中不仅仅需要维护公共利益，对精神病人采取社会防卫措施，更应坚持精神病人为“自己的利益”进行治疗的原则，综合考虑限制公民人身权与维护公共利益的平衡。从现代民主法治国家的发展趋势来看，基本人权需要国家保障，只有国家切实履行保障公民特别是弱势群体职责的时候，公民的权利才能更加充分的获得和实现，所以，国家应该加强社会保障体系，切实履行基本人权的国家保障义务，这就需要国家增加精神障碍医疗卫生事业的财政投入，建立更多精神障碍医疗专业机构及培养更多精神障碍专业人员，建立起对精神障碍患者的全面有效的救助体系。

（二）完善具体立法，确保限制精神障碍患者权利的程序正义

正当程序原则，从制度上考察，来自英国法中的“自然正义”（naturejustice），发达于美国法所继承的“正当法律程序”（dueprocessoflaw）”。肇始于英国的《自由大宪章》，经过美国联邦宪法第五修正案的发展和完善，由此正式确立了正当程序原则，并逐渐成为西方国家人权保障的一项基本原则。我们需要完善强制医疗的程序性条款，以更好规范公权力及医疗机构权利、监护权利，切实保障患者权利。如何使限制精神障碍患者权利符合正当性，是一个法律问题，需要通过完善具体立法，细化公权力机关采取精神障碍强制医疗制度的条件和程序与救助性的精神障碍强制医疗制度，切实维护精神障碍患者权利，而不能仅仅依赖医疗领域的判断做出结论。在德国，精神障碍强制医疗制度程序的启动有的要求行为人对社会治安的危害性，有的要求行为人具有自身危害性，总之，总体上要求精神病患者的行为人有自身或者社会危害性，并且这种危害性和行为人精神病有必然联系。因此，法院对精神病人是否收容精神病有最终决定权，这就形成了司法对监护人或者医疗机构的制约，从而更好地保障精神病人的权利，体现了“法治国”中法律对社会的有效控制，彰显对精神病患者基本人身权的司法保障，这些，对我国未来精神方面的立法都有很强的借鉴意义。我国现有的刑事强制医疗程序对裁判者权力制约方面和对精神病人的程序保护方面还很缺乏，导致采取的行政性精神障碍强制医疗被滥用，因此，应该结合《精神卫生法》有关规定，规范公权力运作，完善行政性的精神障碍强制医疗的条件和程序。明确公权力机关采取强制医疗措施的标准和程序，规范医疗机构的行为，切实保障公民的基本权利。而救助性的精神障碍强制医疗制度本质上是对精神障碍患者的一种救助方式，应属于社会保障法的范围，应当根据《精神卫生法》的有关规定，加强相关立法，明确救助性的精神障碍强制医疗的救助程序及救助组织，扩大社会保障的覆盖范围，将精神障碍纳入社会医疗保险的范围，切实保障精神障碍患者的权益。

（三）畅通司法救济途径，彰显司法正义对精神障碍患者的权利保障

精神障碍强制医疗制度的立法不足及运行异化难免会导致精神病院和精神病医生滥用此种权力，任何权力不受外部和内部的有效制约，都会致使腐败事情的发生，较为典型的案例就是无精神障碍公民“被精神病”。如，深圳27岁的女子邹宜均在2006年被家人强行送到了精神病院———白云医院强制医疗达3个多月，其间剥夺人身自由、限制通讯自由，并强行注射、电击并强迫服食精神病药物。其后，邹宜均帐户上23万元被家人转走。2009年3月，邹宜均将白云心理医院及家人告上白云区法院，最终，邹宜均以个人原因为由提出撤诉，白云区法院裁定准许撤诉。但是，此案件中，未见任何的法院司法宣告，邹宜均家人直接将其送往精神病院，侵犯公民人身自由权。对精神病人的民事监护的监护人问题，《民法通则》中有所涉及，但是并不全面。《精神卫生法》第30条第2款规定，强制精神障碍患者住院治疗必须符合法定条件，但存在对住院结论异议权保障有限，冗长的异议程序对公民的权利有一定的侵害，判断危害行为的危害风险的主体不明，仍然存在精神障碍强制医疗制度可能被滥用等可能。当这种滥用精神障碍强制医疗制度的行为发生时，权利被侵害的对象受到损害的不仅仅是人身权，其财产权往往也受到了严重的损害，大部分的“被精神病”的案例发生都与财产纠纷有关，如何在源头上控制这种权力的滥用，需要司法机关对侵害行为所产生的责任进行明确界定。一方面，对精神障碍病情作出判断，虽然是个医学问题，但是，如果不加以规制，则有可能威胁普通人的基本权利。特别是当“医生被要求具有双重的能力，既是立法者专业顾问，又是行政管理者”，当医疗鉴定机构成为权力的“代言人”的时候，普通公民人权被侵犯情况就更为可怕。因此，我们需要法律对医学控制和介入，以避免医学的过分扩张。在很多“被精神病”案例中，庭审争论的焦点往往是否患有精神障碍，这是将法律问题转换为医学问题，根本未体现出法律对医学的有效控制，未体现出司法权对医疗权力的审查。从本质上讲，司法权的性质是判断权，具有终局性效力。因此应通过司法机关对精神障碍强制医疗程序的审查，给予精神障碍患者以更加全面的保障。另一方面，“没有救济就没有权利”，当公民的基本人权，特别是人身自由权受到侵犯的时候，诉诸于司法机关，由法院依据法律作出审查并进行终局性的判断，以维护公民的合法权利。尤其是在目前我国强制医疗程序尚不完善的情况下，充分发挥司法机关的法律监督职能对保障强制医疗程序的顺利运行具有重大意义。因此，对公民人身自由权的保障需要司法介入，限制的目的和方式都应该接受司法审查，由司法机关对权利被限制者施以司法救济，唯此，才能使公民人身自由权的宪法性权利得到保障和落实。

四、结语

法律障碍范文篇9

(一)刑事诉讼强制医疗模式

《刑事诉讼法》及司法解释对强制医疗的适用条件、程序、解除、监督、救济方式做出规定。根据规定，经法定程序鉴定为依法不负刑事责任的精神病人在客观上实施了暴力行为且其社会危害性已达到了犯罪的程度，也就意味着如果不考虑其他犯罪构成要件，单从客观方面来看该行为已经符合犯罪构成要件，如果是完全行为能力人则可能被认定为犯罪;行为对象是公共安全或者公民人身安全且达到严重的程度，这就使其与一般意义上的扰乱生活、破坏公私财物以及轻微伤害公民健康等行为区分开来;同时要求行为具有持续性，即有继续危害社会可能的才需要采取强制医疗的方式进行控制，否则不需要通过强制方式进行社会管控。强制医疗的适用程序明确了决定主体是人民法院;人民法院采取合议庭审理的方式决定是否进行强制医疗;对没有委托诉讼人的被申请人或者被告人提供法律援助。强制医疗的解除方面明确了两种解除方式:强制医疗机构定期评估解除和被强制医疗的人及其近亲属申请解除，这两种解除方式都要求对被强制医疗的人的精神状况及人身危险性进行重新评估，且都由人民法院最终批准。人民检察院作为监督机关，对强制医疗的决定和实施全程监督。救济的方式为向上一级人民法院提起复议，救济的主体包括被决定强制医疗的人、被害人及其法定人、近亲属。

(二)精神卫生法强制医疗模式

《精神卫生法》没有使用“精神病人”而是采用“精神障碍患者”的用语，并对其进行了限定:“精神障碍，是指由各种原因引起的感知、情感和思维等精神活动的紊乱或者异常，导致患者明显的心理痛苦或者社会适应等功能损害。严重精神障碍，是指疾病症状严重，导致患者社会适应等功能严重损害、对自身健康状况或者客观现实不能完整认识，或者不能处理自身事务的精神障碍。”。在此基础上设定的强制医疗包括两个部分:强制诊断和强制入院治疗。强制诊断的范围比较广，包括疑似精神障碍患者发生伤害自身、危害他人安全的行为，或者有伤害自身、危害他人安全的危险的，其近亲属、所在单位、当地公安机关应当立即采取措施予以制止，并将其送往医疗机构进行精神障碍诊断。强制入院治疗的范围就缩小了，其适用条件限定为严重精神障碍患者且已经发生危害他人安全的行为，或者有危害他人安全的危险的情形，患者或其监护人不同意住院治疗，则需要进行强制住院治疗。精神卫生法将强制住院治疗的主导权赋予了收治精神障碍患者的医疗机构，公安机关处于协助的地位。患者及其监护人对需要住院治疗的诊断结论有异议的，可以要求再次诊断和鉴定;对再次诊断结论仍有异议的，可以自主委托依法取得执业资质的鉴定机构进行精神障碍医学鉴定，但再次诊断和鉴定不影响医疗机构对精神障碍患者的住院治疗。解除的方式采取收治医疗机构告知解除，即医疗机构对患者病情进行评估，评估结果表明患者不需要继续住院治疗的，医疗机构应当立即通知患者及其监护人。

(三)两种模式的比较分析

两种强制医疗程序在适用条件、决定主体、鉴定程序、救济方式、解除方法等方面存在差异。

二、双轨制强制医疗制度存在的问题

(一)立法用语不统一

在立法用语上，《刑事诉讼法》采用了“精神病人”一词，而《精神卫生法》采用了“精神障碍患者”的说法，二者在用语上的不统一也必然带来适用范围上的不一致。在精神医学中，精神病曾被广义地使用借以指各种以精神活动障碍为主要临床表现的疾病，即把各种精神活动障碍均称为精神病。然而，从严格的医学角度来讲，精神障碍并不等于精神病，因为一些精神障碍如人格方面的障碍不完全符合“疾病”的定义，不具备构成精神疾病的要件。因此，在精神医学中，狭义的“精神病”概念很难满足研究与规定关于精神障碍者刑事责任能力的问题，而对于许多精神障碍是否属于疾病，医学界还达不成共识。所以，目前的精神医学界已不太倾向于使用精神病这一概念，而普遍采用“精神障碍”这一内涵和外延都相对丰满的概念。精神病人的用语对应的是刑事责任能力的判定，是由司法精神病鉴定机构确定其是否患有精神疾病，且其行为时是否存在因严重精神活动障碍致使不能辨认或者不能控制自己行为的情形，注重其法律意义较为宽泛。精神障碍的用语是医学上的界定，具有其适用范围上的普遍性，更为精确和充满人文关怀。

(二)界限划分不清晰

对于危害他人人身安全的精神病人，适用刑事诉讼模式还是适用精神卫生法模式呢?从适用条件来看二者存在交叉竞合的可能。从立法意图上看，《精神卫生法》第53条规定了“精神障碍患者违反治安管理处罚法或者触犯刑法的，依照有关法律的规定处理”。那么就意味着，精神障碍患者危害他人安全的行为达到违反治安管理处罚的程度就不适用精神卫生法模式强制医疗了，那么要适用什么办法呢?有关法律并没有规定。同时，如果精神障碍患者危害他人安全的行为达到犯罪的程度，也不适用精神卫生法模式了，要适用刑事诉讼模式。但是如果精神病人的危害行为触犯了刑法而并没有达到刑事诉讼模式要求的严重程度，精神卫生法模式不适用了，刑事诉讼模式也不能作出适用强制医疗的决定，那么该患者即处于应该被强制医疗而无法强制医疗的情况。

(三)程序设置不明确

刑事诉讼模式是否以进入刑事诉讼程序为前提条件，也就是说是否以刑事案件立案作为启动程序，立法中并未明确。这就使尚未进入到刑事诉讼阶段的精神病人肇事肇祸案件能否直接适用刑事诉讼强制医疗模式存在疑问。对实施暴力行为的精神病人，在法院决定采取强制医疗前，可以由公安机关采取临时性的保护性约束措施，那么这种保护性约束措施的性质是什么?采取的方式是什么?采取的时间多长?是否需要通知家属?家属要求对其进行监护不同意采取保护性约束措施怎么办?这些与被采取保护性约束措施的行为人切身相关的问题都没有相应程序规定，存在权利保障的漏洞。对于精神病人有继续危害社会的可能如何判定，并未做出规定，致使该项适用条件缺乏客观标准。精神卫生法强制医疗模式下，公安机关对于符合条件的精神病人仅有强制诊断的权力没有强制住院治疗的权力。根据精神卫生法的表述，最终强制收治被诊断为需要住院治疗的精神病人的主体落在了医疗机构的头上。精神病医院是医疗机构而不是国家机关，不具有强制执行的权力和能力，让其实施该项权力也缺少相应的监督和制约机制。并且同样是对患者实施强制医疗，在刑事诉讼模式中由司法机关来决定，而在精神卫生法模式下由医疗机构来决定本身就是一种立法上的冲突。精神卫生法规定，对初次诊断结论有异议的可以申请再次诊断和鉴定，对再次诊断有异议的可以自行委托鉴定机构进行鉴定。对鉴定结论有异议的怎么办?同时委托多家鉴定机构做出矛盾的鉴定结论怎么办?不经再次诊断是否可以直接申请鉴定?所做鉴定的性质是否是司法精神病鉴定?这些问题都需要明确。

(四)权利救济不完善

刑事诉讼模式中强制医疗程序的启动权由人民法院或人民检察院行使，被害人、精神病人及其近亲属对此没有提出意见的途径。当被害人或精神病人及其近亲属认为需要提出强制医疗申请而人民检察院没有提出的情况下，如何救济?精神卫生法模式中强制医疗的决定权由医疗机构行使，如果精神障碍患者及其监护人不同意住院治疗的，只能要求再次诊断和鉴定，在再次诊断和鉴定结果维持的情况下，精神障碍患者必须住院治疗。此种规定只是针对着患者家属不认为患者构成需要住院治疗的精神疾病的情况，而对于患者家属认为构成精神疾病，但是认为没有对他人安全构成危险，不需要住院治疗的理由，并没有提供救济途径，仅再次诊断和鉴定仍然是针对其是否存在精神障碍而言，对其人身危险性的判断并没有做出回答。

(五)保障措施不到位

刑事诉讼模式并没有规定强制医疗的执行机关，法院决定强制医疗以后怎么办，法律当中没有规定，“两高”司法解释及公安机关相关办案规定也仅是明确各自在强制医疗中的职责，回避这一执行负担问题，这就造成精神病人随案件“流转”，也可能造成法院的强制医疗决定没有机关来执行的局面。另一个需要关注的问题是强制医疗的费用由谁负担?据笔者了解，收治强制医疗程序的精神卫生医疗机构并不限定于安康医院，其他有资质的精神卫生医疗机构都可以收治患者，那么如何解决强制医疗费用的问题就需要明确。

三、解决问题的建议

(一)联合司法解释对立法用语进行统一

双轨制强制医疗模式的存在有其客观需要和立法目的，因而我们并不能寄希望于将二者强行并轨，在这种情况下，如何能让两种模式接轨就成为优先考虑的解决办法。形成系统的完整的互补的强制医疗制度体系，应当首先完成对立法用语的统一。在现有情况下，修改法律不是短期内能够完成的，那么可以通过多部门联合司法解释的情况来对不同立法中的相同对象进行界定，统一称谓，明确概念范围，消除歧义和混淆空间，使法律规定的适用更明确具体。具体而言，对于刑事诉讼模式中的精神病人和精神卫生法模式中的精神障碍患者的用语，应当在联合司法解释中统一为精神障碍患者，并对其医学含义进行明确。

(二)落实强制医疗费用承担主体

对于关系到被强制医疗的精神障碍患者切身利益的保障性措施应当由行政法规做出明确的规定，对各部门利益进行协调。强制医疗费用的承担不仅涉及司法机关之间的执行权分配，从实践角度来说，还涉及地方各级人民政府的财政分配，精神卫生医疗机构的核算、医疗保险的报销范围和比例、患者及其家属的经济承受能力等方面的问题。如果患者及其家属不承担任何费用，那么强制医疗可能会变为“申请医疗”;如果提供强制医疗的医疗机构不承担任何费用，那么主动收治精神障碍患者的医院会增加;如果政府不承担费用，那么强制医疗的决定率会提高。

(三)以司法精神病鉴定作为判定精神状况的依据

无论是刑事诉讼模式还是精神卫生法模式的强制医疗程序，对精神障碍患者的鉴定都不仅仅涉及其精神健康状态是否构成精神障碍，还涉及其人身危险性和刑事责任能力的判定。因而对其鉴定的性质就不是单纯的医学诊断行为，还包含着司法鉴定的性质。所以对精神障碍患者是否适用于强制医疗程序的鉴定应当统一为司法精神病鉴定程序。这就避免了在精神卫生模式下，经过初步诊断、再次鉴定之后，再去寻求司法精神病鉴定的麻烦，同时也消减了患者及家属对诊断的抵触心理。具体来说，精神卫生医疗机构在收治由公安机关或家属送治的患者后，首先进行初步诊断，是否达到严重精神障碍的程度，如果达到了，马上转入司法精神病鉴定程序，由患者及家属选定有资质的司法精神病鉴定机构进行鉴定。

(四)强制医疗决定权由司法机关行使

强制医疗程序虽以治疗为目的，但其毕竟侵犯了精神障碍患者的人身自由，如果不能对决定权做出妥善授予，其结果必将使“被精神病”事件屡禁不止。而将这一决定权授予医疗机构行使无论从伦理上还是从法律上都是不恰当的，而且处理不当甚至会加重医患关系的矛盾，造成不可挽回的后果。而能够承担对精神障碍患者健康自由负责、对公民人身安全负责、公正行使权力的主体非审判机关莫属。审判机关的组织形式、中立地位、强制执行力都使其具备了行使决定权的条件。刑事诉讼模式中法院决定权的行使也证明了这一点。同时，美国、德国等国家的做法也是由法院进行审理，经过听证程序做出决定。因此，我们认为精神障碍患者强制医疗决定权由人民法院行使是众望所归之举。

(五)出台程序细化规定