民法学范文10篇-ag尊龙app

民法学范文篇1

内容提要：民法学与宪法学是基于双方研究对象的不同而形成的相对独立的法学学科。双方展开对话一是因民法学与宪法学作为对话主体对自身不自足性认识而产生的内在需求，二是“民法与宪法关系”的理论研究现状不能满足法学发展整体性要求的客观必然性，三是民事立法的现实需要。无论对话是否达成较多共识，对话本身都有助于推进双方的理性发展。在对话中，法学不同学科之间的交流与融通是渐进的。

这个年代，是一个走向交往“对话”的年代。无论是活跃于国际舞台的政治家们，还是周旋于各种场合的社会与商业人士，都喜欢言必称“对话”。对话一词的运用，几乎遍及社会的方方面面。对话的英文为dialogue，意指双方主体就某一项议题展开沟通与交流，而这种沟通与交流不是各自言语的简单阐发，而是在互相交流与沟通过程中收获一些理解和启示。早在古希腊，对话即是当时学者的一种思维方式和论证方式，也是学者之间进行学术研讨、思想情感交流和沟通的主要方式。[①]如柏拉图的著作、色诺芬的《苏格拉底回忆》、我国春秋时代的《论语》。

作为法学范畴的两大学科由于自身相对独立性的外在特征日趋强烈，同时也因为法学的发展以及共同的社会主义法治事业的发展，展开了对话。除2006年5月25日由中国人民大学民商事法律科学研究中心和中国人民大学宪政与行政法治研究中心共同举办“民法学与宪法学对话”研讨会正式昭示着面对面的对话外，两个学科之间的对话实际上无时无刻不在进行着。

两门学科的对话实质上是关于两者在研究对象上的态度、方法、以及研究过程中相互可以融通和借鉴等方面的沟通与交流。基于两学科之间关系的当前现状，以及法学学科之间的割据状态，本文试探讨两者对话的前因后果，以求学界能够冷静对待部门法学之间的关系，进而谋求法学内部的和谐发展。

一、对话的前提

对话经常被呼吁，但对话并非总能经常进行。对话不是说话，它的实质是对话者自由、平等、开放、和平地交流观点，主观上试图避免分歧和误解恶化的后果，同时尽可能促成共识的形成。通常，对话正常进行需要如下前提：

其一，对话主体必须具备对对方的独立性、平等性的主观认识。当对话者对对方主体的独立性没有合理认知，那么对话者就不可能产生一种平等观，具有平等本质的对话也就不可能产生。有则笑话讲述一个乞丐夸耀自己终于和一个富翁讲上话了，因为当他开口向富翁乞讨时，富翁大声叫他滚开。很显然，这种语言上的来回并不是对话。在基本主体性都不认可的条件下，根本不可能发生对话。主体性的认知均是基于不同角度对客观独立性的主观判断，不是客观独立性本身。

其二，双方对彼此尊严和价值的尊重。如同我们奉行“每个人的人格尊严不受侵犯”的原则一样，对话双方也需要对对方尊严和存在价值予以认可和尊重。无论对方的研究领域存在这样或那样的局限性，我们都应该尊重其在各自领域的发展和成绩，也就是对其自身纵向领域的发展予以肯定，在其横向领域上是否与己步调一致应予以宽容地理解。如果缺乏基本尊重，对话将可能缺乏理性，从而扭曲对话的实质，偏离了对话的初衷。

其三，对话必须存在前提性的共识才可进行。前提性共识不同于对话可能达成的共识结果，相反它是双方产生对话意向的源泉。如果对话双方完全没有共识，彼此认为不可能有话题，或者说其中任何一方认为没有共同话题，对对话是否具有意义表示怀疑，那么对话不可能展开或顺利进行。民法学与宪法学之所以可以展开对话有一种重要原因，那就是双方认为这种对话必须存在。这种共识源于双方同属于法学学科群，共同怀有对法学建设目标的追求。这种共识可以促成对话，尽管共识的深浅会影响对话的效果。

二、民法学与宪法学对话的必然性

民法学与宪法学是基于双方研究对象的不同而形成的相对独立的法学学科。民法学的研究对象是民法及其现象，民法是调整平等主体之间的财产关系和人身关系的部门法。宪法学是以宪法和宪法现象及其发展规律为研究对象的法律科学，宪法是配置国家权力、调整国家与公民之间基本关系的根本法。无论是法学研究的理论状况还是学科发展的共同需要，抑或是民法与宪法自身的发展，都呼唤着民法学与宪法学的沟通与交流。其必然性具体体现在以下几个方面：

（一）因民法学与宪法学对自身不自足性认识而产生的内在需求

1、宪法学的自醒和自觉意识

宪法是国家的根本大法，调整着国家权力与公民权利之间的关系。在我国，由于社会转型导致国家权力与公民权利的关系呈现出一些复杂的局面，但宪法学却并未及时跟进，作出相应调整，对社会现象和现实未能做出相应的及时的分析，更不用说理论指导。“从法学内部，近年来中国法学界不少学者包括行政法学者、诉讼法学者、刑法学者等对本学科的问题进行了宪法与宪政分析，形成了……一大批著作和论文，但鲜见宪法学界运用宪法与宪政原理分析行政法学、刑法学等学科的问题。”[②]宪法学界也逐步意识到问题的存在，尤以一些书籍、文章、会议等表现出宪法学界的自醒意识，如法律出版社2000年出版的《从宪法规范到规范宪法——规范宪法学的前言》书籍、文章《21世纪宪法学的发展方向》、第一届第二届“宪法学基本范畴与基本方法研讨会”。基于自身知识体系的缺陷与长期发展的相对封闭，宪法学主动表达对话交流的愿望，完成了对话主体一方的形成。

2、民法学对自身不能完全自足性的认知

相比宪法学而言，民法学对自身的不自足性的认识要晚得多，这主要基于民法学自身较为发达的知识体系以及在市场经济下的显学地位。但是私权利主体之间关系有时不可避免地遇到公权力的入侵，一种在自身体系内解决问题的思路逐渐受到阻碍。在理论研究上，学者们也逐步意识到，“这种自我封闭，既使得民法学以外其他学科的研究方法和研究成果无法成为民法学研究的知识资源，也使得民法学问题成为纯粹的民法学者的问题，其他学科的学者无法切入民法问题的讨论，形成了人为的知识隔绝。”并进而主张“民法学界应该建构起民法学与民法学以外的其他法学学科，与法学以外的其他人文学科，与社会科学乃至与自然科学进行良性沟通和交流的学术平台，即民法学者与其他学科学者之间的学术平台。”[③]

两者各自的不自足导致对话，以谋求在不自足的前提下达致一种融通，并解决理论与现实问题。

（二）“民法与宪法关系”的理论研究现状不能满足法的整体性要求的客观必然性

“过去两个不同的部门大多局限于各自的领域里，认为两个学科的关系不是太大，不仅限制了各自学科的视野，而且使得对很多范畴、概念的理解产生了误解。”[④]对于宪法与民法的关系主要有两种角度。一种是从宪法与部门法的普遍关系的角度，“在法律体系中，宪法是各部门法的基础，各部门法都应当以宪法为立法依据，都不得与宪法相冲突；同时，各部门法也都是宪法的发展和落实，是宪法精神和价值的延伸和体现。部门法需要宪法的指引和规范，以免脱离宪政轨道；宪法也需要部门法的细化和补充，以落实自己的思想和理念。”[⑤]在这种认识下，宪法必然要求部门法不得与之相抵触，即使宪法自身可能并非完全无暇。具体到法的适用性时，这种关系的理论却无法为现实提供指导。如2001年最高人民法院针对齐玉苓案件所做的“8·13”批复中“侵犯姓名权的方式侵犯了宪法所保护的受教育权，应承担民事责任”，无法道明民事权利与民事责任、宪法权利与宪法责任等等。显然这种解决问题的方式无法效仿或推及其他。

另一种是从平行部门法的角度，认为宪法和民法一样只是法的一个部门而已。它仅仅是调整某一领域的社会关系，并不统摄和涵盖其他法的调整领域。每种学科在自己学科范围内实行自治。而传统的公法私法分野也在一定程度上支撑了这一观点，导致各自为政。但实际上每个民事主体同时又生活在宪法的模式之下，一方面和另外的民事主体发生关系，另一方面也与公权力有着千丝万缕的联系，如契约自由的同时又受到公权力某些规则的限制。

尽管民法学与宪法学根据调整对象的不同而有不同的研究范围，但是双方都属于法学的领域，相互之间的天然联系与融通无法割裂。在更大的系统领域双方面临着相同的任务，追求着相同的价值。应该说由于两者调整对象的相互交织与相连，民法学与宪法学对话的前提性共识已经形成。

（三）民事立法的现实需要

由于当下一些现实问题交织着宪法和民法的调整，理论又无法满足，展开对话藉希解决现实问题自然是对话的功利主义预期。应该说这种交汇发展的现实问题有不同情形，有的是看似民法问题却需要宪法调整，有的看似宪法问题最终却需要民法完成。如市场经济的本质特征是不同经济成分应该受到平等对待，但由于宪法本身对社会主义公有制的经济成分进行的界分与定位，民法调整的范围受到限制。早在2001年“8.13批复”可窥见一斑，2006年同命不同价一案则更显冲突。宪法自身制度的匮乏导致根本法需求助于部门法。

如果说上述一些宪法问题在累积着宪法与民法问题的碰撞，那么可以说“物权法草案”的制定是引发双方正式对话的导火索。而巩献田教授对物权法草案发难的公开信后的纷杂言论也是激发理性对话产生的现实原因。例如，《物权法》（征求意见稿）第49条：“为了公共利益的需要，县级以上人民政府依照法律规定的权限和程序，可以征收、征用单位、个人的不动产或者动产，但应当按照国家规定给予补偿；没有国家规定的，应当给予合理补偿。”等等诸如此类的带有规范公权力行为的法条多次出现是否合理。民事主体的利益同国家利益或公共利益交织在一起的现实导致物权法制定过程中不得不面临两法交融的问题。很显然，当下的民法与宪法关系理论都无法解决民法典制定过程中遭遇的根本性问题，无法指导立法实践。

简而言之，立法问题是现实发展的重大冲突。基于“学术研究水准直接影响立法水准”，[⑥]因此在统一民法典尚未诞生之际，开展民主的学术对话以提升学术研究水平，并进而提高立法水平则是理性研究者的合理选择。

（四）对话是避免两者割裂发展的危险的必然选择

各自割裂的发展可能导致宪法的虚置以及权威地位进一步下降，并动摇人们对依法治国包括宪法至上的信心。而民法可能获得假性繁荣与显赫地位，但是转而迅即它作为法律的保障作用会进一步受到打击。

当然有一种割裂发展并非主观为之。如当宪法缺失某些调整功能，民法却不得不面临现实问题的解决时，民法首先求助于宪法，但是令人失望的结果可能导致放弃解决，或者“违心”地接受某种宪法模式，然后民法也可能自行解决，诉求于自身的自足性，试图回归古罗马时期“万民法”的辉煌时期。但是无论是囿于宪法框架下的发展，还是基于梦幻帝国时期的狂妄，这两种方式都于法本身追求的终极价值目标相违背。理性的法学研究者总是试图考虑阻止这种情形的产生。于是，民法学与宪法学试图通过对话，达到对问题自在的共识，并进而谋求和谐发展的途径。

三、民法学与宪法学对话的话题

话题是彼此感到困惑，而且主观上认为与对方的沟通交流有益于进一步思考的问题。它可以是边缘的，也可以是核心的。

（一）民法与宪法的地位之争

在这一问题上，容易陷入民法的地位就是民法学的地位、宪法的地位就是宪法学的地位的圈套，并进而将民法学的地位视为是民法学者的地位，宪法学的地位视为宪法学人的地位，从而使得双方之间的关于该话题的争论走样，变成饭碗之争。“持‘饭碗法学’观点者对其他领域的学者从事自己这个领域的研究往往表现出高度的警惕……如果都抱着‘饭碗法学’的态度，相互排斥、互相封杀，我们的法学将无法进行真正的交流和合作，这将对法学研究事业的发展造成巨大的损害。”[⑦]

那么对于“宪法是最高法”这一命题，是否有必要存有置疑？台湾学者苏永钦认为“不论是民事立法者（狭义）或民事司法者作为一个国家机关，或民法作为国家的法律，在不能抵触宪法规定这一点上，当然不存在任何特殊性，民法更不因其概念及制度有较高的技术性，而可以成为宪法之秩序内的独立王国。”而“这样的误解在民法学者间颇为常见。”[⑧]

实际上民法与宪法的地位问题上基本上可以达成共识。在法现象意义上，大多数学者承认民法先于宪法而产生；在法规范意义上，宪法高于民法。但经常由于学者使用语境的不同，孤立地、割裂地理解容易引起歧义。

（二）公法、私法的属性归类

在公私法的分类方法上，民法属于私法已无疑义，但宪法的归属上还存在争议。我们发现宪法学界甚至认为自身在公私法的分类上处于超然地位，显然这种统帅地位或者试图统帅众法的归类不能获得普遍认可，因此对于在公私法前提下的双方地位产生歧义。

在哈耶克看来，宪法属性的吊诡性在于它既作为公法的上层建筑，然其最终目的又是为了实施私法。哈耶克与戴雪都认为，宪法乃私法之结果，而非私法之渊源，哈耶克更是作了进一步的推进，认为法治乃私法的公法之治，宪政乃以宪法的公法形式实施私法。[⑨]但“公法易逝，私法长存”[⑩]

在这一问题上，容易陷入绝对地使用相对划分的公法、私法体系的泥沼，混淆概念。即使是在普通法国家的美国在理论上也没有严格的公私法之分。事实上，绝大多数法律都同时渗透着公法与私法；可以说，凡是有私法的地方，一般也都能找到公法的影子。

而在我国这样一个处于社会转型时期的国家，新旧共存，传统的体系还未完全褪去，新的理论又扑面而来。君不见“统一公法学理论”、“公法学的崛起”、“公法论坛”竞相出台，而另一方面民法独霸私法之誉，于是我们尴尬地发现公法私法理论并不能够完全合理解释我们传统的法律体系。

（三）保障公民权利的方式上的不同

民法与宪法均属于保障权利之法，但因约束的义务主体导致保障方式上存有差别。这个话题还可以衍生许多小的话题如财产权、隐私权、人格权等等的宪法保护与民法保护方式的差异。宪法主要是通过约束规范公权力主体防止私权利受到侵害，民法则是通过规范约束民事主体的方式防止民事关系对应一方主体的权利受到侵害。前者是通过落实宪法责任来达到救济和弥补，后者是通过追究民事责任来予以救济。对于公民本人来说，权利本身是确定的，如公民享有财产权，这一财产权对于权利主体而言就是一种权利，界分“民法财产权”和“宪法财产权”无意义且容易引起无谓的纷争，权利并不因为保障方式上的差别而界分为不同性质的权利。

（四）经济制度与经济成分的法律地位

经济制度是国家通过宪法、法律、政策等在确认和调整经济关系时所形成的制度。从内容上看，经济制度主要包括确认生产关系的制度、规定经济管理体制和基本经济政策的制度。宪法对经济关系、特别是对生产关系的确认与调整构成一个国家的基本经济制度。[11]而民事法律也必然涉及到因经济制度的划分而形成的不同民事主体，那么到底是所有的经济成分都是适格的民事主体呢还是只是一部分。又如民法可否介入公共财产的保护领域，公共财产是否也存在宪法保护方式和民法保护方式的不同，国家所有权在物权法中的地位如何确定，如何规范农村集体土地使用权等等问题。民法学与宪法学的出发点不同，观点上自然就存在冲突。

（五）公权私权的协调

公权私权上的纠葛首先表现在截然对立地看待私权（利）领域和公权（力）领域，误认为民法调整私权，不应进入公权领域，而宪法仅调整公权领域不进入私权领域。殊不知，规范公权力的目的也是保护私权利，而私权利也会受到公权力的影响。其实现行宪法规定：“国家依照法律规定保护公民的私有财产和继承权。国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿。”已经说明截然分割的公私领域并不存在。

公权私权纠葛还表现在，当私权利领域的活动可能触犯宪法精神或基本原则或条文时，私法的调整功能就会受到限制。如契约自由这种民法基本精神与基本权利之间的关系发生冲突，如何限制？劳动合同中对于工伤致残、疾病、死亡等概不负责，或只负责发给较短时间的生活费等条款是否也是签字生效？在美国也有类似例子，如美国琼斯诉阿尔弗雷德h·梅耶公司，对双方当事人发生私人行为时可能发生种族歧视进行了宪法限制。

（六）学科研究方法比较

民法学与宪法学在研究方法上极为类似，应该说是共同采用法学基本方法。但是长期以来，宪法学与政治学的混淆导致宪法学的法学研究方法明显趋弱。相反民法学却已经发展到非常具体的法学研究方法。比较分析有助于宪法学审视自己的研究方法。

（七）民事法律的立法理念与立法技术

民事立法究竟应该树立何种理念，是以私权为中心调整一切与私权发生关系的主体，还是在上位法的框架下，界定自身的调整范围和调整原则。在立法技术上，某些涉及到私权的内容是否需要照搬、挪用上位法或相关法的规定；法律制定依据到底是需要民法典公开表明依据宪法，还是作为民法典的重要组成部分的法律如物权法宣称依据宪法。

（八）违宪判断标准

这一问题的讨论是多方面的。“违宪”这一判断不能轻易做出，一方面是因为违宪是一个专有名词，它就像违法、犯罪一样不能被随意判断，另一方面违宪到底是从宪法条文解读，还是从宪法精神解读并没有统一标准。但是宪法与政治的关系相对密切的理由并不意味着因为政治问题需要回避宪法判断。总之这一问题是对当前中国宪法学理论研究的挑战，也是实践中的尴尬。

（九）某些话题的内容超越了两者的功能，如公共财产本来是由公权力控制，可是当它进入民事关系领域时，它的身份是否会改变呢？如果它不改变，则有违民事关系平等主体之嫌，如果改变，谁有权将它改变。正如童之伟教授指出：“《草案》在享有基础性物权的主体资格方面并没有确认平等，也不可能确认平等。只要宪法基本经济制度条款继续存在、只要起草者依照宪法办事，情况就只能如此、也应该如此。”[12]物权法立法的阶段性导致立法上的模棱两可，保守与前进都显得不够有力，或许我们需要采取过渡性的态度，调整过渡时期的物权关系。

四、如何评价对话

评价对话建立在对对话结果的认识上面。首先对话的结果不能预设。如果双方预设了对话的结果，那么双方则容易误将自己预设的结果作为共识的内容，则不免产生说服而不是对话的心理，与学术研究的基本精神不相符合。其次，对话的结果并非仅通过明显的共识体现。对话是使双方的共识更为巩固，分歧更为微小；对话也可能仅仅是使双方消除部分误解或成见，增进了解；功利主义眼光或许抱定要有共识才能叫做成功的观点。但其实对话若能将问题的症结明确下来也是成果。最后，对话化解对立情绪，产生良好的研究氛围。

应该说本次民法学与宪法学的对话的确产生了诸多积极的作用，它为解决前述理论困惑以及现实发展矛盾提供了有益的思路，至少对话促使对话双方冷静思索之余尽最大可能吸取其合理的、有用的成分。对话留给我们一些思考。或许我们有必要换位思考，如果民法是这样，那么宪法是什么；宪法是这样的，那么民法是什么，惟如此我们“×”法中心主义或“×”法帝国主义的思想就会消失。或许法学各学科的发展并非是同步的，[13]这种步调不一是否会带动所有学科加快步伐，走到理想彼岸，还是会遇到羁绊又需重新调整。这些思考会留给我们更多的话题。

对话无时无刻不在延续着。除了这次民法学与宪法学的正式以对话为名的会议，我们陆续发现专业期刊上有关于民法与宪法关系的系列笔谈，如《法学》、《法学评论》、《法学杂志》、《河南政法管理干部学院学报》等等，还有接下来的会议，如2006年6月24日至25日由中国法学会主办、重庆高级人民法院和西南政法大学承办在重庆召开的物权法研讨会。梳理对话的成果有助于巩固双方的共识并有利于下一次的对话。对话的初衷是相互交流与融通，是对彼此的尊重。因此，一次性地工具式地对话并不是我们追求的，两者相互借鉴并达致对法律终极价值一致的认识仍不断继续。民法学与宪法学的对话并非将来随着物权法的出台而终结。

互动与回应是对话的基本特质，否则话题就无法深入。民法学与宪法学的对话也不无遗憾，如说话多过对话，自说自话多过相互探讨。这种局面可能有多种原因，可能是对话双方对对话本身的认识还不够，双方固有的思维假定导致各自为政；或者是双方对彼此话题的前提的不一致导致误解不易解开；或许在这场学术对话中，对方双方的主体地位还没有获得足够的认可；或者对话人本身虽有独立意识，但还未真正获得独立的地位，并且不善于独立思考。

应该承认，本次对话产生对法学研究的美好展望。法学不同学科之间的交流与融通是渐进的，对话代表着法学研究的本质回归。当然，当下在一个较为狭窄的领域展开一个兴师动众的对话，一定层面上说明我们的法学研究出了问题。针对曾经出现过的狭隘专业观的苗头，历史上的法学家表现出的警惕今天似乎仍然具有说服力。如吴经熊先生认为部门法的学科划分过于狭窄，法学者“因为各专一科的缘故，他们就往往把界限划得太严格，久而久之，以为这些界限是自然的分界。风不进，雨不出；两个疆域之间是永不会发生关系的。”他称这种现象导致了“法学的孤独化的趋向。”[14]同样，现代学者的思考也不无批判性。“从理论上讲，宪法学与其他部门法学都以人类美好未来为精神寄托，地位平等，研究互契，不应存在宪法学就唯研究宪法、部门法学就唯研究部门法的划地为牢、望文生义式的学科思维。学科的交叉是促进学科发展的重要途径，现代意义上的学科发展需要同时增强自主性河开放性。条块分割、井水不犯河水，是学术与理论发展的大忌，是制约学科发展的瓶颈。”[15]

我们的法学理论正是在这种持续不断地理解性对话和交流中向前发展着。或许我们也可以说：“法学理论：走向交往对话的时代[16]”

参考文献：

1、（英）戴维·伯姆：《论对话》，王松涛译，教育科学出版社2004年版。

2、苏永钦：《民事立法与公私法的接轨》，北京大学出版社2005年版。

3、高全喜：《法律秩序与自由主义——哈耶克的法律与宪政思想》，北京大学出版社2003年版。

4、（英）哈耶克：《法律、立法与自由》（上），邓正来等译，中国大百科全书出版社2000年版。

5、刘茂林：《中国宪法导论》，北京大学出版社2006年版

6、《法律哲学研究》，清华大学出版社2005年版。

7、“物权法研讨会论文集”，西南政法大学6月26日会议文集。

8、李衍柱：《巴赫金对话理论的现代意义》，载《文史哲》2001年第2期。

9、王轶：《对中国民法学学术路向的初步思考》，载《法制与社会发展》2006年第1期。

10、马岭：《宪法与部门法关系探讨》，载《法学》2005年第12期。

11、夏正林整理：《“民法学与宪法学学术对话”纪要》王利明发言记录，载《法学》2006年第6期。

12、童之伟：《物权法（草案）》该如何通过宪法之门》，载《法学》2006年第6期。

13、王利明：《对法学研究现状的几点看法》，载《法制与社会发展》2005年第1期。

14、童之伟：《再论物权法草案中的宪法问题及其解决路径》，载《法学》2006年第7期。

15、周叶中、邓联繁：《宪政中国战略标志论——宪法思维基本问题研究》，载《求是学刊》2005年第1期。

注释：

[①]李衍柱：《巴赫金对话理论的现代意义》，载《文史哲》2001年第2期。

[②]周叶中、邓联繁：《宪政中国战略标志论——宪法思维基本问题研究》，载《求是学刊》2005年第1期。

[③]王轶：《对中国民法学学术路向的初步思考》，载《法制与社会发展》2006年第1期。

[④]参见夏正林整理：《“民法学与宪法学学术对话”纪要》王利明发言记录，载《法学》2006年第6期。

[⑤]马岭：《宪法与部门法关系探讨》，载《法学》2005年第12期。

[⑥]童之伟：《该如何通过宪法之门》，载《法学》2006年第6期。

[⑦]王利明：《对法学研究现状的几点看法》，载《法制与社会发展》2005年第1期。

[⑧]参见苏永钦：《民事立法与公私法的接轨》，北京大学出版社2005年版，第5页。

[⑨]高全喜：《法律秩序与自由主义——哈耶克的法律与宪政思想》，北京大学出版社2003年版，第274、271页。

[⑩]（英）哈耶克：《法律、立法与自由》（上），邓正来等译，中国大百科全书出版社2000年版，第212页。

[11]刘茂林：《中国宪法导论》，北京大学出版社2006年版，第230页。

[12]童之伟：《再论物权法草案中的宪法问题及其解决路径》，载《法学》2006年第7期。

[13]作为一个长期从事宪法学教学和科研的人而言，有时不得不黯然承认，宪法学的发展较为缓慢，研究局面也较为“沉寂”。理论研究的前瞻性、开放性、包容性思维还不够。而宪法学会有计划地开展关于基本范畴与方法学术研讨会也表明较为强烈的自省、自觉意识。

[14]吴经熊：《关于现今法学的几个观察》，原载《东方杂志》1934年第31卷第1号，收于《法律哲学研究》，清华大学出版社2005年版，第192页。

民法学范文篇2

内容提要：民法学与宪法学是基于双方研究对象的不同而形成的相对独立的法学学科。双方展开对话一是因民法学与宪法学作为对话主体对自身不自足性认识而产生的内在需求，二是“民法与宪法关系”的理论研究现状不能满足法学发展整体性要求的客观必然性，三是民事立法的现实需要。无论对话是否达成较多共识，对话本身都有助于推进双方的理性发展。在对话中，法学不同学科之间的交流与融通是渐进的。

这个年代，是一个走向交往“对话”的年代。无论是活跃于国际舞台的政治家们，还是周旋于各种场合的社会与商业人士，都喜欢言必称“对话”。对话一词的运用，几乎遍及社会的方方面面。对话的英文为dialogue，意指双方主体就某一项议题展开沟通与交流，而这种沟通与交流不是各自言语的简单阐发，而是在互相交流与沟通过程中收获一些理解和启示。早在古希腊，对话即是当时学者的一种思维方式和论证方式，也是学者之间进行学术研讨、思想情感交流和沟通的主要方式。[①]如柏拉图的著作、色诺芬的《苏格拉底回忆》、我国春秋时代的《论语》。

作为法学范畴的两大学科由于自身相对独立性的外在特征日趋强烈，同时也因为法学的发展以及共同的社会主义法治事业的发展，展开了对话。除2006年5月25日由中国人民大学民商事法律科学研究中心和中国人民大学宪政与行政法治研究中心共同举办“民法学与宪法学对话”研讨会正式昭示着面对面的对话外，两个学科之间的对话实际上无时无刻不在进行着。

两门学科的对话实质上是关于两者在研究对象上的态度、方法、以及研究过程中相互可以融通和借鉴等方面的沟通与交流。基于两学科之间关系的当前现状，以及法学学科之间的割据状态，本文试探讨两者对话的前因后果，以求学界能够冷静对待部门法学之间的关系，进而谋求法学内部的和谐发展。

一、对话的前提

对话经常被呼吁，但对话并非总能经常进行。对话不是说话，它的实质是对话者自由、平等、开放、和平地交流观点，主观上试图避免分歧和误解恶化的后果，同时尽可能促成共识的形成。通常，对话正常进行需要如下前提：

其一，对话主体必须具备对对方的独立性、平等性的主观认识。当对话者对对方主体的独立性没有合理认知，那么对话者就不可能产生一种平等观，具有平等本质的对话也就不可能产生。有则笑话讲述一个乞丐夸耀自己终于和一个富翁讲上话了，因为当他开口向富翁乞讨时，富翁大声叫他滚开。很显然，这种语言上的来回并不是对话。在基本主体性都不认可的条件下，根本不可能发生对话。主体性的认知均是基于不同角度对客观独立性的主观判断，不是客观独立性本身。

其二，双方对彼此尊严和价值的尊重。如同我们奉行“每个人的人格尊严不受侵犯”的原则一样，对话双方也需要对对方尊严和存在价值予以认可和尊重。无论对方的研究领域存在这样或那样的局限性，我们都应该尊重其在各自领域的发展和成绩，也就是对其自身纵向领域的发展予以肯定，在其横向领域上是否与己步调一致应予以宽容地理解。如果缺乏基本尊重，对话将可能缺乏理性，从而扭曲对话的实质，偏离了对话的初衷。

其三，对话必须存在前提性的共识才可进行。前提性共识不同于对话可能达成的共识结果，相反它是双方产生对话意向的源泉。如果对话双方完全没有共识，彼此认为不可能有话题，或者说其中任何一方认为没有共同话题，对对话是否具有意义表示怀疑，那么对话不可能展开或顺利进行。民法学与宪法学之所以可以展开对话有一种重要原因，那就是双方认为这种对话必须存在。这种共识源于双方同属于法学学科群，共同怀有对法学建设目标的追求。这种共识可以促成对话，尽管共识的深浅会影响对话的效果。

二、民法学与宪法学对话的必然性

民法学与宪法学是基于双方研究对象的不同而形成的相对独立的法学学科。民法学的研究对象是民法及其现象，民法是调整平等主体之间的财产关系和人身关系的部门法。宪法学是以宪法和宪法现象及其发展规律为研究对象的法律科学，宪法是配置国家权力、调整国家与公民之间基本关系的根本法。无论是法学研究的理论状况还是学科发展的共同需要，抑或是民法与宪法自身的发展，都呼唤着民法学与宪法学的沟通与交流。其必然性具体体现在以下几个方面：

（一）因民法学与宪法学对自身不自足性认识而产生的内在需求

1、宪法学的自醒和自觉意识

宪法是国家的根本大法，调整着国家权力与公民权利之间的关系。在我国，由于社会转型导致国家权力与公民权利的关系呈现出一些复杂的局面，但宪法学却并未及时跟进，作出相应调整，对社会现象和现实未能做出相应的及时的分析，更不用说理论指导。“从法学内部，近年来中国法学界不少学者包括行政法学者、诉讼法学者、刑法学者等对本学科的问题进行了宪法与宪政分析，形成了……一大批著作和论文，但鲜见宪法学界运用宪法与宪政原理分析行政法学、刑法学等学科的问题。”[②]宪法学界也逐步意识到问题的存在，尤以一些书籍、文章、会议等表现出宪法学界的自醒意识，如法律出版社2000年出版的《从宪法规范到规范宪法——规范宪法学的前言》书籍、文章《21世纪宪法学的发展方向》、第一届第二届“宪法学基本范畴与基本方法研讨会”。基于自身知识体系的缺陷与长期发展的相对封闭，宪法学主动表达对话交流的愿望，完成了对话主体一方的形成。

2、民法学对自身不能完全自足性的认知

相比宪法学而言，民法学对自身的不自足性的认识要晚得多，这主要基于民法学自身较为发达的知识体系以及在市场经济下的显学地位。但是私权利主体之间关系有时不可避免地遇到公权力的入侵，一种在自身体系内解决问题的思路逐渐受到阻碍。在理论研究上，学者们也逐步意识到，“这种自我封闭，既使得民法学以外其他学科的研究方法和研究成果无法成为民法学研究的知识资源，也使得民法学问题成为纯粹的民法学者的问题，其他学科的学者无法切入民法问题的讨论，形成了人为的知识隔绝。”并进而主张“民法学界应该建构起民法学与民法学以外的其他法学学科，与法学以外的其他人文学科，与社会科学乃至与自然科学进行良性沟通和交流的学术平台，即民法学者与其他学科学者之间的学术平台。”[③]

两者各自的不自足导致对话，以谋求在不自足的前提下达致一种融通，并解决理论与现实问题。

（二）“民法与宪法关系”的理论研究现状不能满足法的整体性要求的客观必然性

“过去两个不同的部门大多局限于各自的领域里，认为两个学科的关系不是太大，不仅限制了各自学科的视野，而且使得对很多范畴、概念的理解产生了误解。”[④]对于宪法与民法的关系主要有两种角度。一种是从宪法与部门法的普遍关系的角度，“在法律体系中，宪法是各部门法的基础，各部门法都应当以宪法为立法依据，都不得与宪法相冲突；同时，各部门法也都是宪法的发展和落实，是宪法精神和价值的延伸和体现。部门法需要宪法的指引和规范，以免脱离宪政轨道；宪法也需要部门法的细化和补充，以落实自己的思想和理念。”[⑤]在这种认识下，宪法必然要求部门法不得与之相抵触，即使宪法自身可能并非完全无暇。具体到法的适用性时，这种关系的理论却无法为现实提供指导。如2001年最高人民法院针对齐玉苓案件所做的“8·13”批复中“侵犯姓名权的方式侵犯了宪法所保护的受教育权，应承担民事责任”，无法道明民事权利与民事责任、宪法权利与宪法责任等等。显然这种解决问题的方式无法效仿或推及其他。

另一种是从平行部门法的角度，认为宪法和民法一样只是法的一个部门而已。它仅仅是调整某一领域的社会关系，并不统摄和涵盖其他法的调整领域。每种学科在自己学科范围内实行自治。而传统的公法私法分野也在一定程度上支撑了这一观点，导致各自为政。但实际上每个民事主体同时又生活在宪法的模式之下，一方面和另外的民事主体发生关系，另一方面也与公权力有着千丝万缕的联系，如契约自由的同时又受到公权力某些规则的限制。

尽管民法学与宪法学根据调整对象的不同而有不同的研究范围，但是双方都属于法学的领域，相互之间的天然联系与融通无法割裂。在更大的系统领域双方面临着相同的任务，追求着相同的价值。应该说由于两者调整对象的相互交织与相连，民法学与宪法学对话的前提性共识已经形成。

（三）民事立法的现实需要

由于当下一些现实问题交织着宪法和民法的调整，理论又无法满足，展开对话藉希解决现实问题自然是对话的功利主义预期。应该说这种交汇发展的现实问题有不同情形，有的是看似民法问题却需要宪法调整，有的看似宪法问题最终却需要民法完成。如市场经济的本质特征是不同经济成分应该受到平等对待，但由于宪法本身对社会主义公有制的经济成分进行的界分与定位，民法调整的范围受到限制。早在2001年“8.13批复”可窥见一斑，2006年同命不同价一案则更显冲突。宪法自身制度的匮乏导致根本法需求助于部门法。

如果说上述一些宪法问题在累积着宪法与民法问题的碰撞，那么可以说“物权法草案”的制定是引发双方正式对话的导火索。而巩献田教授对物权法草案发难的公开信后的纷杂言论也是激发理性对话产生的现实原因。例如，《物权法》（征求意见稿）第49条：“为了公共利益的需要，县级以上人民政府依照法律规定的权限和程序，可以征收、征用单位、个人的不动产或者动产，但应当按照国家规定给予补偿；没有国家规定的，应当给予合理补偿。”等等诸如此类的带有规范公权力行为的法条多次出现是否合理。民事主体的利益同国家利益或公共利益交织在一起的现实导致物权法制定过程中不得不面临两法交融的问题。很显然，当下的民法与宪法关系理论都无法解决民法典制定过程中遭遇的根本性问题，无法指导立法实践。

简而言之，立法问题是现实发展的重大冲突。基于“学术研究水准直接影响立法水准”，[⑥]因此在统一民法典尚未诞生之际，开展民主的学术对话以提升学术研究水平，并进而提高立法水平则是理性研究者的合理选择。

（四）对话是避免两者割裂发展的危险的必然选择

各自割裂的发展可能导致宪法的虚置以及权威地位进一步下降，并动摇人们对依法治国包括宪法至上的信心。而民法可能获得假性繁荣与显赫地位，但是转而迅即它作为法律的保障作用会进一步受到打击。

当然有一种割裂发展并非主观为之。如当宪法缺失某些调整功能，民法却不得不面临现实问题的解决时，民法首先求助于宪法，但是令人失望的结果可能导致放弃解决，或者“违心”地接受某种宪法模式，然后民法也可能自行解决，诉求于自身的自足性，试图回归古罗马时期“万民法”的辉煌时期。但是无论是囿于宪法框架下的发展，还是基于梦幻帝国时期的狂妄，这两种方式都于法本身追求的终极价值目标相违背。理性的法学研究者总是试图考虑阻止这种情形的产生。于是，民法学与宪法学试图通过对话，达到对问题自在的共识，并进而谋求和谐发展的途径。

三、民法学与宪法学对话的话题

话题是彼此感到困惑，而且主观上认为与对方的沟通交流有益于进一步思考的问题。它可以是边缘的，也可以是核心的。

（一）民法与宪法的地位之争

在这一问题上，容易陷入民法的地位就是民法学的地位、宪法的地位就是宪法学的地位的圈套，并进而将民法学的地位视为是民法学者的地位，宪法学的地位视为宪法学人的地位，从而使得双方之间的关于该话题的争论走样，变成饭碗之争。“持‘饭碗法学’观点者对其他领域的学者从事自己这个领域的研究往往表现出高度的警惕……如果都抱着‘饭碗法学’的态度，相互排斥、互相封杀，我们的法学将无法进行真正的交流和合作，这将对法学研究事业的发展造成巨大的损害。”[⑦]

那么对于“宪法是最高法”这一命题，是否有必要存有置疑？台湾学者苏永钦认为“不论是民事立法者（狭义）或民事司法者作为一个国家机关，或民法作为国家的法律，在不能抵触宪法规定这一点上，当然不存在任何特殊性，民法更不因其概念及制度有较高的技术性，而可以成为宪法之秩序内的独立王国。”而“这样的误解在民法学者间颇为常见。”[⑧]

实际上民法与宪法的地位问题上基本上可以达成共识。在法现象意义上，大多数学者承认民法先于宪法而产生；在法规范意义上，宪法高于民法。但经常由于学者使用语境的不同，孤立地、割裂地理解容易引起歧义。

（二）公法、私法的属性归类

在公私法的分类方法上，民法属于私法已无疑义，但宪法的归属上还存在争议。我们发现宪法学界甚至认为自身在公私法的分类上处于超然地位，显然这种统帅地位或者试图统帅众法的归类不能获得普遍认可，因此对于在公私法前提下的双方地位产生歧义。

在哈耶克看来，宪法属性的吊诡性在于它既作为公法的上层建筑，然其最终目的又是为了实施私法。哈耶克与戴雪都认为，宪法乃私法之结果，而非私法之渊源，哈耶克更是作了进一步的推进，认为法治乃私法的公法之治，宪政乃以宪法的公法形式实施私法。[⑨]但“公法易逝，私法长存”[⑩]

在这一问题上，容易陷入绝对地使用相对划分的公法、私法体系的泥沼，混淆概念。即使是在普通法国家的美国在理论上也没有严格的公私法之分。事实上，绝大多数法律都同时渗透着公法与私法；可以说，凡是有私法的地方，一般也都能找到公法的影子。

而在我国这样一个处于社会转型时期的国家，新旧共存，传统的体系还未完全褪去，新的理论又扑面而来。君不见“统一公法学理论”、“公法学的崛起”、“公法论坛”竞相出台，而另一方面民法独霸私法之誉，于是我们尴尬地发现公法私法理论并不能够完全合理解释我们传统的法律体系。

（三）保障公民权利的方式上的不同

民法与宪法均属于保障权利之法，但因约束的义务主体导致保障方式上存有差别。这个话题还可以衍生许多小的话题如财产权、隐私权、人格权等等的宪法保护与民法保护方式的差异。宪法主要是通过约束规范公权力主体防止私权利受到侵害，民法则是通过规范约束民事主体的方式防止民事关系对应一方主体的权利受到侵害。前者是通过落实宪法责任来达到救济和弥补，后者是通过追究民事责任来予以救济。对于公民本人来说，权利本身是确定的，如公民享有财产权，这一财产权对于权利主体而言就是一种权利，界分“民法财产权”和“宪法财产权”无意义且容易引起无谓的纷争，权利并不因为保障方式上的差别而界分为不同性质的权利。

（四）经济制度与经济成分的法律地位

经济制度是国家通过宪法、法律、政策等在确认和调整经济关系时所形成的制度。从内容上看，经济制度主要包括确认生产关系的制度、规定经济管理体制和基本经济政策的制度。宪法对经济关系、特别是对生产关系的确认与调整构成一个国家的基本经济制度。[11]而民事法律也必然涉及到因经济制度的划分而形成的不同民事主体，那么到底是所有的经济成分都是适格的民事主体呢还是只是一部分。又如民法可否介入公共财产的保护领域，公共财产是否也存在宪法保护方式和民法保护方式的不同，国家所有权在物权法中的地位如何确定，如何规范农村集体土地使用权等等问题。民法学与宪法学的出发点不同，观点上自然就存在冲突。

（五）公权私权的协调

公权私权上的纠葛首先表现在截然对立地看待私权（利）领域和公权（力）领域，误认为民法调整私权，不应进入公权领域，而宪法仅调整公权领域不进入私权领域。殊不知，规范公权力的目的也是保护私权利，而私权利也会受到公权力的影响。其实现行宪法规定：“国家依照法律规定保护公民的私有财产和继承权。国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿。”已经说明截然分割的公私领域并不存在。

公权私权纠葛还表现在，当私权利领域的活动可能触犯宪法精神或基本原则或条文时，私法的调整功能就会受到限制。如契约自由这种民法基本精神与基本权利之间的关系发生冲突，如何限制？劳动合同中对于工伤致残、疾病、死亡等概不负责，或只负责发给较短时间的生活费等条款是否也是签字生效？在美国也有类似例子，如美国琼斯诉阿尔弗雷德h·梅耶公司，对双方当事人发生私人行为时可能发生种族歧视进行了宪法限制。

（六）学科研究方法比较

民法学与宪法学在研究方法上极为类似，应该说是共同采用法学基本方法。但是长期以来，宪法学与政治学的混淆导致宪法学的法学研究方法明显趋弱。相反民法学却已经发展到非常具体的法学研究方法。比较分析有助于宪法学审视自己的研究方法。

（七）民事法律的立法理念与立法技术

民事立法究竟应该树立何种理念，是以私权为中心调整一切与私权发生关系的主体，还是在上位法的框架下，界定自身的调整范围和调整原则。在立法技术上，某些涉及到私权的内容是否需要照搬、挪用上位法或相关法的规定；法律制定依据到底是需要民法典公开表明依据宪法，还是作为民法典的重要组成部分的法律如物权法宣称依据宪法。

（八）违宪判断标准

这一问题的讨论是多方面的。“违宪”这一判断不能轻易做出，一方面是因为违宪是一个专有名词，它就像违法、犯罪一样不能被随意判断，另一方面违宪到底是从宪法条文解读，还是从宪法精神解读并没有统一标准。但是宪法与政治的关系相对密切的理由并不意味着因为政治问题需要回避宪法判断。总之这一问题是对当前中国宪法学理论研究的挑战，也是实践中的尴尬。

（九）某些话题的内容超越了两者的功能，如公共财产本来是由公权力控制，可是当它进入民事关系领域时，它的身份是否会改变呢？如果它不改变，则有违民事关系平等主体之嫌，如果改变，谁有权将它改变。正如童之伟教授指出：“《草案》在享有基础性物权的主体资格方面并没有确认平等，也不可能确认平等。只要宪法基本经济制度条款继续存在、只要起草者依照宪法办事，情况就只能如此、也应该如此。”[12]物权法立法的阶段性导致立法上的模棱两可，保守与前进都显得不够有力，或许我们需要采取过渡性的态度，调整过渡时期的物权关系。

四、如何评价对话

评价对话建立在对对话结果的认识上面。首先对话的结果不能预设。如果双方预设了对话的结果，那么双方则容易误将自己预设的结果作为共识的内容，则不免产生说服而不是对话的心理，与学术研究的基本精神不相符合。其次，对话的结果并非仅通过明显的共识体现。对话是使双方的共识更为巩固，分歧更为微小；对话也可能仅仅是使双方消除部分误解或成见，增进了解；功利主义眼光或许抱定要有共识才能叫做成功的观点。但其实对话若能将问题的症结明确下来也是成果。最后，对话化解对立情绪，产生良好的研究氛围。

应该说本次民法学与宪法学的对话的确产生了诸多积极的作用，它为解决前述理论困惑以及现实发展矛盾提供了有益的思路，至少对话促使对话双方冷静思索之余尽最大可能吸取其合理的、有用的成分。对话留给我们一些思考。或许我们有必要换位思考，如果民法是这样，那么宪法是什么；宪法是这样的，那么民法是什么，惟如此我们“×”法中心主义或“×”法帝国主义的思想就会消失。或许法学各学科的发展并非是同步的，[13]这种步调不一是否会带动所有学科加快步伐，走到理想彼岸，还是会遇到羁绊又需重新调整。这些思考会留给我们更多的话题。

对话无时无刻不在延续着。除了这次民法学与宪法学的正式以对话为名的会议，我们陆续发现专业期刊上有关于民法与宪法关系的系列笔谈，如《法学》、《法学评论》、《法学杂志》、《河南政法管理干部学院学报》等等，还有接下来的会议，如2006年6月24日至25日由中国法学会主办、重庆高级人民法院和西南政法大学承办在重庆召开的物权法研讨会。梳理对话的成果有助于巩固双方的共识并有利于下一次的对话。对话的初衷是相互交流与融通，是对彼此的尊重。因此，一次性地工具式地对话并不是我们追求的，两者相互借鉴并达致对法律终极价值一致的认识仍不断继续。民法学与宪法学的对话并非将来随着物权法的出台而终结。

互动与回应是对话的基本特质，否则话题就无法深入。民法学与宪法学的对话也不无遗憾，如说话多过对话，自说自话多过相互探讨。这种局面可能有多种原因，可能是对话双方对对话本身的认识还不够，双方固有的思维假定导致各自为政；或者是双方对彼此话题的前提的不一致导致误解不易解开；或许在这场学术对话中，对方双方的主体地位还没有获得足够的认可；或者对话人本身虽有独立意识，但还未真正获得独立的地位，并且不善于独立思考。

应该承认，本次对话产生对法学研究的美好展望。法学不同学科之间的交流与融通是渐进的，对话代表着法学研究的本质回归。当然，当下在一个较为狭窄的领域展开一个兴师动众的对话，一定层面上说明我们的法学研究出了问题。针对曾经出现过的狭隘专业观的苗头，历史上的法学家表现出的警惕今天似乎仍然具有说服力。如吴经熊先生认为部门法的学科划分过于狭窄，法学者“因为各专一科的缘故，他们就往往把界限划得太严格，久而久之，以为这些界限是自然的分界。风不进，雨不出；两个疆域之间是永不会发生关系的。”他称这种现象导致了“法学的孤独化的趋向。”[14]同样，现代学者的思考也不无批判性。“从理论上讲，宪法学与其他部门法学都以人类美好未来为精神寄托，地位平等，研究互契，不应存在宪法学就唯研究宪法、部门法学就唯研究部门法的划地为牢、望文生义式的学科思维。学科的交叉是促进学科发展的重要途径，现代意义上的学科发展需要同时增强自主性河开放性。条块分割、井水不犯河水，是学术与理论发展的大忌，是制约学科发展的瓶颈。”[15]

我们的法学理论正是在这种持续不断地理解性对话和交流中向前发展着。或许我们也可以说：“法学理论：走向交往对话的时代[16]”

参考文献：

1、（英）戴维·伯姆：《论对话》，王松涛译，教育科学出版社2004年版。

2、苏永钦：《民事立法与公私法的接轨》，北京大学出版社2005年版。

3、高全喜：《法律秩序与自由主义——哈耶克的法律与宪政思想》，北京大学出版社2003年版。

4、（英）哈耶克：《法律、立法与自由》（上），邓正来等译，中国大百科全书出版社2000年版。

5、刘茂林：《中国宪法导论》，北京大学出版社2006年版

6、《法律哲学研究》，清华大学出版社2005年版。

7、“物权法研讨会论文集”，西南政法大学6月26日会议文集。

8、李衍柱：《巴赫金对话理论的现代意义》，载《文史哲》2001年第2期。

9、王轶：《对中国民法学学术路向的初步思考》，载《法制与社会发展》2006年第1期。

10、马岭：《宪法与部门法关系探讨》，载《法学》2005年第12期。

11、夏正林整理：《“民法学与宪法学学术对话”纪要》王利明发言记录，载《法学》2006年第6期。

12、童之伟：《物权法（草案）》该如何通过宪法之门》，载《法学》2006年第6期。

13、王利明：《对法学研究现状的几点看法》，载《法制与社会发展》2005年第1期。

14、童之伟：《再论物权法草案中的宪法问题及其解决路径》，载《法学》2006年第7期。

15、周叶中、邓联繁：《宪政中国战略标志论——宪法思维基本问题研究》，载《求是学刊》2005年第1期。

注释：

[①]李衍柱：《巴赫金对话理论的现代意义》，载《文史哲》2001年第2期。

[②]周叶中、邓联繁：《宪政中国战略标志论——宪法思维基本问题研究》，载《求是学刊》2005年第1期。

[③]王轶：《对中国民法学学术路向的初步思考》，载《法制与社会发展》2006年第1期。

[④]参见夏正林整理：《“民法学与宪法学学术对话”纪要》王利明发言记录，载《法学》2006年第6期。

[⑤]马岭：《宪法与部门法关系探讨》，载《法学》2005年第12期。

[⑥]童之伟：《该如何通过宪法之门》，载《法学》2006年第6期。

[⑦]王利明：《对法学研究现状的几点看法》，载《法制与社会发展》2005年第1期。

[⑧]参见苏永钦：《民事立法与公私法的接轨》，北京大学出版社2005年版，第5页。

[⑨]高全喜：《法律秩序与自由主义——哈耶克的法律与宪政思想》，北京大学出版社2003年版，第274、271页。

[⑩]（英）哈耶克：《法律、立法与自由》（上），邓正来等译，中国大百科全书出版社2000年版，第212页。

[11]刘茂林：《中国宪法导论》，北京大学出版社2006年版，第230页。

[12]童之伟：《再论物权法草案中的宪法问题及其解决路径》，载《法学》2006年第7期。

[13]作为一个长期从事宪法学教学和科研的人而言，有时不得不黯然承认，宪法学的发展较为缓慢，研究局面也较为“沉寂”。理论研究的前瞻性、开放性、包容性思维还不够。而宪法学会有计划地开展关于基本范畴与方法学术研讨会也表明较为强烈的自省、自觉意识。

[14]吴经熊：《关于现今法学的几个观察》，原载《东方杂志》1934年第31卷第1号，收于《法律哲学研究》，清华大学出版社2005年版，第192页。

民法学范文篇3

一、问题的提出

根据现实的考察，打折的相关规定和操作具体都由商家进行，消费者并未参与其中，而打折作为一种促销手段，是出售者和消费者双方之间的一种相互妥协，在这一活动的进行中，消费者只是作为一个被动的接受者，没有发言权，许多打折活动中，出售者总是会习惯性地加上一条，本店拥有最终解释权这一霸王条款。在商品的买卖中，必定要产生双方的买卖关系，由一方制定规则，并拥有最终的解释的权力，若消费者在打折活动所购买的商品质优价廉，且符合自己的需要，自不会产生什么问题，然而多数情况下则会出现这样或那样的问题。由于商品的打折往往是在换季时节，新店开张，清理库存时等进行，其目的不外乎吸引顾客，回笼资金，提高消费量，增加收入，而消费者往往是抱着一种性价比比较的心态进行购买，这就决定了双方在打折活动促销中难免会有冲突，而这其中最常见的就是打折商品概不退换，不妨先来看一下现实生活中消费者有关打折商品的具体认识：

1.商家的“独角戏”大多数消费者都有过这样的经历：我们买了商场的打折商品，回家后发现商品存在质量问题要求商家退换时，却遭到了商家的拒绝，理由是打折商品售出概不退换。一听到商品要打折，人们的购买欲望一下子会被刺激起来，因为便宜啊！但具体便宜多少，作为消费者永远是一脸的茫然，因为对于原价格，消费者一无所知。我们消费者大部分是普通的老百姓，如果按正常价格买了一件商品，回去发现了问题，脑子第一反应就是要求商家退换。如果想换的话相对要顺利的多，毕竟进来的“资金”不用再“出去”；但是要求退的话，问题就会比较麻烦。要是消费者买的是打折商品，想退换犹如登天。商家在促销的同时，也要真正维护消费者的合法权益。如果商家不重视商品的质量，只一味把目光盯在“利润”上，久而久之，打折会成无人喝彩的商家“独角戏”。

2.温柔的掠夺打折是用来促进和鼓励消费的，它与一般的降价处理是不同的，凡是减价处理的商品是允许有瑕疵的，而且商家应该明白告诉消费者。花少于标价的钱买的处理品，或过时或陈旧或磕皮掉瓷或有疤坑等等，这消费者能接受。但是换季打折的商品是与处理品不一样的，仅仅是因为季节更替变化了，为尽快回笼资金加快周转，商家特别进行的清货行为，它的标的不应当是残次伪劣品，而是非应季的正品，并理应承担国家规定的各种凯时k66会员登录的售后服务规定。但我们常见的情况却是，商家借打折之名倾销商品，趁机再夹带些伪劣残次等商品糊弄消费者。而消费者自己则不理智消费，一遇到打折就蜂拥而来，乃至乱了方寸，最终吃了大亏，复去理论多半遭遇狡辩推委而负气而归。

3.不诚信的表现只要消费，就会遇上商家各种打折或变相打折的促销手段。绝大多数消费者先是“痛述”自己曾遭遇的买打折商品受骗的经历，然后就是“痛斥”商家打折中的不诚信行为。换季打折，在近几年越来越变得像是商家与消费者之间的“斗智”大战。打折商品好不好，从价格上说是好，因为便宜；但从质量上说，那就未必好了，因为商家有可能在其中玩“猫腻”。一方面是商家想借打折多招些顾客，多挣些钱；另一方面是消费者想既不上当又能买上好东西。这两股力量至少在目前看来，多少有些“对立”的意思。假如商家能够以“诚信”为本，真正把利让给消费者，那么有关打折上当的投诉就会少了许多，市场也能“清静”许多。从以上人们对打折的认识中，我们可以看到对于打折，消费者是又爱又恨，爱的是商家进行让利，可以以花尽量少的钱买尽量多的东西，恨的是商品的质量或者凯时k66会员登录的售后服务，打折商品几乎等同于三无产品。

二、相关法律规定

目前对于打折商品概不退换的进行明确的规定尚不健全，散见于《消费者权益保护法》和一些行政法规，主要有：

1《.辽宁省合同监督条例》打击服务业的14条霸王条款，将打折、特价商品概不退换纳入了霸王条款。

2.商务部、发改委、公安部、税务总局、工商总局联合颁布了《零售商促销行为管理办法》，不得虚构原价打折，不得以促销为由拒绝退换货，不得以保留最终解释权为由损害消费者的合法权益。

3《.新疆维吾尔自治区实施〈中华人民共和国消费者权益保护法〉办法》第十六条规定“：经营者以奖励、赠予、打折等促销形式向消费者提供的商品或服务应当保证质量，不得免除应当承担的修理、更换、退货以及其他应当承担的民事责任”。上述有关打折不退货的规定，主要是出于行政的手段来对这一问题进行规制，尽管规范的角度不同。在具体实施的过程中，对于商家的打折商品概不退换的这一问题确实发挥了一定的作用，但是也存在着不少的问题，这些法规对于打折商品概不退换的行为都是进行了原则性的规定，在现实的生活中未必见得确实可行，据笔者查阅的资料显示，在这些法规实施之后，商家打折商品概不退换的规定仍普遍可见。本文拟从民法学的角度对这一问题进行思考，提供一种新的思路来看待这一问题。

三、对问题的民法学剖析

在商品买卖的过程中，一方面消费者购买到不合适的打折商品时往往会选择退换，另一方面出售者认为自己的商品本就卖的很便宜，再退换的话影响了自己的利益，对于不退换，消费者认为不公平，对于商家，认为退换对自己不公平。在此对于主要是这双方的利益冲突进行分析，从逻辑的角度来说，分析问题的时候一定要抓住问题的实质，而不是只讲道理。道理对于生活来说往往是作用不大的，只是具有原则性的指导作用，单纯的讲道理是没有意义的，要把讲道理建立在思维的基础之上，这样才能比较清楚。如果对于打折货不退换这一问题首先站在是否公平的角度，并以此为标准来反驳对方，那么这个讨论很可能会陷入僵局，因为对方会提出另外一种公平标准来予以对抗，这涉及到认识问题的标准不同，而且对公平的标准认识很不统一。我们到底应该用什么方式来思考这一问题呢？我认为应该用两种方式来分析：一种是法律的方法；另一种是常识的方法，此处仅就法律的方法进行阐述。公平与否当然是我们观念上的一个指导，但我们处理问题时不可以完全凭借主观的公平观念来判断，要做出一个法律判断，这是一个技术上的判断。因此，第一要看的是法律关系，在这里，我们可以看到一个合同；买方和卖方之间的合同关系。第二，对于打折商品概不退换，我们可以判断出这实际上是一个合同条款；第三，我们要判断这个条款有没有效力。而判断一个条款有无效力的依据是法律，并不是人们的感觉或者观念。依据法律的规定，可以得出这是一个格式条款。那么，这种条款按照《合同法》的规定应当在什么情况下会被确认为无效呢？这时，当我们拿出法律条文来比对的时候，会发现套用不上。如果商家事先没有告知顾客打折货不退换这一规定，那是它没有尽到提示义务，大多数情况下，商家对这规定进行了明示，有的在发票上面也进行了说明。接下来，这是不是一个违法的免责条款呢？也不是。是不是一个重大不公平的条款呢，即排除了对方的主要权利，免除了自己的主要责任呢？正是在这个地方，对这个问题的讨论产生了分歧，又主要分为两个观点：

第一，认为这一条款是一个重大不公平的条款。理由是依据合同法的规定，卖方应对其所出售的标的，负担物的瑕疵担保义务和权利瑕疵担保义务。合同法第一百五十三条规定了物的瑕疵担保责任“出卖人应当按照约定的质量要求交付标的物。出卖人提供有关标的物质量说明的，交付的标的物应当符合该说明的质量要求。”在此，出卖人负担物的瑕疵担保义务，是由买卖合同的有偿性决定的，在我国《合同法》上，这一义务又被表述为质量担保义务，即出卖人应当担保其交付给买受人的标的物的质量标准或法律确定的质量标准。买卖合同中，当事人对标的物的质量标准没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定；仍不能确定的，出卖人交付标的物，应当具有同种物的通常标准或者为了实现合同目的该物应当具有的特定标准。正是基于对于这一发条的解读，有的人认为商家的这一条款是一个霸王条款，是重大不公平的，对此我们应该理性地去分析，商家对其所出售的货物进行打折，其原因可能是多样的，有的是换季清仓，有时是为回笼资金，有的则是因为质量问题等。在此，商家所出售的打折商品，虽则价格上进行让步，但这并不意味着商品的质量就一定有问题，不能单纯地进行主观判断。再者，对于物的瑕疵担保义务是隐含于合同之中的，无需明示，这是卖方所必须承担的，因此认为这是一个重大不公平的条款的理由并不充分。

第二，对于打折商品概不退换，认为其并非一个重大不公平的条款。讨论这个条款是否公平的时候，有一个法理概念需要弄清楚，那就是“什么是公平”？要解决公平的观念问题。通常情况下，自愿就可以被认为是公平，除非是涉及某些特殊领域，比如弱者保护领域，出现了一种强迫性的或压制性的合同条款，这个时侯才可能由立法对公平标准的确定强行介入。但服务业不是垄断性的行业，和水、电、气行业不同，并不是强迫消费者来接受的，消费者完全有选择权。在消费者按自愿原则购买打折货的情况下，争议的原因并不是并非在于商家打折货不退换，而是在于一种协调，争议的关键在于以打折的价格享受未打折商品的服务，而事实证明，这才正是问题的所在。也许有人会发出疑问，这样一来，商家的这一规定不是损害了消费者的利益了吗？这么说的人忘记了，就算商家定出了这样的一个条款，消费者完全可以不予接受，对这种情况商家一点办法也没有，只能承认自己促销活动的失败。所以，只要不能论证这个条款违反了法律的强制性规定，那么它就是合法的，这是一个技术上的思考。

民法学范文篇4

关键词:民法学说;司法适用;法律渊源

《民法总则》第十条规定民事法律渊源仅包括法律和习惯，①排除了国家政策、行政法规、司法解释、法理、司法判例及学说等作为民事法律渊源，而且该条规定的法律限定为狭义的法律，即全国人大及其常委会制定通过的法律，极大地缩小了司法适用的法律渊源范围。为此，有学者对此提出质疑，法律和习惯能否满足日益繁杂又广泛的民事纠纷所需要的法律规范。［1］司法实践证明，司法适用中仍存在许多民事纠纷无法找到法律依据的问题，导致法官向理论学说寻求解决之道。研究法律的人对成文法的阐释，对习惯法之认知及法理之探求所表示的意见，称为学说。［2］从概念表述可知，学说应作广义理解，即一切有关法的学说，但本文是指民法方面的学说。当然，学说只是代表学者个人之意见，属于学理解释，不能直接发生任何拘束力。学说只有被法官采为判决的依据时，方成为法源［3］。在采成文法主义国家，立法机关往往将当时占据主导地位的某一学说引入法律中，使该学说上升为法律规范。我国法院在裁判案件中遇到疑难复杂问题时通常征求学者的意见已成惯例，此亦表明，我国的学者学说是民间的间接法源。［4］

一、民法学说不同于其他专业领域学说

学说是一个通用概念，在不同语境下，应结合具体情况作准确理解。在民事法律中，学说是指民商事法理论学说，在刑事法律中，学说自然是指刑事法相关理论。在本文中，将学说区分为两种，一种为民法领域学说，即法学研究者对涉及民事法律规范适用的观点和看法，比如侵权责任法中因果关系认定的必要性因果关系说和相当性因果关系说、死者人身损害赔偿中的继承丧失说和扶养丧失说及合同法中的不可抗力学说等等;另一种为某专业领域学说，即与民事案件事实认定有关的各种专业领域的观点和意见，主要包括但不限于鉴定意见或者检查、诊疗方案的合理性所参照采用的理论学说，比如临床医学领域的脑震荡的成因与诊断学说、多发性神经根神经炎的发病理论学说、病理学说等各种疾病检查、诊断及治疗理论等学说。通过案例分析发现，两者从各自本身性质出发，在适用阶段、适用主体及适用效果上都有所不同。(一)适用阶段不同。某专业领域学说作为小前提适用，而民法学说作为大前提适用。三段论贯穿于法律的内部证成和外部证成过程，即大前提、小前提和结论，大前提就是指可以适用的法律规范，换言之，就是寻找请求权基础;小前提是法律事实，必须是经过法院查明的案件事实，并且经过证据证明后予以认定的事实;结论就是法院判决。法院的审判就是将小前提放在大前提下予以证成，作出裁判。某专业领域学说通常作为证明某一事实的证据适用，尤其是对存有较大争议的事实，在性质上仍然属于案件事实部分，与法律规范无涉，故通常出现在裁判文书“事实”部分。而作为大前提适用的民法学说主要出现在裁判文书的“理由”部分，法院在遇到案件所适用的法律无规定或者规定模糊时，且通过其他法律渊源———习惯等仍无法寻求依据时，法院通常参照理论学说，并对所要适用的理论学说进行解释，以达到释法明理之效果，从而作出合法合理、公正有效地司法裁判。(二)适用主体不同。对法律规范的适用主体专属于法院。根据我国宪法及法律规定，法院作为我国的专门审判机关，依法裁判既是法律之规定，又是司法之专属权能。法院所具有的司法中立性，要求法院在认定事实和证据时必须严格按照法律要求进行举证责任分配。所以，法院不仅是法律规范适用的法律主体，也是是否认可某专业领域学说能否证明案件事实的法律主体。无论是当事人向法院提出的可参照适用的民法学说还是法院自己主动提出的可参照适用的民法学说，法院都是适用民法学说的最后决定者。从某种意义上讲，是为了保证司法的合法性和公正性。因为，很多当事人为自身利益之考量或将参考运用某种有利于自身利益的专业领域学说及参照其制定出的鉴定意见用于进行庭审质证和辩论。根据举证责任分配原则，如果负有举证责任的当事人需要证明的事实涉及专业技术问题，那么他们通常会委托专门的鉴定机构出具鉴定意见。但需要鉴定的事实往往是具有一定疑难复杂的，所以在鉴定过程中通常存在一个问题，即可供参考和依照的技术规范存在空白，或者没有明确规定，此时，专家辅助人可能借助于国内外某个人或者通说的著述学说制出鉴定意见书。(三)适用效果不同。鉴定意见往往是案件查明和责任负担的关键所在，故在质证过程中争议较大。遇此情况，法院通常依法认定鉴定意见的证据效力②。如“原告郭某某与被告三门峡市湖滨区某幼儿园教育机构责任纠纷案”，被告对司法鉴定意见书所采用的展开测量学说提出质疑认为没有事实根据和科学理论的问题，法院认为该鉴定行为没有相关禁止性规定，且鉴定机构根据临床经验已经作出了合理解释，法院予以支持。一般而言，法院对依照学说作出的鉴定意见通常持有认可与不认可两种态度，不认可的原因有二:一是鉴定意见被对方重新申请的鉴定意见推翻或者对方提出证据足以证明该鉴定意见错误③;二是鉴定意见依据个人学说制定而成，且该学说尚未成为领域通说。在很多医疗纠纷案件中，医疗人员的诊疗方案和诊疗行为带有许多个人经验性和临床研究性，而尚未成为医疗诊疗的统一规范，于患者及其家属而言，治疗得当且效果好，自然心存感激，但是如果造成严重后果，便引发医患纠纷。④其中最关键的证据就是鉴定意见的认定，法院认可当事人提出的鉴定意见，一般指对方当事人未提出重新鉴定或者未提出足以推翻鉴定意见的证据，且该鉴定意见系参照当前某领域通说制定而成并符合法律规定。

二、司法适用中民法学说的特点

无论是民法学说还是某专业领域学说都属于理论学说。众所周知，理论学说最大的特点就是其一直处于不断更新和发展中，且随着各家理论学说之研讨论伐，逐渐会形成大多数认同之通说，这是所有学说之间的共性。(一)司法适用的民法学说具有一定的前瞻性。法律史的发展或者法律制度的发展其实就是一部法的学说史，尽管学说理论的根源来自于实践，来自于普通大众的市民生活，但无独有偶，法的学说也是法律制度诞生和延续的重要因素之一。正如法学产生的条件之一，即法学教育的不断成熟和法学家的出现，让法学成为一门独立的学科。罗马五大法学家帕比尼安、乌尔比安、盖尤斯、保罗、莫迪斯蒂努斯的解答和著述都具有法律效力，使法学家著述成为罗马法重要渊源之一，法学家的著述和解答应为各家之学说，通常也代表当时最前沿之理论水准，是法学家历经数十年研究之成果，往往具有一定的前瞻性，以此供司法裁判适用。民法学说与民法典编撰具有紧密联系，从我国民法典编撰历程可窥一斑，从宏观来说，民法学说涉及民法典编撰体系结构之争，如采德国民法典之结构还是采法国民法典之结构;从中观来说，民法典各编内容之安排，如《民法总则》中民事主体、民事权利、民事法律行为、民事及民事责任等顺序之统筹;从微观来说，部门法具体法条规范之撰写，法条内容之增减，法条适用之范围都会参照最新之理论学说，比如，对胎儿、设立中的公司、老年人监护等部分民事行为能力人的规定。［5］民法学说的前瞻性，一方面来源于世界各国的理论发展，另一方面来自于我国国内学者结合司法实践发展的需要，即从继受到本土化的演进，因此，此种前瞻性是民法学说的应有之义。(二)司法适用的民法学说一般具有理论通说性。无论是某行业领域的专业学说还是具有法律性质的民法学说，知识所具有的开放性和共享性等特点决定了任何理论学说都不是单一、独立和一元的，尤其是在人文社会科学领域，“仁者见仁，智者见智”既是认知规律也是辩证方法。民法学说司法适用过程中，绝大数案件采用普遍的、大多数认同的通说作为案件的裁判依据，如此才能最大限度的保证司法公正与公平。正如王泽鉴先生所言:“关于某一法律问题，学者见解一致的，法院裁判上多会采用;学者见解不一致时，则采多数说。唯采少数说者，亦属有之。至于法院与学者意见而不采，独创己见者，其例殊少。于此情形，法院应负有详述理由之法律上义务，自不待言。”［2］比如，目前我国法学界主流通说的隐名合伙定义⑤。及根据学说通论认定民间借贷合同属于实践性、非要式的合同和合同债务具有主体、内容、责任相对性原理，确认原被告之间存在真实有效的民间借贷关系。⑥通过适用民法理论学说通说，案件的裁判往往易于取得社会效果和法律效果，实现定分止争之目的。笔者发现，在我国民法教材著作中，无论是从比较法观察还是国内研究，对争议的法律体系、法律制度及法律概念等几乎都有引述各种学说观点的必要，并对此进行评论和总结。(三)民法学说适用具有广泛性。人从出生到死亡都与民法相关，民法涉及生活的各方面，民法学说作为对民事法律规范的一种或多种阐释和观点，几乎覆盖民事司法的所有领域，包括合同法、侵权责任法、物权法、债权法、继承法，主要集中在合同法领域和侵权责任法领域。某专业领域学说涉及领域较民法学说更加广泛，随着社会发展日新月异、科技水平突飞猛进，虽然人们获取了更加丰富的知识，获取知识的途径也更加多样，人们的认识也在不断深化，但是涉及专业领域问题，依然需要求助于专家学者，并且随着社会分工越来精细化，理论学说的发展极大的推进了各自领域知识的不断更新和延伸。在不考虑该专业领域学说是否可以得到法院认可的前提下，只要民事案件出现了普通人无法认知的事实且需要借助学说予以阐述时，该学说要么由当事人提出、要么由法院提出，通常情况下都可以寻求到一定的理论学说依据。(四)民法学说的填补性。“成文法主义的优点，是法律的内容明确，有利于维持法的统一性、稳定性，有利于保障裁判的公正等，其缺点是法律的内容僵硬化，缺乏弹性，难以适应社会的变动”。［6］由于成文法固有的滞后性、立法活动的局限性及司法适用的复杂性，使得法律漏洞的存在是难以避免的，甚至是必然的。我国台湾学者译自德国文献称，法律漏洞为“法律体系上之违反计划的不圆满状态。以立法当时是否应予规定划分的，将法律漏洞分为原始漏洞和嗣后漏洞。⑦［7］为此，法律漏洞的补充方法包括制定法内法律补充与制定法外法律补充。前者为民法解释之适用规定，后者为法院根据法律生活的需要、事理、优位之法律伦理性原则而进行的造法活动，包括依习惯补充、依诚信原则补充及依法理补充等，而法理又往往存在不同的学说，法官运用时应予考量判断，一般应采通说。［8］民法学说可以在一定程度上克服这种成文法的僵化性，在司法裁判中遇到没有法律规范或法律规范存在多种解释时，可以结合最新理论学说和案件具体实际予以裁判，实现定纷止争。尤其在合同效力认定上，民法学说在认定合同有效上具有重要重要，包括合同法对成立未生效合同的法律性质未作明确规定的不同观点适用，⑧另民法理论上对于优先购买权的性质有形成权和请求权两种学说的采用，⑨及我国公司立法对股东会决议瑕疵采用的股东会决议无效和撤销制度“两分法”学说⑩。从以上案件裁判可知，民法学说的司法适用在弥补法律漏洞时起到了积极的作用。

三、对民法学说司法适用的科学处理

民法学范文篇5

关键词：《民法典》；民法学；课堂教学

一、引言

“在民法慈母般的眼神中，每个人即是整个国家，”[1]源于民法之于社会关系主体和法治建设具有重大意义，民法学教学一直备受法学教育界重视，在某种程度上，甚至可以说民法学教学效果优劣是评判一个国家法学教育好坏的重要标准之一。《民法典》是一部融时代性、先进性、民族性与一体的法典，其是对我国民事法律规范进行创新性编撰与重整，她的颁行不仅影响我国民事法律规范及其适用，也影响民法学教学，民法学教学须因应变革。

二、教学理念的应对

《民法典》颁行前，不同的民事法律规范和制度因其调整民事法律关系对象的不同分别规定在不同的民事法律立法文本中，主要有民法通则、物权法、继承法、婚姻法、合同法、侵权责任法等民事单行法律。单行民事法律规范立法例导致民法学教学长期以来成较松散，不利于学生构建起一个完整的民法知识体系。以至于有学者谓：“法学教育的中国模式是在没有民法典情况下的自说自话，毫无科学性可言。”[2]《民法典》颁行终结了民法学教学松散的尴尬局面，民法学者的主要任务将转为体系化的民事法律规范的教学，培养学生对现行民事法律规范的适用能力，民法学教学松散的教学理念应当随之而变。在教学理念上应该确立整体、系统理念，强调民法学不同科目教学教师间的合作。所谓整体理念意指虽然民法课程应该被细分为若干子课程，但各个子课程教师构成整个民法学教学团队，各个子课程授课教师在完成自己分担子课程法律规范教学任务的基础上，要与其他子课程授课教师沟通协调，不得各自为政；所谓系统理念意指各子课程授课教师应该在自己讲授过程中回顾民法典总则部分的规定，将民法共通的规定要求贯彻于各子课程讲授全过程，在相关教学内容讲授过程中，将民法教学视为闭合系统。

三、课程设置的应对

正如有学者所谓：“在法学专业课程设置中，民法学的基础性地位可以通过以学分和学时的方式切入法学教育，以及通过增设民法学类必修课程的路径予以实现”。[3]这表明民法学课程可以拆分为若干个不同的子课程进行教学。在《民法典》颁布之前，提及民法学课程时，通常指的是民法总则课程，但该门课程对整个民法学而言，也仅是民法学课程中的一个分支。由于民法学所涵括知识体系的板块差异，在法学专业课程设置方面，这种差异性导致民法学知识体系往往被细分为不同的课程板块。因此，在《民法典》颁布之前，受民法学教学理念影响，我国大部分高校法学院的民法学教学都是属于“零散式”教学，也即一个法律整体被划分为众多单列授课的法律学科，而且有时这些法律学科还会有所冲突。物权法、合同法、侵权责任法等都是作为独立设置的课程出现在各个高校法学院的培养方案当中，有的以必修课的形式出现，有的则是以选修课的形式出现。部分高校法学院甚至将每个民事单行法律都单独开一门课程，这不仅占据了大量的教学时间，而且也是间接地对其他非民法学课程教学时间的压缩。法学专业本科国家质量标准规定的专业核心课程包含法理学、宪法、行政法与行政诉讼法、刑法、刑事诉讼法、民法、法律职业伦理等十八门，再加上公共基础课、专业选修课、实践类课程等，法科学生的学习时间十分紧迫、短缺，如果民法学不合理地扩张课程、增加课时，就会让本就不够用的教学时间更是“雪上加霜”。这样也会令我们难以感知法律部门的整体和本真维度，难以捕捉法律制度的内在性质。[4]《民法典》颁行后，除总则编外，还包括物权编、合同编、人格权编、婚姻家庭编、继承编以及侵权责任编。这些分则篇既相对独立又形成一套法律体系，构成一个个子学科。若要以整部《民法典》为主体，单独设置一门民法学课程，显然会给讲授教师带来过于沉重的负担，所以，民法学课程设置应根据《民法典》各个分编内容，结合实际情况进行课程划分，将《民法典》分成多个子课程进行讲授，以《民法典》为中心展开，进行体系化课程设置。针对民法学课程设置，笔者建议如下：

（一）设置民法总则、民法分则、合同法三大必修子课程

法学科目主要以学分和学时的方式切入法学教育，考虑到民法学知识体系的庞杂繁多，对于民事法律而言，要切入法学教育要么切分课程，要么增设学分。受制于法学专业必修课程总学分的上限，民法学课程要切入法学专业，可以以增加学分的方式，或以增加学时的方式切入。但是，对于必修课程的学分和学时而言，这两种方式并没有较大的操作空间。那么，可以用于解决该问题较为合理的办法则是切分民法学的课程板块，按照《民法典》的体系结构，在民法总则之外，另设民法分则（合同编以外的其他分则内容）课程，同时再分设合同编的课程。这样，既不影响其他专业必修课程的地位，又能够恰当地勾画起民法学知识体系的基本框架。民法学内容丰富，为了使学生真正掌握民法的内容，对于民法学课时的设置，可以适当增加。下面略做展开分析：1.民法总则在我国《民法典》的七编制体例中，总则编位于开篇之首，共有204条民法条文，具体包括“基本规定”、“自然人”、“法人”、“非法人组织”、“民事权利”、“民事法律行为”等。民法总则作为《民法典》的奠基部分，主要包括普遍适用于民商法各个部分的基本规则，它统领整个民商立法，因而构成《民法典》中最基础、最通用，同时也是最抽象的部分。《民法典》总则编以《民法通则》为基础，确立了私法主体的平等地位，注重保障人的人格尊严，弘扬私法自治，强化私权保障理念。《民法典》之所以被称为“民事权利的宣言书”，正是因为民法总则确立的完整的权利保障体系在各个分编得以充分展开。《民法典》总则编所广泛确认的人格权、物权、债权等权利，为各分编的制定提供了线索，决定着《民法典》的体系安排。[5]2.民法分则民法分则意指除合法编之外的《民法典》物权、人格权、婚姻家庭、继承、侵权责任等5编。其中，物权编共计258条；人格权编共计51条；婚姻家庭编共计79条；继承编共计45条；侵权责任编共计95条。这5编的内容难度相比于民法总则部分会稍微低一点，各编的条文总数又比合同编少得多，不适合一一分列出来单独开课，所以可以将这5编整合为“民法分则”课程，赋予其72学时。这5编对应的是民法领域中5个子领域，这就可以由专门领域的民法学教师配合完成这门课程的教学任务，这也能很好地缓解72课时的课程单独由一位民法学教师完成的压力。多位教师共同配合完成一门课程的教学任务，这就需要事先进行沟通交流，明确每位教师所负责的课程内容，衔接好给学生上课的课程顺序，教科书的指定以及期末考试中各编的分值比例等问题。3.合同法《民法典》中的合同编共计526条，分为通则、典型合同和准合同3个分编。第一分编为通则，是关于合同的一般规则，也就是合同法的总则；第二分编为典型合同，该分编一共规定了19种典型合同；第三分编为准合同，规定了无因管理、不当得利制度，这些内容严格来说属于传统债法的内容，但由于我国《民法典》没有单独设立债法总则，而合同编在一定程度上又发挥了债法总则的功能，所以将这些内容规定在了合同编之中。[6]合同编的内容没有总则编那么抽象难懂，但是其规定详尽，这就使其具备526条之多的法律条文，所以可以将合同编分列出来，单独设立一门合同法课程，为其赋予48课时进行教学。这样既可以将民法学课程进行合理地分置，又可以在民法分则部分将合同法分列出来，避免民法分则课程过于冗杂。

（二）特色法学方向，可以考虑细分民法分则部分，设置更细子课程

对于一些以民法学为特色的法学院、系，则可以将“民法分则课程”再进行细分，具体落实到课程设置方面，这就需要结合法学院系的办学条件和办学特色来进行划分。因此，对于这类法学院系，可以采取分类设置必修课的方式，在基础类课程中，将民法学拆分为若干部分。

四、教学内容的应对

（一）《民法典》对民法学教学内容的影响

法学教育的课程教学就是以该门课程对应的部门法作为要主要教学内容。《民法典》颁布实施之后，我国民法学教学的研究对象就应当以《民法典》为主，民法的概念、基本规则和体系等都应当按照《民法典》所确立的体系而展开。法典本身就是一部教科书，是让人“知晓法律的最好形式”。[7]《民法典》的完备性和自足性也为其教育功能提供了基础。[8]在大陆法系国家，法学教育的其中一个特点就是体系化的法学教育模式，从法律概念、范畴出发，从而最终了解整个法律体系；而英美法系国家的法学教育则是注重通过个案分析和解决法律问题。大陆法系国家的法学教育是一种体系化的教育模式，这就需要该国家拥有体系化、法典化的成文法。对于我国的民法学教学来说，《民法典》的颁布恰恰符合这一点要求。民法典时代下，我国民法学的教学内容也应当进行更新换代，过去的民法学教学内容也会随之产生根本性的变化。

（二）民法学教学内容的应对

1.增加新型民事问题教学内容讲授法学教育的重在传授、整合与革新法律知识，培养法律思维，训练法律技能，修养法律职业道德。在这一中，培养法学生的法律思维至关重要，而学术火花的碰撞恰恰是培养法律思维的重要手段之一。因此，在民法教学内容中引入《民法典》颁布后尚存在的重大争议问题，能够有效地培养学生的法律思维能力。欲对学界争议问题的评判分析，就必须深入思考权利的基本特征问题，以及《民法典》编纂中尊重传统和创新的关系问题。对这些问题的准确回答则需要扎实的法学功底，如果在民法教学中适当向学生介绍这些学术争议问题，并引导学生深入思考、展开辩论，无疑是培养学生法律思维能力的绝佳手段。民法与社会生活的联系最为紧密，无时无刻不在，日新月异的社会发展，无疑将导致新型的民事关系发生、变化成为常态，针对这些新出现的民事关系，有的需要依靠民法去规范、解决，既使那些不需要或者暂时不需要民法调整的民事关系，现行民法也必须在法理上予以回应，民法学教学必须因应社会的发展，增加新的教学内容，培养学生运用民法规范、民法理论分析解决社会现实问题的能力，提升学生的民事法治思维，促进民事立法的发展，确保民事法律具有时代性和可适用性。1.寓思政教育于民法学教学全过程合格的法治人才不止要求具备娴熟的专业知识能力，还必须兼备优良的道德品行。各个法学专业课程在讲授专业知识的同时，还应注重培养学生的法律职业道德，即从事法官、检察官、律师、公证员等法律职业的道德标准。现今高校法学院一定程度上忽略了法律职业道德的教育，而更侧重于法学理论知识的教育，使得法律职业道德的教育得不到重视。当今世界正处于百年未有之大变局时期，我国也处于复杂的国际、国内形势之下，利益纠葛、社会矛盾等层出不穷，法律职业者在进行实务操作时难免会遇到各种困难和挑战，一些不合理、社会不公平待遇给法律职业者带来道德滑坡的可能。法律职业工作具有鲜明的政治属性，同时兼有法律属性，坚定理想信念，提高品行道德，是培养法治人才的刚性要求，但这些要求并不仅仅只是由思政教育课程以及法律职业伦理课程这两门课来承担，而是需要所有法学专业课程来一起承担，民法学课程也不例外。

五、民法案例教学的应对

所谓案例教学法，一般认为：“是指在法学教学中引入案例，以案例辅助教学内容的学习。民法案例教学法是效仿实际法律工作方法的教学模式，其将民法理论教育与法律职业教育联结起来，通过分析问题、解决问题的程序，培养学生实际运用民事法律规范的能力。”[9]民法案例教学被公认为法学教学不可或缺的方法。《民法典》时代民法案例教学也需要进行新的调适。《民法典》版行前民法学案例教学采取的主要方式为例证式案例教学法，针对某一具体知识点进行的阐释说明，用案例来解释、印证相关法律知识，加深学生对知识点的理解与掌握。该种案例教学法对应的教学案例数量众多，应用难度较小，本质上是通过列举案例印证相应的知识点。这种案例教学方式的缺陷是明显的：其一，以教师讲授为主，即使是案例结合知识的方式，但还是与传统的教学方式相似，学生难免会感到枯燥无趣，学习热情较为低下；其二，《民法典》时代，民事法律规范已经构成一个密切联系的整体，成为一个系统，相对孤立的、单打独斗式的例证式案例教学法明显不契合《民法典》之法典特质。教师须结合《民法典》，对当前民法学课堂的案例教学方式做出变革。

（一）充分利用综合性案例

我国《民法典》是生活的百科全书，民事法律规范所调整的范围涉及到生活的诸多领域，《民法典》对宪法、行政法、刑法等均有影响，《民法典》的规定与其他部门法有所交叉协调。现实中的大部分民事法律案件涉及到的法律知识不仅仅只是民法领域的法律知识，还可能涉及到法理学、宪法、刑法、行政法等领域的知识。民法学教师在运用这些综合性案例的时候，应当注意为学生指点出民法领域以外的法律知识，因为法学是一门体系层次非常强的学科，综合性案例恰恰能把法学的这一特点显示得淋漓尽致。但是，民法学教师在运用综合性案例时，需要把民法的知识点讲深、讲透，而对于民法以外的知识点仅需要“点到为止”即可，老师为学生们点出民法以外的知识点，学生自己进行课后的思考。

（二）开展民法学案例专题讨论

通过案例专题讨论可以激发学生对民法学学习的积极性和学习热情，可以提高学生对民法学教学过程的参与度和融入度，可以实现教与学的互动，促进整体学习效果的提升。教师事先须做好专题选择，选用一些《民法典》颁布后尚存在争议、有不同观点的重要问题，并且要保证观点鲜明。在讨论过程中要给予学生充足的准备时间，要提前制定或规定好辩论的规则、辩论秩序。在学生辩论结束后教师要做好总结、归纳、点评，要对辩论过程中出现的问题进行说明，要有针对性地评论辩论双方的优点与不足之处，要让学生充分认识到自己辩论过程中的长处和短处，为以后更好地开展辩论做基础。通过专题辩论活动的开展，学生能够对所涉及到的知识点进行明确地探讨，并且也能够增强学生与学生之间的团队合作精神，提高学生自主解决问题的能力。

参考文献：

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[7]石佳友.论民法典的特征与优势[j].南都学坛.2018（2）:113.

民法学范文篇6

关键词：案例教学法；反思；重构

目前的法学教育框架下，通过在日常教学中引入案例教学法成为民法学教学的自觉选择。案例教学法能丰富教学形式、活跃教学氛围、拓展教学内容、提高教学生动性，能有效弥补传统讲授法的不足，是民法学教学中不可或缺的一种重要教学方式。

一、案例教学法的实施现状

案例教学法是指在法学教学中引入案例，以案例辅助教学内容的学习。案例教学法在民法学课堂教学中得到普遍使用，但在具体使用模式、使用方法和使用频率上存在较大差异性。1.案例教学法的实施模式。第一，例证式案例教学法。例证式案例教学法，是民法学课程教学中运用最多的案例教学法。此种案例教学法是教师在基本知识点的讲授过程中穿插案例，用案例来解释印证民法学基本理论制度，加深学生对知识点的理解和掌握。往往针对某一具体、微小的知识点即可使用案例进行阐释说明，相应的教学案例数量众多，教师应用起来难度不大，本质上是通过列举案例印证相应的知识点，因此，这种案例教学法被学者称为“例证式案例教学法”。第二，驱动式案例教学法。驱动式案例教学法，是在课程开始时采用案例引入的方式导入新的授课内容，激发学生的兴趣、引发学生的思考，使其带着问题进入对课程内容的学习。此种案例教学法通常选用与教学章节内容相对照的案例，在教学开始时起到引起学生学习兴趣的作用，随着授课内容的展开逐步实现对案例涉及问题的解答。第三，实训式案例教学法。实训式案例教学法，是在教学内容进行一段时间，学生掌握了一定的基础知识时，专门拿出一定的教学时间，针对具有一定综合性和系统性的重要知识点，使用案例对学生进行应用能力的训练的案例教学模式。此种案例教学模式大多选用较为复杂的案例，以学生为主体展开对案例的整理、设计与剖析，注重基本知识点与法律实务的对应，侧重培养学生解决实际问题的动手操作能力。2.案例教学法的实施现状。第一，例证式案例教学法和驱动式案例教学法得到较多使用。例证式案例教学法简单好操作，案例资源比较丰富且已经形成一定数量的常规教学案例，在课堂教学中使用最多。几乎所有的民法学授课教师都会在课堂上使用例证式教学法，以此实现对知识点的深入阐释、加深学生的理解。驱动式教学法对于统摄章节全局，引发学生学习兴趣具有不可忽视的作用，近年来逐步受到民法学授课教师的青睐，在课程开始通过提出引例导入授课内容的做法成为受到师生普遍欢迎的授课方法，有一些民法学教材在编著体例上也是采用了案例导入的创新方法，通过引例带动教学内容的进行，并适当结合引例对相关教学内容展开分析。第二，实训式案例教学法被逐步引入、改进完善。随着传统案例教学法的弊端日益显现，不断有新的改进措施被付诸实践，实训式案例教学法就是在这一背景下被引进民法学教学中的。但总体而言，实训式案例教学法尚处在摸索尝试阶段，还没有形成成熟的实训体系，实训模式不够成熟稳定，没有明确的实训大纲、缺少实训教材、实训流程设置不规范等问题均有待完善。第三，其他新型教学方法得到探索。围绕培养学生的法律思维和应用能力，加大实践教学比例，很多民法学教师都进行了不少有益的尝试。有教师提出在教学中采用辩论式教学法，“在民法课堂中有针对性的选择一些社会上的热点话题让学生分为两组进行辩论”，辩论中充分挖掘基本知识点和案情的联系，为自己的观点提供法律和事实依据，实现理论和实践的有效结合。有教师提出案例摘要撰写教学法，“要求学生查找与授课内容直接相关的判例，并要求学生写出判例摘要”，以此让学生通过对真实判例的分析，实现理论知识点与法律实务的有效对接。

二、案例教学法实施中存在的问题

1.对案例的使用方式较为单一。在教学中使用案例已经成为民法学课程的基本授课方法之一，但是三种不同的案例使用模式对教师和学生的要求均不一样。最易于把控的仍然是例证式教学法，其次是驱动式案例教学法，实训式案例教学法无论是从设备条件，还是从对教师与学生的要求来看，操作难度都是最大的。因此民法学课堂教学对案例的使用大多集中在利用案例印证知识点或者利用案例引出所要讲授知识点的方式上，案例使用方式较为单一。2.与法律实践结合的层次较浅。正因为教学中对案例的使用方式大多局限于例证式教学法或驱动式教学法，真正的互动式案例使用方式——实训式教学法使用的频率较低，才导致案例教学法的作用范围大多囿于解释印证基本知识点和基本理论制度。案例仍然脱离不开为理论体系的系统讲授服务的命运，与法律实践的呼应相当有限，不能充分满足培养学生法律实践能力的要求。3.学生在教学中的主体地位体现不强。受传统观念的影响，目前的民法学教学，总体上仍然是教师占据课堂主导地位，教学内容仍然以教师的理论讲授为主。即使开展案例教学，相当多的情况下教师也只是利用案例说明印证知识点，或者对案例进行简单罗列展示，或者自行对案例进行解读分析，或者简单听取个别学生发言，很难实现以学生为主体展开对案例的充分讨论。4.学生参与案例实训的范围有限。在已经开展的实训式案例教学中，通常把一个教学班级的学生分成若干小组，每个小组四至八人均可，以小组为单位展开实训。案例实训环节的众多和实训内容的复杂往往需要小组进行合作，但实践过程中却发现学生的参与度不足，既存在准备阶段的参与不足，也存在演示阶段的参与不足问题。有些小组分工不明确，有些小组分工后各自为战、互不沟通，有些小组把实训任务交给个别同学、其他同学充当看客，有些小组则干脆以实训次数的多少由组员轮流负责。如何扩大案例实训的覆盖面，实现学生的全员参与是需要在实训规则设置上加以考虑完善的。

三、民法学教学中改进案例教学法的具体措施

1.增大实训式案例教学法的使用频率。实训式案例教学法通常以案例为中心展开课程教学，围绕案例进行搜索、整理、讨论、展示，这种教学法的开展需要有充足的课时保障。因此在教学设计上，应当单独为实训式案例教学法留出教学时间。民法学课时有限，如此一来，增大实训式案例教学法的使用频率便面临着压缩传统讲授教学时间的问题，需要在授课方式上加以调整、统筹安排。实训的开展必须切中知识体系中的关键点，应选择在具有较强综合性、知识点较集中的章节讲授完毕之后进行。2.组织教学团队整理案例库，编写案例教学教材。无论采用何种具体的案例教学模式，案例教学法使用的根本性前提就是案例的齐备。尽管网上网下各种媒介可以获取的民法学案例数量众多，但在案例类型、案例质量、与知识点的适应性等方面都存在千差万别。因此，依照一定的体系、标准进行搜集整理，建立起有规则、系统化的案例库共教学使用非常必要。当然、案例库建设仅仅是为案例教学法的开展提供了可依托的素材，真正使案例教学法在教学中因章节内容、教学环节、教学对象不同发挥相应的辅助作用，还需要借助教材编写的形式就案例的使用作出具体的、合理化的编排。这一系列工作的完成都有赖于分工负责、相互配合的民法学教学团队共同协力。3.对实训式案例教学法加以完善。实训式案例教学法被运用到民法学教学中的时间不长，具体的操作模式还处在摸索阶段，不同教师对该种教学方法的理解、把握和运用都存在不同，成熟的实训模式和实训体系尚未建立起来。在实训方式和层次设置上，既应包括单纯进行实体法训练的教学案例综合讨论分析、案例拓展训练，也可包括兼具程序法内容的司法文书制作、实例研习和模拟法庭，还可不断探索其他的新型实训方式。在实训环节的设置上，要安排包括案例选取、发放、整理、讨论、设计、分析、展示、点评、总结、书写实训报告等各个阶段的完整的实训流程，对流程加以科学合理的设计。在实训规则的设定上，应制定完整严密的实训规则，对实训时间、实训场地、实训需要准备的材料、实训目标、实训人员职责分配、实训成果的表现形式等方面作出要求，确保小组合作中全体同学合理分工、全员参与。在实训条件的保障上，应强调确保如实训场地、多媒体设备、音响器材、网络连接等一定的实训场所和实训设备的具备。除此之外，实训还应建立起一定的考核激励机制，要明确实训考核方式，并把实训考核成绩与学生的期末考评成绩结合起来，形成综合考核结果。4.加强师资建设。现有的案例教学改革中，教师实践经验不足既影响教学向实务操作的推进，也在很大程度上影响案例教学效果的发挥。进行民法学案例教学改革的重要问题之一便是进行师资建设。教学院系应加强对外交流与合作，采用“走出去”和“引进来”的师资建设策略。一方面，要采用各种措施、创造各种条件增加教师的司法实务经验，如通过教师的社会兼职，到实践单位挂职交流、与司法实务部门展开合作项目等方式对教师进行专门的实务性培训，加强教师自身的实践能力培养和实践经验积累。另一方面，要改革教学观念、更新育人模式，将司法实务部门的优秀法律工作者吸收到法学教学中，建立起与实务部门协同育人的机制。具体模式上，可采用讲座交流的模式，也可采用兼职客座教师的模式，或者采用将学生送至实务部门开展定期实践训练的模式，均能达到吸收法律工作者的实务经验、培养学生实践应用能力的效果。

参考文献：

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[2]段星宇.民法课堂实践教学的探索与思考[j].职业教育，2015（04）.

民法学范文篇7

一、民法学思维模式及其特征

民法学思维模式是指运用民法学理论进行学术研究，或者按照民法学的逻辑观察、分析和解决民事实践问题的方法，简而言之，民法学思维模式即民法方法论。民法学和其他学科一样，都会采取一定的思维模式。近代民法发展至德国法时期，民法学逐步走向科学化和技术化。我们在承受了德国民法学理论和民事立法的同时，也继受了德国法的思维模式。通过比较近代以来大陆法系的两部标志性民法典——《法国民法典》和《德国民法典》的内容可以看出，德民并没能如法民一样开创了一个新时代，换言之，在实质精神方面，德民要远远逊色于法民，从某种意义上，我们甚至可以说，德民是一部守旧的法典。那是什么让德民取得与法民相媲美的历史地位，并成为后世诸多大陆法系国家纷纷仿效的模板呢?笔者认为，德民最大的贡献莫过于其立法技术的考究、概念用语的严谨以及所采用的民法学思维模式的精致。从而“使得民法学成为一个高度技术化的产物，使得民法可以通过一系列具有逻辑层次的概念去表达和把握，民法的思维走向了理性。”【2】从这个意义上讲，德民其实也开创了一个新时代——民事立法体例和民法学思维模式的新时代。由德国法孕育和倡导的传统民法学思维的主要特点可以概括如下：

(一)高度的抽象性和概括性

极尽抽象化之能事正好契合了德国潘德克顿法学的思维方式，在高度抽象的思维模式的影响下，民法学逐渐走向概念化，一系列抽象的民法学概念和术语，例如，法律行为，行为能力，民事法律关系，民事主体、客体等，成为民法制度和民法理论学说的基本构成要素，这就要求民法研习者和实务人员必须具备高度抽象思维能力，才能准确把握民法概念和术语的真正内涵，才能深刻把握民法制度的价值诉求，进而构建以民法基本理念为指导的民法价值观和民法方法论。

(二)严密的逻辑性

德民在立法体例上的贡献莫过于首创了总则分则的立法模式，正是这一前无古人的创举，改变了自1804年法民颁布以后一直居于支配地位长达近一个世纪的“三编式”体例。①德民采用了“总则”、“债权”、“物权”、“亲属”和“继承”的五编模式，相应地，民法学研究和教学也采用了总论和分论的逻辑编排，其中，总论是对分论中的概念和制度的抽象和总结，同时又构成分论中各项具体民事法律关系的理论基础。典型的如，总论中有“法律行为”制度，相应地在各分论中则有债权行为、物权行为、婚姻行为、遗嘱行为等各种具体的法律行为。在总论中有民事权利制度，各分论则对各种具体的民事权利(债权、物权、亲属权和继承权)进行了介绍。因此，总论与分论之间存在一种一般与具体，共性与个性的逻辑联系。各分论中的具体内容在编排上也并非杂乱无章，同样保持其内在的逻辑性，“这种逻辑关系可以概括成权利的概念、一般性特征、权利的成立要件、权利的内容、权利的保护等。”121(72)事实上，潘德克顿法学者非常相信逻辑之无所不能的力量，他们比较成功地推导出“有主体必有其相对应的客体”、“有自然人必有其相对应的法人”、“有权利必有其相对应的义务”、“有义务必有其相对应的责任”、“有绝对效力必有其相对应的相对效力”、“有物权请求权必有其相对应的债权请求权”以及“又无因行为必有其相对应的有因行为”。概言之，不论是民事法律体系还是民法学体系，都以追求逻辑上自足为基本价值取向，缜密的逻辑性是民法学思维的重要特征和基本要求。

(三)以民法理念为指导

民法学思维模式的构建离不开民法理念的指导，如果说现代民法思维的抽象性、逻辑性特征之生成应归功于德国潘德克顿法学并使其成为现代民法思维与以法民为母体孕育而成的近代民法思维相区分的外部标志，那么民法思维(不区分近代与现代)在内在精神方面受熏染于民法理念而成就其区别于其他部门法思维模式的特质，可谓是近代以来民法思维的本质属性。“理念者，事物(制度)最高价值与终极宗旨之谓也。它是以纯文化、纯精神的角度为对事物(制度)本质所作的高度抽象与概括。”民法理念，是指在市民社会生活中所形成的根本性的价值目标和私法精神，是民事立法、民事司法和民事守法活动应遵循的基本准则，对民事法律关系的构建和私法生活具有全局性的指导意义。在民法产生和演变的几百年历史中，经过深厚的文化积淀和传承，形成了其自身浓醇的精神底蕴，孕育出人格平等、私权神圣、私法自治、保护交易安全等民法基本理念。这些理念是民法学思维过程中应当遵循的根本指导思想，民法学思维能力的培养，就是要通过教学使学生能够习惯性地在以上理念的指导下观察、思考和解决民法问题。

二、民法思维能力培养在民法教学中的地位分析

法学教育的关键，其实就是法学思维能力的培养和提升，“法学院校除了对学生进行实在法规和法律程序方面的基础训练以外，还必须教导他们像法律工作者一样去思考问题和掌握法律论证与推理的复杂艺术。”16]法学本科教育的目标是为社会培养具有法学理论知识和较强的实践能力的高层次应用型专业人才，换言之，法学本科教育就是为了培养具有较强法律职业能力的专业人才。何为法律职业能力?如前文所述，民法学在法学课程体系中处于基础性地位，因此，可以说法律职业能力的高低在很大程度上取决于学生民法学素养的高低，在构成民法学素养的诸要素②中，民法学思维能力居于核心地位，民法学思维能力的强弱直接影响到民法学理论知识掌握程度和运用能力的高低。因此，民法学教学的核心就是注重对学生民法学思维能力的培养，这比纯粹的知识传授和理论灌输更显重要。然而，我国目前普遍存在的现象是：高分通过司法考试，投身律师行业的法科毕业生不会办案子，取得法律职业资格并顺利通过公务员考试，当了法官后却不会审理案件。面对复杂疑难的民事纠纷，烂熟于心的民法法条却难以发挥用武之地，这表明我国的法学教育与法律职业的从业要求相距甚远，究其根源，还是因为目前多数法学院校的民法教学中对学生民法学思维能力的培养重视不够，有鉴于此，必须强化学生民法学思维能力的训练，在传授民法学基础理论知识的同时，培养其独立思考和灵活运用能力，使其熟练掌握解决民法问题的方法，并最终达到脱离课堂授课也能自我学习、自我提高的境界。总之，民法学是一门实践性极强的部门法学，民法思维能力是学生能在将来的法律职业中进行具有创造性的法律实践活动，对所学民法学知识进行精确运用的基础条件。民法教学应确立以民法思维能力的培养为重心的目标诉求。题

三、民法学教学创新应注意的几个问

民法思维能力的培养须以科学的教学方法和思维模式的适用为载体，传统民法学教学方法在训练和提升学生民法学思维能力方面难以发挥促进作用，民法学培养目标的转向客观上要求民法教学应走出一条创新之路，笔者认为，应该注意以下几个方面：

(一)倡导“回到原点”的民法学思维模式

民法学经过了几百年的积淀，已经形成了结构严谨、内容丰富、逻辑缜密的理论体系，我国在继受大陆法系民法学尤其是德国民法学理论时，很多是被原封不动地照搬过来，时至今日，很多传统民法理论被认为是“公理”，不容推翻。然而，令人困惑的是，随着社会生活的变迁，用传统民法理论去解释一些伴随经济社会的发展而出现的诸多新问题时，却出现了令人尴尬的窘境，面对这一难题，学者们徘徊于现实的无奈和民法理论的局限之间，无所适从。举例说明，按照传统民法，财产权可划分为物权和债权两大类，自1896年《德国民法典》颁布以降，大陆法系国家，包括我国台湾地区的民事立法莫不遵从物权、债权两分财产权的模式，但是随着经济的发展，出现了一些新型的财产权如股权。股权是何种l生质的财产权，是债权还是物权?很多学者就此展开了争论，或主张物权说，或主张债权说。总之，在他们看来，非此即彼，并且不遗余力地列举了支撑其观点的理由若干，但实际上，其得出的结论甚至连其自己都无法说服。至此似乎出现了理论上的困惑，一方面我们要肯定股权的财产权属性，另一方面又难以在固有的财产权体系中给予其安身立命之地。之所以出现这种窘境，究其源还是我们的预设前提存在问题，财产权本应是个开放的体系，在德民颁布时期，还没有出现债权和物权之外的其他类型的财产权，故财产权两分为物权和债权在当时是合理的，然而时过境迁，随着社会经济的发展，出现了既不属于物权又不属于债权的新型财产权，当我们无法在现有的理论体系内给其一个正当的名份时，我们就应该回到引发该问题的源头，重新审视被我们视为万古不变的“信条”的理论前提是否存在问题，按照这种思维模式，我们可以得出如下结论：股权是和债权、物权相并列的一种独立的财产权类型。[71笔者将这种思维方式称之为“回到原点”，实乃对民法学理论批判和创新精神之推崇和期盼。

(二)引入“多主体”授课模式

目前我国的法学院校中的民法学授课主要由单一教师实施，但是由于民法学课程的思辨性特征，很多民法理论在学界并未达成共识，在这种情况下，某一个教师可能因为其固有的学术倾向，而不能对各种观点进行详细的阐述和客观理陛的评析，这就会影响学生理论视野的开拓，限制学生发散思维能力和批判思维能力的生成。再者，民法学是一门涉及众多学科理论知识的法学课程，如伦理学、哲学、经济学等，如果仅从法学的角度去思考和理解民法学问题，难免会失之肤浅，民法学不是一个固步自封的体系，应该在与其他学科的互动中彰显其理论张力和博大宽广的法文化魅力。单一教师授课模式往往受限于授课主体知识面而不能在课堂上形成“科际互动”效应，从而使民法学授课氛围沉闷，甚至枯燥无味，不利于学生形成复合性和多视角民法思维能力。为了克服这种传统授课模式之弊端，引入“多主体”授课模式不失为一种有益的尝试。“多主体”授课并不能简单地理解为由两个或多个教师共同讲授一堂课，而重在强调授课过程的思辨性，引入辩论机制，倡导辩论式教学方式，而且还要发挥学生的能动作用，调动学生参与课堂讨论的积极i生，形成富有论辩色彩的民法学课堂氛围。“多主体”与“辩论”相结合的教学模式，不仅克服了单一主体授课的弊端，也“改变了教师是知识的灌输者，学生是知识的被动接受者的传统教学模式，对于培养学生思维的敏捷性、批判性、逻辑性、创造性、心理素质的稳定性及语言的组织与表达能力都会有积极的作用，也是展示学生多方面能力、素质的重要途径。”“多主体”授课模式不是在任何场合都宜于实施的，也就是说，这种授课模式须以具备一定的条件为前提。首先，必须存在适用“多主体”授课的必要性。由于这种授课方式需要两名以上具有相关专业知识的教师才能实施，其运作成本要远比单一授课方式要高，在当前很多院校专业师资不足的情况下，实施起来尚有难度。如前文所述，单一教师授课的弊端主要见之于授课主体难以单方讲授存在学理争议或者横跨多学科的民法学理论知识之时，因此，只有存在着两种情形时，才可考虑引入“多主体”授课方式。例如，在讲述物权行为理论时，由于该理论在学界存在很大争议，“多主体”授课方式无疑会增进学生对这一问题的理解。再如，在讲述民法基本原则时，可以由民法学教师与拥有哲学专业背景的教师共同讲授，形成互动。其次，必须具备符合要求的师资条件。正所谓“巧妇难为无米之炊”，“多主体”授课的实施须以数量充足、质量优秀的教师资源为支撑。这一点对于师资阵容和教研能力较强的法学院校而言不成问题，而对于那些新建的和师资力量较弱的院校而言，实施起来颇有难度。为了解决此问题，一方面要加强法学师资队伍建设，引进一批既具有深厚的民法学理论功底又拥有其他专业知识的复合型人才充实教师队伍；另一方面，整合和合理利用现有教师资源，打破不同学校和不同院系之间的师资流动壁垒，采用柔性方式，如“客串”方式邀请其他学校、其他院系的相关教师或者社会人士，如经验丰富的律师参与授课。

民法学范文篇8

（1）（2）教学设计1.面授辅导设计《民法学》（1）（2）的计划学时均为81学时，学时分配情况相同，教学时间均为27学时；余下三分之二为学员自主学习时间。①关键的第一学时。民法学（1）（2）专题均为26学时，预留1学时作为首次面授课向学生说明情况、布置教学任务之用。详细介绍本学期的教学安排，鼓励学生自主学习。②专题教学的具体应用。民法学（1）基本内容主要由两大部分组成，即民法总论部分、物权部分。所划分的专题有14个：民法基础理论；民法基本原则；民事法律关系；有限责任与无限责任；公民（自然人）与法人；合伙、个体、联营；民事权利能力与民事行为能力；物；民事法律行为与时效；有权与表见；物权概论；财产所有权；善意取得与财产共有；相邻关系与其他物权。民法学（2）的主要内容是债权部分、人身权部分、知识产权部分、财产继承权部分、民事责任部分。所划分的专题也有14个：债权；不当得利之债和无因管理之债。债的其他理论；合同分论；人格权；身份权；法定继承、代位继承；遗嘱与继承；违约责任；侵权责任。③期末复习课。在进行完全的专题教学之后，还要安排期末复习，教师将本学期全部考核范围进行梳理，学员可以理顺知识结构，把所学内容有机联系起来，将知识点变成知识面。

2.针对各个专题都制作了相应的课件。课件的形式和内容丰富，效果直观，应用于课程教学也更符合远程教育的教学理念。③三维案例。案例教学乃法学专业教学之根本，在知识点的讲解上，绝对不可无案例。否则便是枯燥的脱离实际的，无法引起学生兴趣的。因此，我在小课件中尽量加入一些生动的、能引起学生共鸣、并适合讨论的视频案例，使教学效果大大改观。④网上教学、网上答疑和bbs论坛。网上教学和答疑安排在教学过程的中前期和中后期，不早不晚，恰到好处。在专题讲座之外的知识点，为学员自学范围，在学习中遇到的困难和问题，可以通过网上答疑向责任教师提出；当然，面授过程中有没理解，没消化的问题，也可以在网上提问；网上答疑，可以使平时不方便参加面授课的学员得到与教师交流的机会；一些平日比较腼腆的学员因网络的平等性也可以放开手脚与老师同学进行讨论。⑤实时解惑e-mail信箱。针对平日的小问题，学员可以通过主讲教师公布的指定网络信箱来进行提问。相对于网上答疑来说，e-mail信箱具有灵活性，及时性的特点。⑥更新网上资源。在教学平台上开辟教学辅导栏目，定期教学相关信息及辅助资料。例如：教学重点与难点的解析文章；最新法律咨询；与课程相关法律法规；教学活动信息；网上作业；网上自测习题及参考答案等。⑦中央电大的录像资料。此资料虽非我校自主资源，但对教学工作帮助甚大。学生可以通过观看中央电大专家的讲授进行自主学习，既丰富了学员的学习方式，也又现了远程教育的真谛。

总结：针对《民法学》（1）（2）教学过程中的创新设计，具有重要的理论意义，并且在改进教学方式方法、注重媒体资源建设等领域具有较强的操作价值。在教学中的试验推广已取得初步成效，今后将陆续全部投入实际教学工作。并且随时调整教学方法，直至完全贴合远程教育需要。

本文作者：李智姝工作单位：沈阳广播电视大学

民法学范文篇9

教学中要注意基本法律知识和日常生活实际的案例的有机结合

对民法学的教学除了要加强理论知识的巩固外，还要能够充分利用现实生活中的实际案例与课本教材有机的结合到一起。这样在学习的时候使得理论联系实际，也能改善学生学习民法学基础理论知识的抽象、枯燥、乏味的弊端，体会到学习知识的快乐。比如：在学习“民事”这一章节时，我们可以给学生提供一些日常生活中最常见的案例。老王出国考察业务，朋友赵某听说后委托老王代买一种该国的药物。老王回国后将其所买的近两千元的药物送至赵某家中。但赵某的儿子告诉老王，其父已病逝，这药是给他治病的，现在父亲用不着，药也就不要了，请老王自己处理。老王非常生气，认为不管赵某是否健在，这药赵家都应该收下。请问：老王的行为的法律后果到底应由谁来承担？同学们通过激烈讨论，最后认为这是一宗民事案件，正常情况下应该由赵某出钱，赵某病逝后，这就变成一种债务，这种债务应该由被继承人赵某的儿子来兑现。因此，赵某的儿子应该买下这些药物。通过这些小的案例进而提高学生对民事的重视，提高他们从专业法律角度去理解日常生活中的现象，进而去解决这些小的纠纷。

教师应增加各种实践性教学的环节

1.分组讨论教师可以把学生分成若干小组，每个小组设置一个组长，各个小组之间的成员运用所学的民法的理论知识先针对生活中的案例进行讨论分析，然后得出一致结论后，在每个组之间进行讨论分析。这样不仅加深了学生对民法理论的理解，还提高了学生分析问题的能力，同时发挥了学生的主体地位，他们再也不是被动听课的一方，而是变成了积极努力去获取知识的一方。同时，这种讨论，会在无形中提高学生的勇气、信心，还会加强他们的语言表达能力，这为他们以后接触到实际的案例，打下了坚实的基础。2.建立模拟法庭的训练为了让学生能够进一步形成运用所学知识分析问题的能力，教师应该主动引导学生去亲自接触一些真实案例，比如：我们可以去社区参加公益法律咨询的活动，让学生直接和现实生活中真的有困难的，需要法律帮助的人们去接触，通过交流，学生可以收集到真实的案例，而且也会积极主动地运用民法的专业法律知识去解释各种法律纠纷。然后，教师让各个小组把最典型、优秀的案例先进行一番讨论后，我们在课堂上进而设立一个模拟法庭，各自站在被告双方的角度以代表律师的身份去进行辩解。通过这一系列的过程，学生的角色被改变，他们已经由被动学习的人变成必须主动去为自己的代表方争取权益的法律工作者，这就充分地调动了学生的思维，培养了他们处理实际问题的能力。反过来，也使他们更加明确地认识到基础知识的重要性，更加勤奋用功地去学习。民法学的理论非常的深奥、晦涩，专业用语也是需要记忆的，但是经过上面的教学指导，再加上学生的努力学习，这门课程的学习会更加的生动有趣，为我们以后的路打下坚实的基础。

本文作者：高瑞红工作单位：内蒙古自治区通辽职业学院公共教学部

民法学范文篇10

素质教育是人的全面发展的教育，它以培养学生的创新精神和实践能力为重点。法学教育是以培养法律专业人才为目标的教育，随着我国社会主义现代化建设的发展，社会对法律专业人才的素质提出了更高的要求。作为一名高水平、高质量的法律职业工作者，要公平公正地执法、实现法律的价值并维护法律的尊严，而这一切都要求其具备良好的综合素质。因此，实施素质教育是法学教育的应有之义。

二、民法学的教学现状

伴随着民事立法的发展，民法学教学研究也得到了进一步的发展、壮大。然而，在民法学教学的过程中，也出现了一些我们无法回避的问题。首先，学生对民法理论与社会现实的关系认识不清。现实生活中的民事行为是复杂多变的，因为社会现实中掺杂了很多复杂的社会因素，有时候还可能出现社会现实与法学理论知识的规定完全相背的情形。面对这样的现实，学生往往会很困惑。其次，法学专业的毕业生在面对民事法律实务时，难以很好地做到理论与实践相结合。尽管学生接受了较长时间的正规法学教育，但在真正处理实际问题时，却不能完美地将理论正确运用于实践。导致上述情形的出现，总的来说，是由于目前我国民法学教育的滞后性所致。无论是教育的培养目标、结构设置等宏观方面，还是教学内容、教学方法等微观方面，都还存在很多问题。

三、关于民法学教学改革、实施素质教育的几点思考

（一）在强调基本理论知识的同时，注意突出前沿理论

民法学教学的首要目标就是要向学生传授全面的民法学基础理论知识。民法课程教学中所涉及的理念、方法以及对法学基本范畴的认识，很可能对学生起到始终的影响。对教师而言，教学内容的基础性，在教学上首先体现为从抽象到具体、从一般到特殊的学习方法。也就是基本按照传统大陆法系民法典的结构框架进行学习，这样可以使学生对民法有一个整体的把握，即掌握民法的概念、原则、制度和理论的体系。当然，这种学习方法对初学者来说由于要理解、记忆许多专业概念术语，因此有相当大的难度。为此，在以体系学习为主的同时，还可以从具体案例入手，以唤起学生对民法理论的兴趣。在民法学教学中，教师应根据民商立法和司法活动的最新现状，及时为课堂教学注入新血液，做到与时俱进。另外，教师还应将所能收集到的与民商研究有关的信息资料，经过科学的整理和分类，及时提供给学生,以拓展学生的视野、增加学生的信息量。

（二）在教学活动中真正做到理论联系实际

首先，教师应将有关民法学的新情况和新问题及时向学生介绍，并引导学生用所学的理论分析、解决问题。例如，针对《中华人民共和国物权法》的制定，教师可以引导学生对一些重点问题、有争论的观点展开讨论，启发学生发现问题并提出自己的建议。通过此类教学活动，使民法学课程的教学活动融知识传授、能力培养、素质教育于一体。其次，通过让学生贴近司法审判程序，使他们能切身感受庭审等司法实践活动，从而增强他们对民法学的兴趣。教师可以带领学生参加人民法院的民商事案件的庭审活动及人民检察院对民事诉讼的监督活动，使学生对此类司法实践产生直观感受和具象的了解，并且能够掌握一些通过学校和书本无法获得的实践经验。另外，在不同的民法学教学阶段，任课老师还可以组织学生举办模拟法庭以了解庭审的各个环节，到社区进行普法宣传并对老百姓展开法律援助，到法院、检察院、律师事务所实习以掌握更多的实践知识。

（三）充分利用互联网资源

各学校可以组织教师建设民法学精品课程，并利用互联网资源，使其得到最为广泛的共享。学校的教学网站也可安排教师在网站的bbs上与学生交流，答疑解惑，及时沟通。当然，这对课程本身及任课教师来说，无疑是更大的挑战。教师也可以利用自己的博客作为一个教学交流的平台。对于学生在求知过程中遇到的问题，无论是通过面对面、电话还是电子邮件，这种一对一的解答方法无疑都是低效的，而如果利用博客这样一个公共空间作为教学交流平台，让学生将自己的问题在“评论”或“留言”中提出来，然后由教师做出文字解答，则不失为一个极为高效的方法。这样不仅可以使更多同学理解这些问题，也可以节省教师重复作答的时间。