法律秩序范文10篇-ag尊龙app

法律秩序

法律秩序范文篇1

关键词：社会制度社会评价法律秩序

评价,是人把握客体对人的意义、价值的一种观念的活动。“可以说,评价渗透于人类活动的各个细胞,与人类社会的历史一样悠长。人们无时无刻不在评价着——对自然、对社会、对他人、对自己;同时,又无时无刻不在被评价着——被他人,被自己。”评价对人们的生活的影响是无形的,但它又是无时无刻不发挥着作用。虽然我们看不见它,但是对人们的生活与社会制度的影响使我们都能感受得到它那巨大的作用。评价对于社会制度的确立、稳固、变革有着推动作用。本文就是力图用人们对法律的外部形式和实际效果的评价,来分析它对法律秩序的建立或促进或阻碍的作用。

一、法的社会评价

评价,指评论货物的价格,还价。今泛指衡量人或事物的价值。由此,法的评价应该是由法作为一个评价标准来衡量事物的好坏、优劣、善恶、美丑。“法作为一种行为标准或尺度,具有判断、衡量人们行为的作用。”“法通过这种评价,影响人们的价值观念和是非标准,从而达到指引人们行为的效果。”以往的学者都将注意力放在法对人们行为的评价,只是简单的论述了法对人们行为的积极评价会鼓励人们,使其继续行善;法对人们行为的消极评价会告诫人们,使其不敢为恶。但是,他们都忽略了这一点,法对人们的行为进行了评价之后,人们往往又会对法进行一番评价,而这一番评价,涉及人们对法律制度的形式、实际效果是否合理的看法,涉及人们对法律制度的信仰,最终涉及法律秩序的稳固与否。人们对法的评价与法的评价不同,在法的评价中,法是主体,是评价人们的行为的;而法的社会评价是人们对法进行评价,法是客体,是人们把法作为评价对象。

二、影响法的社会评价的因素

法的社会评价,即人们对法进行评价时,会受到多种因素的影响。有感情方面的影响,如犯罪人对刑法的评价与受害人和普通民众对刑法的评价肯定是不同的;有专业知识方面的影响,如法律学者或律师对法的评价肯定会与一般人对法的评价是不同的;有利益方面的影响,如现实法律所保护的既得利益者对法的评价肯定会与要求重新分配利益的群体对法的评价不同;有宗教信仰方面的影响,如某宗教的信徒与异教徒或常人对法的评价也可能不同;等等。因此,影响人们对法的评价的因素多种多样,不一而足,但是,最主要的影响人们对法的评价的因素在以下几点:

(一)传统因素

传统是人类往昔历史岁月中创造的各种有意义的现象的复合体,这种复合体从过去延伸到现在,形成一条时间之链。作为一种历史文化力量,传统具有深厚的社会基础,存在于普通民众的意识、心理、习惯、行为方式及生活过程中,甚至在某种程度上,传统成了社会成员信仰或认同的载体。生活在这一传统下的社会成员,还会形成共同的民族文化心理。这种心理凝聚了该社会人们调整行为与制度安排的丰富历史经验,因而具有历史合理性。由于传统是指导和规范人们行为的一种范型,它的内部蕴含着丰富的经验材料以及规则,不是任意偶然形成的,也不是偶然选择的行动的产物,它的内部蕴含着深厚的历史根基。如果传统的要求恰好被法律满足或通过法律实现了,即传统与法律相互贯通了,那么,人们在情感上也会更加的容易接受这种法律。进而,对符合传统的法律现象也就更容易作出肯定的评价,更容易认同和接受符合传统的法律,或者说符合传统的法律更易于人们遵守。这样就会减少法律实行的阻碍,减少法律的传统性与现代性之间的冲突。一个社会不论其变化发展是多么的迅速,它总是无法摆脱与过去的纽带关系,更不会与过去的历史完全断裂。一个社会如果在某种哪怕最小的程度上保持与过去的纽带关系,它就不能成为社会。传统对评价的影响是不言而喻的,影响人们评价的传统,是世世代代的人们在长期交往过程中积累起来的是生活经验和交往惯例的聚合体。因此,没有经历过共同的传统影响的人们对法律的评价也不尽相同。例如,由于东方和西方的传统的不同,西方人往往认为中国法律太讲人情,情有时可以大于法;中国人会认为西方的法律不讲人情。这种认识就是人们基于传统对法做出的评价,而这种评价会对东西各方的法律制度产生影响,进而会对法律的秩序产生影响。传统的内在价值就是它会影响人们的评价,而这种评价会巩固或削弱法律秩序。

(二)道德因素

道德是社会调整体系中的一种调整形式,它是人们关于善恶、美丑、正义非正义、公正与偏私的感觉、观点、规范、原则的总称。道德以人们的自我评价和他人评价的方式为特点调整人们的内心意愿和行为,因此,道德本身的实行机制就内涵了评价。基于道德的评价也会借助于传统上形成的共同道德原则,但是基于道德评价与基于传统的评价是有区别的。其实,传统与道德的一个重要区别就在价值评价方面。传统通常是一种稳定的行为偏好,或一种习以为常的行为模式。违反传统的行为,被视为异常行为或行为怪异;违反道德的行为,则被视为品行有问题的行为,是不公正或不正当的行为。同样,对于违反传统的法律,人们对其的评价往往是称其为怪异的法律,很难为人们接受,至少在法的施行上,人们会对其进行抵制;违反道德的法律,人们或者直接认为这种法律不是法律(因为其违背了自然法)或者“我们可以说,这些法律是法律,但是它太邪恶了以至于不能被遵守。”关于法与道德的关系问题,可以说是“前人之述备矣”,本文不在赘述。笔者想要说的是,道德因素会影响人们对法的评价。比如,哈特在与德福林的论战中,就坚决反对以公共道德的名义来规范同性恋和妓女。这个论战就说明了人们的道德评价对法的影响,同性恋和妓女在德福林等人看来是有违道德和伦理的,而在法律实证主义者(以哈特为代表)看来法律是法律,道德是道德,二者虽有联系,但不是“必然”的联系。不管二人的论战的结果如何,进就其论战本身就足以说明道德因素对法的评价的影响如此之巨,以至于两位甚至几位学术泰斗进行了长时间的论战。

(三)利益因素

利益,本意为“利息”,原被用来表示债权人对利益要求的正当性。后来,利益作为个人与社会的一种关系体现,得到广泛的应用。“这个概念,在关于自我与社会的关系方面,促成了一场革命,这种新的认识,是法国大革命的思想基础。”十九世纪后半期到二十世纪前半期的德国法学家赫克提出,法不仅是一个逻辑结构,而且是各种利益的平衡,基于这一思想,他创立了利益法学派。利益法学派认为,利益是法的原因,法主要规范着利益斗争,法的最高任务是平衡利益。

赫克说:“法律是所有法的共同社会中物质的、国民的、宗教的和伦理的各种利益相对立、谋求承认而斗争的结果。”美国社会学冲突理论代表科林斯指出:“认识社会的但有冲突倾向的动物。”他提醒我们,每个人基本上都是在追求自身的利益,利益争夺的情况内在的是对立的。“生活基本上是为地位而展开的斗争,这些地位决定了没有人可以对他人的势力毫不在意。”正是由于利益的不同,人们对法的评价也不一致,青年时期的马克思就在《关于林木盗窃法的辩论》中,站在贫苦人民的立场上,愤然谴责普鲁士法律规定的擅自砍伐林木和盗窃树木的刑罚。“如果法律把那未必能叫做违反森林条例的行为称为盗窃林木,那么法律就是撒谎,而穷人就会成为法定谎言的牺牲品了。”而处于对立利益方的普鲁士贵族对《林木盗窃法》的评价很高,认为它完全符合自然正义的原则,应该得到遵守。

(四)他人对法的评价因素

人又是社会的动物,具有社会性,在社会中的人无时无刻不在影响着别人,也无时无刻不受别人的影响,同样,别人对法律的评价也会影响人们自己对法律的评价。处于社会中的民众都有一种“从众心理”,人们很少有机会(即使有机会一般也不会)对社会现象进行评判,即使有时候进行了评判也会受到自己周围人们的影响,从而使自己的判断趋向于与多数人相一致。现代社会,从众心理已扩大到盲目的服从权威、顺从众意、人云亦云等盲从行为。例如,二战时的德国宣传部长戈培尔就说:“谎言重复一千次就会成为真理。”马克思说:“人是社会的动物,不仅是一种合群的动物,而且是只有在社会中才能独立的动物。”任何个体的评价都不是属于他个人的,而是属于他所存在于其中的那个社会、那个群体、那种文化的。作为社会系统中的一员,每个人都与他人和整个社会网络有着千丝万缕的联系。人们的从众心理也决定了人们在对待他人的评价时不可能充耳不闻,因此,人们对法进行评价时往往会受他人评价的影响。

此外,影响法的社会评价的因素还有法律意识、政治立场、信仰、情感、习俗、习惯等,甚至是性别因素也会使人们对法的评价不同,因为本文的重点不在这里,不再赘述。现在,我们知道了影响人们对法的评价的主要因素,但是人们对法的评价与法律秩序有什么关系呢?

三、法的社会评价是法律秩序建构的先决条件

秩序,指自然界和人类社会发展和变化的规律性现象。秩序“意指在自然进程和社会进程中都存在着某种程度的一致性、连续性和确定性。”在任何社会,冲突都是危害秩序的根源。如何更好的解决纠纷和冲突是维护社会稳定与秩序的首要问题。各个时期的统治阶级无一例外的求助于法律,将法律作为维护秩序的工具,甚至于将法律奉为国王,整个社会都服从法律的安排,形成了法律秩序。“法律秩序就是建立在政治组织社会的权力或强力之上,通过法律实现权力行使的组织和系统化,从而达到社会有序化目标的社会控制过程。”而法律秩序的形成需要各方面的条件,如政治组织的权威、民众的法律信仰、开化程度、素质高低等等。其中学者一般认为,政治组织的权威是法律秩序实现中最重要的,法律秩序本身不是自足的,它在本质上需要国家权威的呵护与扶持。通过庞德对法律秩序的定义可以发现,他认为政治组织的权威是法律秩序的基础和先决条件,这无疑是正确的。但是是不是仅有政治组织的强力或权威就足够了呢?笔者认为不是。庞德的定义忽视了一个影响法律秩序建构的重要方面,就是民众的法律信仰。只有民众有了对法律的信仰,使法律在其心中内化,才能使依靠权力或强力建立起来的秩序不只是空有坚固的外壳,还有充实的内在。法律信仰高低取决于法的社会评价,即人们对法的评价,从而,间接的,法律秩序能否建立,至少也是或多或少的依赖于人们对法律本身的评价。因为,任何民族的法律秩序,都存在着为公众接受或拒绝的两个方面,它反映了法律秩序对社会系统整体运作引起的效应。每种法律秩序都有优长和偏误。优长之处能激发社会成员的积极性,有助于社会体系的良性运作,促进社会关系的协调和稳定,进而为社会公众所接受;而偏误之处可能引发社会内部的冲突和关系紧张,分离社会体系协调和稳定的局面,降低社会系统活力,从而为公众拒绝。公众对法律的接受或拒绝就是对法律进行的一种评价,而这种评价对法律秩序构建的作用明显超过了权威的力量,它是内在的,深刻的。借用季卫东先生的话,“法律权威存在的最初理由是为一定社会中的人们调整行为、形成合意、实践秩序提供可预测的指针和自由的尺度。国家强制力只是为这种行为的调整和合意的形成提供间接的外在保障而已,且强制力的正当化也是依照一定的法律准则和程序进行充分的讨论辩驳后作出决定的过程。”

四、对法律秩序建构有积极作用的法的社会评价之实现

(一)保证言论自由

言论自由的问题一般都发生在意见竞争的场合。有意见竞争就会有矛盾,有矛盾就会威胁秩序的稳定。言论自由给人们提供一个自由表达、发泄不满的场所,并且人们表达不满时不会受到强权的惩罚,这种表达才可能是真实的、有益的。因为言论自由揭示社会生活中存在的问题,使社会矛盾及时地暴露出来,使人们及使发现制度的缺陷,就可以防患于未然,避免问题的扩大化。言论自由的价值即是它有助于我们增进知识与获得真理。它表明,当我们可以自由的认识一切事物,自由的发抒我们对于一切事物的认知时,那么真理将在与谬误的斗争中自动显现,为大众的理性所辨明。它还表明,欲作出一个正确合理的决定,应该倾听各种各样的意见和信息,特别是对立方的意见,而且还应该把自己的判断置于公众的质疑和挑战之下,即行不断的锤炼与修正。在此过程中,我们拥有的真知会越来越丰富。因此,保证人们的言论自由可以让人们畅所欲言,在此基础上,形成对法律秩序建构有意义的客观的评价。

(二)排除强力干扰

在言论自由的基础上,必须要有大量的信息提供给评价者。对于评价者而言,“在获取评价客体的信息的过程中,评价主体面对的第一个风险就是根据评价目的将本然状态的客体进行整容。”在进行法的社会评价时,如何使人们做出合理的信息选择而不受误导,才有利于法律秩序的构建?这的确是一个难题。除非评价主体都是法律专家。笔者认为,只要保证没有外在的强力影响评价主体的评判,就可以保证评价的结果是真实客观的。“评价的标准不是天然形成的东西,而是人设定的。它是人在一定的社会活动过程中,对各种社会现象加以理性的反思而设定出来的。”人们可以按照不同的价值标准对法进行评价,从而做出不同的判断。但是,人们对法进行评价的过程中会出现把多元价值合一的情形,那就是,人们会不自觉地用他们心中的正义的标准来评价法,这时,多元价值标准合一形成一个“帝王标准”——正义。在多元意识的空间,应该有一个地带是为人们的共同意识所保留的,在这个地带,我们可以团结起来,形成认同感,并对任何试图破坏这种团结的行为予以坚决反击。正义的标准,虽然难以描述,但可以保证人们的评价的真实性。人民是社会生活的参与者,是法律秩序的真正建构者,人们的切身体验决定了人们更能知道什么样的法律秩序市符合正义的,是他们所需要的。因此,只要没有外在的强力误导、干扰人们的评价,人们就会自然的作出对法的积极评价。

学者对法律秩序进行研究一般都是从法对秩序的作用角度进行分析的。笔者从社会对法的评价的角度,试图论证人们对法的评价对法律秩序建构的意义。我国法律秩序建构的模式是自上而下的,上面推进,下面执行,完全是权威推进型,殊不知人们对法的评价会影响人们对法律秩序的接受与否。“中国正从‘压制型’的秩序模式向‘自治型’的秩序模式转换。现在的问题一方面是‘压制型’的秩序模式明显失灵,另一方面是‘自治型’的秩序模式明显的缺位。”法的社会评价,正是在呼唤一种自治型的法律秩序模式,它既可以是明得失的“政府镜鉴”,又可以是达情理的“群众喉舌”,既可以是“载舟”的民意体现,又可以是“覆舟”的先期反映。所以,及时的转换法律秩序的构建方式,重视人们的评价,尊重民意,改变权威推进的模式为全民参与自治的模式,才是法律秩序构建的真正出路。

注释:

冯平.评价论.东方出版社.1995.1.

辞海.上海辞书出版社.2005.

张文显.法理学(第三版).高等教育出版社、北京大学出版社.2007.352.

[美]哈特著.翟小波译.实证主义与法律和道德的分离.harvardlawreview.vol.71.no.4.593-629.

[美]科尔曼著.邓方译.社会理论的基础.社会科学文献出版社.1990.28.

[美]科林斯.冲突社会学/于海.西方社会思想史.复旦大学出版社.1993.

马克思恩格斯选集(第一卷).人民出版社.1972.139.

廖永亮.舆论控制学.新华出版社.2003.18.

[美]博登海默著.法理学:法律哲学与法律方法.中国政法大学出版社.1999.227.

[美]庞德著.沈宗灵,董世忠译.通过法律的社会控制.商务印书馆.1984.26.

季卫东.法治秩序的建构.中国政法大学出版社.1999.340.

冯平.评价论.东方出版社.1995.87.

法律秩序范文篇2

（一）村民自治体制不合理，自治受阻

改革开放以来，体制被否定，中国农村基本上实行了政社分设的“乡政村治”体制。农村政治事务、行政事务由乡级政府进行管理，公共事务和公益事业则实行村民自治。

然而，这种体制存在三个最基本的矛盾：农村基层党组织（领导权）与村委会（村治权）相互冲突；乡镇行政权力干涉村民的自治权；村委会权力冲击集体经济权。这严重阻止了村民自治。据调查，在村务管理中，村民会议很少召开，甚至有的村从未召开过；由于村务公开栏的内容基本上是计划生育方案和村干部人事变动情况，而村财务及救灾救济款物的发放情况较少，极少有人去看[1]。

（二）集体所有权实现机制不健全，村民的经济权利受到威胁

宪法确立了农村土地集体所有制，农民只能承包经营。但承包经营并不顺利：一是村委会凭借对土地的控制权，为了获取土地收益，制造种种借口，单方撕毁承包合同，随意“调整”已发包的土地，侵害了农民的土地承包权和土地收益权。《人民法院报》就曾刊载一个案例：黑龙江省村民杨文彬所承包的400亩荒山熟化后被无偿收回，并被罚款[2]。二是在集体土地国有化的过程中，农村集体和农民个人的权益被侵害。有些地方政府为了追求“政绩”，甚至为了“提高”财政收益，凭借手中的权力，对集体土地强征滥占，并给予农民过低标准的补偿[3]。

（三）权利救济措施不到位，村民权益得不到保障

调查显示，调解仍然是中国农村救济权利最重要的方式。对于邻里纠纷，大多数村民选择找村干部或人民调解员解决，或者选择找村里有威信的人解决，甚至有的人干脆忍气吞声，只有少数选择打官司。而遇到村委会侵犯承包经营权时，绝大多数村民选择找村委会、向乡政府反映或到上级政府上访，选择打官司的只是极少数，个别村民找新闻媒体主持公道。村民认为遇事打官司是因为没有其他办法，实属被逼无奈[1]。

（四）村民、干部法律意识缺乏，农村法治难行

农村是法律的盲点。村民不知法、不信法、不求法。据调查，大多数农民不能区分政策与法律，更谈不上了解相关法律程序[1]。在他们看来，办个酒席、洞房花烛，就是“结婚”，至于登记与否，没有什么关系。作为“熟人”社会，注重的是亲情、乡情、家法、族规，依赖的是传统的伦理与长者的威信，而法律距离他们则是那么的遥远！

二、构建农村法律秩序的对策与建议

（一）认真贯彻宪法精神，梳理有关三农立法

有关机关应当梳理涉农法律，消除法律之间的矛盾，建立完整和科学的三农法律体系。第一，进一步明确乡（镇）村关系，“乡政”权与“村治”权的界定应尽量具体，以保证村民自治落到实处。第二，理清村党支部与村委会的关系，明确各自的职权职责。村委会就村务所作的决定，只要合法，对群众有益，群众拥护，党支部没有必要加以干涉；而促使村务公开、村干部廉洁以及宣传法律和党的政策则是村党支部的工作重心。第三，设计“村”的治理结构。“村民大会”为村的最高权力机构，村委会和集体经济组织由村民大会产生，其地位低于村民大会，受其监督；村委会的职权只是管理村公共事务与公益事业，集体经济组织负责经营集体资产。

（二）寻求有效机制，实现民主权利

村民民主权利包括选举、建议、参加村民大会、投票等一系列权利，其中选举权是核心。此处就以选举权为例来探讨如何实现村民民主权利。首先，确立基层民政部门在村民选举中的指导与监督地位，避免乡镇在村民选举中倾向性。其次，加强村民选举的监督力度，不得对候选人规定法外条件，完全由群众自己推选；对破坏、操纵、干涉村民选举的行为予以处罚，处罚措施应具体，不能笼统“依法处理”，对“以威胁、贿赂、伪造选票等不正当手段当选的”，不仅“当选无效”，还应当予以制裁。也可以将村委会选举直接纳入《选举法》的调整范畴。

在选举投票的公平问题上，实行“个人和户的加权计票法”。（1）确定加权数。村民个人每一票的加权数为“1”（个人加权数），户代表每一票的加权数为“2”（户代表加权数）；（2）确定全票。将所有登记有选举权的村民人数与个人加权数的乘积加上全村户数与户代表加权数的乘积作为本次选举的全票数；（3）投票选举。有选举权的村民和本村户代表同时过半数并分别进行投票，选举有效；（4）计票。将本次村民个人投票数与个人加权数的乘积同本次户代表投票数与户代表加权数的乘积相加，即为候选人的得票总数；（5）当选。候选人获得本次选举全票数过半的选票，始得当选。

（三）创新集体产权制度，理顺利益关系

有人认为，集体土地产权制度的改革：一是明晰产权，所有权落于组上，剥离村委会控制集体土地的权力，使土地集体所有制与农民的距离更近；二是淡化所有权，强化使用权，所有权归集体，农民享有长期完整的使用权；三是取消承包制，确立农地使用权私有；四是取消垂直管理，还权于农民，国家征占集体土地要由村民会议研究决定，不能政府一方说了算[3]。这种观点是建树性的，但存在实体上不公平、逻辑上矛盾之嫌。

在现行宪法框架下进行集体产权制度改革，其目标应是“所有权、经营权、使用权、管理权”相互统一、协调运作。首先，建立和完善农村集体资产的管理和经营机构。确立集体土地所有权由村民大会行使，设立“集体资产管理委员会”等常设机构，对土地及其经营进行日常管理；明确集体经济组织的是唯一合法的集体资产经营机构，行使集体资产的经营权，村土地的经营事项由村民大会决定，集体经济组织负责实施；确立村委会的村法定监察机构地位，对村土地的管理和经营进行监督。其次，建立农村土地有偿使用制度。村民及其他人在取得集体土地承包经营权时应当支付对价，该使用权在不改变土地用途的前提下可以自由转让；村民对本村土地享有同等条件下的优先承包权。再次，建立合理的征地及补偿制度。国家只是农地使用的管理者，只有当涉及重大社会利益时，国家才可以征用集体土地；强化国家征地的民事性、淡化其行政性，不仅要安置农民、补偿使用者，而且还要合理补偿农地所有者的地租损失。

（四）健全“村治”法律监督制度，规范“村治”行为

虽然村委会拥有一定的“公权力”，但现有的国家监督机制对其并不奏效。因此，应当建立有效的“村治权”法律监督机制。（1）“村规”备案制度。村委会或者村民大会所制定《村民自治章程》和《村规民约》等村内制度，通过向有关机关备案的程序，获得一定的法律效力，也接受相应的监督。（2）“说明理由”制度。村委会的行为对村民利益有不利影响，或群众不满意、有疑问时，村委会必须说明理由，以确保“两公开”制度真正贯彻。（3）“村治”司法审查制度。当村委会或村干部的行为侵害集体或者自己的合法权益时，村民可以自己的名义向法院起诉，运用司法审查来规范“村治”行为，这在《物权法》中已有体现。①

（五）完善农村法律服务体制，保障农民合法权益

完善中国农村法律服务体制，畅通农村纠纷处理渠道。（1）吸引高素质法律人才进入农村，使这些人才进得来、留得住。更重要的还要培养农村自己的法律人才，如山东枣庄市开展“两个一”工程建设就是一个很好的尝试，即“为每村培养一名法律大专生村干部，为每户培养一个法律明白人”，效果不错。这样不仅有利于法律的执行，而且有利于法律在农村的深入。（2）法院设立专门的“农村法庭”，审理涉农纠纷，同时指导农村普法和调解的工作。审判方式原则上为流动庭审，方便群众诉讼，并充分发挥审判的教育功能。（3）建议在每一个乡（镇）建立一个法律服务机构，律师、公证员每年都有义务在农村法律服务机构提供法律援助，为村委会的决策提供法律咨询和建议，协助其依法处理好本村的事务，帮助村干部运用法律手段处理村内矛盾，指导村民运用法律武器保护自己的合法权益。

（六）探索有效的法制教育途径，提高村民法律意识

法律秩序的内在因素是人们的法律心理，只有村民形成权利意识、法律意识，内化法律精神，才会信仰法律[4]、依法办事。因此，要加强农村法制宣传教育，做到经常性、灵活性、有效性，抛弃“法律工具主义”，全面宣传法的价值，突出其核心价值——权利价值。形式上不拘一格，可以结合农民日常生产生活中遇到的问题以案说法，也可以推广北京市密云县南穆家峪村的“三上两进一提高”、重庆黔江区的“三课一书一警示”等经验。内容上要有针对性，涉及三农问题的法律法规要及时宣传，与农民切身利益息息相关的法律要深入宣传，事关改革、发展、稳定的法律法规要反复宣传。在效果上，法律要融入村民生活，化为村民的行为，最终营造出崇尚法治的新农村社会氛围。

总之，要真正将宪法赋予农民的权利落到实处，构建农村法律秩序是新农村建设的必然选择。我们完全有理由相信，在建设社会主义法治国家的大前提下，中国农村法律秩序会指日可待，村民权也将得到应有的保护。

参考文献：

[1]郑秋，顾鑫，田平.农村法治现状：政策法律区分模糊半数人想学法[n].人民日报，2006-11-22（13）.

[2]冯莹，刘炜.一个造林大户的遭遇[n].人民法院报，2007-07-06（9）.

[3]李昌金.淡化所有权，强化使用权[j].中国改革，2007，（8）.

[4]张学亮.依法治国与农村法律信仰危机[j].长白学刊，2002，（6）.

法律秩序范文篇3

一、引言

改革开放已历经三十余年，我国经济总体上已处于工业化的末期。建国后所建立的固步自封的经济体制已经被充满竞争力的市场经济体制所取代，正是这种经济发展方式的转变也从根本上改变了我国的社会分层和社会秩序。一种适应社会主义市场经济发展的崭新的社会秩序正在逐渐缓慢的形成。在我国改革之前世界上还没有任何一个国家将社会主义制度同市场经济有效结合起来，可以说这是中国人民智慧的结晶，也是对怎样建设好社会主义的伟大的探索。但是市场经济本身的缺陷性又是不得不让人担忧的，根据西方的发展史我们可以发现市场经济越发达越需要相关法律制度的配合。在市场作为资源配置基础性作用的局面下，政府必须善于运用各种法律手段保障经济稳定和社会秩序的安定。然而，仅就目前而言我国在社会秩序结构上以及法律制度规制上都存在着问题。

二、现行社会秩序的结构性缺陷与法律规制的缺失

1．我国社会结构的缺陷性目前，我国社会从总体上看已经由建国时僵化禁锢的时代逐步的转变为流动自由的时代。社会生产力与生产关系长时间不符的情况已经得到了改善，改革开放使我国逐步开始了由身份社会向契约社会的过渡。通过对外开放，变革经济体制，我国社会中的有机构成也发生了变化。人治的政治认同正在丧失而法治的治国理念得到了大多数人的承认，我国也将完成从卡里斯马型政治向民主主义政治的转变。改革的成功是有目共睹的，但是伴随改革而带来的社会问题也是不容回避的。西方社会学家在评述中国的发展时总会提到中国用了三十年的时间走完了西方百年的发展历程。实际上从另一方面来看，我国需要用三十年的时间去解决西方发达国家用了百年时间才得以解决的社会问题。这无形的给予了我国社会以巨大的压力，也使安定的社会秩序时刻存在着受到冲击的风险。（1）社会开放性与流动性不足。人为设置的制度障碍依然存在并且时刻阻挠着社会群体间的自由流动。该种制度严重侵害着诸多群体的利益尤其是弱势群体的利益。改革开放前的工人、农民、干部的身份壁垒虽然在消逝但是这种禁锢的观念以及原有秩序下既得利益群体的反抗使这种壁垒没有完全消失而是通过权力的庇护以各种各样新的方式呈现。比如国有垄断行业的工作岗位仍然存在着身份继承的现象。这些行业利用国家和人民所赋予的权力和资源，不断积累自身的财富并形成环形封闭的利益集团阻碍社会成员自由的流动，坚决维护本集团的自身利益，造成许多社会群体的强烈不满。从我国现实情况来看，处于下层的群体很难流动到上层的封闭式的群体中，或者说现阶段的我国社会中缺乏足够多的渠道来保障社会各阶层的成员之间的流动。（2）社会财富分配严重失衡。诺贝尔经济学奖获得者刘易斯曾经指出：“收入分配的变化是发展进程中最具有政治意义的方面，也是最容易诱发妒忌心理和动荡混乱的方面。”［1］国家经济体制进行改革后，我国的分配体制也发生了巨大的变化。以按劳分配为主，同时也按生产力要素分配的模式初步形成。这种新的分配方式注重对社会资源的有效利用，效率优先原则得到了彻底贯彻。然而我们应注意到每个社会成员个体在个人能力、知识水平以及拥有的社会资源的数量值上都存在巨大的差距的。效率优先原则固然可以使有限的资源得到最大化的利用但是也必然导致社会群体之间贫富差距的扩大。同过去相比我国人均gdp已经突破了三千美元远远超过了改革开放前的水平然而从整个社会目前财富的分配状况来看又是让人十分忧虑的，社会财富集中在少数人手中而下层弱势群体财富匮乏且财富增值手段匮乏。我国原先计划经济时期的社会保障体系已经被改革的大潮所颠覆，与此同时新的社会保障体系尚在建立之中。各种税制与财产调整制度不健全会进一步凸显社会财富分配上巨大差异化的问题。伴随此种差距的扩大，社会底层的弱势群体的被剥夺感也会持续的深化。社会秩序中底层群体同精英群体的紧张态势会持续地加深，严重破坏社会的稳定性。（3）社会分层结构的不合理。西方近代百年的发展史让我们认识到了社会分层结构不合理的阶段是任何一个国家都不可避免的。19世纪时期古典型资本主义经济形态和功利型的个人主义价值观使社会的财富只集中于社会的上层之中。亚当斯密的观点让社会的政治精英们认为社会的财富会伴随着总体经济的进步与发展逐步渗透到下层的群众中，然而经济危机的不断爆发，社会性群体冲突一次又一次冲击着社会的秩序。面对分层结构不合理所带来的社会巨大压力，历史经验提供了两条道路。一条是对外扩张，汲取其他国家和民族的财富；而另一条是建设福利国家，构筑橄榄型的社会结构。当然，第一条道路已经被历史所证明是完全行不通的，我国能够践行的只有第二条道路。变金子塔的社会结构为椭圆形的社会结构。2．现行法律规制的缺失根据对于社会秩序内涵所做的解析，可以发现社会秩序对于既定的社会生产和生活的巨大作用。如果社会秩序出现混乱甚至是出现无序的状况必将会对社会的稳定与发展产生重大的不利影响。目前，国家调控社会的方式中最为倚重的手段则是法律调控。把社会的各种纠纷纳入到法律的规制中进行和平的调整，同时依靠法律制度赋予现行社会政治、经济、文化秩序合法性。通过自然法学派的观点我们可以发现：最初的人类社会正是因为个体想要摆脱无序性和无保障性从而愿望以一种有秩序的方式组成社会，进行社会生产和生活。“离群所居的人们被连续的战争状态弄得筋疲力尽，也无力享受那种由于朝不保夕而变得空有其名的自由，法律就是把这些人联合成社会的条件。人们牺牲一部分自由是为了平安无忧的享受剩下的那份自由。”［2］人类正是因为伊始状态下生活的无秩序性才迫使人们渴望结成一个具有稳定秩序的社会来维系整个社会的生产与自我的利益。为此，人们宁愿牺牲个人的部分自由权利给予社会秩序的保卫者以保卫社会的安全。处于转轨期的中国如何运用好法律的手段，建立起一种可以有效保障每个公民的自由与发展的社会秩序成为了我国最为重大的历史性课题。然而，我国法律制度的现状却又是不能让人满意的。（1）立法程序中社会参与的缺失。“在我国，立法如同生产产品，法律由有关政府部门组织起草，绝大多数未经社会酝酿和民众的参与，而是按部门的模型“浇铸”出胚件，然后由国务院常务会议“检验合格”，最后由全国人大“批发出厂。”［3］真正的市场经济体制下的立法应该是由于经济与社会发展的需要，在不同利益团体之间激烈斗争且逐渐相互妥协的基础上，最终达成一种相互都可以认同的方案而产生的，但是中国所有的立法几乎都是根据政府的立法计划发展的需要而来的，中国的法治建设不是社会的自发的发展历程而是一种政府计划下的法治发展规划。这种立法的方式根本是无法兼顾各个团体的利益，因为它不是从社会中来而是从政府的规划案上来。而这些所有的立法规划案只是社会中的政治精英与产业精英所决定的，民众根本没有机会实质性的影响该法案的制定。所立之法早在其草拟阶段就已经决定了其命运但是这一阶段完全是由社会精英参与的。因此，这些法案的公正性与平等性必然会受这些精英团体本身自我利益考量的影响。如此立法秩序之下，一部完全符合社会各个利益群体需要，基本可以保护各个群体效益尤其是弱势群体效益的法律是很难制定出的。（2）政府主导、经济当先的立法理念。我国是一个长时间处于迷信个人权威的国家，国民普遍缺乏民主意识和法治传统。这表明我国市场经济下法治化社会的建设是缺乏历史传统的。于是以政府主导，政府创制，政府监督的自上而下的法治化运动开始了它的征程。当然由于中国的特殊的国情，在一段时期内由政府发挥这种主导作用是必须的；但是如果一味地强调政府作用忽视社会参与的话这种法治化建设一定会出现偏差。我国现实的法治状况就是一种佐证，在法治的精神层面和价值层面我国的缺失是十分巨大的。经历了建国后艰难发展阶段的政府意识到必须要大力发展经济，提高人民的生活水平才能长久的稳固国家统治。而市场经济模式被所有政府精英给予了深厚的期望，政府认识到必须要以市场经济建设为中心，激发经济体制的活力才能逐步挽救国民经济。在这种认识下，我国所有的政治运行的中心也就产生了，当然法治的核心任务也就产生了———必须要时刻为经济建设保驾护航。可以说我国所有的立法有一个核心的价值理念就是要为市场经济建设创造良好的社会环境和法律体系。在效率经济面前我国所立之法可以牺牲法所应有的公平性、可预期性和稳定性。我们可以发现，在我国经济方面的法律、法规的立法数量是十分巨大的并且已经形成了法律上的一套体系，但是我国有关民主与人权保障的立法同其相比是十分稀缺的。“据人大统计，在全国人大及其常委会颁的两百四十多个法律及有关问题的决定中，经济类占21．25％；国务院颁布的行政法规当中，经济类立法占45．3％，有关基层民主政治的仅有2个，占0．05％；在各类部门规章级别的规范性法律文件中，经济类的所占比例更是高达55．6％，而关于社会保障类的立法仅占1．1％。”［4］完全以政府为核心，以经济建设为主导的立法和法治模式能够处理社会所有的问题吗？笔者认为一味重视经济要求效率的立法和法治模式必将会由于公平价值的缺失而逐步的受到社会主体的质疑。

三、弥补法律制度调节作用的缺失，实现良好的社会控制功能

面对社会秩序重构过程中所出现的种种社会危机和局部地区不稳定的态势，我国必须要着力进行有效的法律制度体系的构建。法律制度的构建与法治化推进是世界强国成功的历史经验，也是民主政治发展的直接保障，更是市场经济有序发展的基石。中国社会秩序的重构是在不改变社会根本性质的情况下的社会主义制度的自我完善，是为现代化的社会主义民主法治国家的目标实现而进行的社会秩序重建。但良好社会秩序重构的进行必须有赖于稳定的制度保障尤其在当代更需要法律制度的全程保护。对于我国这样一个缺少法律文化传统的国家而言，法治建设的推进存在巨大的先天障碍；并且本应重视这种先天缺陷的政府却又完全的沉迷于法律的功利性，致使我国现有的法律制度本身又是漏洞百出的。面对这种落后的局面，我国的法律制度的改革是不可避免的。没有稳定、可预见、牢固的法律制度的顺畅供给，社会秩序转轨所给予我国社会安全所带来的压力就会越来越大，甚至有可能产生剧烈的社会动荡和无政府主义、激进主义情节的泛滥。因此，作为法律人，我们面对这一困局必须要提出解决办法，要从根源上转变这一局势。1．培育社会大众法律文化信仰弗里德曼认为：“大众法律文化是指人们关于法律与法律过程的想法、态度以及期待。法律文化产生力量，并最终型塑法律制定。”［5］一个国家的法律文化最终会影响到该国社会每一个个体的行为机制。法律文化饱含了社会主体对于法律的作用的信任，法律的价值认知和法律的功能的判断，决定了人们在何种情况下相信或躲避法律与国家。如果没有形成良好的法律文化传统，就会使社会主体对于法律所提供的机制充满不信任感，不愿意使用法律的手段和途径来解决问题，社会主体更愿意躲避法律。这种对于法律体制的漠视态度会直接从根本上影响法律制度的构建，可以说正是法律信仰在我国法律传统中的缺失才导致了立法往往是政府的主导产物，社会基层群众认为与己无关。同样当遇到社会转轨而带来的不利时他们往往也不愿意采用法律的方式，而是以破坏社会稳定秩序的高压方式。这样社会的法律机制也就失去了它的实效，更多的只是形式的价值。所以必须大力的在群众中培育法律信仰的传统，政府要保障让社会基层群众有渠道参与到立法的过程中并起到实效而不是只是自顾自己的立法。这样久而久之社会群众拥有了法律的信仰，才会使社会一旦出现危机都尽可能在法律所提供的框架内部进行解决从而避免对社会秩序的冲击。2．政府必须树立多元价值的立法理念法律的功能价值主义情节是一种盲目、片面的法律实用主义崇拜。以法律来保障经济的发展，如何在最大程度上发挥法律对于市场经济的贡献成了人大和政府各级立法主体的指导目标。这种单一的经济中心的立法只会让社会基层远离法律信仰，也只会让政府和上层精英时刻可以以经济效率的理由来规避法律的规定，制定违背法律公平、自由、民主精神的恶法。法律的价值中所包含的含义是丰富的不仅仅只是有经济效率的维护这单一价值，社会公平、社会保障、社会财富的总体均衡都应该是法律所追求的价值目标取向。但是根据国家目前所规定的许多法律法规我们很难看到对这些目标的大力追求。比如政府官员升职的关键在于经济上的业绩，再比如对于遗产税迟迟得不到立法，再比如社会保障法的缺位等等我们都可以看出法律的价值在政府观念中的单一性和功利性。只有树立多元化的立法价值理念，注重效率的同时也要追求公平，才会让社会经济发展更加的健康。尤其是对于转型的社会，首要的不是经济的几何级的发展而应该是时刻将社会的安全稳定至于首位。没有社会的安全与稳定，又何来的经济发展的环境。只有总体的均衡协调社会的财富分配，以法律的方式时刻关注弱势群体的利益，保障社会整体的公平才会让社会主体信任法律的保护，也才会使整个社会秩序受到法律的全面的保护。

法律秩序范文篇4

（一）村民自治体制不合理，自治受阻

（二）集体所有权实现机制不健全，村民的经济权利受到威胁

（三）权利救济措施不到位，村民权益得不到保障

（四）村民、干部法律意识缺乏，农村法治难行

二、构建农村法律秩序的对策与建议

（一）认真贯彻宪法精神，梳理有关三农立法

（二）寻求有效机制，实现民主权利

（三）创新集体产权制度，理顺利益关系

（四）健全“村治”法律监督制度，规范“村治”行为

（五）完善农村法律服务体制，保障农民合法权益

（六）探索有效的法制教育途径，提高村民法律意识

参考文献：

[1]郑秋，顾鑫，田平.农村法治现状：政策法律区分模糊半数人想学法[n].人民日报，2006-11-22（13）.

[2]冯莹，刘炜.一个造林大户的遭遇[n].人民法院报，2007-07-06（9）.

[3]李昌金.淡化所有权，强化使用权[j].中国改革，2007，（8）.

[4]张学亮.依法治国与农村法律信仰危机[j].长白学刊，2002，（6）.

法律秩序范文篇5

1，公共秩序保留的定义

所谓“公共秩序保留”，是指一国法院依据冲突规范本应适用外国法时,因其适用会与法院地国的重大利益、基本政策、道德的基本观念或法律的基本原则相抵触而排除其适用的一种保留制度。“公共秩序保留”（reservationofpublicorder）是我国法律上的称谓，在法国习惯称为“公共秩序”(publicorder),在德国称为“保留条款”（vorbehaltsklausel）,而英美法国家则惯用“公共政策”（publicpolicy）。“公共秩序保留”作为排除外国法适用的一种手段或制度，其产生可以追溯到意大利法则区别说时代,经胡伯、孟西尼等国际私法学者的发展渐趋完善。1904年的《法国民法典》首次以立法的形式确立了该项制度。公共秩序保留已成为国际私法中一个公认的普遍原则。

2，公共秩序保留制度的作用：

（1）、当外国法的适用与本国公共秩序相抵触时，排除或否定外国法的作用。

（2）、由于涉及国家或社会的重大利益，道德和法律的基本原则，对特定的问题必须直接适用内国法的某些强制性规定，从而排除了外国法的适用，即肯定适用内国法的作用。

3，案例分析

在贺尔泽诉德国帝国铁路局案中，贺尔泽是德国公民，犹太血统。1931年末，贺尔泽被任命为德国帝国铁路局总管。1933年，帝国铁路局总经理免去了贺尔泽的职务，理由是：根据德国当局关于非雅利安人的立法，必须解除犹太人的职务。贺尔泽是犹太人，所以必须解除其职务。贺尔泽考虑到该铁路局在纽约数家银行有存款帐户，于是，他去美国并在纽约法院对德国帝国铁路局提起诉讼。审理本案的柯林斯法官承认，根据贺尔泽与帝国铁路局之间的契约是在德国订立，且在德国履行这一情况来看，是应适用德国法律的。但他以非雅利安人的法律违背美国的公共秩序为由拒绝适用德国法律。从该案中我们可以看出，公共秩序保留对一个国家维护自己的一些基本的法律权利、自由观念和价值取向来说是至关重要的。有利于维护国家或社会的重大利益，道德和法律的基本原则。

二,法律规避的概念与作用

1，法律规避的概念

国际私法中的法律规避又称“法律欺诈”，是指涉外民事法律关系的当事人为了规避原本应该适用的某一国法律，故意制造一些条件，利用冲突规范，使对其有利的另一国法律得以适用的行为。冲突规范本身是一种间接规范，是通过连接点来指示应适用的准据法。当事人基于对法律的了解和对法律后果的预见性，往往故意制造或改变某一连接点，以企图达到适用法律的目的。

2，法律规避的功能与作用

（1）防止了法律欺诈行为目的的实现。

（2），在审判实践中，认定当事人规避外国法无效的也极少。笔者认为，形成这种状况的主要原因是:当事人规避某国法，对内国一般不具有社会危害性。对规避该国法行为的认定极困难，很难判定当事人是否具有规避该国法律的故意，这就需要作大量细致的审查工作，这种审查会加大法官的工作量。

3,案例分析

1878年法国最高法院审理的鲍富莱蒙案。该案原告鲍富莱蒙王子与一比利时女子结婚，该女子成为法国王妃并取得法国国籍。王妃为达到与当时的罗马尼亚王子比贝斯哥结婚的目的，首先于1874年在法国取得了“别居”的判决（当时法国的法律只允许别居不允许离婚）后，移居德国并加入德国国籍，之后在德国法院获得与鲍富莱蒙离婚的判决，随后在柏林与比贝斯哥王子结婚，后又以德国公民身份回到法国。鲍富莱蒙便向当地法院起诉，要求法院宣告其妻加入德国国籍，离婚及再婚一系列行为均属无效。根据当时法国冲突规范的规定，离婚应适用当事人本国法，即该案应依据德国法来确定王妃在德国与鲍富莱蒙离婚是否有效。但是法国最高法院认为，王妃移居德国并取得德国国籍的目的是为了规避法国关于禁止离婚的法律规定，是一种逃法行为，性质上构成欺诈，所以王妃此行为获得的离婚再婚，均属无效。法律规避否决了当事人的欺诈行为，在维护法国当时的法律的效力上起到了积极的作用，但是这个案子的当事人都是王公贵族，在社会上有很大影响力，要是普通人，如何判断他是恶意的呢?当事人的行为是合法的，也是符合程序的，我们只能从恶意上去判断是否构成规避行为，然而这是很难准确判断，即使准确，也很难有说服力，有调整行为人的思想之嫌。

三,公共秩序保留与法律规避二者关系

1，联系

都维护了国内法的权威，都排除了某个外国法的适用，维护的利益都是符合本国法的价值理论。许多学者认为，法律规避是属于公共秩序保留或者是公共秩序保留的一种特殊形式，英国法律甚至把公共秩序保留作为法律规避的一种，这更进一步说明二者之间有着重大的共同点。

2,区别

法律规避是一个独立的问题。虽然法律规避与公共秩序保留在结果上都导致排除本应适用的外国法，但两者的性质却不相同。因公共秩序保留而不适用外国法是着眼于外国法的内容及其导致的结果，属于实体正义问题；而因法律规避而不适用外国法却是着眼于当事人的欺诈问题，属于形式正义问题，二者之间又有着质的区别：

（1）法律规避和公共秩序保留的产生原因不同。法律规避是由于当事人故意改变连接点的行为造成的，公共秩序保留则是由于冲突规范所指定援用的外国法的内容及其适用与该冲突规范所属国的公共秩序相抵触引起的；

（2）进行法律规避是一种个人行为，而适用公共秩序保留是一种国家机关的行为；

（3）对当事人来讲，法律规避和公共秩序保留的后果也是不一样的。因公共秩序保留而不适用冲突规范所援用的外国法，当事人无需负任何法律上的责任；而由于否定法律规避行为不适用外国法时，当事人企图适用某一种外国法的目的不仅不能达到，还可能要对其法律规避的行为负法律上的责任；

（4）法律规避既可以保护内国法也可以保护外国法；公共秩序保留保护的是内国法，而且是内国法的基本原则和精神；

（5）公共秩序保留在各国的法律中都有规定，而法律规避多数国家并未明文规定。

四,公共秩序保留与法律规避的发展趋势

（1）随着经济的全球化的发展，国家之间的相互交往的增多，各国的法律也必定在交往中不断的磨合，走向趋同甚至统一，法律规避和公共秩序保留的存在空间也将越来越小。

（2）法律规避将可能被弱化或者被公共秩序保留所取代

法律规避的损害范围一般较小，涉及面不广，从某种程度上折射出法律的不足或漏洞，可以随着法律的发展而得到解决，许多法律规避可以通过立法来避免，例如国际避税，很多国家通过立法消除来这样的行为。

法律秩序范文篇6

一、引言

改革开放已历经十余年，我国经济总体上已处于工业化的末期。建国后所建立的固步自封的经济体制已经被充满竞争力的市场经济体制所取代，正是这种经济发展方式的转变也从根本上改变了我国的社会分层和社会秩序。一种适应社会主义市场经济发展的崭新的社会秩序正在逐渐缓慢的形成。在我国改革之前世界上还没有任何一个国家将社会主义制度同市场经济有效结合起来，可以说这是中国人民智慧的结晶，也是对怎样建设好社会主义的伟大的探索。但是市场经济本身的缺陷性又是不得不让人担忧的，根据西方的发展史我们可以发现市场经济越发达越需要相关法律制度的配合。在市场作为资源配置基础性作用的局面下，政府必须善于运用各种法律手段保障经济稳定和社会秩序的安定。然而，仅就目前而言我国在社会秩序结构上以及法律制度规制上都存在着问题。

二、现行社会秩序的结构性缺陷与法律规制的缺失

（1）社会开放性与流动性不足。人为设置的制度障碍依然存在并且时刻阻挠着社会群体间的自由流动。该种制度严重侵害着诸多群体的利益尤其是弱势群体的利益。改革开放前的工人、农民、干部的身份壁垒虽然在消逝但是这种禁锢的观念以及原有秩序下既得利益群体的反抗使这种壁垒没有完全消失而是通过权力的庇护以各种各样新的方式呈现。比如国有垄断行业的工作岗位仍然存在着身份继承的现象。这些行业利用国家和人民所赋予的权力和资源，不断积累自身的财富并形成环形封闭的利益集团阻碍社会成员自由的流动，坚决维护本集团的自身利益，造成许多社会群体的强烈不满。从我国现实情况来看，处于下层的群体很难流动到上层的封闭式的群体中，或者说现阶段的我国社会中缺乏足够多的渠道来保障社会各阶层的成员之间的流动。

（2）社会财富分配严重失衡。诺贝尔经济学奖获得者刘易斯曾经指出：“收入分配的变化是发展进程中最具有政治意义的方面，也是最容易诱发妒忌心理和动荡混乱的方面。”［1］国家经济体制进行改革后，我国的分配体制也发生了巨大的变化。以按劳分配为主，同时也按生产力要素分配的模式初步形成。这种新的分配方式注重对社会资源的有效利用，效率优先原则得到了彻底贯彻。然而我们应注意到每个社会成员个体在个人能力、知识水平以及拥有的社会资源的数量值上都存在巨大的差距的。效率优先原则固然可以使有限的资源得到最大化的利用但是也必然导致社预见、牢固的法律制度的顺畅供给，社会秩序转轨所给予我国社会安全所带来的压力就会越来越大，甚至有可能产生剧烈的社会动荡和无政府主义、激进主义情节的泛滥。因此，作为法律人，我们面对这一困局必须要提出解决办法，要从根源上转变这一局势。

1．培育社会大众法律文化信仰弗里德曼认为：“大众法律文化是指人们关于法律与法律过程的想法、态度以及期待。法律文化产生力量，并最终型塑法律制定。”［5］一个国家的法律文化最终会影响到该国社会每一个个体的行为机制。法律文化饱含了社会主体对于法律的作用的信任，法律的价值认知和法律的功能的判断，决定了人们在何种情况下相信或躲避法律与国家。如果没有形成良好的法律文化传统，就会使社会主体对于法律所提供的机制充满不信任感，不愿意使用法律的手段和途径来解决问题，社会主体更愿意躲避法律。这种对于法律体制的漠视态度会直接从根本上影响法律制度的构建，可以说正是法律信仰在我国法律传统中的缺失才导致了立法往往是政府的主导产物，社会基层群众认为与己无关。同样当遇到社会转轨而带来的不利时他们往往也不愿意采用法律的方式，而是以破坏社会稳定秩序的高压方式。这样社会的法律机制也就失去了它的实效，更多的只是形式的价值。所以必须大力的在群众中培育法律信仰的传统，政府要保障让社会基层群众有渠道参与到立法的过程中并起到实效而不是只是自顾自己的立法。这样久而久之社会群众拥有了法律的信仰，才会使社会一旦出现危机都尽可能在法律所提供的框架内部进行解决从而避免对社会秩序的冲击。

2．政府必须树立多元价值的立法理念法律的功能价值主义情节是一种盲目、片面的法律实用主义崇拜。以法律来保障经济的发展，如何在最大程度上发挥法律对于市场经济的贡献成了人大和政府各级立法主体的指导目标。这种单一的经济中心的立法只会让社会基层远离法律信仰，也只会让政府和上层精英时刻可以以经济效率的理由来规避法律的规定，制定违背法律公平、自由、民主精神的恶法。法律的价值中所包含的含义是丰富的不仅仅只是有经济效率的维护这单一价值，社会公平、社会保障、社会财富的总体均衡都应该是法律所追求的价值目标取向。但是根据国家目前所规定的许多法律法规我们很难看到对这些目标的大力追求。比如政府官员升职的关键在于经济上的业绩，再比如对于遗产税迟迟得不到立法，再比如社会保障法的缺位等等我们都可以看出法律的价值在政府观念中的单一性和功利性。只有树立多元化的立法价值理念，注重效率的同时也要追求公平，才会让社会经济发展更加的健康。尤其是对于转型的社会，首要的不是经济的几何级的发展而应该是时刻将社会的安全稳定至于首位。没有社会的安全与稳定，又何来的经济发展的环境。只有总体的均衡协调社会的财富分配，以法律的方式时刻关注弱势群体的利益，保障社会整体的公平才会让社会主体信任法律的保护，也才会使整个社会秩序受到法律的全面的保护。

法律秩序范文篇7

民间法和国家法的分野和冲突是法学界关注农村治理的重要视角（苏力，2000；田成有，2002）。在村治研究当中，考察国家法和民间法的冲突、效力、整合是建立在现代国家政权建设和现代化话语之上的。显然，由于这样的特殊背景，使得这些研究带有强烈的政治言说倾向：即政权建设和政治力量是实证法学研究的不可忽视的维度。但是由于学科和分析话语的选择关系，这些研究又偏偏放弃了对于政权建设和政治力量的正面解剖，使得案例描述滞宥于特定的法律关系。本文考虑将法律关系上产生的政治影响和道德影响放在政治制度设计──特别是立宪选择的角度──考察，试图揭示村庄治理的困境产生的原因和法律制度设定的理论资源。通过对于一个村庄微观视角分析，我们试图建立地方自治在政治制度演进和法律制度构建中的初始和渊源的地位。

表面上看，栖村的一桩村干部之间、村干部和村委会之间的诉讼案，集中体现了民主的政治模式引入村庄社区后的制度困境──对于「民主」生存状态的迷惑和对于民主力量的迷恋构成的复合体。与此同时，诉讼引起的村治危机和社会成本的最后承担者就是栖村社区，法律作为力量锲入后就产生一个非均衡的格局，然后这个格局的均衡的力量又重新在社区内酝酿。不过，我们对栖村诉讼事件的研究在以下三个方面得到初步启发：一是法律作为国家力量的一种在对村庄作用时和行政权力大为不同，法律的刚性使得政治权威在村庄范围得到全面、毫无余地的调整，但是正是这样的调整使得村庄社区道德化气氛被破坏，而重塑这一氛围需要村民承担较多的学习成本；二是村庄约定的个体交易方式和法人交易方式大为不同，实际上，大宗村庄资产引发的内部冲突就是对于交易规则的不认同，对于交易争端解决的过程，可以认为是达致交易规则认同的过程。三是政治组织通过国家认定的程序集中了大部分人的政治愿望，但是这种程序解决了权利授予的合法性问题，却难以培育村民自发的政治忠诚。此时，村委会可能被政治精英当作政治竞争和玩弄权术的工具。这些初步的印象引导出一列问题，法律忠诚和政治忠诚在村庄政治中是如何设定的，法律调整政治组织设定的立法意图和表达的正义观念是甚么，村委会的法律主体资格是甚么或者法律调整的限度是甚么，精英政治的动员有效性和法律程序自治的支持是如何改变村庄政治秩序的，村庄治理的法律边界和政治边界如何划分──甚么制度可以导致这样的划分和维护真正的村民权利。这些问题是我们面对栖村案例的思考方向。

本文的展开，就是随着诉讼事件的发展而进行铺陈的。

一诉讼事件的文本解读

诉讼的起因是对于村里一桩场地出租协议的争议。前任村委会将村里的一块场地以租赁的形式交由邻县一m姓老板myt搞建材市场开发经营，栖村的场地约5,500平方，合同期限为11年，由myt出资建设，合同规定：前7年myt建市场的投入作为租金，后4年每年交租金25万元1。合同生效时间为2001年12月。同年底，村民委员会进行改选，pxy不再担任村委会主任，继任村委会主任psm上台。由于涂镇城市化进程加快，位于镇区中心地带的栖村的地价上升奇快。原先签订的合约显示出利益上的反差，投资方获利巨大，而村委会财务状况不佳又加剧了对原来决策的怀疑。这些怀疑，在起诉书的文本上得到最为完整的表现。

起诉状认为，pxy与承租人myt等人签订的租赁合同「实为承包被告所开办的l市hd建材市场的承包合同」，违反《中华人民共和国村民委员会组织法》强制的法定民主议事原则和损害了村集体经济、原告村民等巨大利益。诉讼请求要求判令被告与第三人myt、zyj2001年12月5日签订的「场地租赁合同」无效，并按无效合同的处理原则予以返还市场。

于是法律就介入了村庄事务。在原有的研究当中，我们已经关注了村庄权力的复杂构成，国家、村庄与政治精英操控成为整个村庄治理的主要组成力量。村庄和非均质国家的博弈导致精英权力的凸现，村庄和精英的合谋导致动态的村庄疆界的形成（萧楼、王小军，2001；萧楼2002）。但是法律的介入是国家权力刚性进入村庄社区的表征，它部分消弭的地方政府与中央国家非均质性的权力特征，从而使得政治精英操控的空间减少。当然事实并不是那么简单，不少法学家已经意识到并做了深入的研究2。但是村庄政治在法理意义上的冲突并不是简单就可以归纳为民间法和国家法（如田成有，2002）、制定法和习惯（如苏力，2001），因为正像霍姆斯所言：「任何时代的法律，只要其运作，其实际内容就几乎完全取决于是否符合当时人们理解的便利；但是其形式和布局，以及它能在多大程度上获得所欲求的结果，则在很大程度上取决于其传统」（holmes，1948）。问题在于，在没有宪政支持的农村社区，法律实现了甚么？它对村庄内部治理结构起到甚么样的影响。

（一）法律锲入后的权力格局

村庄治理的格局是由村庄近几年的反复竞争达到的暂时均衡。在经过数轮选举之后，村庄的政治势力已经表现得比较完全了，政治关系也相对熟知，派系争斗导致的相互监督也愈加严格。因此，政治斗争的方式更加绝对化，在选举中表现格外突出（萧楼，2003，2004）。不过更重要的是，在政治程序导出村庄领导人后，社区事务管理的冲突如何解决？更深层次的背后是经济利益如何分配，或者如何操控。

在栖村的案例当中，上任村委会已经将市场租赁给了投资者。实际上由于契约的生效，其自身对于双方意思归纳为一种利益均衡，意思自治成为一个状态。但是就村庄内部而言，新任的村委会不认为这是一个好的契约，其相对倾向于更改己方的意思。这里面实际上三种力量都在角力，精英政治权力的较量体现在一方要稳定契约，一方要更改契约；专业知识权力的较量体现在运用何种手段达到己方目的──我们将在分析中看到专业知识和技能如何介入的；关系网络的较量是在政治程序和法律程序之外的力量如何组织起来和如何运用的。第一种较量是村庄政治最为显见的，因为从选举开始，村庄治理组织内部就被各派系分割，从村委会、党支部和其它民兵、治保、群团等等。这种争斗不是我们讨论的重点，因为契约更改涉及政治力量的对比，没有通过政治方式更改契约就已经证明了要求更改一方的力量不足。第二种较量实际上将乡村争端诉诸国家量解决，这需要实质性的知识去纳入3。对于租赁和约的争端选取法律方式解决，实质上将争议裁决权上交，在提起诉讼的理由选择、适用法律的选取、程序规定的环节等方面动脑筋，从而专业知识在法律裁决当中占有支配力量。最后是关系网络的影响，如何找到法律咨询人员得到援助，如何说服更多的村民支持诉讼，如何应对取证要求、如何影响政府和法官、如何通过法律手段震慑对手等等都需要在社会关系中寻找支持。

这样的权利结构在诉讼过程中是围绕第二个角力展开的。前者只是设定了一个前提，也就是政治机制已经无法使现任村委会达到目的，后者只是一个补充，在运行过程中关系资源如何配合诉讼进行。

（二）政治程序与法律程序的铰接

政治程序至少有三个环节可以改变结果。按照《中华人民共和国村民委员会组织法》十九条规定，将租赁合同交由村民大会讨论作出变更决定4；村民大会定性原来的租赁合同决策不符合法律规定，进而推导合同无效；三是动员村民对履行合同进行阻挠5。但是根据了解，psm多次想召开村民大会，遭到pxy的反对，而栖镇政府也对「破坏招商引资」表示不满。甚至当村委会以微弱票决定召开会议的时候，所有村干部被通知到镇政府礼堂开会，所以村民大会显然是开不成了。

在寻找法律「救济」过程中，至少有四个阶段可以明显划分出来。首先，法律救济的启发。想法的出现是因为看了中央电视台的「法制在线」栏目，psm当时就觉得「我们这里的情况不就是这样吗！」。于是psm将这一想法告诉了自己的支持者，得到了大多数人的支持。但是在进入第二阶段──也就是寻找「被告」的时候，遇到了麻烦。psm理所当然的想到将原来的村委会主任pxy当作被告，至少将租赁人myt当作被告，不过律师告诉他，pxy已经不当村委会主任了，不能告他，告myt也没有依据。只能选择百姓告村委会，将myt作为第三人。第三阶段，在村民诉村民委员会过程当中，少数原告的诉状没有被受理。因为被告知「少数村民不能体现集体意志」。于是必须征集到更多村民的签名同意才能使诉讼继续，这花了几乎psm和他的支持者半年的时间。第四个阶段就是问题凸现了，psm作为积极采取诉讼手段的组织者，但当诉讼开始时却坐上了被告席。这个被称为「自己告自己」的诉讼案的巨大反差被村民和当地媒体传开了。

「自己告自己」在「专业」的法律人士那里是「不难解释」的。一位法官说，他上被告席是代表村委会，而签名诉讼是作为村民的权利。但是为甚么无法启动村民大会的psm却能够获得超过半数的村民的签名？为甚么作为村庄政治的头面人物的psm可以作为原告告自己领导的组织？法律调整了甚么层面的政治行为，政治程序的法制规范应该包涵甚么样的道德预设？在此法律的悖论产生了，政治选举程序经过法律化以后规定了必须服从的若干规范，当然也包含政治道德的遵守，其中最为重要的是对自己领导的政治组织的忠诚。但是民事权利又可以自由主张，从而破坏了政治组织的完整和权威。psm的行为被不少村民称为「流氓」或「无赖」。

（三）社区道德的破坏和重建

村庄由于诉讼引起了两方面的道德怀疑，这些怀疑由于中级法院对于案件的重视而施以管辖后显得激烈起来。一方认为国家已经表示对这样的案件很重视，「你看中院受理了，案子很严重」，「前任领导肯定还有其它问题」，「抓住了就可能要判刑」；一方认为村委会主任告村委会是对政治原则的破坏，是「诡计」，「你们想一想不合常理啊」，乡镇领导也表示反对「都这样搞村委会还有人相信？」「我们政府多次说了不赞成」。百姓也认为psm有鬼，但是自己的利益也很重要。

可以看出，对于psm的行为大家并不赞同，但是在程序上又是有效的和合法的。在理论上可以有两种方法纠正psm的政治道德偏差，一是启动罢免程序，罢免其村委会主任职务，只是诉讼使得村民利益和psm有密切关系，启动这一程序难度极大。对于村民诉讼的资格限制放宽，采用村民代表公益诉讼制度（兰海，2003）6。从而psm不会再选择作为诉讼的组织者出现。只是前一个程序本身就是一个矛盾，村民大会无法召开显示了村中坚定支持废除租赁合同的呼声不够强，但是在经过数月纠缠后，大多数村民愿意在诉状上签名。一方面政治程序的正义性在签名一事上已经遭到挑战，罢免psm和选举psm上台的是同一群村民，罢免的理由就是他组织了诉讼？那大多数村民又已经签字了，不可能作为罢免理由。而对于村委会的法律地位，在设定的时候就有一定的模糊性7，当然难以建立完善的司法救济途径。

对于起诉状，有三点在庭审当中双方争执。一是关于签名的有效性，至少有数个签名被认为是作假的。这一点导致第一次庭审就闹成僵局。第二是关于被告的资格，因为合同是经济合作社与投资方签订的，不涉及村委会及其决策程序。第三是对于psm的问题，代表村委会和代表自己个人角色冲突时，法庭的态度。这一点在事后得到法官的确认，当天不少被告方村民情绪激动正是为了此事。

这样一个案例，情节是简单的，但是生发出来的问题却是如此巨大。显然法律本身对此事的态度是清楚的，最后结果也是通过调解来达成共识。村委会将租金上调，承包商得以延长承包期。按照pxy的话说，没有甚么改变，只是花了村里的不少钱。可是这样一出「村委会主任告村委会（或者说自己告自己）」的戏剧是如何演出成功的？我们只有进入戏的背后去揣摩。

二法和权力体系的实践解读

卡多佐对于法律做过精辟的论述，「法律的终极原因是社会福利。未达到其目标的规则不可能永久性地证明其存在是合理的」（卡多佐，1997）。卡多佐认为法律收到历史、传统和哲学的多重作用，最终获得表现正义的力量。那么就栖村诉讼案例呈现出来的诸多问题，显见的是必须首先反省法律制度本身，不然法律目的、政治忠诚、程序完备和社区秩序都难以讨论。

（一）自治抑或控制

在现行《宪法》第111条和《村委会组织法》第2条规定村委会设定的法律地位，但是对于自治的性质没有规定，一些「纯粹」法条诠释者认为这是一个「村民自治」的执行机构，自治权在于村民，权力在于村民大会，「法律所保护的村民自治，实质上是保护以自然村为基础的村民集体行使自治权」（崔智友，2001）。这一解释无疑使以自治为名的村庄治理陷入了无法抽身的怪圈。一方面，村民在这里回归到一个原始的起点，即以自身的村民身份「参与」法律调整──即被法律调整。这里自然村显然是先于法律调整存在的，而村民的土地和其它权益也是先于自治而且不受自治权管辖？另一方面，村民自治达成的行政村不是一个自治单位，也就是说村民自治体是全体村民，村委会不能成为法人，这样自治法律正对的就是公民本身，这样的管辖权实际上是专属于宪法的，何来自治法。

农村社区实行自治，主要是基于二元社会造成的巨大反差和公社制度的衰落8。村民自治实际上是对于滞后于工业化群体的放权──一方面是国家无法承担如此巨大的行政成本，另一方面国家也发现了村庄社区的治理内聚力。实际上放权决定的作出是在经济领域实行联产承包数年后，这也显示了国家对这一问题的迟疑。但是，实际上工业化过程形成的城市价格体系主宰了国家经济命脉，这在后来二元结构的断裂化分化过程得到证明。可是，村庄依然没有得到完整的自治权，从中国的现实来说，自治实际上是弱势的村民和农村保持尊严免遭侵犯的宪政安排，绝非法律给予的一条约束。

就历史而言，中国自秦汉以后就没有封建历史和共和传统，只是外表有极大的相似性（韦伯，1997：47）9。因而，在中国历史中找是没有甚么结果的，即使可以翻检到民国不成功的例子，也是于事无补。对于传统社会，自治的出现有两方面的原因，一是传统社会的农民没有能力对政府的政策发生影响，「只得尽量躲避于政府的接触，而不是去改变政府的政策和行为」；二是传统国家的确没有能力和意向去直接管理农村中的行政事务。在这种情况下，「农村享有不受外界干扰处理自己大部分内部事务的自由」（j.米格代尔，1974：39－41）。实际上，这好像就是公社制之后乡村状态的。

不幸的是，除了当年彭真同志对于自治制度有良好预期外10，我们没有对于自治有甚么好主意。很多人将自治的理论资源直接追溯至城邦时代（比如党国英，1999）11，其实美国的乡镇自治给我们最好的启示12。作为地方自治的一个典范，托克维尔认为「建立君主政体和创造共和政体的是人，而乡镇却似乎直接出于上帝之手」，「乡镇组织将自由带给人民，教人民安享自由和学会让自由为他们服务」（托克维尔，1991：65－66）。这些被称为新英格兰「乡镇精神」的自治，实际上是一种宪法权力保护的地方自治。自治必然始于地方，因为几乎所有的需要由自治保障的权益均与地方体有关，土地权益、自治组织设置、对于习俗和传统的保护、教育和文化等方面的制度设定均要求设置不受国家权力随意侵犯的地方体。可以肯定，宪法将农村自治条款和民族、区域自治在同一条规定，实际上已经认同了农村地方自治的合宪性。但是，具体的法条应该将这一法理精神贯彻进去。中国的农村政治制度的设置，已经关系到了国家的长治久安，这一点，在政治上的认识应该是在二元结构下重构国家共和理念的问题。二元结构造成的城乡分割和农村问题，需要在一个共和政治理念下，分享国家权力。古典政治时代的公民权利是不完整的──也就是没有实现人人平等──普遍权利，但是古典民主政治被视为现在民主政体的思想渊源的主要原因是，建立在阶级分化和社会等级基础上的政治参与早就了不少思想家引以为豪的「混合均衡政体」（mixedconstitution，balancedconstitution）。有学者认为，没有一切个人一律平等的概念，但是以单位参与政府和以个人参与政府应该有传承关系（天成，2003）。现代民主制政体发展了混合政体以阶级群体参政模式，将均衡、和谐、宽容、妥协和共治共有共享精神转为宪政来表达。但是在宪政处于「建设」状态而非约定状态的时候，甚么样的政治治理框架的建立才能导致农村政治朝着宪政的方向「启蒙」13？那就是地方自治。

（二）地方自治和立宪选择14

对于地方自治的研究，特别实在宪政意义上确立学术对话平台是首先考虑的问题。因为在政体选择上，有人就宣称，美国政体对于中国政治体制改革是没有借鉴意义的，因为美国是一个没有甚么历史的国家（杨小凯，2001）15。这样的分析是有根据的，历史、现状、政治制度设立时的状态、民族性都给人以多种思维选择。不过政治制度的设置──我们的历史和现状又无法说出哈耶克意义上的「演进」之类的话──难道不可以通过详尽的分析来针砭时弊吗？显然这是过分悲观的想法。政治框架的建立，在所有的探究者当中，在未有付诸实践之前，都是可以怀疑的。汉米尔顿在《联邦党人文集》开篇就说，人类社会是否真正能够通过深思熟虑和自由选择来建立一个良好的政府，还是他们永远注定要靠机遇和强力来决定他们的政治组织（汉米尔顿，1982：3）16？麦迪逊也认为，人类不是面临一个较好的选择就是面临一个较差的选择，而不会是最好的选择（转引自奥斯特罗姆，1999：16）。所以政治框架的建立始终在一个怀疑和修正的状态下进行不失为好办法。

因此，我们需要在立宪层次考虑的首要问题是，建立地方自治实际上就是遵循了共和原则，就农村和城市关系而言，农村应该建立一种与城市抗衡的共同体。自治体的建立才能为共和体制的建立创造基础。特别要提请关注的是，在联邦制制下的主权体现要么通过议会来实现，要么通过复合的共和制来体现。但是单一制国家的地方自治关系就相当复杂，比如法国，官员在地方议会兼职就对政治体制影响很大（松歧村夫，1989：10）。就宪政而言，没有制衡群体的产生，永远也不会出现现代民主意义上的宪政。在中国，2/3的人口在农村，而且相当弱势，不采取地方自治，恐怕这个群体始终会像马克思描述的一样，是「麻袋里的马铃薯」。只有地方自治造成的村民对于自治权力的天然维护，农村才可以改变在整个国民经济体系中收到城市工业定价的盘剥，从而在法律体系上，集体被定义为地方体，使物权和地方概念结合，而不再是笼统而又易变的「集体」概念，并赋予其政治组织──可以是村委会──法人资格。作为生产数据的土地应该明确产权。

于是，我们需要建立的法理对话框架应该是，地方自治的村拥有地方治权，它和政府需要通过立宪选择层次的对话来调整关系。它建立的基础是，地方上的人民在土地和生产数据上有完整的产权，同时他们在地方上的政治组织组成将可以多样化。

（三）精英力量和村庄道德

对于自治制度建设的关心，不应只限定于中央和地方关系的角度去研究。在立宪层次，恰恰是这一关系是需要反思的，毛、邓和江都对于中央和地方关系做过论述，这显然是一个老大难问题，以前经常被表述为「一放就乱，一统就死」。毛在谈到地方过死的时候就说过，尽管美国搞帝国主义的确不好，但是它的政治制度是可以研究的，看起来我们也要扩大一点地方权力（薄一波，1997：上卷488）。政府间关系（igr）实际上完全是立宪选择的，在地方自治体建立之前，讨论中央和地方关系会面临两难选择──国家本位和地方本位各持一端。王绍光和胡鞍钢提出的中央和地方九原则17就被认为是讲普适性太多，讲特殊性太少（辛向阳，1999：376）。所以我们有必要将地区权力结构分析（analysisofcommunitypowerstructure：acps）作为研究社区与政府权力来源和权力关系的重要工具。

村庄精英在运作这一次诉讼过程当中受到了村庄道德秩序的怀疑。但是这远非政治制度层次的共同信仰。psm发起的诉讼导致村庄权力直接置于法律权威之下受到审查，这迫使一部分乡村自治关系中的私人领域暴露出来。不容否认的是，地方自治正义观是民间法的根基之一，至于国家法如何设定政治机构和职位并得到公民尊重，则是需要培育和沟通的事。尽管道德化政治被认为是中国政治的一个特征（陈佩华、赵文词和安戈，1998；schwartz,b.1968，魏仪，2001）18，但是道德化政治并没有带给村庄两难选择，因为在地方自治机制没有建立以前，政党化和国家化话语维持这一模式达到基本稳定，只不过诉讼就将稳定背后的悖论揭示出来了。法定程序建立的村委会的权威在国家审视下失去了影响力，但是精英的作用却过分体现出来，维护甚么样的权力是道德的两难。道德化治理在村庄当中又分化为两个取向，一个方向导致对个人的权利和治理组织（村委会）权力配置的次序的思索，另一个方向导致对于国家赋予村庄权利还是村庄（地方）有权缔约授权的忧虑。

psm的诉讼是短暂的，不过村庄又要在怀念传统道德观念和服膺现代国家权力之间观望。法律此时不再具有与村庄缔约的性质──这在地方自治实现之前是不会出现的，而更多的带有权力技术的性质。它程序完备（严密的程序使所有乡村所谓的「道理」湮没在法条释义当中）、言语周详（几乎造成村庄在其面前失语）、形式庄严（村庄权势显得尤其势单力薄），这一切使得村庄的自主性极其微小。当然，村庄精英的行动部分消解了国家技术的绝对垄断地位，不过同时也带有明显的官僚权力技术特征，从而在道德上遭遇村庄百姓的质疑。

三进一步的讨论

在对于村庄治理的法律方面的研究，在现有可检索的文献当中，大概可以分为三大类型，一种是借用国家──社会框架讨论国家法和民间法的冲突和融合关系，这类研究在法学领域占有统治地位；第二种是在史学视野当中发掘中国传统法律和社会规则对于现代法律研究的理论资源价值；其三就是西方法学理论在中国的比附和适性探讨，以期求得学术视野上的开阔。当然，这些研究的经验价值是值得肯定的，不过更值得反思。几乎同样的理由，对于中共法治的预期都是建立在现代化背景之下，法律在理论上不但是据此「说服别人，更重要的是说服自己」，因此更大的使命在于本土资源可以超越传统，而不是恢复中国的法律传统，进而建立与中国现代化相适应的法治（苏力：1995）19。这里面当然包含「海上修船」边漏边修的困境，不过找出传统资源作为法学的思想资源，就像找出旧木头来修还是换一块新木头来修一样，看是甚么质地的木头了。需要指出的是，国家法和民间法的冲突，表面上看好像是传统社会资源和现代社会资源的冲突，但更是现代国家和法律侵入了民间领域，造成了道德观念的混乱。法治现代化是社会发展的题中之义，但是法治现代化过程当中对于传统资源的破坏和导致的道德问题却是现代法律自身的问题。栖村的诉讼案在现代法律体系下的问题只有一条，就是法律为甚么在规定社区政治程序和支持救济时舍弃了村庄道德──一种信守职位承诺和坚持社区和谐共处的原则。如果村庄的政治组织不能管辖村庄可以自决的事务，那么法律的介入在形式上是合理的。不过这样的组织有甚么必要存在，法律又为甚么要予以确立20。

实质上问题的答案是简单的，法律中心主义的视角认为，法治的建构几乎可以成为社会美德的全部内容，它的建构隐含着告诉人们它是支配社会秩序的唯一法则。于是，在法治内部建立了一整套等级观念，也就是围绕确立法学中或者法律中可以产生聚焦作用的核心支点，围绕或者以其为出发点，构建法学或法律的等级推论层次。在等级当中的「中心主义」式的法律文本含义具有唯一性的观念，导致了「二元对立」的法律推论与政治议论的分野观念，从而又推论出「二者何为优先」的争端（刘星，2001）21。但是恰恰是这些中心主义的思想倾向导致了法律在面对政治力量时的束手无策，《村委会组织法》被大量的实施办法和村一级的村规民约纠缠，只是朝着规制的道路越走越远，几乎见不到导向自决自治的影子。哈耶克尖锐的指出，「西方国家在力图保护个人自由且使之免遭政府侵犯的过程中所诉诸的各种制度，当被移植到这样的传统未占支配地位的国度的时候，则往往会显得力不从心」，「只有权力当局，包括之人民多数的权力当局，在行驶强制性权力的方面受社会共同体所信奉的一般原则的限值的时候，这样一种系统才有可能得到实现并得以维续」（哈耶克，2000：86）。法律中心主义似乎忘记了，社会秩序的产生不是法律的结果，而是其产生的原因。如果就当前的宪政问题考虑，占9亿人口的农村拥有的社会秩序和道德理想应该成为宪法观念的来源。因为「宪法创造了一种工具，以确保法律和秩序，且为提供其它服务创制了一系列机构，但是它本身却不界定任何法律或何为正义」（哈耶克，2000：212）。所以自治权力的确定应该成为法治国家的基本要意。

不少学者在乡镇直选试点后感到要进行地方自治22，不过不少人表示反对，甚至有人认为现在的自治是分裂的前兆23。但是，现在的形势和痛苦的农村一再表达了对于自由权力和地方自治的渴望。2003年的农村工作会议指出关注农村，关心农民，支持农业，把解决好农业、农村和农民问题作为全党工作的重中之重。政权组织和下层百姓共同表达了对于农村发展的高度关注，显然可以成为一种占「支配地位的意见」24，进而构成立法的基础。不过针对现在的乡镇自治的呼吁，似乎可以作为村一级地方自治的后续进行讨论。在现有的政治框架内，给予非政权领域的行政村──当然在自治当中也可以考虑自然村，甚至是新的地域组合──以地方自治的权力。这种权力的变化是有限的，但是如果立刻走到乡镇这一步，那么，地方自治的协商机制如何建立、何以可能？所以，建立村一级的地方自治应该是立宪选择的首要任务和现实途径25。

栖村的诉讼导致了一场法律介入调节而引发法律自身的悖论的讨论。虽然诉讼案件在众多的司法案例当中并不显眼，但是它却揭示了人民在立宪选择上的矛盾，民主选举、民主决策、民主管理、民主监督为甚么不尽美好？因为自由权利的建构并不存在，农村和农民性质是乡土的，但是权利是整个共和国的。地方自治似乎可以恢复农民政治的乡土性，但是私有财产权、土地权、妥协精神、关爱精神充斥的乡土性一定可以蕴育整个共和国的自由观念和民主美德。

法律秩序范文篇8

然而，我们也应该看到，随着市场经济的发展，公证工作也面临着一些问题：不正当竞争扰乱正常的公证法律服务秩序，损害了行业整体利益。规范公证法律服务秩序，增强公证工作的公信力，是加强公证工作建设的长期任务。要把这项工作做好，既需要外部的动力，更需要内部的努力，本文试图就如何规范公证法律服务秩序、制止公证业不正当竞争作一些思考，以抛砖引玉。

一、公证业不正当竞争行为的表现及危害

公证行业不正当竞争是指公证处或公证人员为了使自己在与他人竞争中处于有利的地位而采取的违反规定、职业道德并有损公证行业全体利益、扰乱公证行业法律服务秩序的行为。目前公证处不正当竞争的主要表现形式有：

第一，在证源的取得手段上，往往采用支付“回扣”“联络费”或隐性支付“介绍费”或给予其他好处的方式来承揽业务；

第二，为了吸引业务，随意降低收费标准，打价格战；而一旦通过不正当手段垄断业务项目后，又随意抬高价格；

第三，在宣传上抬高自己诋毁别人；甚至一个公证处内部人员之间也各自为伍，占领一方天地，不允许其他公证员涉足；

第四，利用与行政机关、社会团体、经济组织的特殊关系进行业务垄断；

第五，在办证程序上随便简化，公证书不按照要素式的要求来出等等。

各国，无不把公证制度的信誉、公正、合法放在首位。尽管各国的公证制度有所不同，但不允许公证机构间自由竞争这点是一致的。不正当竞争对公证事业最大的损害就是使公证的公信力下降。

二、公证行业引起不正当竞争的原因

1、现有公证制度设计中公证处与司法行政机关按行政层级对应设置，这是产生公证业务不正当竞争的一个重要因素。

国务院于二000年七月三十一日批准颁布了《关于深化公证工作改革的方案》，它明确指出：“改制的公证处应成为执行国家公证职能，自主开展业务，独立承担责任，按市场规律和自律机制运行的公益性、非盈利性的事业法人。”但现行的公证机构设置均存在重叠的现象，省、市、区（县）都分别设有公证处，由于各公证处都实行自收自支，公证处之间就必然有竞争，而改革方案提出“自主开展业务”，相关法律对公证ag尊龙app的业务范围没有明确的界定，由于证源有限，行业内的竞争无法避免，各公证处公证员必然要为开拓证源千方百计打通关系争取证源，随之而来的一些不正当竞争手段也就屡禁不止。公证机构要正常运行，就要盈利。公证员要生存，就要创收，这必然导致同行间的恶性竞争，竞争的目的就是为了得到更多的证源，占领更大的市场份额。久而久之就会出现以利益为重，重视办证数量，轻视办证质量的问题，把对办证数量和收费的追求置于公证质量之上。这与现行的公证体制、机构设置、内部分配机制不无直接的关系。

2、立法相对滞后、没有法定证源

我们在从事公证工作中，所依据的是二十年前计划经济体制下的《中华人民共和国公证暂行条例》，《公证暂行条例》自距今已23年，它的许多内容已经明显不适应社会发展需要，原有制度框架与管理模式也与现实脱节。因对公证制度的某些问题研究得还不够深透，认识还不完全统一，导致了《公证法》迟迟不能出台。而《公证暂行条例》规定的是自愿公证制度，而不是法定公证制度，公证暂行条例里没有明确规定哪些事件必须公证，公证被推向市场后，失去了国家财政的支持。而公证的社会认知度不高，因人们的公证法律意识又普遍淡漠。法定公证制度是指国家法律明文规定某些民商事法律行为必须经过公证，否则法律行为不成立。在法国、德国等大陆法系国家，法律规定了诸如家庭、婚姻、财产、抵押贷款类合同等等很多法律行为必须经公证后方为有效的条款，法律规定必须公证的事项占所有公证业务的40％～60％。这种制度，不仅确立了公证的法律地位、社会地位，预防了社会矛盾的发生，也基本解决了公证员的生活保障。而在我国，目前没有公证法典，现行的行政法规也没有明确公证的法律地位、公证法定业务。据统计，我国民事实体法律关于公证的条文仅占0.47％，在世界各国比例最低。

公证机构缺乏法定的业务领域，没有明确的法律地位、社会地位，已经严重限制了公证业的发展与对公正的保障。由于没有法定证源，僧多粥少，有些公证员便使用种种不正当手段招揽业务。

当前的这种局面既与立法机关对公证制度的认识不足有关，也与我国现实的立法环境有关。在公证暂行条例的第一章“总则”中，将制定条例的目的概括为“预防纠纷、减少诉讼”，将公证的前提规定为“根据当事人申请”，反映了当时立法者和全社会对公证的认识程度。但事实证明，公证在现代市场经济中所发挥的作用，比“预防纠纷、减少诉讼”要大得多。市场经济是建立在个人诚信原则和外部强制约束机制之上的，离开这个原则和机制中的任何一个，市场经济便不能完善和发展，公证正是维护这一原则和发挥这一机制的一个“平衡点”，它通过一种特定的程序，使社会成员无法以不诚信的方式达到某种目的，进而降低了社会消耗，保障了社会的公平和效率。但在目前的制度条件下，在许多民事活动领域，“当事人”的公证申请完全是一种自觉行为，并没有强制性，对于未申请公证者，公证“预防纠纷、减少诉讼”的作用无以发挥，而一旦发生道德风险和商业风险或其他民事责任风险，其损失不仅是“当事人”的，也是全社会的。因此许多国家把“必须公证”的民事活动和法律文书进行详细分类并写进法律。立法机关如果对公证没有这种认识，立法便没有紧迫性，即使立法，其适用范围也难以像应有的那样广泛和明确。

3、在司法与行政实践中，公证的生存环境不容乐观

首先是司法的排斥。目前，有些法院和法庭出于一己之私利和偏好，动辄裁定赋予强制执行力的公证债权文书不予执行，这不仅使很多本来欲求助于公证的交易主体最终只能对公证敬而远之，而且对公证声誉以及国家法律实施统一性的破坏性也是显而易见。

其次是行政的排斥。无论是由于长久以来形成的官本位思想积重难返，还是出于“寻租”的目的，很多负责经济管理的行政机关不愿放权于市场，公证所具有的微观监控职能恰恰被其视为自己的权力，各行各业的合同鉴证名目繁多，各个法律部门都另行规定了一套登记制度。比如，结婚要到民政部登记，房产要到房管局登记，公司注册要到工商行政部门登记，各个行政部门都设了一套人马，要想改变这种格局，已经是非常困难的了。

正是当前这种格局，给公证业的中介化改革设置了障碍。当公证行业开始向市场转轨时才发现，市场留给自己的发展空间已经不多，公证业生存的基本条件都没有，由此引发的恶性竞争也就不足为奇了。

与国外公证员坐堂办公相比，中国的公证员真的是太辛苦了。绝大部分案件都得靠个人通过种种渠道去争取。再加上各个公证处之间的恶性竞争，只能是更多地迁就客户的要求，甚至放宽审查标准，降低收费，为了生存，只能是以行业信誉为代价了。

4、经济利益的驱使

随着公证体制的转轨及经济利益的再分配，个人收入与公证收费紧密挂钩。公证处为了生存和发展，广开证源，存在着谋求经济利益最大化的倾向，不惜采取各种形式的手段“开拓业务”、招揽业务、垄断业务，这是导致不正当竞争的直接原因。这种竞争最终转嫁到了公证员的身上。有些公证处人人头上有指标，拉来了业务才有回扣。而且越来越多没有取得资格的“门外汉”都在从事公证工作，这些“门外汉”最主要的工作就是“拉证源”，只要拉来证源，他们照猫画虎地办完公证各项程序，将执业公证员的名章及公证处的公章一盖，一笔具有法律效力的公证就做完了。而公证处里也以能否拉来证源论英雄，根本不看业务水平，把原本神圣的事业经营得像个可以讨价还价的菜市场！

5．公证人员自身素质参差不齐

正常有序的竞争，需要每一个公证员具有高尚的道德品质、深厚的法律知识、扎实的业务水平、良好的服务态度，从而赢得当事人的尊重和认可。然而某些公证员的自身素质不高，平时又怠于学习和钻研，拿不出真才实学，没有竞争力，法律素质和道德素质欠缺，不是靠高水准的公证法律服务和完善的证后服务争取业务，而是采取支付回扣、拉关系走后门的方式承揽业务。

6、监管不严，惩罚不力

公证事业发展较快，公证改革工作力度较大，而相应的管理手段、法律约束没有跟上，甚至有的还是空白，如守信行为规范、失信的处罚及依据、监督措施等。如果不正当竞争者不但得不到惩罚，反而能获得比公平竞争收益更高的“不正当收益”，客观上纵容了他们的行为，使得他们越加毫无顾忌。因此，不采取得力的措施将无法制止不正当竞争行为的进一步蔓延。由于无章可依，即使发现了不正当竞争行为，也无可奈何，助长了业内的不正当竞争。

三、规范公证法律服务秩序、制止公证业不正当竞争的对策

《2005年中国公证业发展政策报告》前言指出：“我国公证事业的各个方面都有新的发展。……但也应看到，推动公证立法和深化公证制度改革，仍然面临相当繁重的工作任务；规范公证法律服务，特别是规范公证服务秩序，还有一些突出问题亟待解决。”笔者认为规范公证法律服务秩序、制止公证业不正当竞争，也是一个系统工程，必须坚持标本兼治、综合治理的方针，把规范公证服务秩序与规范办证程序、规范公证处的运行机制、规范公证管理行为有机结合起来，与积极推进公证立法，深化公证改革和加强公证管理，进一步完善公证制度结合起来，与强化“三项教育”即在公证队伍中深入开展政治思想教育、业务素质教育和职业道德教育结合起来，重点是以下几个方面：

1、加快公证立法进程，科学确立“必须公证”的范围。

与发达国家相比，我国公证制度目前还处在发展初期，相关的立法滞后，体制不合理，作用还未得到充分发挥，公证机构无序发展和不正当竞争严重，甚至出现了武汉体彩作弊案和西安“宝马案”等触目惊心的事件，严重影响了公证的社会形象。公证业存在的各种问题，从根本上讲还是要通过立法来解决。我国现行公证制度也有其自身的矛盾之处：既然将公证行业定性为自主开展业务、独立承担责任、按市场规律和自律机制运行的公益性、非营利事业机构，却又同时指望其执行国家职能、发挥监督作用，如此鱼与熊掌兼得的好事能否实现本身就值得怀疑。所以，应从体制上使公证机构成为履行国家“公共证明”职能为主、履行法律服务职能为辅的机构，科学确立“必须公证”的范围，推行“必须公证”制度，使公证不再完全是一种当事人的可选择行为。

在公证制度发达的欧洲各国，为了净化社会经济秩序，在立法中规定，某些民商事活动必须公证。如在被誉为“自由经济保护神”的《法国民法典》中，在不动产、公司事务、继承事务、家庭事务等方面都规定了必须公证的事项。据了解，在法国、德国等大陆法系国家，公证业务里面有40%到70%是法定必须公证的，也就是说，法律明文规定某些民事法律行为必须经过公证，否则法律行为不成立，这样就解决了公证员的生活保障。而我国现行实体法中尚无“必须公证”的规定，只能有赖于《公证法》的出台。一旦“必须公证”的事项得到确立，既能保障交易安全、降低交易成本、促进社会经济发展，又能保证公证机构有相对稳定的证源，有利于公证行业的发展，岂不一举两得。公务员之家凯时k66会员登录的版权所有

2、逐步取消公证机构在同一城市的重叠设置

《公证法》草案确立了公证机构“管辖设立”的原则，笔者认为如果公证法一来就规定的太死，势必造成现有格局的混乱，必竟现在这种格局，已经多年形成，一来就封死，不利于我们公证事业的发展。如果公证法作些原则性的规定，是比较符合实际的，也不会引起太大的震荡！这种内部利益的划分，应由省级以上司法行政部门总体统筹来解决。省级以上司法行政部门根据本省的实际情况，制定一个具体的管辖划分方案，逐步来取消公证机构在同一城市的重叠设置，缓解内部利益的冲突。公证改革要逐步有序的进行，不能搞一刀切，因为公证机构重叠设置，不是产生公证部门在同一城市恶性竞争的唯一因素，况且各地公证部门在同一城市恶性竞争的原因各不相同。要以保障公证执业的平等性为目标，按照总量控制、合理布局的原则，逐步对公证机构的业务辖区和外部管理体制进行调整和规范，实现公证资源的优化配置。

3、禁止搞个人效益工资制。

关于公证处的分配问题，现在还处在摸索阶段，但笔者认为公证不同与律师等其他个体性劳动很强的中介组织，如律师、会计师、设计师等。我们强调公证处整体的凝聚力，不能搞个人效益工资。公证不是个体劳动，而是公证处整体的劳动。如果按照办证数量抽成，利益的趋动必然会导致服务水平的下降。大家不会为公证处的明天着想，没有人去花时间、精力开拓、研究、创新，设计公证新方案。要以保障公证执业的非营利性为目标，建立科学、合理的公证业绩评价和考核体系，防止公证的市场化倾向。

4、加强公证人员的职业道德建设，努力提高队伍整体素质。

从长远看，要想彻底消除行业不正当竞争，最终取决于公证人员的队伍素质。试想如果每一位公证员都能真正达到“具备坚定的政治信念，优良的道德品质，丰富的法律知识和社会经验的高素质”要求，不正当竞争也就不可能存在。然而目前公证队伍的现状不容乐观，亟待改进。为了进一步加强公证员的队伍建设，前不久中国公证员协会适时制定了《公证员职业道德基本准则》，确立了公证员应树立以诚信为基石的职业道德，倡导公证处及公证员应在诚信原则的前提下展开公平竞争，开展公证法律服务。广大公证员必须坚决贯彻实施。

司法部规定今后只有通过国家统一司法考试的人才能进公证处，但还需建立一套可行的制度和措施，对这些人的道德品质和业务能力进行考核，吸引更多的道德品质过硬、文化素质高、业务能力强的新人进入公证队伍。同时对公证员要加大继续教育和培训力度，为公证员的学历教育提供条件。

5、加强公证行业监管和自律。

积极推进公证同业规则建设，司法行政机关、公证员协会要积极引导设区的市市区范围内的各公证处，通过建立主任联席会议制度、签订诚信自律规约等形式，加强自我管理，自我约束。积极推进公证信息化平台建设，有条件的地方，可以尽快实现区域内微机联网，借助统一的网络平台进行有效的信息沟通，加强相互监督，加强行业监管。利用信息化平台手段加强公证行业自律监督，统一公证业务和管理软件，统一公证业务操作流程，统一公证管理规范，逐步实现公证业务流量、工作信息等网上报送，借助信息平台，对办证质量、公证收费等进行动态监督，公证处之间公证抵押登记、公证遗嘱、当事人提供虚假材料等信息共享，网上建立并公布公证处、公证人员的奖惩记录和诚信档案，受理当事人投诉、举报，接受社会监督。

建立本市辖区内管理机关与公证处之间、各公证处之间的网络连接，及时、交换信息，做到"六公开"，实现"三规范"，强化同业监督和社会监督，提高服务水平，制止不正当竞争，规范公证服务秩序。“六公开”具体为：一、公开办证程序。各公证处建立公证机构网页，定期更新，面向社会公开公证处和每名公证人员的详细情况、公证处的ag尊龙app的业务范围、办理公证的程序、对公证工作的承诺等。二、公开收费标准。各公证处面向社会公开公证服务收费范围、收费标准、减免收费的条件和审批手续。三、公开办证信息。各公证处之间公开和即时交换以下信息，自觉接受同业监督：办结公证事项的编号、种类、公证申请人、出证日期、承办和审批公证员、公证服务收费数额、减免公证收费的情况。四、公开投诉举报渠道。建立网上投诉处理系统，管理机关通过互联网受理、回复当事人对公证处、公证人员违背承诺的举报；建立内部举报处理系统，受理公证处、公证人员对同业内违规办证、压价、给回扣等行为的举报，纠正、查处不良办证行为或违法违规办证行为。五、公开违纪违规记录。面向社会公布公证处、公证人员违规办证的案件及查处情况。六、公开诚信档案。健全公证处、公证员的诚信档案和奖惩记录，由管理机关定期面向社会公布。

上述“六公开”，实现“三规范”：一是规范公证业务操作流程。公证处建立内部局域网，应用统一办证软件系统办理公证事项，确保公证程序的严格履行，提高公证质量。二是规范信息上报机制。应用业务自动统计上报系统，实行公证业务流量、工作信息等网上报送。借助信息化平台，管理机关对本市辖区内各公证处的办证质量、公证收费等环节进行动态监管。三是规范信息查询机制。公证处将已经办结的公证抵押登记、公证遗嘱和不予受理、拒绝公证、办结公证事项涉及的不动产抵押登记、当事人提供虚假材料等信息及时上传到公证信息化平台，管理机关建立数据库，实现本市辖区内所有公证处之间信息共享。

6．制定相关的制度规章，加大行政处罚力度。

制止不正当竞争不仅取决于人的道德素质，而且需依赖于法律和机制的建设。形成一套激励惩戒的机制，使违纪者承担其成本，是制止不正当竞争的根本措施。用规范来引导和道德教化是一个极其漫长的过程，因为支配人的行为方式的根本准则是利益而不是道德原则，而利益问题的根本解决从来不听命于道德说教，而是听命于强制规范。因此，必须尽快制定反不正当竞争的相关规定，加大行政处罚力度。针对我国目前尚没有全国性反不正当竞争的规范，各地应尽快制定地方性的反不正当竞争的规范，抵制违规行为，完善投诉、调查和处罚机制。如对那些不正当竞争的公证处采取警告、罚款、停止部分业务、停业整顿、撤销机构的处罚；对违反公平竞争的公证员采取通报批评、警告、罚款、记过、暂停职业、吊销执业证书等处罚。其次，在建章立制的同时，应实行司法行政机关的行政管理与公证员协会的行业管理两结合的管理体制，重点抓好规章制度的落实工作，严格执行，决不手软。再次，开展公证服务秩序和公证质量大检查，在反不正当竞争中要做到一视同仁，不能搞歧视政策。应当做到三个统一：规则要统一，查处的程序和办法要统一、处罚的力度和承担的责任要统一。对错证的处罚力度要加大，对屡错不改的应当清除出法律服务的队伍，不仅是公证队伍。要严格执行省定收费标准，不得降低收费，并严格限制公证处主任的公证费减免权限；建立成员会议制度，通报公约执行情况；明确争端解决机制，成立“仲裁委员会”负责处理执行公约过程中的争议和问题等。只有这样才能净化竞争环境，纯洁公证队伍。

法律秩序范文篇9

[关键词]法社会化；秩序的边界；非国家法；博弈论；社会控制系统

笔者基于埃里克森《无需法律的秩序》一书的研究成果，结合我国国情和社会生活中的现状，发现我国在全面建设法治社会攻坚阶段，正面临着一个法律社会化的趋势。当前国家法与非国家法之间存在着冲突，但是这个冲突并非是对法治的破坏，相反在私法领域中，法律的秩序在社会控制系统中往往会失灵，而非国家法的秩序却能够很好地解决问题。突破国家制定法与非国家制定法的边界，可使该矛盾转化为我国法治建设中的动力和发展方向。

一、法律秩序的边界

（一）法律秩序边界产生的内因。过去提到秩序，通常指的是法律的秩序，法律拥有复杂的逻辑和庞杂的种类，规范着社会生活的方方面面，笔者认为现代法律是一种理性的先人自我规范秩序发展而来的普遍规范秩序。然而美国学者科斯曾经做出一个著名的论断，“在交易费用为零的时候，责任的分配并不影响资源的配置。”①正如科斯预测的那样，在美国学者埃里克森著名的作品《无需法律的秩序》中，埃里克森通过田野实地调查夏斯塔县牧场间的纠纷得出结论，如果存在一种对纠纷双方都有利的协调时，秩序的平衡并不需要政府的监督。因而，人们凡是将法令放置在社会控制的较高层，在其他控制手段不能满足需要时才适用。由此可以看出法律规范下的社会秩序是存在边界的，法律只是社会控制系统中的一个因素，甚至不是占主导的因素。可见，法律维持的秩序不是完美的，甚至是某些情况下过于严苛繁琐的法律条文对社会的控制会表现为失灵。因此在法律秩序的边界外，一些非国家秩序来调控社会的纠纷冲突显得是必要而且更合理。（二）法律秩序边界的表现形式。在埃里克森调查的夏斯塔县案例中，当出现牲畜侵扰造成的冲突时，民间规范优先于法律被应用于纠纷的解决。而在我国的司法实践中，对于法律知识的使用和法律救济的成本同样是高昂。无论是乡村的村民纠纷，还是城市小区内的居民纠纷，甚至是在小型交通事故中，人们都更倾向于“私了”的方式，经过双方谈判得以自助的救济，而法律在此时被当然地搁置一旁。其实在这些私法领域中的纠纷，一部分纠纷发生在完全陌生的两方之间，一些是能够知道法律规范的秩序偏向自己可以救济自己的权力，但是在权衡公力救济的成本之后还是倾向于遵循非国家法规范的秩序。另一部分是因为私法领域有许多纠纷是发生在熟人社会，一些人明知法律规范下的秩序可以救济自己的权力但是碍于人情关系，或者是害怕被对方的报复，他们最终也是倾向于遵循非国家法规范的秩序。从博弈论的角度看，在双方不考虑法律救济成本的情况下，在熟人社会的利益平衡是进行多次博弈的结果。而在法律经济学的角度看，在双方不考虑法律救济成本的情况下，在陌生人间更多的是一种利益回报和机会成本的一次权衡。至此，可以看出在私法领域中法律秩序边界之外社会控制的因素就是这些非国家法规范的秩序，可见法律秩序的边界正是这些熟人社会的纠纷和一些可以简易处理涉及利益不大的偶发性冲突。

二、非国家法秩序的边界

（一）熟人社会中的边界。既然法律秩序是有边界的。那非国家法秩序存在边界吗？答案是肯定的，依据非国家法秩序来解决纠纷存在很明显的局限性。首先在熟人社会中，这种规范往往是出现在相对封闭的场景下，利益相关人的个体数量相对较小，利益纠纷较为简单。可以想象如果一个邻里纠纷侵犯了不特定多人的数个法益，此时如果仅仅依靠非国家法规范，通过私下协商这种私力救济往往难以平衡多方利益。在私法领域中，平衡利益才是其首要目的，当一种规范不能平衡利益时，这种秩序便不攻自破。此时当然需要介入公权力来调和利益间的平衡，法律正是公权力救济的规范和标准，此时纵使人们对法律了解不多，依然会有来自国家或者社会的公益救济其诉讼来救济他们的权力。而此时发生的法律成本往往相对于冲突的利益是少数的,在这种博弈当中，一种自法的利益诉求也会希望有一个相对强大公平的秩序维护平衡，此时便到了非国家法秩序的边界。此外，在熟人社会中依据一种邻里关系间既互相尊重又互相畏惧情感下产生的非国家法秩序。一旦双方中有一方以上突破了道德底线，此时冲突升级，非国家法规范的秩序所依靠的一种人情关系、伦理制约或者是双方理性的克制一旦失去，那么维护利益平衡的非国家法秩序的边界就会被突破,此时只能由公权力介入，用法律的秩序来解决冲突。非国家法秩序只是在一个封闭、简单、朴素的环境下自我救助的一种秩序，即使在强制执行的合约中，也可能存在不需要法律的秩序而依靠非国家规范的秩序的情形。（二）陌生人社会中的边界。在陌生人之间的非国家法规范的秩序边界是什么呢？陌生人之间完全不用考虑道德伦理和人情，也不用畏惧事后风险，但是一旦利益冲突过大,或者侵犯到不特定多数第三人的利益时，非国家法规范的边界也出现了，这种冲突如同熟人社会一样，只能求助于公权力的救济，适用法律的秩序。此外在陌生人社会与熟人社会不同的情形，当冲突较为复杂，难以明确分配责任时，那么非国家法秩序的边界也出现了。另外当冲突双方有一方以上更加倾向于适用法律秩序，那么一种自发的习惯性的非国家法秩序的边界也出现了，这种情况往往出现在对法律熟悉的人群之间。

三、非国家法秩序的适用

（一）非国家法秩序的适用现状。非国家法秩序除了磋商和谈判外，大多数情况是适用民间习惯，民间的公序良俗在世界法制史上的一个重要渊源。特别是法学家普遍十分重视公序良俗，常常把民间的公序良俗作为制定法外最重要的法律渊源著书研究。但是在我国传统的法学研究里，习惯法却并没有得到相同的待遇，往往制定法和习惯法并行于世,在各自不同的领域发挥着作用，维护着社会的秩序。在我国特别是在乡村，这些非国家法比起国家制定的法律更具权威性，公序良俗往往更加符合村民内心的价值观和道德伦理。在这些地方非国家法秩序被稳定地维持着，作为非国家法的公序良俗在这些地区更加合理有效地维持着社会的运转。而在较为发达的城市之中，人们依靠的非国家法不再是公序良俗而是双方利益的博弈和谈判，无论是熟人间多次博弈的结果，还是陌生人间的双赢博弈，这些非国家法规范都良好地维持着其适用的社会秩序。（二）非国家法秩序适用的内因。非国家法规范的秩序中并没有存在一种外在的强制力去解决冲突和纠纷，但是在部分环境下社会活动可以良好运转。如果从博弈论的角度去解释这一现象，在没有法律的情形下，在这种非国家法的秩序里也形成了一种良好的秩序，在私法领域大多是因为经济利益引发的纠纷造成的冲突和矛盾。从理性人的角度出发，为实现社会福利最大化的目的，冲突双方会通过谈判、协商或者遵循一种稳定的公序良俗来实现一次博弈或者多次博弈中利益的双赢，这证明了频繁的利益摩擦中会发展为一种合作共赢。在这种非国家法秩序中，人们更“讲理”和“讲礼”的原因，并不由于他们的教育背景所决定，也不由于他们惧怕法律对他们的严厉制裁，更多的是他们担心道德舆论的压力、邻里日后的报复、内心的不安和理性的利益判断。在私法领域中特别是商事领域的非法国家秩序里人们愿意合作和谈判，更多是利益价值的倾向，是实现效益最大的动机实现了在没有法律秩序介入的双赢。而在私法领域中的民事领域，是长期以来的民族传统导致情与理较之于法更适合民间纠纷的解决，当然法律本身成本的过高也是让人们遵循非国家法秩序的内因之一。

四、结语

法律秩序与非国家法秩序的边界模糊是一种法社会化运动的结果。日益发展的社会瞬息万变，法律秩序对于社会调整来说，仅仅是一个十分有限的手段。突破国家制定法秩序的边缘，将一些适宜的非国家制定法秩序引入到法律体系当中，这一法律社会化的发展将更有利于形成一个和谐的社会秩序体系。与此同时，法律虽然会致力于创造一种优良的社会环境，但是在整个社会秩序的形成过程中，其只能扮演当中的一个角色，许多非国家制定法并不能融入国家制定法体系，因此合理认识到法律作用的有限性，才能更好地理解其他社会调整方式的益处。在我国，非国家法的秩序的存在是适合我国国情的，在商事领域中还有许多方面存在这种非国家法的秩序，如果寻求法律来救济这时候会发现法律的秩序很难解决纠纷。小产权房进入二级交易市场可以很好地印证这种观点，如今国家一直在致力于市场管理中的“简政放权”的政策，从这一决策可以看出，执政者同样发现了非国家法的秩序存在的必然性和合理性，也可以看出法律最主要的目的是为了社会秩序的维护。而非国家法的秩序被国家所重视、逐步规范和认可，可见法律逐渐社会化并非像过去一直在法学教育和研究中的法条主义那样，仅仅重视法律条文本身的规定和法律纯粹上的理论研究。在社会现实当中存在着大量的非国家法秩序，可见其原因不仅是由于国家法自身缺陷造成的。

注释

法律秩序范文篇10

关键词：公共秩序保留立法概况完善

一、公共秩序保留的概念

公共秩序，笼统得说，是指一个国家的根本利益问题，是指关系到一国的国内基本制度、基本政策、基本原则和社会公共利益的法律秩序和道德秩序。公共秩序保留是指当一国法院在处理某国际民商事案件时，根据国内冲突规范的援引，本应适用被援引的外国法，但以被援引的外国法违背了法院地国家（内国）的公共秩序，因而该国法院排除或拒绝适用被援引的外国法。

法院在考察援引外国法是否违反国内公共秩序时，如适用外国法会损害国家利益和共同利益，可予以排除适用。

1、共同利益。一般在国际条约和习惯法中有所体现，也会规定在国内法中“直接适用的法”里，即国际法上的社会公共利益，包括环境、公共卫生、外交、军事等等，既包容了私法方面的社会公共利益，也含有公法方面的社会公共利益，只有私法意义上的社会公共利益才是法院在适用国际私法时所要考虑的内容，因其作为国际条约和国际习惯法的内容，为各国国家所接受或认可，从而也能够被各国法院接受为社会公共利益的内容。

2、国家利益。各种学说以及各国的司法实践都认为，依内国的冲突规则指引本应适用的外国实体法时，还有各种各样可以排除外国实体法适用的根据，如：（1）其适用与所涉国家的公共秩序相抵触，或正符合另一国家或国际法律共同体排除其适用的情况；（2）与所涉国家的基本政治利益或政治纲领相违背，或正符合所涉及的友好国家排除其适用的情况；（3）当事人通过虚构连结因素而试图规避通常本应适用的法律；（4）在特定情况下不存在互惠或不能确认有互惠的存在；（5）由于技术上的原因（如外国法有关制度不为内国法律制度所了解；缺乏连结因素；外国法的内容不能被认定）；（6）当事人宣告放弃适用外国法或不再要求适用外国法；（7）所涉国家未承认该外国国家或其政府；（8）出于对在第三国领域内造成的法律地位的尊重，为符合它的法律制度，不适用另一个本可适用的外国法；（9）法院负有考虑必须绝对适用的第三国法律的义务等。

二、我国公共秩序保留的适用及立法概况

从我国的实际情况出发，在下列情况下可援用公共秩序保留制度排除外国法的适用：

1、如果适用外国法违反我国宪法的基本精神，违反四项基本原则，有损于国家统一和民族团结，就应排除；

2、如果适用外国法有损于我国主权和安全，就应排除；

3、如果适用外国法违反有关部门法的基本准则，就应排除；

4、如果适用外国法违背我国缔结或参加的国际条约所承担的义务，或违反国际法上公认的公平正义原则，应予排除；

5、如果某一外国法院对同我国有关的案件，无理拒绝承认我国法的效力，则根据对等原则，我国也可以以公共秩序保留排除该外国法的适用。

我国《民法通则》第150条从法律适用的角度对公共秩序保留予以了规定，该条指出：“依照本章规定，适用外国法律或者国际惯例的，不得违背中华人民共和国的社会公共利益。”此外，我国于1993年7月1日施行的《中华人民共和国海商法》及于1996年3月1日施行的《中华人民共和国民用航空法》也分别作出了与《民法通则》第150条完全一样的规定。《海商法》第276条规定：“依照本章规定适用外国法律或者国际惯例，不得违背中华人民共和国的社会公共利益”；《航空法》第190条规定：“依照本章规定适用外国法律或者国际惯例，不得违背中华人民共和国的社会公共利益”。

尽管我国目前公共秩序保留的立法是比较全面的，甚至在个别问题上采纳了先进的作法，但对照国际上的普遍做法，它也存在若干缺陷和不足。具体表现为内涵不一致、适用标准相矛盾、内容存在“盲点”以及规定不协调等缺陷。

三、我国公共秩序保留立法之完善

1、我国国际私法上的公共秩序保留立法的健全与完善

我国法学界对公共秩序保留问题在我国国际私法中的发展和完善问题予以了充分的重视，并对此进行了一系列富有建设性的展望。鉴于单行的中国国际私法不可能在短时期内诞生，公共秩序保留制度的健全和完善可以分以下两个阶段进行。在制订中国国际私法法典以前，现行有关法律中的公共秩序保留条款将继续保持其效力，不过最高人民法院可以就公共秩序保留立法作一较为详尽的司法解释，对立法中未涉及的某些问题作出明确规定，为法院司法实践提供一些具体的标准，这样可以使我国的公共秩序保留制度更好地得到运用。同时，我国在制定新的单行民事法律时，最好不要重复出现公共秩序保留条款，因为我国《民法通则》已对此作出了规定。至于在我国将来制订国际私法法典时，公共秩序保留条款在用词上应使用了同一个概念——“公共秩序”；在立法方式上应采纳合并限制的方式；在公共秩序保留的适用范围上，应该分别从冲突法、程序法、实体法三个方面作出比较全面的规定；至于在适用标准上，则应完全采纳先进的“结果说”；另外，还应引入最密切联系理论来解决援用公共秩序保留制度排除了应适用的法律后的法律选择问题。

2、我国区际私法中的公共秩序保留问题

世界上各复合法域国家对待区际法律冲突中的公共秩序保留问题的态度不外乎有两种：一种是完全拒绝适用公共秩序保留制度；一种是限制适用公共秩序保留制度，即主张对公共秩序保留在区际冲突法中的适用较之其在国际冲突法中的适用，施加更多的限制。而我国的区际法律冲突是按照“一国两制”构想，在恢复对香港、澳门行使主权及内地与台湾逐渐统一从而成为复合法域国家后产生的。与世界上其他复合法域国家内的区际法律冲突相比较，我国的区际法律冲突具有不少特殊与复杂之处：既有属于同一社会制度的法域之间的冲突，又有属于不同社会制度的法域之间的法律冲突；即有同一法系的法域之间的法律冲突，又有不同法系的法域之间的法律冲突。它在许多方面甚至可以说同主权国家之间的法律冲突相接近。因此，在我国统一的区际冲突法中保留公共秩序制度是必要的。各地区的法院在依冲突规范适用其他地区的法律或被请求承认、执行其他地区的法院判决、仲裁裁决，发现其与自己的公共秩序相抵触时，可以拒绝适用或拒绝承认执行。这一方面可以从区际法的角度保证“一国两制”方案的实施，有利于各法域在相当长的时期内共存；另一方面，又可为各地区保护自己的根本利益不受侵犯提供一个“安全阀”。不过，区际法律冲突毕竟是主权国家内的不同地区之内的法律冲突，中国的区际法律冲突虽然比较特殊，但它仍旧是统一中国内的不同地区之间的法律冲突。由于立法层次的参次不齐、各地区间法律理念的差距客观存在，现阶段我国区际私法中的公共秩序保留制度的立法与适用实际上是一项繁重的工程，这项工程的实质便是如何合理、顺利解决公共秩序保留制度在我国区际私法中既要被适用，又要被限制适用的问题。毫无疑问，公共秩序保留在我国区际冲突法中的适用较之其在国际私法中的适用，条件应更为严格。因此，我国内地在制订区际私法上的公共秩序保留条款时，应注意从以下几方面限制其适用：

（1）、在措辞上应体现限制援用公共秩序保留的精神，即规定只有在适用香港、澳门或台湾的法律“明显违背”内地的公共秩序的情况下，方能适用公共秩序保留排除该法律的适用。尽管这种“明显违背”的措辞仍然是一个弹性的概念，但终究能够反映立法者限制公共秩序适用的意向和态度。

（2）、在公共秩序保留的适用标准上，应严格遵循结果说，不能仅仅因为要适用的香港、澳门或台湾的法律的内容与内地公共秩序相矛盾，就运用公共秩序保留手段，只有当适用法律的结果危及内地公共利益时，才能运用公共秩序保留。

（3）、运用公共秩序排除本应适用的其它法域的法律后，不能一律代之以我国内地法律，而应适用最密切联系原则来重新确定应适用的准据法，这样可以间接地遏制公共秩序保留的滥用。

（4）、此外，还可以从司法程序的角度来严格限制公共秩序保留的援用。可以把适用公共秩序保留的最终决定权赋于最高人民法院，这样从一定程度上既能保证适用公共秩序的严肃性，又能减少其适用机会。

四、结束语

公共秩序保留作为国际私法上的一项基本制度，它在外国法的适用的问题上发挥着极其重要的作用。现代各国在国际私法领域无不采用这一制度，以维护本国的社会公共利益。因此，我国应当加快完善我国的公共秩序保留制度的立法，以维护我国的国家利益。

[参考文献]：

①章尚锦主编：《国际私法（第二版）》，中国人民大学出版社

②韩德培、黄进：《中国区际法律冲突问题研究》，载《中国社会科学》1989年1期

③吕国民：《论区际冲突法上的公共秩序保留》，载《江苏社会科学》1998年第3期

④李双元、金彭年：《中国国际私法通论》，法律出版社，2003年版

⑤李建男：《对公共秩序保留制度的反思与展望》，载《法学评论》1996年第4期