民法范文10篇-ag尊龙app

民法范文篇1

关键词:近代民法;现代民法;民法

法理民法是调整平等主体之间民商事活动的重要依据，对促进国民经济发展、规范市民生活秩序具有重要作用。不论是近代民法抑或是现代民法对其规制时期的社会经济、国家发展均具有一定的积极作用。法理是民法之本，从民法的法理角度出发探究近代民法与现代民法更有助于充分认识、了解民法。

一、民法法理

法理占据着民法体系中的重要位置，从其与实证法的联系角度来看，法理具有三种存在样态，其一，法律文明;其二，法律基础;其三，法律之上。从其具体化内容来看，其包括平等原则、立法意旨、事理等内容。法理早在古罗马时期就作为民法渊源而存在，到近代，它仍是国际社会许多国家重要的民法渊源之一，例如，《瑞士民法典》就明确表示法官可于法律存有漏洞的情况下，直接引用法理作为裁判依据。法理在我国从近代到现代这一时期，其在民法中也不断发展完善，为人们行为提供了更多保障［1］。

二、近代民法法理研究

(一)近代民法概述。近代民法通常为经由17、18世纪发展，至19世纪，欧洲各国编撰的民法典，其中包含民法原则、理念、制度等。对于近代民法可作如下理解，一是体现了契约自由原则，人与人之间平等、自由;二是展现了平等人格，主要表现在身份地位上的平等，弱化了等级之别;三是体现为绝对保护原则，主要指所有权不受侵犯;四是表现在自己的错误由自己承担方面。近代民法以自由、平等、独立为法理的主要内容，在此基础上，人们去创造财富，若在此环节给他人带去损害，则后果自担。近代民法在商人致富方面给予了重要规范，为市场稳定运行提供了保障。(二)近代民法不足。近代民法诞生于资本主义兴盛时期，其法理以与资本主义发展相契合为本，随着垄断时期的到来，其出现了诸多不足，主要表现在下述三方面，第一，形式正义。法官裁判完全依据合同约定，无自由裁量权，例如，不过问合同主体境况、过错等。民法因此工具性更加明显，完全难以体现人们的诉求，呈现出冷酷的特点;第二，抽象人格平等。人格平等原则的主旨在于保护全体公民的利益，否认等级制度。但是其流于形式，社会中的弱势群体仍然会遭受歧视，人格平等名存实亡;第三，消极自由保护。近代民法将市民生活与国家政治完全割裂，给了市民过度的自由，对于处于弱势地位的人们来说，显现出了隔离的负面影响，一度呈现出资产雄厚群体压榨弱势群体的问题。进入20世纪后矛盾激增，近代民法开始走上向现代民法发展的道路［2］。

三、现代民法法理研究

(一)现代民法概述。现代民法主要指人类社会步入20世纪之后，在近代民法的基础上结合社会发展实际情况对民法进行的调整与修改。其主要体现在下述几方面，第一，近代民法下所生成的市场环境过于自由，给社会带来了一定的负面影响，因此，在现代民法调整中增加了政府干预，转变了完全由市场主导的情形，政府构建了许多扶贫制度，对于生活贫苦者予以帮助，进一步保障了人们的基本生存权;第二，现代民法将契约原则进行了精细化处理，为法官提供了更加明确的裁判指引，改变了近代民法法理下的一刀切裁判方式，法官在裁判时需要具体问题具体分析，对于引发危险、造成伤害的事件进行差别化处理;第三，现代民法实现了真正的人格平等，近代民法往往流于形式，但现代民法将其落地，通过相关立法彻底打破了等级分化，实现人与人实质上的平等［3］。(二)现代民法不足。现代民法是近代民法的升级改良版，在很大程度上保护了最广大人民群众的利益，但也存在一些不足，主要体现在这几方面，第一，引入道义原则。道义原则被具象为正义出现在现代民法法理中，然而现代社会具有多元价值的特点，特别是在西方世界，兼具科学、理性、道义，对于传统宗教、伦理产生了巨大冲击，在该背景下，很难统一道义的实质内涵;第二，实质正义目的。单纯以实质正义作为行为的指引，若缺少相应的制约机制，很难保证公平正义;第三，打破私法自治。现代民法将伦理道德、公共政策等内容引入民法法理中，模糊了公私界限，增加了法律的不确定性，为干预私法自治创造了条件。因此，对现代民法还需更多的配套制度进行保障，以充分弥补其不足，充分发挥民法法理的正当性作用。

四、总结

综上所述，以法理为视角研究近代民法到现代民法，可以发现，民法整体处于上升发展的状态，民法是市民生活的反映，到20世纪，近代民法已经难以满足市民生活的需求，为此现代民法应运而生，它弥补了近代民法的诸多不足，对人们的保护增多，但其自身也处于发展之中，需要更多法学者以生活实际问题为本，进一步优化现代民法。

［参考文献］

［1］黄茂荣．论民法中的法理［j］．北方法学，2018，12(03):5－20．

［2］龚明达．法理分析视野下经济法与民法价值之比较［j］．法制博览，2019(07):224．

民法范文篇2

(一)概念

民法的渊源(sourcesofcivillaw)，是指某困或地区的民法通常可以或者可能从哪些途径、领域或者来源巾吸收、汲取其规则素材。在本文巾，笔者将民法的渊源严格限定为民法的内容或者材料渊源，故其大致具有以下几方丽的特征：

1．或然性。

具有现实性，故我们不能对它进行明确的判断；它具有或然性，故我们必须透过现有的民事法律条文，分析其有可能产牛的规范路径。

2．多样性。民法的渊源不具有结构单一的要素构成，相反，它是山多种要素兆同构成的。不同类型的构成要素分别为民法规范的形成提供素材。事实，正是由于社会生活的丰富性，民法的渊源的多样性才‘成为可能。

3．礼会性民法的渊源具有深厚的社会基础，它深深地扎根于一国或者地区的礼会历史环境巾，并随着社会的变迁而变迁。故，它是民法背后的民法，是一国历史与文化秋淀的产物。

(二)范围

纵观现代社会的发展，民法的渊源在其赖以存在的社会上壤中汲取养料，从而形成了一个由多元的构成要素组成的结构体系。笔者认为，民法的渊源主要包括：(1)民事立法。(2)国家机关的决策、决定或闸释。(3)司法机关的民事判决和法律解释。(4)国家和有关社会组织的民事政策。(5)国际法。(6)民事习惯。(7)道德规范、宗教观念。(8)理论学说特别是民法理论(9)外国民事立法例与判例。(1o)民问自治性规则。民法的渊源有正式渊源与非正式渊源之分，前者主要指权威国家机关经常据以处理法律问题根据的法的渊源，如前述(i)至(5)项；而后者主要指一些具有法律意义的材料、观念及规则，如前述(6)至(1o)项。事实上，一国的民法的渊源体系不是一成不变的，而是动态发展的，两者的划分标准也并非绝对。l门根结底，它是历史的、文化与国情的产物。

(三)作用

1．立法层而上，立法者可以从民法的渊源巾提取有关规则，为民事法律，从而降低成本，提高效率，以增强民事立法的针对性和实效性。

2．司法层而上，法官在审理民事案件的过程中，如果遇到了现行法律规定不明确或者未作规定时，可以通过民法的渊源寻找相关规则，以补充法律漏洞。

3．法制建设，研究和分析民法的渊源，有助于从深层次把握一困民事法律制度的形成与发展脉络，同时也易于珲解造成不同国家或地区制度异同的文化原因。

二、民法的形式

(一)概念

民法的形式(formsofcivillaw)，是指某网或地区的民法的外在表现形式。它通常是由一定国家机关制定或认可的，ffi国家强制力保障实施的民事法律文件体系。其特征包括：

1．实然性民法的形式是国家机关刨制的，并n具有明确的表现形式的民事法律条文体系。它是具有法律效力的民事法律规则的既成品。

2．地域性。不同国家或地区的民法的形式各不相同．但大体一具有地域性的特点，即夫陆法系国家主要以民法典为主，而英美法系国家要以民事单行法为主。3．法律性。民法的形式是一图史文化背景的制度反映．它是m式机关所确认的、具有正式法律效力和明确效力等级的法律文本。

(二)范围

如前所述，法律文化背景的不同会导致民法形式的差异。但纵观当今民法在两大法系的制度表现，笔者认为，民法的形式可人致ij]纳为三类：1．制定法。大陆法系国家的民法形式主要是以制定法为基石}¨，其大致包括：(i)宪法。(2)民事法律。(3)民事法规。(行政法规、地方性法规、自治法规『f1的民事规范)。(4)民事规章。(5)国际私法。(6)其他。2．判例法。英美法系国家的民法的形式主要是以判例法为基础，同时，英美法系也存在制定法，但主要是以民事单行法的形式表现的：(1)宪法。(2)财产法。(3)合同法。(4)侵权法。(5)婚姻家庭法。(6)其他。3．补充法。虽然制定法与判例法已经成为两大法系的基础形式，但是仅有这两种形式并不能够满足不同社会对法的调整需求。其他类型的民法形式在现实社会巾也正发挥着积极的作用。所以，笔者认为，民法的形式仍然存在以下几种类型：(i)习惯法。(2)学说法。(3)政策法。(4)其他。

(三)作用

1．形成路径，不同类型的民法形式分别由不同国家机关或主体产，不同体只能产属于其职权范围内的民法形式。2．规范效力予不同类犁的民法形式分别南不同国家机关或主体产生，所以不同类型的民法形式具有不同的效力范围与效力等级。3．调整方式上，不同类型的民法形式具有不同的技术特点和规制方式，从而分别适用于不同类型的社会关系的调整。

民法范文篇3

关键词:民法规则;关联性;民法原则

法律后果、构成要件组成的法律规则就是民法规则，其特征是具体明确。而民法原则主要体现了经济基础的特征、民法的本质，是判断民事行为、抽象价值的重要准则。在民法的全部领域都可以使用民法原则，而民法规则则适用于民法的特定领域。深入研究两者之间的关联性，为实际应用中提供便利，从而做出更加准确的判决。

一、民法规则与民法原则的关联性所表现出的内在联系

在民法领域范围内，民法规则与民法原则都适用，他们之间的关联性较强，具有一些共同的特征，这些共同特征促使两者之间存有密切的内在联系。主要表现在以下几方面:

(一)在整个民事立法过程中的关联性———两者都可以体现出来

被人们所熟知的民法法律中的婚姻法和物权法这两部法律，都需要通过民法规则与民法原则进行指导才可以应用到实际生活中，同时在个别案例的审判过程中，不仅要体现公正、公平的法律本质，法官在审判时还要对社会主义核心价值观进行充分的考虑，所以在维护当事人合法权益的时候，应当基于相关的法律规则，同时结合相应的法律基本原则，从而保证社会各界对审判的结果产生认同感，达到其理想的社会价值观的实际需求。另外通过这种全面考虑民法规则和民法原则的方法可有促进法律公信力的强化［1］。

(二)在审判时的关联性———两者都可以根据实际情况自由的裁量

文字和语言等方面的局限，使得法律体系自身的主要意思在表达上，无法全部准确、清晰的、完善的表达，而且也没有使用文字来完整的记录民法规则、民法原则，在具体的审判案件过程中就要求法官自由裁量，根据原有的法律基础进行参考，对于裁量的范围也不是无限的扩大，有理有据才是参照的标准。审判也要严格按照法律规定里所表述的字面意思，若是没有按照法律规定来审判，就很容易产生越权的问题。这一缺陷在法律体系中已经存在，所以在审判案件的时候，立法者就赋予了法官相应的自由裁量权力，并对法官的这种权利做出一定程度的限制，从而完善立法，实现明确法律体系自身的目标，保证在案件的审批过程中法官可以有法可依［2］。

(三)两者在民法精神方面的关联性———都能够体现出民法精神

追求正义、遵守道德、解放人性是民法精神主要表现的特征，在对案件进行审判的过程中，民法规则和民法原则都要求法官对当事人的合法权益进行维护，而且审判的结果也要与社会主义的法制观念相符合。保证在审判案件结束之后，整个审判的结果可以起到相应的教育作用，并防止公民日后再犯类似的错误，正确的引导公民做出合法的行为，树立正确的价值观念以及做出正确的社会主义生活目的。以此来激发出民法对社会生活的积极作用，使更多的社会公民养成准确的价值观、人生观、世界观，实现民法的根本目标，对社会公共利益进行维护。

二、民法规则与民法原则的关联性的差异性表现

民法规则与民法原则的关联性的差异性表现主要有适用范围差异、使用方式差异、作用效果差异、内容差异。下面对其进行具体的研究

(一)适用范围方面的差异

根据民法规则和民法原则各自的内容来看，其不同的法律内容就决定了两者在适用范围方面存在一定的差异性。较为抽象、以及较强的概括性特征决定了民法原则的适用范围较为宽广，在民法的所有领域都可以使用该法律原则作为审批依据。而较为明确具体的民法规则内容，就决定了其在适用的时候，只是对某种具体的民事行为、特定类型的民事关系比较适用［3］。

(二)使用方式方面的差异

在使用民法规则的时候，主要是裁定个案的时候使用该规则，由此可以看出既定的事实是民法规则规定事实的要求，也可以说民法规则规定的事实是有效的，并通过分析具体的案例可以参考民法规则做出合理的解决办法。若是民法规则在制定的时候不能按照事实来规定，那么在审判中就无法充分发挥其法律作用。与民法规则相比，民法原则在使用的时候，在不同的案例中具有不用的适用度，而民法原则的适用度较高的情况下，可以发挥其指导裁判个别案例的作用，在这时其他的民法原则会因为在适用度较高的原则下而发生失效现象。所以在比较特殊的个案中，民法规则和民法原则会因为案例的不同而发生变化适用度的情况［4］。

(三)作用效果方面存在的差异

与民法原则相比而言，民法规则具有较强的限制性，而且在实际使用这两种法律标准的时候，依照民法规则来形式裁量权更加贴近法律要求，而使用民法原则则容易发生偏离。

(四)内容方面的差异

民法规则、民法原则两者在内容方面具有不同之处，差异较为明显。民法规则的构成要素主要有两部分，即法律后果、构成要件，且这些构成要素具有较强的具体性、明确性，极大的限制了审判者的自由裁量权。然是与民法规则相比，民法原则的主要内容中就没有法律后果、构成要件，也没有做出相关的说明，民法原则的内容相对比较而言更加抽象、更具概括性，所以在使用民法原则的时候，审判者在行使自由裁量权时，要补充相应的社会价值观等内容［5］。

三、具体案例分析民法规则和民法原则的关联性

虽然在审判某些案件的时候可以直接参照民法规则来审判，但是民法原则对民法规则的使用范围的扩张或限缩同样重要。例如民法规则中的合同无效的确认规则，其中缺少限制恶意缔约人利用合同无效来获取不正当的经济效益的要件。若是根据民法原则中的诚实信用来看，就需要设置该限制要件。如在法释［2004］14号就做出了明确的规定，在第七条原则中签订劳务分包合同的分包人、承包人等(他们都具有劳务作业法定资质)，在请求合同确认合同无效时以转包建设工程违规为由的一律不支持。由此可以看出民法规则的适用范围受到民法原则的限制，侧面论证了他们的之间的关联性［6］。

四、总结

综上所述，通过对民法原则和民法规则之间的关系的深入研究，从中可以了解到民法规则和民法原则之间既存在相互联系的关联性，也存在相互区别的关联性。只有深入认清两者的关联性，以及在使用方式、适用范围、内容、作用效果等方面的差异，才能够保证在实际应用中做出合理的判决结果，从而维护民法的法律效力。

作者:王珺 单位:武汉东湖学院

参考文献:

［1］朱伟静．关于民法原则与民法规则之间的关系探讨［j］．法制博览，2016，03:197－198．

［2］李浩铭．解析民法原则与民法规则之间的关系［j］．法制博览，2015，04:270．

［3］崔建远．关于制定＜民法总则＞的建议［j］．财经法学，2015，04:5－25．

［4］曾聪俐．原则与规则之间:民法基本原则的司法适用———从两则案例谈起［j］．湖北警官学院学报，2014，07:94－97．

民法范文篇4

一、近代民法向现代民法的变迁

所谓近代民法是指经过17、18世纪的发展,于19世纪欧洲各国编纂民法典而获得定型化的一整套民法概念、原则、制度、理论和思想体系，其中以1804年法国民法典最为典型；而现代民法则指近代民法在20世纪的延续和发展，是在近代民法的法律结构基础之上，对近代民法的原理、原则进行修正、发展的结果。民法的变化过程体现在许多方面，下面仅撷取其中比较突出的方面予以比较分析：

（一）由权利本位到社会本位

近代民法是在粉碎了封建生产关系的基础上建立起来的调整各种新型个人关系的法律，其突出特点是“由身份到契约”的反封建性质，在它所调整的法律关系中，每个人都是独立自主的个人，因而近代民法是个人本位的法。另外，近代民法以权利为出发点，强调对个人权利的保护，否定了只注重个人义务的封建社会的法观念，因此近代民法又是权利本位的法。与此相对应，近代民法确立了所有权绝对、契约自由和过失责任三大原则。

但是，随着垄断资本主义的形成，过分强调权利成了不符合社会正义的事情。因为权利是法律所赋予一个人的自由，对于权利人来讲，他有行使权利的自由也有不行使的自由。在某些情况下，权利人不当的行使权力将会造成一种不正义，即“权利滥用”，另一方面，权利人怠于行使权利也会发生诸如浪费社会资源的弊端。这些都是不符合社会正义的。因而现代各国民法大多有以下两种规定：一是禁止权利滥用，行使自己的权利时不得以损害他人为主要目的；二是强制行使权利，即权利的义务性。而民法的三大原则也有了修正，体现为所有权绝对的限制、契约自由的限制以及无过错责任的采用，这是现代民法社会本位的集中体现。[1]

（二）从法典中心主义到“去法典化”

首先应当指出的是，这一变化主要发生在具有制定法典传统的大陆法系国家。在经历了黑暗的中世纪之后,欧洲大陆的许多国家都处于领土分裂、法制分散的状况。这个时期,法典被看作现代民族国家的标志，也是法制统一的工具。因此，19世纪一直到20世纪初，大陆法系各国纷纷制定民法典。法典化成为结束法律渊源多元和混乱局面的手段。在19世纪的法典化运动中,法典中心主义占据了统治地位----法典被奉为法律的唯一渊源，而对单行法的制定持否定态度。彼时法典中心主义是具有积极意义的，它不仅仅是法制统一和法律体系化的需要,更重要的是,它是法律渊源排他性的需要。

自20世纪以来,法典中心主义现象有所缓和。工业社会快速发展,市场经济日新月异,出现了大量新的社会现象和复杂的问题,需要法律对其及时作出应对,而法典中心主义和法典固有的滞后性,显然无法适应这一需要。因此,许多国家在法典之外制定了大量的单行法,判例法也逐渐被采用而发挥重要的作用，再加之一些示范法、国际条约的适用,都在一定程度上影响了法典的中心地位。去法典化现象开始出现。[4]所谓去法典化,是指由于在法典之外产生的大量特别法削弱了民法典的中心地位和基本价值,且这些特别法本身构成了若干微系统,从而使民法典本身被边缘化。意大利学者伊尔蒂指出去法典化是一种“逐渐把民法典掏空的立法活动,通过一系列的立法活动,在民法典之外调整民事关系,并提出一些新的原则。在民法典的周围,涌现出一些‘民事微观制度’”。[2]由此我们可以得出以下结论：去法典化并非是某一学派的观点，而只是一种客观的法律现象,它使法典的中心地位受到了动摇。需要指出的是,去法典化的本意并非在于反对制定民法典,或者完全否定民法典的意义。

（三）从概念法学到自由法运动

19世纪占据统治地位的是概念法学。概念法学源于德国的潘德克顿法学，至温德夏德发展到顶峰。而在法国，自1804年民法典以后兴起的注释学派至70年展为以法典为中心的概念法学。概念法学的特征表现为：1、在法源问题上，以国家的制定法为唯一法源，排斥习惯法和判例。2、强调法律体系具有逻辑自足性，不承认法律有漏洞。3、对于法律解释，着重于形式逻辑的操作，排除解释者对具体案件的利益衡量及目的考虑。4、否定法官的能动作用，将法官视为适用法律的机械，否定司法活动的造法功能。5、认为法学系纯粹的理论认识活动，不具有实践的性质，无须价值判断。[3]

民法范文篇5

（1）观察研究方法，即要求研究者参与甚至进入、融入到研究对象的具体环境中，通过访问法、观察法等收集相关资料，并据此进行归纳、分析。

（2）调查研究方法，即以书面问询或口头问询的方法来获得关于调查对象行为和思想的资料。调查研究往往采取问卷调查（书面）或结构式访谈（口头）或是测试的形式进行，实施步骤一般为：识别调查总体→选取样本→设计研究工具（问卷调查表、访谈或者测试）→研究实施→分析资料。

（3）实验研究方法，指在现有法律制度的基础上提出一种改良方案，或者从国外、域外移植一种新的法律制度，放在现实生活中加以观察、比较，然后分析和总结其真实效果的过程，即通过建立控制情景、设置变量方式进行研究。在具体开展实验时，核心在于对变量的观察与设计，因此实验组（按照预设方案来处理案件）和对比组（依原来方式处理案件）的设置是必不可少的。

（4）文献研究方法，包括针对现存的各种类型的文献进行内容分析，针对他人收集的统计资料进行二次分析，对历史文献资料进行历史分析，其实质是将文献、文本作为经验研究的对象获取信息，进而进行法社会学或法史学的研究。在民法研究中，将针对某一问题的案例进行统计、分析的“类案”研究即属于此类。可见，我国学者所说的法律实证研究方法具有两个共同的特点：其一，都是强调对法律现象作经验的研究，在方法上更多地借鉴使用了社会学、人类学、经济学上的个案观察、实地与问卷调查、实验等技术方法。正因为其对象和方法上的特性，其所作的研究往往针对个别现象或问题，而非针对整个法体系。其二，都强调此种研究方法与传统法学研究方法不同，是改造法学传统研究模式的一种方式；而作为被改造对象的传统法学研究方法，除了法哲学、法理学等抽象思辨性方法外，主要是指“规范学”或“法律解释学和规范法学”，也即通常所说之法教义学。于此，产生一意义重大之问题：上述实证研究方法与法教义学在民法研究中各自的定位与关系如何？从研究对象上看，法教义学是一种针对现行法的理论。此处所谓现行法，就大陆法系国家而言，主要是制定法，但实际上也可能包括甚至更为侧重法官法。

法教义学之任务主要在于揭示现行法规范整体之内容与关联，包括：

（1）阐释对于现行法至关重要的基本价值、基本原理、基本规则与问题凯时k66会员登录的解决方案，既包括制定法所规定的、可以通过解释而获得的原则或规则等，也包括公认的、司法与法学必须为制定法规则所添补的原则或规则等。对此，法教义学主要是以个案检验的方式，依据不同的个案以及个案所提供的经验来调整概念、建构规则。

（2）由于法秩序在不同的发展阶段逐渐增长，逐渐复杂混乱、不无抵牾矛盾之处，因此必须以理性的说服力并诉诸于公认的基本价值（价值信念）来解释、协调现行法，力图使法秩序成为一个无矛盾的统一体。以此而言，法教义学是法秩序的内在体系在学术上的体现。法秩序之体系对于概念之解释和具体规则之建构又具有指引性的意义。因此法教义学之核心任务，是由法学与司法对现行法作体系化的阐述、加工与续造，在具体的、现实存在的法规范之关联中去发现其体系，以把握相应领域法律规则之整体，最终以此种方式洞察法秩序之结构，对法作“概念―体系”上的贯穿。因此，法教义学的思维方法被等同于体系方法，体系方法在法教义学中占有核心地位。之所以如此，是因为成文法系精巧复杂的法典结构必然要求各法条、对各问题的凯时k66会员登录的解决方案之间不会发生逻辑和价值上的矛盾，否则会有法律适用上的混乱与困难。就其与法解释之关系而言，法教义学是法解释的任务，也是法解释的产物。就其与法政策之关系而言，法政策是一种需要通过国家制定、贯彻规范来实现的政治决断，任何法律规范都属于以规范形式固化下来的法政策。一方面，法教义学的研究对象就是此种固化后的法政策，因此至少间接地构成了法政策的产物；另一方面，法教义学又必然受到法政策所包含的价值的影响，也要对法政策上目标的实现负责，因此构成了社会秩序与国家秩序的内在法律骨架，将此种秩序或法政策保存于其中。此外，对于法律实务，教义学具有如下功能：

（1）整理与体系化之功能。

（2）稳定功能：一旦被认可为“有效”，则可保证就同样案件作同样之裁判。

（3）减负功能：教义学提供公认的解决模式，若无教义学之存在，则每次都必须考虑一切可能的解决模式。

（4）禁止否定功能：不能无理由地、未经理性论证地否定。若要在实务中作出不同于教义学之裁判，则必须给出“更优之论证”。

（5）法律适用上之拘束与革新功能：一方面限制了法律家处理法律文本之自由，对于法律适用与法之续造具有拘束效力；另一方面也通过法解释和续造使法秩序具有弹性。

（6）批判与续造功能：重新检验旧的解决模式，提出新的方案。正因为法教义学之体系性，使其具有体系限定性，即仅关注体系内部之论证、体系内部之自我批判，对体系外之因素或考量仅具有有限开放性。易言之，任何超出现行法规范本身的价值、伦理、效率、实施效果等考量，均为体系外之因素或考量，上述法律实证研究方法即为其适例。

而此种体系外考量只能通过两种限定的渠道方能进入法体系：

（1）通过影响法政策进而影响立法，但对此尤须注重体系之融合、协调。比如在借鉴外来的法律制度（如英美法上的“合同落空”制度等）时，不能径直决定采用，而是只能以之为立法变动之诱因，只有在经检验确保其不会导致体系上之割裂或漏洞后，才能成为实证法所采纳的制度。

（2）以民法中的一般条款（比如诚实信用、公共秩序等）为媒介，转化为体系内之考量，进而影响司法。另一方面，上述法律实证研究方法作为体系外之考量，却能在体系外检验体系之效果，起到发现问题、指出方向、明确价值的作用，从而能够间接地影响法教义学及其所建构之法体系。此种作用在体系因成熟、固化而日益纯粹技术化、僵化之国家或时代尤为重要，耶林、海克之利益法学即为其显例。但在体系不成熟、尚未趋于精致细密的法制落后国家，法律实证研究方法却因其针对个别问题的、点对点的零碎研究方式，无法担负起法律体系建构与融合的任务，相反，其只能为法教义学提供体系建构、融合之素材，进而由法教义学来完成体系化之重任。在此阶段，作为使民法学科学化、精密化、走向成熟的主要方法，法教义学往往受到特别之重视。

在我国现阶段，虽然在立法布局的角度上宣布法律体系已经形成，但就学术体系而言，我国的民法却难谓成熟完善：

（1）对一些重大问题尚有立法上的盲点（比如债法总论中的债务不履行问题、多数人之债问题，尚未有专门规定）。

民法范文篇6

排他性财产权的基本内涵在于其权利的排他性。所谓排他性是指在同一权利对象上,不得同时存在两个或者两个以上在权利类型、内容上不相容的权利。“从产权经济学角度分析,排他性只不过表明不同的产权交易主体之间必须有一明确的权利交易的界区,如果没有相互独立的财产权,则财产权的相互交换,亦即科斯所称的财产侵权关系中的相互性,就难以通过谈判实现互惠互利。……若在不同财产权主体之间不存在相互独立又相互交换的权利界区,也就没有市场交易的必要”[1]。物权,是一种典型的排他性财产权,物权的排他性表现在,同一物上,不得同时存在两个或者两个以上在权利类型、内容上不相容的物权。知识产权是另一种排他性财产权,“知识产权制度的本质就是授予排他权,这种排他权赋予了一部分知识财富有限的交换价值”[2]。知识产权的排他性表现为,在同一知识产品上不得同时存在两个或者两个以上在权利类型、内容上不相容的知识产权。如在一个技术方案之上只能设立一个发明专利权,在一件商标之上,不得同时存在两个或者两个以上在类型、内容上不相容的商标权。

此外,法律为保护特定权利人的利益,对某些财产权设有特别的规定,使得它们也相应地获得了排他性,具有排他效力。例如,根据我国《物权法》第20条规定,“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议,为保障将来实现物权,按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后,未经预告登记的权利人同意,处分该不动产的,不发生物权效力”。根据这一规定,当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议,买受人的债权一旦在不动产登记簿上进行预告登记,房屋或者其他不动产物权所有人未经买受人同意,违反预告登记的内容所作出的处分房屋或者其他不动产物权的行为将不发生物权效力。因此,买受人的债权可以通过预告登记而获得排他性,使之成为具有排他效力的债权,以保护尚未成为物权的权利。

这里需要注意的是,预告登记的债权仅仅是因为制度安排而具有了排他性,并不具有物权那样的支配性。即该权利的实现,仍然有赖于将来特定条件成就时,请求债务人为本登记而实现。这是因为预告登记制度的目的仅在于保障所登记的债权,维护交易安全和市场信用,而不在于否定不动产出卖人的处分权。预告登记并不会导致对不动产出卖人处分行为的完全无效,而只是不发生物权效力。因为一般来说,预告登记的债权“往往尚未届至履行期限,法律只需确保其在到期时得以实现即可;而在到期前所进行的抵触处分,只要在期限届至时能以某种方法排除其相应的效力”[3],即可以保障该债权的顺利实现。另一方面,在财产权领域也有非排他性的财产权,比如债权。债权一般不具有排他性,之所以这样说,是因为通过两个或两个以上合同的约定,可以在债务人的某一给付行为上同时成立两个或两个以上互不相容的债权。债权“即使事实上不能两立(某人于同一时间在不同剧场表演的债务),却可以同时成立无数个债权”[4]10。就合同之债而言,债权无排他性在一定程度上意味着即使在合同生效之后,债务人具有赔偿债权人的损害而与他人交易的自由[5]。

由上可知,在财产权体系内,既有支配性和排他性兼具的物权、知识产权,也有支配性和排他性都不具备的财产权(如普通的合同债权),还有无支配性但有排他性的财产权(如经预告登记的债权)。物权、知识产权以及虽无支配性但有排他性的财产权(如经预告登记的债权)皆属于排他性财产权的范畴。财产权的性质不同,其法律构造原则也不相同。基于其权利的排他性,排他性财产权适用的法律构造原则主要有:财产权法定原则、权利对象特定原则以及公示原则。

二、公示原则与物权及少数债权的法律构造

学界对民法中的公示原则的既有讨论一般局限于物权领域,并且在阐述公示原则的意义时,大都强调其在物权变动和维护交易安全方面所发挥的作用,认为“所谓公示原则,是指物权之变动通常必须伴有从外界可以认识之某种表象(例如登记、登录、占有、标识)”[4]37;“物权具有排他的性质,其变动常有排他的效果,如果没有一定的可从外部查知的方式将其变动表现出来,就会给第三人带来不测的损害,影响交易的安全,……因此民法上对于物权的变动,就要求有公示原则和公信原则”[6]。

应该看到,之所以多数学者将公示阐释为物权变动的原则,与德国物权行为理论的影响是分不开的。物权行为的概念为德国历史法学派创始人萨维尼首创,是德国法学的抽象性和严密性的产物[7],其含义是指以直接发生物权变动为目的的法律行为。德国民法物权行为理论对日本及我国台湾和大陆的民法学界都产生了较大的影响,因而不少学者认为物权公示为物权变动的公示。笔者认为,将公示阐释为物权变动的原则,有一定的合理性。毕竟,物权公示是与物权变动密不可分的。物权变动伴随公示,通过公示,向社会提供某一物权的权利状况,对交易安全的保障殊为重要。

但如果将公示仅阐释为物权变动的原则,视野未免狭隘了一些。事实上,公示原则对财产权的意义不仅限于作为权利的变动要件和交易安全的保障,它对于排他性财产权的法律构造同样具有重要意义。以排他性财产权之一———物权为例,物权往往需要经过一定的公示,始得确权或获得权利的排他性。如我国《物权法》第9条规定:“不动产物权的设立、变更、转让和消灭,经依法登记,发生效力;未经登记,不发生效力,但法律另有规定的除外。”该法第23条规定:“动产物权的设立和转让,自交付时发生效力,但法律另有规定的除外。”这实际上就是《物权法》对公示(登记或交付)生效主义的一般规定。而《物权法》“另有规定”指得则是法律采取公示对抗主义的情形①。

在公示生效主义下,“未经公示,原则上即无物权的发生和存在”[8]。而在公示对抗主义下,未经公示,不具有对抗效力,这样,物权在理论上似乎可以划分为“‘有对抗力的物权’和‘无对抗力的物权’”[9]。这里,有无对抗力的问题可转化为有无排他性的问题。质言之,如果从公示原则与排他性财产权法律构造的关系角度出发,可以划分出有排他性的财产权和无排他性的财产权。已公示的物权有对抗效力,即具有了权利的排他性之实质。因此,在公示对抗主义下,公示与否虽然不能决定物权的产生,但能决定物权的性质和效力。

对于非排他性财产权而言,权利的表征只需要有特定当事人知悉即可,而无须公示其表征。例如,一般的债权就无须公示。“债权关系可以秘密发生,亦可秘密变更以及消灭,无须公示,也难以公示”[10]。债法的调整对象是特定人之间的利益关系,“债权不是权利人自己行为的权利,而只是要求他人(债务人)行为的权利”[11],债权作为非排他性的财产权,其义务人(债务人)是特定的。因此债权的归属、内容以及变动等只需要有特定的债务人知悉即可,无需对外公示债权。

不过,也有少数债权经过一定的公示,而获得权利的排他性,如前面论及的经预告登记的债权。又如我国《合同法》第229条规定:“租赁物在租赁期间发生所有权变动的,不影响租赁合同的效力。”笔者愚见,这一规定似乎应该理解为在租赁合同履行期间内,出租人将租赁物交付(即转移占有)承租人使用、收益后,所有权的变动才不影响租赁合同的效力。当出租人将租赁物交付承租人后,后者获得了对租赁物的占有,其对租赁物享有的使用收益权,通过占有租赁物这一公示手段获得了排他性,其他人不得再成立与之内容不相容(即内容相同或相冲突的)权利。出租人将租赁物所有权转让给与第三人时,承租人可以凭租赁权对抗新的所有权人,新的所有权人不得要求承租人交出租赁物。反之,如果租赁合同虽然签订但尚未履行,易言之,出租人还未将租赁物交付承租人占有、使用和收益(亦即租赁权人的权利未经公示),发生所有权变动的,承租人不能对抗新的所有权人,而只能追究出租人的违约责任。由此观之,权利是否公示决定了承租人对租赁物使用收益权利之排他性的有无。

三、公示原则与知识产权的法律构造

公示原则与知识产权的法律构造关系又如何呢?对于知识产权而言,由于其权利对象具有非物质性,即使权利人“占有”权利对象,也无法排除他人对该对象的占有,达不到权利公示的效果。因此,在知识产权领域,占有一般不能作为公示方式。知识产权的公示主要是登记或核准并公告,其中公告包括审批前的公告和审批后的公告[12]27。如我国《专利法》第39条规定:“发明专利申请经实质审查没有发现驳回理由的,由国务院专利行政部门作出授予发明专利权的决定,发给发明专利证书,同时予以登记和公告。发明专利权自公告之日起生效。”其他类似的规定还有我国《专利法》第40条,《商标法》第27条、30条,《集成电路布图设计保护条例》第14条至20条,《植物新品种保护条例》第28、31条等。

在适用公示原则的过程中,明显的障碍似乎来自著作权和商业秘密领域。那么,对此应如何认识呢?对于著作权的获得,各国的法律规定大体有三种:自动获得、加注凯时k66会员登录的版权标记获得和履行登记手续获得[13]。后两种做法无疑具有公示性。这里需要鉴别和讨论的是著作权的自动获得,它是指著作权的获得无须履行任何手续,自作品完成之时即可获得。目前,著作权的自动获得是包括我国在内的绝大多数国家的通行做法。对此,似乎可以得出公示原则一般不适用于著作权领域的结论。然而作品的生命和价值在于传播,自动获得著作权的作品如果不对外公开,不进入传播领域,则其对著作权人来说“实际上不具有财产权意义”[12]29。“未公示的作品尽管理论上可享有著作权,但无传播即无权利,现实的权利只可能在作品的流转中实现。尤其是那些对口述作品及不以物质形式固定的作品予以保护的国家,通过一定方式向他人展示(公示)作品是当事人证明其作品的存在并确权的唯一必要方式”[14]。从这个意义上讲,作品只有发表(公示)了,作者才能现实地享有著作权法所规定的权利。因此,作品的发表实际上成为著作权的确权要件。尽管如此,公示原则在著作权领域的适用还是有其自身的特殊性:“一是著作权的公示一般是通过出版、发行、展览、播放等形式将作品向社会公众公开,而不是行政机关的登记和公告。二是著作权的公示只能表明其权利人的姓名或名称,而不能像其它知识产权那样不仅能够公示权利的产生,还能够公示权利的转让和权利的终止或撤销”[12]29-30。

公示原则对商业秘密而言,似乎是个例外。一般认为,秘密性是商业秘密存在的先决条件,如将其公开,丧失了秘密性,则不再受到法律保护。但应指出的是,法律既然对商业秘密未设公示方法,商业秘密也就无从通过“设权模式”得到保护。“在民法理论上,所有受到法律保护的利益统称为‘法益’。保护法益的常见手段是预先创设权利”[15],再对权利提供相应的保护,此即为设权模式[15]。对于商业秘密,公众无法“预先知晓其范围”,因此不适用于设权模式,商业秘密持有人不能禁止他人对自己开发的商业秘密进行营利性使用。而且,一旦商业秘密泄露出去成为人所共知的信息,则商业秘密持有人也无法再控制其秘密信息”[16]。显然,商业秘密不同于知识产权单行法上规定的专利权、著作权、商标权以及植物新品种权等。前者给持有人带来的只是一种有限的、经营性的、几乎没有什么排他性的商业利益,因此法律不为其设立公示方法,后者则皆属于排他性财产权范畴,适用公示原则。

此外,知识产权变动的生效一般也需要公示。首先,登记是设立知识产权质权的条件。我国《物权法》第227条规定:“以注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权出质的,当事人应当订立书面合同。质权自有关主管部门办理出质登记时设立。”其次,我国法律明确规定了专利权、商标权转让的公示生效要件①,不过,法律对著作权的转让未作此要求。对此解释,可能的原因有二:“一是专利权和商标权的取得需要经审查授权,登记(注册)公告,而著作权则基于创作事实自动产生;二是为了与《伯尔尼公约》所确立的‘自动取得’原则保持一致”[17]。但《伯尔尼公约》的规定只是针对著作权原始取得的要求,而“不应被扩大解释为著作权的继受取得,特别是通过合同取得也不需要履行任何手续。因为继受取得涉及到交易的安全、市场秩序,既关乎第三人利益保护,又关乎公共利益,要求其采取一定的公示方式是合理而必要的”[17]。从著作权转让合同受让人的角度来说,为免出现转让人“一权数卖”损及自身利益,其自然希望通过著作权转让合同产生的权利具有排他性;而对于转让人而言,出于著作权利益最大化的考虑,难免会出现与他人签订多份同样的转让合同的情形。当出现多份同样的转让合同时,依债权的一般原理,各个合同债权均无排他性。虽然从理论上说,各个受让人的权利均应获得平等保护(如果不存在合同无效或者可撤销的情形的话),他们皆有权要求赔偿转让人因违约所造成的损失,但在实践中各个受让人的合法利益往往是难以能得到切实保障的。

为维护著作权交易各方的合法利益,有必要依据排他性财产权的法律构造特点和要求,完善我国著作权转让的公示。鉴于著作权对象的抽象性、扩散性和可共享性,占有并不能作为著作权转让的公示方法,一些国家的著作权法规定了著作权的转让必须办理登记手续②。应该说,登记本身具有良好的特性,它作为著作权转让的公示方法是合适的。我国可考虑建立著作权转让登记制度,至于将登记作为著作权转让的生效要件抑或对抗要件,还可作进一步的探讨。但登记无论是作为著作权转让的生效要件抑或对抗要件,按照排他性财产权的法律构造原理,一经登记公示即应获得权利的排他性,可对抗第三人。

此外,我国法律目前对由知识产权独占许可合同产生的权利之性质和效力,还没有明确规定。从知识产权独占许可合同的性质以及受让方合同目的出发,由知识产权独占许可合同产生的排他性权利也应在法律上予以明确规定和相应保障。因为如果出现知识产权多重独占许可合同时,由独占使用许可合同的性质决定了它们不可能同时有效并存。否则多个合同的性质均将变为普通使用许可合同,不利于促进知识产权许可贸易的发展。笔者认为,在今后的法律修订时,立法部门应考虑到排他性财产权法律构造的特点和要求,对由知识产权独占许可合同产生的权利的性质和效力以及相应的公示方法作出统筹安排,以减少知识产权许可贸易的纠纷,切实保障知识产权独占实施权人的利益。

民法范文篇7

一、民法的最终价值追求

通观我国民法学著作,凡对民法有定义者,概从调整社会关系主体的平等性角度来界定民法。这似乎就给人一种直觉,即民法的价值就在于追求一种平等或公平。然而,事实是这样吗?笔者相当怀疑,并试图通过以下的分析来寻找答案。民法是作为商品交易活动的规制基石而存在,它是市民社会之宪章故我们也就应当从其赖以存在的交易逻辑、自身演生动因与制度构成等维度来考量其价值追求。

(一)交易逻辑

无论怎样定义民法,我们都不会也无法否认这样一个命题:民法是商品交易活动规律的反映,是将市场的要求以规则的形式表现出来。因此,对民法的分析也应从交易活动开始。交易逻辑所揭示的就是其区别于其他资源配置方式的本质性观念与特征这当中,最为紧要的应为其存在基础、资源配置法则、主体构成等要素。

首先,在其存在基础上,市场的诞生自然是以市民社会的存在为根基。虽然对于何为市民社会,西塞罗、乌尔比安、黑格尔、马克思等人的理解颇为迥异但他们在一点上达成了共识,那就是市民社会中的人是以自我为目的,皆以个人利益的最大化为追求。

而若倡导以自我为目的,则我们在前提与目的上都必须承认每一个个体在交易活动中有绝对自由,否则,市民社会就只能沦为政治权威下的一种装饰品,也就不可能存在真正的交易。而作为一种制度体现的民法,自然也应在其制度中以对主体自由的维护为追求,否则将与其产生的根基相悖。其次,市场的经济状态下,资源配置亦只能是通过交易来实现。即首先由交易者自由地选择交易客体、交易相对方,从而产生一定的交易后果,这种后果传达至市场,又会通过供给与需求、竞争与效益、主体间博弈等市场内在机制来不断调整交易行为,从而实现资源配置的最优。而欲保证上述交易目的的实现,必然要求确保交易自由,即每一笔交易都是交易主体基于利益激励而自愿作出的选择。这样的机制反映到民法制度中,也即为我们所言的构成近代民法基石之一的契约自由。最后,在主体构成层面上,我们知道,交易逻辑所要达致的结果就是交易的实现,故其所关心的只是交易主体是否拥有交易的客体而能够进行交易以及交易的进行是否符合交易主体所追求的目的等要素,而即使欲对交易主体做出某些限制,也应当是基于对交易自由的维护而不是对某些不能胜任交易的主体的关怀与帮助,而且这种限制只能是抽象的。因此,我们可以发现,只要其具备了交易逻辑所要求的条件,其交易行为就应当是自由而不受任何干涉的。最终,这样的交易主体要求体现在民法上就表现为“不考虑知识、经济力量、社会之差异的绝对抽象而又完全平等的法律人格的确认”[3]。

(二)民法的演生动因与哲学本质

如上所述,民法就是将经济活动所需求的规则明确地表述出来,它所表现的是经济活动中的普适性规则。故民法诞生就是作为经济体制的实现手段而出现,其哲学本质也就在于一种工具理性的彰显。纵然,在其后的启蒙运动中思想家为对抗权力而将人的自由、平等等价值也赋予在民法的价值之中,但这种价值不仅没有悖离经济规律的需求,相反还恰恰是经济的发展与市民社会的演进的必然结果,因此也没有改变民法工具理性的品格。从而也就有学者以平等性和互换性作为对近代民法的两个基本判断[4],而对自由与平等赋予新的含义,笔者以为那只是今日我们后人所做的添附。民法为切合其工具理性的品格,自然又会追求一种形式理性,即为了追求一种经济活动所需的状态,而不考虑每一交易主体的特殊性,它会“以一种终极真理的形式向世人宣示一种永恒的秩序,在这种秩序中,每个人是理性的存在,这种形式主义无疑割断了社会传统和人的心理、情感和生活境况”。[5]而这样一种工具理性表现在人格假设上,自然只能是一种抽象性的人格假设。民法不会在乎你是现实生活中的强者或弱者,更不会去干涉他们的交易活动,以造就一个完全自由的社会。因此,无论是从其演生动因而言,还是从哲学本质上来说,民法都在彰显着自由的色彩。

(三)民法的制度构成

民法在制度上由财产法与身份法构成,而身份法又包括亲属法与继承法,因身份法与此处所讨论的“从契约到身份”运动关联不大,本文对其不再作详细分析。而对于财产法而言,无论是物权法中的所有权绝对原则,还是债权法中的契约自由原则,我们都能深刻地体悟到民法对自由的神圣捍卫。这一点,从近代民法的三大基石的表述中也可悟出。民法通过对私有财产的保护,确保私法主体获得进行自由交易的基础;通过对契约自由的维护来直接保护交易的自由。虽然自现代以来,我们也总能从民法的一些制度设置中看到公平的影子,但“这种改革只是以判例与特别法的形式出现,它们并没有动摇民法的基石”[6]。并且在物权法与债权法两者的地位的比较中,我们总能强烈地感受到债权的优越地位[7]。而债权法的优越,恰恰是自由价值在民法体系中最高价值地位的体现。

因而,我们不难得出这样一个结论,民法的最终价值追求只能是自由。在自由的面前,所有的价值都必须低下它高昂的头。而平等,只不过是为实现自由的一个工具性价值罢了。没有自由,民法无法得以产生;没有自由,民法不会在资本主义发展中得到如此辉煌的勃兴;没有自由,民法不可能会得到无数自由主义学者的偏爱。正是对自由的追求,民法的制度设置才显得更加的完美而牢固;正是对自由的追求,民法才可能具有如此强烈的普适性而得以跨越国度地传播;也正是对自由的追求,民法才得以被称为人法。

二、“从契约到身份”的运动

这一运动具体发展之轨迹,已多有著作论及。笔者在此不再重复。既然在此所讨论的是社会运动,那么,对运动的分析就应当沿循法社会学的分析思路展开。

从契约到身份的运动中,最先表现的就是资本家与工人之间的关系。这一关系在十九世纪中叶表现得最为突出。因为一纸契约,工人将自己的一切都给了资本家。纵然,我们还可以说他们的人格是平等的,但我们却无法否认此时的平等是多么的虚伪与脆弱。对于他们之间的关系,我们可以从马克思的分析得出启示:此时的工人除了有出卖自己劳动力的自由之外,别的已经一无所有。而对于资本方而言,“一个人上升到可以号令别人的时候,一切就都来竞相剥夺他的正义感和理性了”[8]。

其次所出现的就是竞争者之间的不平等运动。

这一运动始于19世纪末期,伴随着垄断的兴起而开始。作为理性的人,我们都能体会到弱小的竞争者面对垄断者是多么的不堪一击。他们事实上必然沦为垄断者的羔羊,或者没有人格的附庸。

历史上出现最晚的“从契约到身份”运动就是消费者保护运动了。笔者自忖,这一运动之所以出现较晚,一方面有消费者问题还不曾显现得如此突出的原因,另一方面也是因为消费者与经营者的关系是交易的最经典体现。如若对这种交易自由加以干涉,将会导致自由资本主义的根基动摇。但是最终对公平的诉求还是战胜了固有观念的恪守。我们知道,在社会化生产之下,“人们所面对的已不是生产这些商品的具体的有血有肉的自然人生产者,而是追求利益最大化的企业”[9]。再者,在交易过程中,经营者所承担的是经济风险,而消费者承担的除了经济风险外还有生存风险。此时,消费者的弱者地位已无需作太多渲染。

三、现代民法的困境与突破

通过上述分析,再进一步我们不难发现,现代“从契约到身份”的运动恰恰又掩盖在契约自由的面纱之下。正是由于契约,劳动者的人格才在一纸合同之下表现得如此脆弱不堪,而自由往往还会成为垄断者正当化其行为的“牌坊”;面对消费者的主张,经营者们也同样是在以契约自由与消费者玩着概念游戏。我们在此处就不得不产生这样一个疑问:现代社会事实中的“从契约到身份”运动下,民法究竟是继续捍卫着自由使命,还是“契约自由让位于社会福利和对一个更公平的工作和生活的维护”[10]?就是在对此答案的选择中,现代民法似乎陷入了某种困境。

表现最为明显的,当是此时民法形式理性的哲学本性受到严重的冲击。如上所述,民法的自由价值决定它对人格的假设是一种绝对抽象人格的假设,进而彰显为一种法人格的平等。然而,当上述的身份运动出现时,他们从表面上看起来也是一种平等主体之间的法律关系,这是否仍可由民法来调整呢?一些民法学者坚持认为应当由民法来调整。然而,我们发现,这样一种坚持只会导致民法的价值取向发生偏离,使民法放弃其所存在的基础。因此,有学者一方面坚持民法的基本原理只能是私法自治,另一方面又主张民法的本位追求中应当包含对社会本位的追求。[6]从而,民法体系内部便充斥着价值截然对立的两种制度,整个民法体系似乎面临着被解构的危险。我们必须承认,民法无法解决一些形式上似乎属于平等主体间的身份性问题。

民法范文篇8

关键词：民法总则必要性

一、各国模式

民法总则就是统领民法典并且民法各个部分共同适用的基本规则,也是民法中最抽象的部分。民法典作为高度体系化的成文立法,注重一些在民事领域中普遍适用的规则是十分必要的。传统大陆法系国家大都采取潘德克顿体例,在民法典中设立总则。也有一些大陆法系的民法典中没有设立总则,在民法中是否应当设立总则以及其内容应当包括那些,是一个值得探讨的问题。为了尽快制定一部体系完整、内容充实、符合中国国情的民法典,首先必须讨论民法典总则的设立问题。

综观大陆法系各国民法典编纂体系,具有代表性的不外乎罗马式与德国式两种。一是罗马式。该体系是由罗马法学家盖尤斯在《法学阶梯》中创设的,分为“人法、物法、诉讼法”三编。这种三编的编纂体系被法国民法典全盘接受,但法国民法典剔除了其中的诉讼法内容,把物法分为财产及对所有权的各种限制和取得财产的各种方法。由于采纳了此种体系,法国民法典没有总则,缺少关于民事活动的一般原则。有关民法的一般规则、原则体现在学者的学理中。瑞士、意大利等欧洲大陆国家民法、以及受法国法影响的一些国家的民法典也不采纳总则编的设置或仅设置宣示性的“小总则”。二是德国式。总则编始于18世纪日尔曼普通法对6世纪优士丁尼大帝所编纂的”学说汇编”所做的体系整理;该体系最早被胡果(hugo)在1789年出版的《罗马法大纲》一书中采用,最后由萨维尼在其潘德克顿教程中系统整理出来,并为《德国民法典》所采用。因为总则的设立,进一步增进了其体系性。因此,许多大陆法系国家和地区民法,都采取了潘德克顿体例。?

然而一些学者对总则的设立提出异议,否定设立总则的理由主要是:第一,总则的规定是学者对现实生活的一种抽象,更像是一种教科书的体系。而法律的目的不是追求逻辑体系的圆满,而是提供一种行为规则和解决纷争的准则。而且总则的规定大多比较原则和抽象,缺乏具体的实用性和可操作性。第二,总则的设定使民法的规则在适用上的简易性和可操作性反而降低,把原本统一的具体的生活关系割裂在民法中的各个部分。在法律适用时,要寻找关于解决某一法律问题的法律规定,不能仅仅只查找一个地方,所要寻找的有关规定,往往分处于民法典的不同地方。这对法律的适用造成了麻烦。第三,由于设立总则必须要设定许多民法共同的规则即一般条款,但在设定一般条款的同时必须设立一些例外的规定。但哪些规则应当属于一般规定置于总则,哪些规则应当作为例外规定,一般规定和例外规定的关系是什么,在法律上很难把握。

二、设立民法总则的理由

尽管民法典总则的设立遭到了许多学者的非难,但德国民法典设立总则的意义和价值是绝不可低估的。我认为,从法国民法典未设总则到德国民法典设立总则,本身是法律文明的一种进步。在我国民法典制订过程中,对是否应当确立总则的问题,也有不同看法。有些学者主张我国民法典应当采用“松散式”或“汇编式”模式制订,从而无需设立总则。但大多数学者都赞成设立总则。我认为民法典设立总则是必要的,主要理由在于:

第一,总则的设立增强了民法典的形式合理性和体系的逻辑性,可避免重复,使法典更为简洁。因为民法典的内容过于复杂,条文过多,通过总则的设定,可以避免重复规定。德国马普研究所的卓布尼格教授即认为,设立总则的优点在于:总则条款有利于统领分则条款,确保民法典的和谐性;总则条款有助于减少分则条款,从而加快立法步伐;总则条款有利于民法典本身在新的社会经济情势面前作出必要的自我调整。总则的设立使各个部分形成一个逻辑体系,将会减少对一些共性规则的重复规定,有利于立法的简洁明了。尽管没有民法总则并非不能形成民法典,但没有民法总则,法典的体系就必然会淡化、削弱。除了商事特别法以外,民法的内容本身是非常丰富的。如果将一些基本的民事法律制度从共同适用的规则中抽象出来,形成为总则,那么民法的内在体系将更为严密,否则,将是散乱的。不可否认,民法总则并非适用于各项民事制度,但只要它能够适用于大多数民事制度,那么它就有其存在的合理性和价值。总则的设立使民法典形成了一个从一般到具体的层层递进的逻辑体系。

第二,总则增强了法典的体系性。凡是有总则的法典,体系性更强。潘德克顿学派设立总则的意义在于使人法和物法二者衔接起来,形成一个有机的整体。因为在人法(或称身份法)和物法(或称财产法)两部分里,确实存在着共同的问题,从而应当有共同的规则。例如主体(权利主体),客体(权利客体),权利的发生、消灭与变更,权利的行使等。这样,在人法和物法之上,设一个总则编,规定人的能力、法律行为等,是可能也是应该的。同时避免和减少了重复规定,达到立法简洁的目的。在设置了总则之后,德国民法典把性质不同的民事关系分别独立出来由分则各编加以规定。并在此基础上构建了两个严密的逻辑体系,按照王泽鉴先生的看法,总则最主要的优点在于,将私法上的共同事项加以归纳,汇集一处加以规定,具有合理化的作用,避免重复或大量采用准用性规定。黑克(heck)将总则编的这一作用比喻为“列车时刻表符号说明”:前面已经说明过的东西,后面就没有必要再作重复了。反之,如果不设立总则,而立法者要达到既全面又不重复的目的,就必须运用参引的技术。

民法范文篇9

一、制定法实证主义下的民法法源及其不足

(一)制定法实证主义与民法典

19世纪法律实证主义的盛行与轰轰烈烈的法典编纂运动，将以立法为维度的法源观推向了法源理论的顶峰。主流的理论学说旨在构建一个封闭完美的制定法体系，在这个体系中，既有的法律将一切事实涵盖殆尽，法官只须遵照制定法的相关规定便可达致公平正义的判决，并不需要掺杂任何个人的主观判断。这种信念因应着在欧陆许多国家相继制定完备的法典而更加得到强化，在这种极致的制定法实证主义之下，“法典是法和成文法的最佳形式”，民法的法源从原则上来讲只有民法典一种，“再也没有其它任何独立的法律渊源需要获得认可;如果有一种渊源，那就是习惯法或某个惯例，它从属于成文法，只能起到次要的作用”。①《法国民法典》制定之后，法国的民法研究开始侧重于对法典进行逻辑上的解释和分析，由于法典作为惟一的法源，对其所进行的解释和分析并不能僭越法典的立法者在进行立法时的原意，这种旨在发现和还原立法者原意的民法研究在《法国民法典》之后的一百年内占据主流，造就了法国19世纪的注释法学派。在他们看来，所有法律问题必须用成文的法律来加以规范，并且立足于予以规范的确信之上。因此法源只存在于成文的法律之中，并不承认成文法律之外的法源，诸如习惯法、判例法和条理以及其它法的一般原则。相应的，法学的任务在于保障法律的严格适用，在严密的逻辑构造中捕捉法律的真正含义，并将其适用于法律条文所预想的具体案件，帮助法律忠实地达到这个目的，不得在解释之名义下另立他说，另行其事。在对待法律解释的问题上，他们主张唯条文及立法者的原意是问，不敢越雷池一步。②可以说，在《法国民法典》制定之后的一个世纪之内，以注释法学为代表的法国私法研究严格遵循了制定法实证主义的法源观。在德国的法源理论上，与法国的不同之处，应当归属于萨维尼独特的法源观所产生的影响。其实，萨维尼对待法源的态度发生过由制定法实证主义到法源多元化的转变。早期的萨维尼也坚持制定法实证主义的法源观，他认为法源体系的内容是制定法，即法律规则。一个完全客观的、独立于所有人信念的制定法是更好的选择。根据最初的目的设定，制定法应该是完全客观的，也就是说，制定法在被运用的过程中，不需要运用者对它进行任何增添。因此，制定法是法的惟一渊源，所有的法均是由立法者所创造的，而制定法是通过国家的行为产生的。法官惟一的职责就是对制定法作一个纯粹的逻辑解释，而制定法固然需要完善，但这只能由立法者而非法官承担。③但在后来，萨维尼修正了自己的看法，在其《论占有》第2版中，他分别论述了习惯法、罗马法学家所建立的规则、实践性法律原则以及具有法创造作用的法院习惯。萨维尼已经意识到，在罗马除了罗马制定法之外还存在其它法规定的产生方式。④以此为基础，萨维尼构筑了法源自于民族精神的法源理论。在萨维尼与蒂堡的论战中，萨维尼极力反对蒂堡所主张的排除罗马法、废止各邦实行的习惯法、使所有法都源于制定法的观点。尽管法典的最终面世宣告了事实上制定法实证主义的胜利，但由于萨维尼以及学说汇编学的影响，德国的法源理论仍然呈现出了与法国略有不同的面貌。

(二)民法典与社会现实生活的断裂

“法律现象只是社会现象的一部分，它是现实存在着的”，“人类创造的法律命题作用于、并规制着现实的社会关系，这是一个不容否认的事实。不过，通常此种法律命题是被现实的社会关系以某种方式决定着的。法律命题的最终渊源或根据，不仅存在于现实的社会生活之中，而且还被现实的社会生活所决定，这是法律命题的本来面目，也是它的宿命。”⑤说到底，法律终究是一种对社会现实生活的回应。其不仅仅是由大量固定的规范所组成，而是时刻面临演进变革的动态发展。⑥但制定法实证主义者显然只顾着在逻辑建构的世界中自娱自乐，却忽略了社会现实对法律生活的制约作用，以民法典为中心建立起来的所谓的“封闭完美的私法体系”很快在变幻莫测的社会现实生活面前显得捉襟见肘，丧失了其构建者原本预期中的效用。一言以蔽之，民法典与社会现实生活之间发生了断裂。当社会现实照进法律生活，人们很快发现民法典已经日益无法满足社会生活的需要，“法律作为‘封闭完美的体系’……只是在重复一个美丽但却是欺骗人的幻梦而已”。⑦制定法实证主义者原本希望通过理性法典的制定建构一个完整有序的法律及社会秩序，但面对这种由社会背景发生根本性变迁所造成的法律与现实的隔阂，权威当局不得不放弃制定法实证主义的美梦，大陆法系被迫以某种背离传统的方式转而对现实生活的变化作出回应。这或许是一种不得已的回应，但却是一种最为必要的回应。

(三)对制定法实证主义的批判与方法论的转向

大陆法系19世纪的制定法实证主义以及伴随而生的法典化运动，在19世纪末20世纪初，基于其与现实社会生活之间的断裂，遭致了来自欧洲大陆利益法学、科学法学以及自由法运动的猛烈批判，法源的理论与实践也发生了方法论上的转向。德国著名的法学家耶林是利益法学的先行者。其在《为权利而斗争》、《法律的目的》等著作中对概念法学进行了批判。他认为，概念法学是一种不切实际的空想，成文法典不可能是天衣无缝的。以此为基础，在对法律进行重构的过程中，耶林指出:目的是法律的创造者，无目的的法律规则是不存在的。他主张依靠类推实现对漏洞的弥补，而类推不能仅靠概念和逻辑，必须根据有关的利益进行。⑧由于首先提出了法律之目的的概念，耶林的学说也被称为“目的法学”，而他所提出的“利益”概念为后来德国一批年轻的法学家如赫克、施托尔、米勒•埃尔茨巴赫等人所继承并有所发扬，进而促成了20世纪德国著名的利益法学运动。利益法学运动同样建立在对概念法学批判的基础之上，因此他们主张严格的逻辑推论未必可以达致令人满意的判决，在成文法典不足以应对社会现实时，法官必须充分发挥主观能动性，依据法律的目的，对法律进行创造性的解释进而平衡各方利益。在法国，与德国利益法学相对应的乃是一场被称为“科学法学”的运动，以萨莱耶、惹尼为代表的法国法学家，主张应从以“探寻立法者的意图”为目的的注释法学派方法论中解脱出来，用奔放自由的思想来解释民法典的条文，在解释《法国民法典》第1382条规定的“过失”时，用“危险”责任来代替即是著例;⑨在法源的探寻上，他们主张在成文法和习惯法不能解决社会问题时，应求助于“科学性的自由探究”，在既存的形式法源以外的天地中去寻找法律规范。在奥地利，也有以社会法学大家埃利希创始和代表的自由法运动遥相呼应。在埃利希看来，成文法典并非惟一的法源，相反，“活法”才是支配现实生活，决定人们行为方式的真正要素，它构成了人类社会的“内在秩序”。对于法官来讲，不仅要了解法典条文，更重要的是掌握“活法”，并利用习惯以及正义原则等进行自由裁判。自由法运动发展到后期，进入了一个较为激进的阶段，一些自由法学家甚至完全否定法律的逻辑建构，主张漫无边际的法官自由裁量。针对这种趋势，利益法学再次运用利益之概念，在自由法学与概念法学之间寻求一种平衡，进而达到法典与法官之间的有效结合，即肯定法官在法典出现漏洞时可以创造性地进行解释以及法的续造，但法典作为立法者价值判断的体现要对法官的自由裁量有所约束。在此之后，围绕法典(立法者)与法官的分立与平衡，针对立法者立法时的评价因素、法官断案时的裁判标准、传统的涵摄方法与超越法律的法续造、个案裁判与论证程序等问题，现代法学展开了方法论上的论辩，瑏瑠并渐渐形成了位居主流的民法方法论。

二、方法论视域下思考维度的转换

(一)民法典自身的修正

在民法典的适用上，立法者已经充分意识到一个封闭法典体系的不足，作为对时代转换的回应，民法典经历了一系列自身的调整与修正。具体来说，从近代社会演进至现代社会，民法对现实生活的回应首当其冲地体现在理念与价值的转变上，即在理念上由形式正义转向实质正义，在价值取向上由追求法的安定性转向追求法的妥当性。瑏瑡这一转变乃是通过对近代民法所确立的所有权绝对、契约自由及过失责任三大原则进行修正得以实现的。民法典自身的修正即是对制定法实证主义的一种反思，其标志着封闭法典体系的瓦解。而理念的更新与制度的创设已经开始注意到社会生活对法典开放性的需求。

(二)民法法源“由法典向判例”的扩张

在法源的理论与实践上，由于民法典已经不能满足于现实生活的需要，除了对法典进行更新之外，人们已经开始寻找制定法以外的其它法源。这使得众多的判例应运而生，并大量地被运用于司法实务以及法律制度的创设中，各种各样的判例集也不断出版，成为人们所经常诉诸的法典之外的重要法源。法院的判例也逐渐成为法源的一种。瑏瑢尽管《法国民法典》第5条规定，法官不得用确立一般规则的方式进行判决，亦不得用遵循先例的方式进行判决。但《法国民法典》颁布不到五十年的时间里，就要求立法强制下级法院必须遵循法国最高法院的神圣判例。一个世纪过后，不但法国法学家开始承认第5条的规定在事实上是失败了，司法判例课也作为法律诉讼格式传授给法国学习法律的学生。瑏瑣在德国，法院的实践尤其是最高法院的长期判例也成为法典之外的重要法源，正如拉伦茨所指出的，“法院在遵循‘长期判例’的时候，它的确构成了事实上适用的法(即在大多数情况下得到遵循)的一个很重要的部分”。瑏瑤而在判例对于法律制度的创设作用方面，一般人格权概念及相关制度的创设即为著例。正如学者所指出的那样，“法典化的民法法系的显著特征是历史上，由法典化前的民法法系的性质所决定的，这种特征正逐渐减弱”。瑏瑥后法典化时代的民法法源已经逐渐走出制定法实证主义的囹圄。

(三)基于我国现实的考虑

从我国民法法源理论的外观上进行审视，很容易发现其所带有的制定法实证主义色彩。至今为止，主流的学说依然将民法的法源等同于民事法律规范的表现形式，对法源的理解仍主要局限于以立法为维度的思维方式，尤其是在“依法治国”的背景下，尽管我们还没有一部民法典，但民事立法活动层出不穷。以《民法通则》、《合同法》、《物权法》以及《侵权责任法》为主的制定法，在实际上发挥着民法典的作用。基于大陆法系国家的民法理论与实践已经做出的变革，我国在进行民事立法的过程中，吸收了各种法律制度的最新成果，加上本土特色的法律制度构建，使得我国的制定法具备了较高的现代性，但这并不意味着我国的制定法不存在漏洞。从我国司法实践的实际状况来看，制定法原则上为惟一的法源，法官受到制定法的严格拘束。由于主流的权威观念依然严守着立法权与司法权分离的理论，立法权归属于全国人民代表大会及其常委会，法院不能僭越立法权，法官被要求恪守“依法裁判”，其自由裁量权在事实上受到极大的抑制，甚至在法律解释上，法官只能探寻立法者意图并在其范围之内进行解释，很少能够对法律条文进行自由的超越制定法的解释。由于在理论逻辑上强调制定法法源的惟一性，法官的实际裁判思维及过程往往有一种被异化的危险，即对于案件事实，法官依据“先见”可能已经形成了某种价值上的倾向，对案件裁判已经达成了某种结果意义上的认知，而在进行涵摄的过程中，法官通过求助于可以达到此种倾向或认知的法律规范来对案件进行说明和论证。这种裁判的过程在实际上使得制定法法源的裁判依据意义仅仅流于形式。在笔者看来，裁判思维的异化、利益衡量的滥用其主要的原因可归结于严格刻板的“依法裁判”。制定法实证主义的主要目的之一曾在于防止法官擅用造法权对案件径行裁判，但在我国，由于凡事都必须讲求“有法可依，依法裁判”，“由果寻因”的裁判思维却成了制定法实证主义下法官径行裁判的变种。随着法学研究的逐步深入，法学方法论研究在中国受到越来越多学者的关注。从我国法学方法论的研究内容来看，主要涉及到法律解释、法律论证、法律推理、利益衡量等多个方面。近年来，也陆续有学者开始将法源与法学方法相结合进行讨论，将法源问题列入方法论的研究范畴。瑏瑦可以说，法学方法论的兴起，首先在理论上提供了一种契机和可能，使得我们可以突破传统的以立法为维度的法源定位，转而从方法论或者说司法的维度对法源重新进行解读。

(四)以民法的适用为坐标原点的法源论

如果我们将法学研究中所有关于法(最广义的法)的生成与运行的时空维度加以区分，那么大致可以做出这样的逻辑演进:作为一种法的现象或法的生活之法(习惯法、自然法)→立法→制定法→司法(法的适用)→适用于个案的确切的法律规则如果将这样的逻辑演进作为一个坐标体系的横轴进行法源的观察，那么选择哪一点为原点则会构成不同的法源论。前已述及，在以立法为坐标原点的法源论中，制定法作为立法的结果出现而成为法的表现形式，“法源”中的“法”指的是制定法，法源问题就是指制定法得以形成的源泉。有学者以立法的“资源、动因、进路”对其进行概括，这是一种符合逻辑的法源说明。反观“法源即法的表现形式”的观点，其对法的界定同样是以立法为维度的，即“法源”中的“法”仍是作为立法结果的制定法，以此为前提进行追问，制定法的源泉为何?给出的结论却是:制定法的法源是法的表现形式(制定法)。“a的产生原因是a”，这显然是一种违背逻辑的推论。制定法可以作为一种法源，但在这种情况之下，“法源”中所指涉的“法”，就不再是我们通常所理解的法律文本(即制定法)。在揭示法源的坐标横轴上，如果以司法即法的适用为原点，那么“法源”之“法”就不再是制定法，而应当转换为适用于个案的确切的法律规则，法源问题就成为法官从何处获致这些法律规则的问题，也即是“裁判依据”的问题。美国法学家格雷正是在这个意义上对法源与法律作出了明确区分。在他的理论中，法律并不是立法意义上的法律文本，而是由法官在裁判中所确立的权威规则组成，相应的，法官在确立这些规则时所诉诸的各种因素都可以作为法源来看待，这正是以司法为坐标原点的法源论。由于其对于法律的界定突破了人们惯常的理解，因此多数学者并不接受这种界定，但是对于他以司法或法官为中心对法源问题进行思考的做法，给予了充分的肯定。博登海默无疑就是在格雷理论的启发下将法源作为一种“工具或技术”的代表，他对法源的界定同样以司法适用为中心。法官在案件的裁判中，首先要适用的是以制定法为代表的“正式法源”;而在制定法不足以解决案件，或者适用正式法源会与正义及公平的基本要求、强制性要求和占支配地位的要求发生冲突时，适用“非正式法源”也就理所当然地成为一种强制性的途径。瑏瑧将两者对法源的理解进行比较，我们可以发现，格雷所持的是一种完全司法中心主义的立场，在他的法源理论体系建构中并不受任何制定法实证主义的影响，在法源的位阶上，制定法与其它的法源并没有优劣的次序;博登海默则不同，“正式”与“非正式”的用语已经将其理论所坚持的实证主义原则有所表露，“非正式法源”在司法框架中仅具有极为次要的地位，因此在法源的位阶上，“正式法源”(也就是制定法)拥有不言而喻的优越地位。笔者认为，格雷的法源学说具有逻辑上的彻底性和一致性，尽管对法律的界定“不走寻常路”，但这种理解并非是异想天开的妄论，因为对“法律是什么”的回答自始便是一个仁智互见的认识，原本就存在派别的差异和语境的区分。更何况在法源的语境下，格雷对法律的界定并不欠缺正当性的支持，笔者将在下文对这种正当性加以证成。当然，从我国的大陆法系传统出发，博登海默的法源论似乎更加具有亲和力及适用性。毕竟就我国的法源理论而言，以制定法为中心仍是一种不可动摇的趋势，将博登海默所谓的“非正式法源”作为补充制定法漏洞的法学方法在接受程度上相对容易。在本文，笔者尝试一种将两者综合起来的民法法源理论构建，在民法法源的界定维度上，笔者坚持以民法的适用为原点的法源论，以逻辑的严谨性为基点，“法源”一语中所指的“法”，是实践中的“法官法”，法源即是法官判决的有效原因，法源问题就是法官在案件审判当中可以选择适用哪些标准进行裁判的问题。而所谓裁判，无非是希冀获得一种最利于实现理性和正义的解决方法，而不是只为获得立法者的成文法律规范在其文本实现上的满足。瑏瑨因此，裁判的过程在实质上涉及到“由法源到个案正义”的推进，如何最终实现正义，则依靠法官对法源的运用。法官固然应当适用立法者的成文法律规范进行裁判，但在成文法律规范出现漏洞时(这种漏洞不仅包括欠缺规定，还包括适用已有规定与个案理性和正义的实现相背离)，法官可以以其它法源为依据进行规则的创设和法的续造。从这个角度出发，裁判本身就涉及到方法的问题，而具体到在不同类型的法源之间进行识别，对不同类型的法源在适用时作不同的解释，对不同类型的法源之适用顺序加以选择时，更是一种方法的运用。与立法者的成文法律规范相比，其它类型的法源并不存在价值上的优劣等差，只是在适用的顺序上有先后之分。而为了避开这种认识上的误区，笔者并不采用博登海默的“正式与非正式法源”的用语，而是从法源的形式特点出发，按照法源形态的不同，将其区分为“制定法法源”与“非制定法法源”。所谓制定法法源，是指由立法者制定或者授权制定的各种法律、法规以及司法解释等成文规范;所谓非制定法法源，是指诸如习惯、法理、道德原则、公共政策等可以作为法官裁判的依据，但又缺乏成文形式的实质性规范。

三、作为方法的法源之证成与解读

(一)法源与“法”:对法或法律的另一种解读

根据格雷对法源与法律所作的解释，由于将法源问题放置在以司法为中心的场域下，将法源理解为法官裁判的依据，法源中的一部分其实就是我们通常所理解的成文法律规范(法律文本)，制定法在这里并非被界定为法律而是法源。相应地，在“法的渊源或法律渊源”的语境下，法或法律在逻辑上必然演变成法官在裁判中形成的对个案具有拘束力的确切规则。这就是格雷对法源与法律所作出的严格区分。这种对法或法律的理解可以在形式意义上对应到凯尔森“一般规范”与“个别规范”的划分，瑏瑩其中提到的“一般规范、一个法律”，即法源;而“个别规范”，即法源语境下的法或法律。在已有的研究中，我国有学者对将法律理解为个案规范的观点提出了批评，认为这种观点是美国现实主义法学的偏激理论，在美国也不占主流地位，将其简单地移植到中国是不切实际的做法。瑐瑠诚然，将一切法律规则置于不可知的境地、将法官的地位上升至立法者，这些观点在客观的立场来看，的确是有些偏激了。其理论中的一个缺陷就在于，他们并没有看到法源对法官裁判所产生的拘束作用，但却也并非在于像批评者所批评的那样将法律理解为个案规范。就笔者的观察范围来看，即使是我国所在大陆法系，亦能发现将法律理解为个案规范的观点学说。德国学者考夫曼认为，法律适用的过程，不是传统的涵摄模式，而是一种经由存在与当为对应的“类推”过程，他将这种过程称为一种“法律现实化”或者“法律具体化”的过程。瑐瑡在这种理论体系中，考夫曼将法律现实化的过程区分为三个阶层:第一阶层为抽象的———普遍的、超乎实证及超乎历史的法律原则;第二个阶层为被具体化的———普遍的形式的———实证的、非超乎历史的，但对一个或多或少长久的时期(法律时期)有效的制定法;第三个阶层为具体的、实质的———实证的、有历史性的法。简单地来说，这种层次顺序可表示为:法律理念———法律规范———法律判决。这是一种从一般到具体的演进。考夫曼将法律现实化的层次运行称为“法律秩序的阶层构造”，并认为，法律是一项对应关系，法律不具有实体的性质，而是关系的性质，只有在规范与事实的对应中才能产生法，因此，法是“应然与实然的对应”(存在与当为的对应)。根据笔者的理解，考夫曼对何为法律的理解首先也以对法或法律的区分为前提，这种区分体现在诸如法律原则、制定法、法的划分。在这些对法的区分中，考夫曼显然是将法(recht)放在最核心的位置，而这种法的得来，并不能由法律原则或制定法直接推出，而是需要在法律判决中将规范与事实相对照才能产生，这种法的具体化任务是法官所要承担的。同样持“具体化”理念的还有一些另外的德国学者，例如弗里德里希•米勒，他认为，“具体化不仅指既存规范压缩，而是一种求得———作为该当案件裁判基准的———规范的努力过程……规定在法律中的规范(规范文本)并非最终个案裁判基准的规范(裁判规范)，前者只是法官形成后者的出发点而已。”瑐瑢施瓦布对于适用法律的论述，也暗含了某种法律与法律规则的区分，他指出“适用法律，并不仅仅只是指把事实情况归摄到法律当中，而且也是适用法律的人本身在参与构建法律规则。对争议做出裁判的法庭也在加工制作前提，法庭使法律规范显现出轮廓，以便在此之后把应对这做出裁判的事实情况归摄到法律规范之下。因此，‘适用法律’同时也是参与构建法律规范。”瑐瑣和前述美国现实主义学者的观点相类似，“法律具体化”理念或方法对法的理解同样以动态的司法为核心，其均着重强调最终个案裁判基准规范的获取，认为这是具体化的关键环节。关于“法律或法是什么”的话题永远是法理学、法哲学以及法学方法论中最具魑魅色彩的部分。自然法学派强调法是一种具有普世性的理性法，实证主义强调法是一种主权者的命令，历史法学则认为法是一种民族精神，社会法学则将法律的多种含义统一在社会控制的观念之下。瑐瑤可见，在不同的语境之下，法或法律本来就有不同的涵义和用法。而当对法或法律的关注从立法的维度转向司法的维度、从法的效力探寻转向法的实效追问、从法的一般规范转向法的个别规范之后，法或法律的重心也已经由立法者转移到了适用者。因此，将真正的法界定为“法官法”或者说“具体化的法”或者说“实践中的法”，并不缺乏正当性的支持。而具体到法源的语境，在以司法为中心的立场下，这种界定可以很好地与作为裁判依据的法源概念相契合。同时，法源的存在，也可以很好地消解诸如由裁判者掌控法将导致规则的任意甚至滥用的担忧，因为法律适用者判决案件时，并不是任意的，而是在法源的基础之上进行判断，法源既是一种依据，也是一种制约因素。其判断的过程也必须通过充分的说理加以论证。最后必须澄清的一点是，这种对法或法律的理解并不影响长久以来我们对法或法律形成的某种统一且普遍的意识，例如提及法律，人们在脑海中首先浮现的十之八九是制定法的文本。因此，以适用为原点的法源论在对法的界定上试图突破但并非颠覆对法或法律的惯常理解，而只是想借此对作为一种方法的法源进行更为科学的、符合逻辑的说明。

(二)立法权由立法者向法官让渡的法社会学分析

无论是埃利希提出的“活法”理论，还是庞德倡导的社会控制理论，瑐瑥都强调法作为一种方法或手段对于现实社会生活的实际效用。而法的工具理性作用的强化瑐瑦必然要求法从严苛的立法主义中解脱出来而具有某种灵活性与可变性。但作为制定法的法典，依据其稳定性的要求并不能朝令夕改，因此，工具理性的发挥最终还应凭赖于司法的运行。而在灵活性与可变性的实现上，法条是死的，但法官是活的，既然承认预设的法条无法对现实生活作包罗万象的抽象涵盖，那么允许法官在“无法可依”时可进行法的续造就是不可避免的结果。正如卡多佐所指出的:“在正式的法律渊源沉默无言或不充分时，我会毫不迟疑地指示以下面的话作为法官的基本指导路线:他应当服从当立法者自己来管制这个问题时将会有的目标，并以此来塑造法律判决。”瑐瑧在这种情况之下，法官的职能就是补充立法者由于视域的局限性和滞后性所未尽的工作。因此，立法权由立法者向法官进行部分让渡或者说司法权的某种扩张尽管与传统的权力分立理论相矛盾，但却与社会现实背景需求相契合，具有相当大的合理性与正当性。以至于在大陆法系各国范围内，法官造法都有不同程度的体现。我们之前所提到的德国、法国通过判例的实践来对制定法进行补充和拓展，即是法官造法的力证。从20世纪产生之后直到今天依然盛行的法学方法论，其讨论范围中的重要内容之一也是在法律漏洞被发现时如何实现和保障法官对法的续造。由此可见，随着法社会学的兴起所带来的立法到司法的认识转向，法官造法已经演变成为近乎于不证自明的公理性质的一项原则。其实，德国联邦宪法法院的解释已经为某些情况下法官造法进行了合理性说明。根据德国学者的解释，德国联邦宪法法院已经将传统上代表权力分立原则的“法官受法律拘束”的要求在基本法中转化为“司法受‘法律及法’的拘束”的表述。瑐瑨依一般的见解，这种表述首先意指对狭隘的法律实证主义的拒绝，而对于法律与法的具体解释，联邦法院认为，法并不等同于成文法律的总体，除了落实国家权力的实证规定外，法还包含来自合宪法秩序的意义整体，对法律可以发挥补正功能的规范，发现它，并将之实现于裁判中，这正是司法的任务。瑐瑩笔者认为，这对于我国在处理不同类型国家公权力的配置问题上有重要的启发意义。众所周知，我国现行的立法权与司法权的配置依然以“权力分立理论”的要求为原则，法官难有创造性的裁判出现，在实践中即使遇到现行法显现漏洞而无法提供依据的疑难案件，法官也往往需要求助于最高人民法院的批复或者司法解释的说明，这在我国已经形成一种严重的路径依赖。但这种路径并不利于现代司法效率的发挥，在很大程度上仍然无法克服成文法所固有的局限性与滞后性。在允许法官造法已经成为主流趋势的情况下，为什么我们一定还要执著近乎顽固地守着既有的理论逻辑线路不放，而不从经验的角度出发，去关心现实世界亟待解决的那些诉求?因此，对于我国立法权与司法权的配置需要重新进行审视，而审视的过程需多一些社会的关照，少一些理论的坚持。

民法范文篇10

关键词:民事习惯;立法现状;法律作用;存在问题

一、民事习惯的概念、特征

“习惯”这个词语在语意上主要有两种意思，第一种是指人们在生活中所形成的一种思维定式，第二种是指人们对于新的生活环境的适应［1］;一般情况下，在法学上我们所说的习惯是指的第一种，同时在法学上又存在着民事习惯的说法。很显然，习惯的范围要大于民事习惯，但是民事习惯相比于习惯，它在产生方式具有自己独特的特点。民事习惯是在不涉及公权力的情志调整他们之间私有的权利义务关系而逐渐形成的一种惯例。从这个层面上说，民事习惯应该具有以下特点:第一，普遍性。只有民事习惯在特定的区域普遍存在并且人们乐于按照这种习惯去解决民事纠纷、矛盾，才能使得这种民事习惯存在下来［2］。第二，妥协性。民事习惯是人们在调整自己的私权利义务关系的过程中，相互协商，相互妥协，相互退让而最后得出的一个公平、公正为大家所接受的结果。第三，强制性。民事习惯的这种强制性更多的是一种来自于人们内部的强制性，而非法律上的强制性。正如前文所诉，民事习惯是人们在调整自己的私权利义务时所形成的一种思维定式，使得之后出现类似的纠纷时，人们会自觉的选择这种问题的处理方式或者结果，而这种自觉更多的就是一种人们内心的强制性，当然这也不排除外来的压力所给予的一种强制力。

二、民事习惯的现状及其作用

(一)我国民事习惯的立法现状

《民法通则》第150条规定了国际惯例的适用;《合同法》中有大量的关于民事习惯适用的条款;《物权法》中关于民事习惯适用的规定只有两条(85条、116条)，这可能是由于物权的归属对于人们的日常生活非常重要，不宜适用过多的民事习惯来调整，如果过多的适用民事习惯调整，可能会造成物权的归属不明，从而造成社会的不稳定。相反，与我国广大人民群众联系最为紧密的《婚姻法》、《继承法》和《收养法》却并没有过多的适用民事习惯来调整。这从一个侧面可以反映出，我国的立法者并没有足够重视民事习惯对社会生活的所具有的调整作用［3］。

(二)民事习惯在我国民法中所发挥的作用

第一，民事习惯对我国市民生活的调整发挥着巨大作用［4］。法律作为人类理性的产物对于社会生活的调整具有重要作用，要制定一部好的法律，不仅需要立足于一国的国情同时还需要注重对本国的民事习惯的吸收，不然的话，这样的法律很难得到执行，并且有可能使得这样的法律成为一纸具文。“徒法不足以自行”，法律只有在社会生活中得到运用，才能发挥它应有的作用，如果不能在社会生活中得到贯彻执行，那么再好的法律也是一纸空文。民事法律与人民生活的联系最为紧密，只有与人民的期待相符合的法律才能够更好的被推行下去，而这样的法律的制定，必然会大量的吸收我国的良好的民事习惯。第二，民事习惯对于民事关系的调整具有补充作用。制定法由于其自身的确定性、滞后性等特点，这也就使的制定法难以更上变化万千、丰富多彩的社会生活，这就使得法律在调整社会关系的过程中，出现一些不足之处，甚至有可能出现法律的“真空地带”，这个时候如果要制定新的法律来填补这个空白需要一个漫长的过程，而这个时候，民事习惯就得以发挥其自身应有的作用对社会生活进行调整，使的整个社会生活能够稳定的向前发展。

三、民事习惯在具体司法实践中存在的问题

(一)民事习惯的司法识别

按照我国学界的通说，《民法通则》第7条是关于公序良俗的原则的规定，在我国具体的司法实践中，只有那些不违背这个原则的民事习惯才能作为判案的依据。公序良俗原则为什么能够作为衡量民事习惯的依据，原因就在于，该原则体现了一般人对于平等、正义的追求，并且符合大众的社会伦理情感，有着深厚的群众基础;有些符合这个原则的民事习惯已经被法律所吸收(如诚实信用原则)，这种情况下，我们只需要按照具体的法律规定就可以了［5］。同时，我们也可以得知，民事习惯只能在具体的司法审判过程中起着补充作用，而不能在民事习惯与具体的法律规定相悖时选择适用民事习惯。

(二)举证责任的分配

将民事习惯作为裁判的依据，存在的一个重要的问题就是对特定民事习惯是否存在的举证责任的分配，我国国土面积广阔，各地区之间发展不平衡，各地区之间存在着各种各样的民事习惯，这就使得法官在适用民事习惯进行裁判时很困难，法官若要适用民事习惯来进行裁判就必须确定某个行为规则是否属于民事习惯。特定的民事习惯只有被确定是存在的，法官才能在此基础上，作出裁判［6］。怎样证明民事习惯是否存在，不管是当事人举证还是法官调查，在实务过程中都是比较困难的，主要困难的地方在于，如何证明该民事习惯是存在的;如果存在，在多大的范围内存在，有多少人知道;如果存在，那么证明该民事习惯的证据是属于何种证据形式，这些证据要证明到一个怎样的程度。除此之外，还存在一个问题，就是关于举证责任的具体分配问题，我个人觉得，可以按照一般的民事责任的分配模式(即“谁主张，谁举证”)来分配举证责任，毕竟民事案件是围绕私人之间的权利义务的纠纷，不涉及到公权力，那么在此过程中，代表国家公权力的法官就不应过多的介入，只有在一些特别重大的案件上，法官可以依职权主动对是否存在相关的民事习惯是否存在进行调查。

(三)民事习惯作为裁判依据的确定标准

民事习惯要成为裁判案件的依据，还需要法官对其是否符合我国的法律精神进行判断，而这种判断，是比较抽象的，如何确定一个相对具体的标准来对民事习惯做出判断就成为了一个重要的问题。我个人认为能够作为民事案件的裁判依据的民事习惯，应当符合以下两点要求:第一，在特定地区，该民事习惯必须是客观上存在的，这种客观存在体现在其对该地区人们的现实生活产生了各种各样的影响;第二，这种民事习惯在该地区得到了人们的普遍遵守，并且对这种民事习惯的遵守并不是由国家强制力来作为保证的。第三，这种民事习惯不违反民法的基本原则和民法的强制性规定，符合公平正义，合情合理的要求。第四，这种民事习惯在社会生活中对于争议的事项发挥着调整的作用，只有符合这几个条件的民事习惯才可以作为民事案件的裁判依据。

四、民事习惯在我国司法实践中所存在的问题

(一)民事习惯适用的程度比较低

首先，在诉讼过程中，法官更多的倾向于在调解过程中适用民事习惯，在判决和执行阶段，法官则必须按照国家的制定法来予以适用，在这个阶段，法官并没有过多的自由裁量权。其次，在地区差异上，偏远地区的法院会更多的适用民事习惯来进行审判，这主要是因为偏远地区主要是一个熟人社会，在这些地方适用当地的民事习惯解决纠纷能够收到比较好的社会效果。最后，法官在作出判决的过程中，不愿意直接适用民事习惯［7］。尽管我国《物权法》、《合同法》等民商事法律中有关于民事习惯的适用规定，但是在当前的司法环境下，法官在作出判决的时候，都要考虑相应的社会效果，过多的适用民事习惯，会使得社会大众对法官的专业水平质疑，同时为了使自己的判决不被推翻，法官在作出判决时会更多的适用国家的成文法的规定。

(二)在适用级别上存在差异

从整体上来看，比起上级法院，基层法院在审理民事案件时会更多的适用民事习惯，这有着多方面的原因。基层法院所要解决民事案件大多是比较琐碎的、轻微的，这些案件的社会影响度很小，所以基层法院的主要目标是快速、有效的解决案件，使得这些民事纠纷得到妥善的解决。为了达到妥善处理案件的目标，基层法院在审理案件的过程中会更多的适用民事习惯;按照当地的民事习惯来处理案件也更容易得到争议双方的认同，有利于案件的妥善处理。

五、对于提高民事习惯司法适用的建议

(一)提高法官运用民事习惯的能力

民事习惯的产生具有自发性的特点，在众多的民事习惯中有些是符合我国法律精神的，这些民事习惯是我们需要吸收的精华;而有些则是与我国的法律精神相悖的，这些民事习惯是我们必须去除的糟粕，法官在司法实践中如何才能区分出这些糟粕的民事习惯，本人认为要从以下两个方面着手:1．尊重法官司法判决的自主权;2．提高法官的自身素质［8］。

(二)对民事习惯进行规范化的整理

民事习惯要得以适用，必须要有一定的文本基础，而民事习惯的文本基础无非就是要对我国纷繁复杂、数量众多的民事习惯进行一个梳理，民事习惯的整理，本人认为，可以按照我国的行政区划来进行，各个地方对本地的民事习惯进行梳理，一层一层上报给上级机关审查，从而使的民事习惯的整理工作能够有条不紊的进行;对于少数民族聚居的地区，可以结合地方的特点，来进行民事习惯的审查，从而为保证民事习惯的适用铺平道路［9］。

(三)多种方式解决民事纠纷

建立多元纠纷解决机制，在司法程序之外为民事习惯的适用提供条件，民事纠纷由于其特殊性，可以通过民事调解程序、民事仲裁程序予以解决，在运用这些程序解决纠纷时纠，大量的适用民事习惯，有利于更好的解决民间纠纷同时也可以使得民事习惯的作用落到实处［10］。

作者:孙鹏 单位:四川大学法学院

参考文献:

［1］舒新城．辞海［m］．上海:上海辞书出版社，1999:563．

［2］胡长清．中国民法总论［m］．北京:中国政法大学出版社，1997．30．

［3］［英］戴维•m•沃克．牛津法律大辞典［m］．李双元等译．北京:光明日报出版社，1988:236．

［4］梁慧星．民法总论(第三版)［m］．北京:法律出版社，2007．24．

［5］张曙光．法理学［m］．北京:中国人民大学出版社，2003:141．

［6］梁治平．清代习惯法:社会与国家［m］．北京:中国政法大学出版社，1996．

［7］曹艳芝．论习惯法的概念与特征［a］．谢晖，陈金钊．民间法(第1卷)［c］．济南:山东人民出版社，2002:51－52．

［8］田成有．“习惯法”是法吗［j］．云南法学，2000(03)．