民法原则范文10篇-ag尊龙app

时间：2023-03-26 02:49:35

民法原则

民法原则范文篇1

排他性财产权的基本内涵在于其权利的排他性。所谓排他性是指在同一权利对象上,不得同时存在两个或者两个以上在权利类型、内容上不相容的权利。“从产权经济学角度分析,排他性只不过表明不同的产权交易主体之间必须有一明确的权利交易的界区,如果没有相互独立的财产权,则财产权的相互交换,亦即科斯所称的财产侵权关系中的相互性,就难以通过谈判实现互惠互利。……若在不同财产权主体之间不存在相互独立又相互交换的权利界区,也就没有市场交易的必要”[1]。物权,是一种典型的排他性财产权,物权的排他性表现在,同一物上,不得同时存在两个或者两个以上在权利类型、内容上不相容的物权。知识产权是另一种排他性财产权,“知识产权制度的本质就是授予排他权,这种排他权赋予了一部分知识财富有限的交换价值”[2]。知识产权的排他性表现为,在同一知识产品上不得同时存在两个或者两个以上在权利类型、内容上不相容的知识产权。如在一个技术方案之上只能设立一个发明专利权,在一件商标之上,不得同时存在两个或者两个以上在类型、内容上不相容的商标权。

这里需要注意的是,预告登记的债权仅仅是因为制度安排而具有了排他性,并不具有物权那样的支配性。即该权利的实现,仍然有赖于将来特定条件成就时,请求债务人为本登记而实现。这是因为预告登记制度的目的仅在于保障所登记的债权,维护交易安全和市场信用,而不在于否定不动产出卖人的处分权。预告登记并不会导致对不动产出卖人处分行为的完全无效,而只是不发生物权效力。因为一般来说,预告登记的债权“往往尚未届至履行期限,法律只需确保其在到期时得以实现即可;而在到期前所进行的抵触处分,只要在期限届至时能以某种方法排除其相应的效力”[3],即可以保障该债权的顺利实现。另一方面,在财产权领域也有非排他性的财产权,比如债权。债权一般不具有排他性,之所以这样说,是因为通过两个或两个以上合同的约定,可以在债务人的某一给付行为上同时成立两个或两个以上互不相容的债权。债权“即使事实上不能两立(某人于同一时间在不同剧场表演的债务),却可以同时成立无数个债权”[4]10。就合同之债而言,债权无排他性在一定程度上意味着即使在合同生效之后,债务人具有赔偿债权人的损害而与他人交易的自由[5]。

由上可知,在财产权体系内,既有支配性和排他性兼具的物权、知识产权,也有支配性和排他性都不具备的财产权(如普通的合同债权),还有无支配性但有排他性的财产权(如经预告登记的债权)。物权、知识产权以及虽无支配性但有排他性的财产权(如经预告登记的债权)皆属于排他性财产权的范畴。财产权的性质不同,其法律构造原则也不相同。基于其权利的排他性,排他性财产权适用的法律构造原则主要有:财产权法定原则、权利对象特定原则以及公示原则。

二、公示原则与物权及少数债权的法律构造

学界对民法中的公示原则的既有讨论一般局限于物权领域,并且在阐述公示原则的意义时,大都强调其在物权变动和维护交易安全方面所发挥的作用,认为“所谓公示原则,是指物权之变动通常必须伴有从外界可以认识之某种表象(例如登记、登录、占有、标识)”[4]37;“物权具有排他的性质,其变动常有排他的效果,如果没有一定的可从外部查知的方式将其变动表现出来,就会给第三人带来不测的损害,影响交易的安全,……因此民法上对于物权的变动,就要求有公示原则和公信原则”[6]。

应该看到,之所以多数学者将公示阐释为物权变动的原则,与德国物权行为理论的影响是分不开的。物权行为的概念为德国历史法学派创始人萨维尼首创,是德国法学的抽象性和严密性的产物[7],其含义是指以直接发生物权变动为目的的法律行为。德国民法物权行为理论对日本及我国台湾和大陆的民法学界都产生了较大的影响,因而不少学者认为物权公示为物权变动的公示。笔者认为,将公示阐释为物权变动的原则,有一定的合理性。毕竟,物权公示是与物权变动密不可分的。物权变动伴随公示,通过公示,向社会提供某一物权的权利状况,对交易安全的保障殊为重要。

但如果将公示仅阐释为物权变动的原则,视野未免狭隘了一些。事实上,公示原则对财产权的意义不仅限于作为权利的变动要件和交易安全的保障,它对于排他性财产权的法律构造同样具有重要意义。以排他性财产权之一———物权为例,物权往往需要经过一定的公示,始得确权或获得权利的排他性。如我国《物权法》第9条规定:“不动产物权的设立、变更、转让和消灭,经依法登记,发生效力;未经登记,不发生效力,但法律另有规定的除外。”该法第23条规定:“动产物权的设立和转让,自交付时发生效力,但法律另有规定的除外。”这实际上就是《物权法》对公示(登记或交付)生效主义的一般规定。而《物权法》“另有规定”指得则是法律采取公示对抗主义的情形①。

在公示生效主义下,“未经公示,原则上即无物权的发生和存在”[8]。而在公示对抗主义下,未经公示,不具有对抗效力,这样,物权在理论上似乎可以划分为“‘有对抗力的物权’和‘无对抗力的物权’”[9]。这里,有无对抗力的问题可转化为有无排他性的问题。质言之,如果从公示原则与排他性财产权法律构造的关系角度出发,可以划分出有排他性的财产权和无排他性的财产权。已公示的物权有对抗效力,即具有了权利的排他性之实质。因此,在公示对抗主义下,公示与否虽然不能决定物权的产生,但能决定物权的性质和效力。

对于非排他性财产权而言,权利的表征只需要有特定当事人知悉即可,而无须公示其表征。例如,一般的债权就无须公示。“债权关系可以秘密发生,亦可秘密变更以及消灭,无须公示,也难以公示”[10]。债法的调整对象是特定人之间的利益关系,“债权不是权利人自己行为的权利,而只是要求他人(债务人)行为的权利”[11],债权作为非排他性的财产权,其义务人(债务人)是特定的。因此债权的归属、内容以及变动等只需要有特定的债务人知悉即可,无需对外公示债权。

不过,也有少数债权经过一定的公示,而获得权利的排他性,如前面论及的经预告登记的债权。又如我国《合同法》第229条规定:“租赁物在租赁期间发生所有权变动的,不影响租赁合同的效力。”笔者愚见,这一规定似乎应该理解为在租赁合同履行期间内,出租人将租赁物交付(即转移占有)承租人使用、收益后,所有权的变动才不影响租赁合同的效力。当出租人将租赁物交付承租人后,后者获得了对租赁物的占有,其对租赁物享有的使用收益权,通过占有租赁物这一公示手段获得了排他性,其他人不得再成立与之内容不相容(即内容相同或相冲突的)权利。出租人将租赁物所有权转让给与第三人时,承租人可以凭租赁权对抗新的所有权人,新的所有权人不得要求承租人交出租赁物。反之,如果租赁合同虽然签订但尚未履行,易言之,出租人还未将租赁物交付承租人占有、使用和收益(亦即租赁权人的权利未经公示),发生所有权变动的,承租人不能对抗新的所有权人,而只能追究出租人的违约责任。由此观之,权利是否公示决定了承租人对租赁物使用收益权利之排他性的有无。

三、公示原则与知识产权的法律构造

公示原则与知识产权的法律构造关系又如何呢?对于知识产权而言,由于其权利对象具有非物质性,即使权利人“占有”权利对象,也无法排除他人对该对象的占有,达不到权利公示的效果。因此,在知识产权领域,占有一般不能作为公示方式。知识产权的公示主要是登记或核准并公告,其中公告包括审批前的公告和审批后的公告[12]27。如我国《专利法》第39条规定:“发明专利申请经实质审查没有发现驳回理由的,由国务院专利行政部门作出授予发明专利权的决定,发给发明专利证书,同时予以登记和公告。发明专利权自公告之日起生效。”其他类似的规定还有我国《专利法》第40条,《商标法》第27条、30条,《集成电路布图设计保护条例》第14条至20条,《植物新品种保护条例》第28、31条等。

在适用公示原则的过程中,明显的障碍似乎来自著作权和商业秘密领域。那么,对此应如何认识呢?对于著作权的获得,各国的法律规定大体有三种:自动获得、加注凯时k66会员登录的版权标记获得和履行登记手续获得[13]。后两种做法无疑具有公示性。这里需要鉴别和讨论的是著作权的自动获得,它是指著作权的获得无须履行任何手续,自作品完成之时即可获得。目前,著作权的自动获得是包括我国在内的绝大多数国家的通行做法。对此,似乎可以得出公示原则一般不适用于著作权领域的结论。然而作品的生命和价值在于传播,自动获得著作权的作品如果不对外公开,不进入传播领域,则其对著作权人来说“实际上不具有财产权意义”[12]29。“未公示的作品尽管理论上可享有著作权,但无传播即无权利,现实的权利只可能在作品的流转中实现。尤其是那些对口述作品及不以物质形式固定的作品予以保护的国家,通过一定方式向他人展示(公示)作品是当事人证明其作品的存在并确权的唯一必要方式”[14]。从这个意义上讲,作品只有发表(公示)了,作者才能现实地享有著作权法所规定的权利。因此,作品的发表实际上成为著作权的确权要件。尽管如此,公示原则在著作权领域的适用还是有其自身的特殊性:“一是著作权的公示一般是通过出版、发行、展览、播放等形式将作品向社会公众公开,而不是行政机关的登记和公告。二是著作权的公示只能表明其权利人的姓名或名称,而不能像其它知识产权那样不仅能够公示权利的产生,还能够公示权利的转让和权利的终止或撤销”[12]29-30。

公示原则对商业秘密而言,似乎是个例外。一般认为,秘密性是商业秘密存在的先决条件,如将其公开,丧失了秘密性,则不再受到法律保护。但应指出的是,法律既然对商业秘密未设公示方法,商业秘密也就无从通过“设权模式”得到保护。“在民法理论上,所有受到法律保护的利益统称为‘法益’。保护法益的常见手段是预先创设权利”[15],再对权利提供相应的保护,此即为设权模式[15]。对于商业秘密,公众无法“预先知晓其范围”,因此不适用于设权模式,商业秘密持有人不能禁止他人对自己开发的商业秘密进行营利性使用。而且,一旦商业秘密泄露出去成为人所共知的信息,则商业秘密持有人也无法再控制其秘密信息”[16]。显然,商业秘密不同于知识产权单行法上规定的专利权、著作权、商标权以及植物新品种权等。前者给持有人带来的只是一种有限的、经营性的、几乎没有什么排他性的商业利益,因此法律不为其设立公示方法,后者则皆属于排他性财产权范畴,适用公示原则。

此外,知识产权变动的生效一般也需要公示。首先,登记是设立知识产权质权的条件。我国《物权法》第227条规定:“以注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权出质的,当事人应当订立书面合同。质权自有关主管部门办理出质登记时设立。”其次,我国法律明确规定了专利权、商标权转让的公示生效要件①,不过,法律对著作权的转让未作此要求。对此解释,可能的原因有二:“一是专利权和商标权的取得需要经审查授权,登记(注册)公告,而著作权则基于创作事实自动产生;二是为了与《伯尔尼公约》所确立的‘自动取得’原则保持一致”[17]。但《伯尔尼公约》的规定只是针对著作权原始取得的要求,而“不应被扩大解释为著作权的继受取得,特别是通过合同取得也不需要履行任何手续。因为继受取得涉及到交易的安全、市场秩序,既关乎第三人利益保护,又关乎公共利益,要求其采取一定的公示方式是合理而必要的”[17]。从著作权转让合同受让人的角度来说,为免出现转让人“一权数卖”损及自身利益,其自然希望通过著作权转让合同产生的权利具有排他性;而对于转让人而言,出于著作权利益最大化的考虑,难免会出现与他人签订多份同样的转让合同的情形。当出现多份同样的转让合同时,依债权的一般原理,各个合同债权均无排他性。虽然从理论上说,各个受让人的权利均应获得平等保护(如果不存在合同无效或者可撤销的情形的话),他们皆有权要求赔偿转让人因违约所造成的损失,但在实践中各个受让人的合法利益往往是难以能得到切实保障的。

为维护著作权交易各方的合法利益,有必要依据排他性财产权的法律构造特点和要求,完善我国著作权转让的公示。鉴于著作权对象的抽象性、扩散性和可共享性,占有并不能作为著作权转让的公示方法,一些国家的著作权法规定了著作权的转让必须办理登记手续②。应该说,登记本身具有良好的特性,它作为著作权转让的公示方法是合适的。我国可考虑建立著作权转让登记制度,至于将登记作为著作权转让的生效要件抑或对抗要件,还可作进一步的探讨。但登记无论是作为著作权转让的生效要件抑或对抗要件,按照排他性财产权的法律构造原理,一经登记公示即应获得权利的排他性,可对抗第三人。

此外,我国法律目前对由知识产权独占许可合同产生的权利之性质和效力,还没有明确规定。从知识产权独占许可合同的性质以及受让方合同目的出发,由知识产权独占许可合同产生的排他性权利也应在法律上予以明确规定和相应保障。因为如果出现知识产权多重独占许可合同时,由独占使用许可合同的性质决定了它们不可能同时有效并存。否则多个合同的性质均将变为普通使用许可合同,不利于促进知识产权许可贸易的发展。笔者认为,在今后的法律修订时,立法部门应考虑到排他性财产权法律构造的特点和要求,对由知识产权独占许可合同产生的权利的性质和效力以及相应的公示方法作出统筹安排,以减少知识产权许可贸易的纠纷,切实保障知识产权独占实施权人的利益。

民法原则范文篇2

关键词:民法;公平原则;适用问题;分析完善

一、“公平”的概念和法律含义

(一)“公平”的概念

古希腊的城邦制度孕育和创造了最早的有关公平原则的观念与理念。正如前人们所说的那样，至今在世界范围内被广泛接受的现代宪政理念，如有关公平正义、尊重宪法、崇尚法律的思想，最早都发源于古希腊思想家对其与城邦国家各种相关制度的考虑或思考。对于公平一词的解读存在多种看法，但从本质上讲，公平的理念本为人们道德思想的基本规范，评判其是非的标准应从社会正义的角度，以被大多数人所接受和公认的价值观和利益观为原点，依据对事实认识的基础上作出合理与正直的判断。

(二)“公平”的法律含义

以上对公平概念的阐述为我们更好地理解公平的含义提供了许多启示，可是尚未从法律内涵上对公平的本质含义进行界定。笔者认为，从民法角度上诠释公平的法律含义，主要应强调的是在相互关联的社会主体之间就权利与义务、获益与责任的合乎规则与理念的分担或分配。这种分担或分配在法律意义上的结果与其客观行为相对等，并能够在社会大众或在当事人之间获得认可。根据我国现行民事法律的相关规定，已从国家立法层面确立了公平原则是我国民事主体从事民事活动所应遵守的基本准则。由此，本文所论述的公平原则是指，民事活动所应遵守的上述公平观念。该原则体现了民法的性质、特征、任务及目的。

二、确立公平原则的意义和依据

(一)确立公平原则的意义

依据效益优先应在法律价值体系中居于重要甚至首要位置的价值观，进而推导出效率优先主导的现代法精神价值观念。这一些思想观念把法学研究与经济学研究置于同一框架下，把制定法律规则的目的与实施经济活动的目的互相混同，该做法是值得商榷的。笔者认为，从区分立法活动与经济活动两类不同性质的行为角度分析得出更为理性的认识应该是，效益与效率所要求的内容并不必然包含公平，反而可能会制造不公平。环顾世界各国与民事立法相关的规定，公平原则向来就是规范民事活动的基本原则或准则，对民事法律的其他原则及具体法律条款产生积极的、纲领性的、指导性的影响。

(二)确立公平原则的依据

公平原则作为民事法律所追求的最高价值的动因，具有其十分复杂的经济和思想等方面的诸多因素。具体主要包括:第一，崇尚公平原则的理念基础是民法理论中特有的要求对私权神圣不可侵犯的观念与人们思想意志、决定要由本人自愿作出;第二，崇尚公平原则的主体依据是民法适用于社会中的每一个人并且保证人与人之间的平等;第三，崇尚公平原则的规范依据是民法规范体现并强调社会道德和伦理。

三、实践中适用公平原则遇到的问题、不足与完善

(一)适用公平原则遇到的问题

在具体案例中适用公平原则通常以公平责任原则的归责方式体现。如，老翁杜某在某河塘水库旁放养家禽时不幸在深水坑中溺水身亡，因其死亡时所在的河塘水库不属于公共场所，故该河塘水库管理方无法律义务对水坑必须实施安全警示防护措施，故河塘水库管理方不存在过失。遂死者家属向法院提起诉讼，要求河塘水库管理方承担民事侵权责任。关于该案的处理意见:一种观点认为，杜某的死亡系意外事件，但从实际造成当事人死亡的损害结果上其对死者家属的影响是比较严重的，应依据公平原则分担责任，故被告承担民事责任，本案应适用公平责任原则，由当事人分担民事责任;第二种观点认为，杜某实施冒险在水库旁赶鸭的行为时，应当预见到自己行为的危险性但其出于疏忽大意或轻信能够避免，而执意为之，据此可认定受害人杜某主观上具有明显的过错，公平原则的适用条件也就无法成立，本案应排除公平原则的适用，所以被告不承担民事侵权责任。两种观点及其理由似乎都有道理，此时公平原则的准确适用就会遇到挑战。

(二)问题中反映出的不足与完善

依据我国的客观实际情况，在一定时期内，公平原则的适用有其特殊的法律价值，其可弥补适用过错责任、无过错责任原则的不足。但是，公平原则又确实存在理论上的模糊性，容易导致滥用公平原则的现象发生。因此，笔者探索采取具体措施对公平原则的适用加以限制:一是在立法上，如在民法典和相关法律的制定过程中，重视以列举的方式尽可能详细的归纳出适用公平原则的条件或情况，便于统一适用;二是在司法上，规范法院和法官自由裁量权力，凡是涉及死亡补偿、社会影响重大、法律适用存在争议等案件需要适用公平原则进行责任分担的，建议案件应由受理法院的审判委员会讨论后作出决定。综上，笔者对于前述各项限制措施的设想最终目的在于期待发挥公平原则独特价值、加强适用性并克服其弊端。

作者:余佳乐单位:上海大学法学院

［参考文献］

民法原则范文篇3

此外,法律为保护特定权利人的利益,对某些财产权设有特别的规定,使得它们也相应地获得了排他性,具有排他效力。例如,根据我国《物权法》第20条规定,“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议,为保障将来实现物权,按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后,未经预告登记的权利人同意,处分该不动产的,不发生物权效力”。根据这一规定,当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议买受人的债权一旦在不动产登记簿上进行预告登记房屋或者其他不动产物权所有人未经买受人同意,违反预告登记的内容所作出的处分房屋或者其他不动产物权的行为将不发生物权效力。因此,买受人的债权可以通过预告登记而获得排他性,使之成为具有排他效力的债权,以保护尚未成为物权的权利。这里需要注意的是,预告登记的债权仅仅是因为制度安排而具有了排他性,并不具有物权那样的支配性。即该权利的实现,仍然有赖于将来特定条件成就时,请求债务人为本登记而实现。这是因为预告登记制度的目的仅在于保障所登记的债权,维护交易安全和市场信用,而不在于否定不动产出卖人的处分权。预告登记并不会导致对不动产出卖人处分行为的完全无效,而只是不发生物权效力。因为一般来说,预告登记的债权“往往尚未届至履行期限,法律只需确保其在到期时得以实现即可;而在到期前所进行的抵触处分,只要在期限届至时能以某种方法排除其相应的效力”[3],即可以保障该债权的顺利实现。另一方面,在财产权领域也有非排他性的财产权,比如债权。债权一般不具有排他性,之所以这样说,是因为通过两个或两个以上合同的约定,可以在债务人的某一给付行为上同时成立两个或两个以上互不相容的债权。债权“即使事实上不能两立(某人于同一时间在不同剧场表演的债务),却可以同时成立无数个债权”[4]10。就合同之债而言,债权无排他性在一定程度上意味着即使在合同生效之后,债务人具有赔偿债权人的损害而与他人交易的自由[5]。

二、公示原则与物权及少数债权的法律构造

但如果将公示仅阐释为物权变动的原则,视野未免狭隘了一些。事实上,公示原则对财产权的意义不仅限于作为权利的变动要件和交易安全的保障,它对于排他性财产权的法律构造同样具有重要意义。以排他性财产权之一———物权为例,物权往往需要经过一定的公示,始得确权或获得权利的排他性。如我国《物权法》第9条规定:“不动产物权的设立、变更、转让和消灭,经依法登记,发生效力;末经登记,不发生效力,但法律另有规定的除外。”该法第23条规定:“动产物权的设立和转让,自交付时发生效力,但法律另有规定的除外。”这实际上就是《物权法》对公示(登记或交付)生效主义的一般规定。而《物权法》“另有规定”指得则是法律采取公示对抗主义的情形①。

不过,也有少数债权经过一定的公示,而获得权利的排他性,如前面论及的经预告登记的债权。又如我国《合同法》第229条规定:“租赁物在租赁期间发生所有权变动的,不影响租赁合同的效力。”笔者愚见,这一规定似乎应该理解为在租赁合同履行期间内,出租人将租赁物交付(即转移占有)承租人使用、收益后,所有权的变动才不影响租赁合同的效力。当出租人将租赁物交付承租人后,后者获得对租赁物的占有,其对租赁物享有的使用收益权,通过占有租赁物这一公示手段获得了排他性,其他人不得再成立与之内容不相容(即内容相同或相冲突的)权利。出租人将租赁物所有权转让给与第三人时,承租人可以凭租赁权对抗新的所有权人,新的所有权人不得要求承租人交出租赁物。反之,如果租赁合同虽然签订但尚未履行,易言之,出租人还未将租赁物交付承租人占有、使用和收益(亦即租赁权人的权利未经公示),发生所有权变动的,承租人不能对抗新的所有权人,而只能追究出租人的违约责任。由此观之,权利是否公示决定了承租人对租赁物使用收益权利之排他性的有无。

三、公示原则与知识产权的法律构造

此外,我国法律目前对由知识产权独占许可合同产生的权利之性质和效力,还没有明确规定。从知识产权独占许可合同的性质以及受让方合同目的出发,由知识产权独占许可合同产生的排他性权利也应在法律上予以明确规定和相应保障。因为如果出现知识产权多重独占许可合同时,由独占使用许可合同的性质决定了它们不可能同时有效并存。否则多个合同的性质均将变为普通使用许可合同,不利于促进知识产权许可贸易的发展笔者认为在今后的法律修订时立法部门应考虑到排他性财产权法律构造的特点和要求,对由知识产权独占许可合同产生的权利的性质和效力以及相应的公示方法作出统筹安排,以减少知识产权许可贸易的纠纷,切实保障知识产权独占实施权人的利益。

民法原则范文篇4

从总体上来说，民法的原则是民法的重要体现，是以个体为核心，意思自治作为个体的原则，独立地创设平等主体之间的民事关系。具体看来，民法的原则包括主体之间的公平、平等、诚实守信、自愿、公平，也称民法的精神。

2物权法实施过程中在民法原则上的体现

(1)民法的私有精神与个人财产的保障。民法既是权利法，也属于私法，确权和保障个人利益是民法的基本作用，民事权利的根本在于民事主体所要获得的权益，也是民法的本质作用和导向。民法中私权精神需要尊重私有权力，保障个人权益，私权不可侵犯是民法精神的宗旨。物权法对个人财产私有的保障和确权，权属关系得以树梳理清晰。比如：“《物权法》规定：住宅建设用地使用权期间届满的，自动续期”。建设用地使用权我国现行法律规定的最长期限：商业用地为4o年；居住用地为7o年；工业用地为5o年；综合用地为5o年。本次，物权法阐述了使用70年后居住用地自动续期的规定，更好的维护了私有权益，也有利于社会的安定团结。《物权法》第68条规定：“企业法人对其不动产和动产依照法律、行政法规以及章程享有占有、使用、收益和处分的权利，企业法人以外的法人，对其不动产和动产的权利，使用有关法律、行政法规以及章程的规定”。《物权法》规定：“建造建筑物，不得违反国家有关工程的建设标准，妨碍相邻建筑物的通风、采光和日照”。将阳光权和通风权、采光权等录入物权法，对公民个人利益的逐步的深化，使得公民权利的维护范围进一步拓宽。第64四条规定：私人对其合法的收支、住所、日常用品、生产资源等不动产和动产享有所有权。物权法严格划分了集体财产与国有财产的范围，国家所有权和集体所有权的施行，加强针对国有财产与集体共有财产的维护，私有财产的划分也获得了很好的界定，依法对私有财产给与维护，有利于支持、勉励和领导非公有经济的成长，民法的私权精神得以展现。

(2)平等保障集体和私人、国家的物权落实平等精神于民法。平等保护、公平竞争、自由机制的社会主义市场经济规则源于平等原则。平等原则很好的概括了民法维护社会关系时显现的基本特点，是民法有别于其他法律法规的重要区别。我国《民法通则》明确规定：“当事人在民事活动中的地位平等”，“中华人民共和国民法调整平等主体的法人之间、公民和法人之间、公民之间的财产关系和人身关系”。以上条款说明，民法精神是以平等为基石的，也是民法的特性。平等保护公有与私有产权是物权法的基本原则之～，健全维护私有权益的法制体系，因所有制的区别而不平等对待的思想意识需要摒弃，应侧重于合法性取得的财产，合法取得的私有财产应当平等受到和集体财产与国家财产一样的法律保障。物权法的重点是平等，它给予了全部市场主体平等的资格，对等的权利与对等的机遇，民法的平等原则得到显现国有财产权行使主体、拾得遗失物制度、宅基地使用权、集体所有权制度、拾得遗失物制度、农村土地承包经营权、农村土地承包经营权、宅基地使用权、建筑物区分所有权制度、住宅建设用地使用权等规定，都逐一的展现了中国法治的时代要求和民法的平等原则。物权法对～切市场主体的法律地位和财产权利给与平等保护。

(3)公正、公平的有利于和谐解决社会问题。从总体上来看，平等原则也涵盖了其广义上的内涵，既民事法律关系的正义公正及公平。因为，公平是平等的前提，最后也将显现于公平，失去公平的平等那将是苍白的；此外，公正以平等为前提，失去平等将难以实现公正。物权法施行前我国由于征地补偿、拆迁纠纷引发了一些社会热点问题，物业管理和相邻关等，以上问题有碍社会和谐与发展。物权法给予有效地缓解纠纷，能有效地遏制纠纷的产生与维护社会秩序本身的公平和公正。物权法的实施行为缓解和遏制纠纷赋予了法律依据，社会主义和谐社会的构建得到发展。新物权法完善了原有物权制度的弊端，对和谐社会的构建有促进作用。

民法原则范文篇5

关键词:民法规则;关联性;民法原则

法律后果、构成要件组成的法律规则就是民法规则，其特征是具体明确。而民法原则主要体现了经济基础的特征、民法的本质，是判断民事行为、抽象价值的重要准则。在民法的全部领域都可以使用民法原则，而民法规则则适用于民法的特定领域。深入研究两者之间的关联性，为实际应用中提供便利，从而做出更加准确的判决。

一、民法规则与民法原则的关联性所表现出的内在联系

在民法领域范围内，民法规则与民法原则都适用，他们之间的关联性较强，具有一些共同的特征，这些共同特征促使两者之间存有密切的内在联系。主要表现在以下几方面:

(一)在整个民事立法过程中的关联性———两者都可以体现出来

被人们所熟知的民法法律中的婚姻法和物权法这两部法律，都需要通过民法规则与民法原则进行指导才可以应用到实际生活中，同时在个别案例的审判过程中，不仅要体现公正、公平的法律本质，法官在审判时还要对社会主义核心价值观进行充分的考虑，所以在维护当事人合法权益的时候，应当基于相关的法律规则，同时结合相应的法律基本原则，从而保证社会各界对审判的结果产生认同感，达到其理想的社会价值观的实际需求。另外通过这种全面考虑民法规则和民法原则的方法可有促进法律公信力的强化［1］。

(二)在审判时的关联性———两者都可以根据实际情况自由的裁量

文字和语言等方面的局限，使得法律体系自身的主要意思在表达上，无法全部准确、清晰的、完善的表达，而且也没有使用文字来完整的记录民法规则、民法原则，在具体的审判案件过程中就要求法官自由裁量，根据原有的法律基础进行参考，对于裁量的范围也不是无限的扩大，有理有据才是参照的标准。审判也要严格按照法律规定里所表述的字面意思，若是没有按照法律规定来审判，就很容易产生越权的问题。这一缺陷在法律体系中已经存在，所以在审判案件的时候，立法者就赋予了法官相应的自由裁量权力，并对法官的这种权利做出一定程度的限制，从而完善立法，实现明确法律体系自身的目标，保证在案件的审批过程中法官可以有法可依［2］。

(三)两者在民法精神方面的关联性———都能够体现出民法精神

追求正义、遵守道德、解放人性是民法精神主要表现的特征，在对案件进行审判的过程中，民法规则和民法原则都要求法官对当事人的合法权益进行维护，而且审判的结果也要与社会主义的法制观念相符合。保证在审判案件结束之后，整个审判的结果可以起到相应的教育作用，并防止公民日后再犯类似的错误，正确的引导公民做出合法的行为，树立正确的价值观念以及做出正确的社会主义生活目的。以此来激发出民法对社会生活的积极作用，使更多的社会公民养成准确的价值观、人生观、世界观，实现民法的根本目标，对社会公共利益进行维护。

二、民法规则与民法原则的关联性的差异性表现

民法规则与民法原则的关联性的差异性表现主要有适用范围差异、使用方式差异、作用效果差异、内容差异。下面对其进行具体的研究

(一)适用范围方面的差异

根据民法规则和民法原则各自的内容来看，其不同的法律内容就决定了两者在适用范围方面存在一定的差异性。较为抽象、以及较强的概括性特征决定了民法原则的适用范围较为宽广，在民法的所有领域都可以使用该法律原则作为审批依据。而较为明确具体的民法规则内容，就决定了其在适用的时候，只是对某种具体的民事行为、特定类型的民事关系比较适用［3］。

(二)使用方式方面的差异

在使用民法规则的时候，主要是裁定个案的时候使用该规则，由此可以看出既定的事实是民法规则规定事实的要求，也可以说民法规则规定的事实是有效的，并通过分析具体的案例可以参考民法规则做出合理的解决办法。若是民法规则在制定的时候不能按照事实来规定，那么在审判中就无法充分发挥其法律作用。与民法规则相比，民法原则在使用的时候，在不同的案例中具有不用的适用度，而民法原则的适用度较高的情况下，可以发挥其指导裁判个别案例的作用，在这时其他的民法原则会因为在适用度较高的原则下而发生失效现象。所以在比较特殊的个案中，民法规则和民法原则会因为案例的不同而发生变化适用度的情况［4］。

(三)作用效果方面存在的差异

与民法原则相比而言，民法规则具有较强的限制性，而且在实际使用这两种法律标准的时候，依照民法规则来形式裁量权更加贴近法律要求，而使用民法原则则容易发生偏离。

(四)内容方面的差异

民法规则、民法原则两者在内容方面具有不同之处，差异较为明显。民法规则的构成要素主要有两部分，即法律后果、构成要件，且这些构成要素具有较强的具体性、明确性，极大的限制了审判者的自由裁量权。然是与民法规则相比，民法原则的主要内容中就没有法律后果、构成要件，也没有做出相关的说明，民法原则的内容相对比较而言更加抽象、更具概括性，所以在使用民法原则的时候，审判者在行使自由裁量权时，要补充相应的社会价值观等内容［5］。

三、具体案例分析民法规则和民法原则的关联性

虽然在审判某些案件的时候可以直接参照民法规则来审判，但是民法原则对民法规则的使用范围的扩张或限缩同样重要。例如民法规则中的合同无效的确认规则，其中缺少限制恶意缔约人利用合同无效来获取不正当的经济效益的要件。若是根据民法原则中的诚实信用来看，就需要设置该限制要件。如在法释［2004］14号就做出了明确的规定，在第七条原则中签订劳务分包合同的分包人、承包人等(他们都具有劳务作业法定资质)，在请求合同确认合同无效时以转包建设工程违规为由的一律不支持。由此可以看出民法规则的适用范围受到民法原则的限制，侧面论证了他们的之间的关联性［6］。

四、总结

综上所述，通过对民法原则和民法规则之间的关系的深入研究，从中可以了解到民法规则和民法原则之间既存在相互联系的关联性，也存在相互区别的关联性。只有深入认清两者的关联性，以及在使用方式、适用范围、内容、作用效果等方面的差异，才能够保证在实际应用中做出合理的判决结果，从而维护民法的法律效力。

作者:王珺单位:武汉东湖学院

参考文献:

［1］朱伟静．关于民法原则与民法规则之间的关系探讨［j］．法制博览，2016，03:197－198．

［2］李浩铭．解析民法原则与民法规则之间的关系［j］．法制博览，2015，04:270．

［3］崔建远．关于制定＜民法总则＞的建议［j］．财经法学，2015，04:5－25．

［4］曾聪俐．原则与规则之间:民法基本原则的司法适用———从两则案例谈起［j］．湖北警官学院学报，2014，07:94－97．

民法原则范文篇6

关键词:民法;公平原则;构建;作用;法律

在所有的民事活动中遵守公平、自愿、有偿、等价、诚实守信是我国《民法通则》作出明确规定的四个原则。这条规定将民法公理性的原则做了充分说明，即就是交易活动中的公平原则。另外，我国现行实施的《合同法》、《担保法》对这一规定也作出了更加详细、具体的说明，且扩宽了对公平原则的运用。基于此，认真思考和研究公平原则在民法基本原则构建中的作用是十分有意义的。公平原则是一切民事活动中必须遵守的首要原则，也是民法在维护民事活动正常进行的重要基准，其对于我国相关法律的立法、执法等均具有十分重要的影响，笔者对民法基本原则构建中公平原则的应用以及作用进行以下分析。

一、公平原则在民法基本原则构建中的体现形式

公平原则在民法基本原则中的作用十分突出，其表现形式主要体现在两个方面，公平观念与公平运作。其中，公平观念是指民事观念中的公平对待，且在民法运作中具有很强的表现；公平运作原则则是指一切的民事活动的运作均应该保持公平的状态，这种公平运作的形式是民法基本原则中表现明显且重要的一种形式。（一）公平观念分析。民法基本原则的价值实现过程中，公平观念的应用十分普遍，是将利益合理性构成中，通过点滴累积而成的具有固定模式的评价手段与判断模式。公平观念在民法基本原则中的突出特点表现为：第一，在民事纠纷处理中，能够将民法的公平性进行合理的体现，并具有相对固定的评价和判断方式对其作出合理的判断。社会群体存在的形式较为复杂，但究其本质上来说，对于民事活动中的利益评价方式与标准各不相同，差异性较大，而公平观念的价值体现是在法律保障的基础上定性的，是立法与执法者能够主动选择评判方法的重要因素。所以，公平理念在法律文件中的应用，能够保证法律条文的有效推理，从而构建相对稳定的文件模式，即使公平理念是在社会活动中逐步形成，但是其在评价中的非主观评价作用的意义非凡。第二，公平理念与民事活动之间的关联性较强，是从诸多的民事经济活动中诞生，对于经济收益的获取，公平理念作为评判原则也更加合理，在民法中应用公平理念，将使得利益与主体之间平衡关系得到最好的诠释。基于此，民法基本原则中对于继承问题、债务债券、亲属以及物权问题等平衡的维系均少不了公平观念。第三，公平观念在民事活动中的价值实现，也是民法价值的重要体现。民法价值是以解决民事利益纠纷为基础的，只是当前的民法运作中，公平观念的现实意义还没有得到充分的明确，那么，可以利用民法的运作，使得民事主体的判断更加明确。（二）公平运作分析。公平运作是在基于公平理念的基础上，针对一些专门的民事利益关系的合理性，并对私法主体与民事主体作出客观评价与自我判断。根据公平运作特点的分析，其在民法基本原则中主要表现为：第一，公平运作能够对各主体之间的利益关系作出科学、合理的评价，所以，公平运作不仅能充分体现立法者的公平观念，还使得群众的利益维护得到满足。第二，日常民事活动中的民事纠纷，使得公平运作的价值得到更好的体现。公平观念对于民事利益关系的调节中较为抽象，而实际的民事活动，是一些民事事实，是将民事主体间的抽象存在的法律关系转变成实实在在的法律关系，从而促进具体法律关系与利益形态的转化，民事利益关系的评价中，公平运作能作出更加充分、有效的判断。第三，公平理念是公平运作的理论基础，所以，民事主体在行驶自身职权时，需要在心理上构建公平的桥梁，从而对立法者与执法者的判断作出正确的认识，满足公平理念的标准，实现法律法规的基本标准和要求。（三）公平理念与公平运作的关系。从上文的分析中不难得出，公平原则分为公平理念与公平运作两个层面，且两者均在民法基本原则中具有广泛的应用，是对民事利益作出合理判定的重要准则与方法。公平原则被划分成公平理念与公平原则两个部分，两者在表现形式上存在一定的差异，但对于民法基本原则构建的作用却不分彼此，是推动民法基本原则有效成立的重要因素，两者在表现形式与作用上的差异与关系可进行以下分析：首先，公平理念与公平运作促进了公平原则所具有的价值得到深入理解和正确的定位，即公平原则是指面包生产者有权利对面包的分配方法作出规定。其次，我们所理解的公平原则属于一种抽象化的存在，难以对其作出明确的分析，而法律的建立则需要具有确定性的准则，因此，必须对公平原则的意义及内容进行具体、详细的分解操作，从而促进人们的理解，利用公平理念与公平运作来全面诠释公平原则，使得其内在价值与意义得到更好的理解和掌握。

二、公平原则在民法基本原则构建中的作用

（一）公平理念在民法基本原则构建中的作用。公平理念对立法的整个过程作出有力指导，且对于民事行为与司法处理过程中也充满公平理念的运用。公平理念在我国《民法通则》中的作用可表现为：第一，法律在维护公民在民事行为中的合法利益以及民事行为时，可以对一些不公平的民事法律行为进行更改、撤销或将其视作无效行为；第二，民事行为中的行为，付过满足法律的规定，其行为也应受到法律的保护和维护；第三，对于公民以及民事活动中的相关法人的一些行为，如果是法律所规定的合法范围，也应受到法律的维护，且任何个人或集体不得对其进行破坏；第四，对国有财产、集体公共财产、个人财产以及宗教集团的合法财产均具有法律保护的作用；第五，民事活动中签订的相关合同，如果满足法律条文的要求，合同中的相关权益也应受到法律维护；第六，公民的合法的知识产权理应受到法律保护；第七，公民以及法人的人身安全利益受到法律的保护；第八，公民合法继承相关利益的权力受到法律保护；第九，任何公民或法人的民事行为触犯法律规定，其必须对其行为承担相应的民事责任；第十，公民与法人的合法的选择权同样受法律维护。由此可知，公平原则在民法基本原则构建中的作用主要体现在民事利益关系的维护和解决上，立法者需要在保持较高的公平理念的基础上，对民事活动中的行为作出合理的判定依据，有效解决民事纠纷，促进社会和谐稳定。（二）公平运作在民法基本原则构建中的作用。公平原则在民法基本原则构建中体现的作用，是指公平理念以及公平运作所实现的价值，其中公平理念需要立法者以及公民与法人需要在自己的心中形成一把公平衡量的秤杆，在这把秤杆的精确度以及衡量的维度保持相对统一的情况下，公平运作才能满足民事纠纷处理中每个人心中的公平标准，从而有效化解民事矛盾，促进社会和谐。相对公平理念来说，公平运作的难度更大，需要维系的层面也更加复杂。比如，在民法规定中，对于符合法律规定的合同受到法律的维护与公平原则所要求的内容完全相符，可在实际的运作操作中，一件拍卖中的物品应以什么样的价格拍卖才算公平交易，以价格来评价物品的价值，然后又以货币作为物品价值的主要表现形式。在社会中，大多数人认为，根据被拍卖物品的社会价值来核定其拍卖价格是满足公平原则的标准的，所以签订了相关合同以明确物品的价格和权益，这便将公平原则得以体现。可是，实际的物品拍卖中，常常出现物品价值与价格不等价的情况，但是购买者还是心甘情愿地将高出实际价值许多倍的物品买下，这也是民事活动中常常出现的社会现象，物品价格远远高出价值。在这一现象中，公平原则便难以对其作出准确的评估和衡量，除非考虑到拍卖物品的附加值。由此得出，在民事活动中，司法对其公平运作的分析，必须基于民法所提倡的公平运作行为作为核心。民事活动本来就十分复杂和迥异，在判断民事活动的公平性时，法官需要作出相对公平、合理的判断，也赋予其具有一定的自由裁决权的权力。在民法运作中应如何实现公平运作方式，是公民、法人以及立法者均十分关心和重视的问题，文章采取举例分析的方式对其作出以下解释：首先，根据公民心中对公平的衡量标准形成一种评价形式，在面对民事利益的复杂与差异情况时，每一位司法立法者以及判定者都应对其进行一定权力的自由裁定，从中分析和理解各自公平理念的差异，从而以最公平合理的方式来判定结果。其次，民事利益的运作过程需要在公平理念与公平运作的基础上进行操作，对于民事利益纠纷的解决，也需要尽可能保证利益各方的相对平衡状态，如果有一方存在较大的偏差，公平运作将会产生不利影响。所以，在处理利益影响较大的民事事件时，为了保证公平运作的有效性，可采取社会曝光的方式，将该民事事件曝光在社会群众的眼球中，从而使其变得更加透明，展现公平理念与公平运作的力量与价值。民事基本原则的构建中，应对相关重点事件和突出内容进行重点诠释，例如婚姻权、知识产权、物品权等作出全面的分析和明确法律规定，促进各方利益获取的合法、公平。然后，在意思自治的协调下形成公平原则。意思自治是民法基本原则中不可忽视的重要原则之一，意思自治对民法的构建具有独特的作用，它能够合理的保证了民事活动中当事人的人身自由，并且保证了当事人不受到其他人以及其他国家权力的非法干涉。

三、结语

民法原则范文篇7

民法基本原则是贯穿民事法律规范和民法制度综合性、稳定性的原理，是民法精神和理念的基本体现。民法基本原则反应了市民社会的根本价值和基本要求，是民事主体所应遵循的基本行为准则，它的效力贯穿于民法的始终，是克服民法规范局限性的重要工具。然而，由于民法基本原则的价值性，必然导致了在现实的个案中会出现基本原则内部相互冲突的问题。四川泸州的一则案例正式这一问题的典型例证。案件发生在四川省泸州市，当事人黄某（此处隐去当事人姓名）同妻子蒋某已经共同生活了30余年并共同抚养了一名领养的儿子。案件的另一名当事人张某，系第三者，也即我们俗称的“二奶”黄某与张某的交往始于1994年，两年后，黄某在没有与其妻子蒋某解除婚姻关系的情况下，又与张某开始同居，公开一起生活。后来，黄某因患病于2001年起开始住院，这期间其妻子蒋某仍然履行了其抚养义务，照顾黄某的生活起居，且该事实得到法院的认可。后黄某因自己身体状况恶化于2001年4月订立遗嘱并已经公正机构公正，将其依法应得的抚恤金、住房公积金、一套住房的售房款的一半等财产赠与张某，且要求由张某保存及安葬其骨灰。但是张某在黄某去世后向蒋某主张财产以及黄某的骨灰时未果。于是张某以此遗嘱为依据向法院提起诉讼，主张其财产等相关权利。法院经过审理以黄某的遗赠行为不符合公共秩序和善良风俗为由做出判决，判定黄某的遗嘱行为是无效的，并且驳回原告张某的诉讼请求。这一案件发生以后便引起了众多法学学者的讨论。有学者提出：该判决属于法官行使自由裁量权的合理范围。民法基本原则的一项重要作用就是当法律规定出现空白的时候，其内容可以作为法律的补充适用于具体个案的审判当中。本案为法官在法律没有明确规定的情况下，运用民法中的公序良俗原则对案件进行解释，该行为是符合法律的精神的，也不属于法官的越权行为。从该判决的内容来看，法官依据公序良俗原则对该案件进行的解释也符合公序良俗原则的内容，没有超出公序良俗原则的界限。虽然本案从其他角度出发，可能有两外的处理结果，但是法官援引基本原则作为判决依据的行为本身并无不合理或违法之处。从某些方面来讲，这一过程更可以看作是法官主动利用民法基本原则对法律规定的空白予以补充的过程，具有一定的进步意义。还有其他观点认为：法院应该公正无私地支持原告的诉讼请求，这不仅是对原告和死者黄某私权利的尊重，也是对法律尊严的维护。黄某通过立下遗嘱的形式，将自己的财产留给张某，这一行为本身是黄某遗嘱自由的体现。民法的私法性主要表现在其意思自治性，意思自治原则是民法价值的重要体现，因此意思自治原则不应当让位于公序良俗原则。由此可见，黄某的遗嘱行为是符合民法意思自治原则的，其意思表达真实且没有违反现行的法律规定。因此，黄某的遗嘱应当是有效的。但是，正是这种意思自治的行为却被法院依据民法的另一原则——公序良俗判决为无效行为。在这里，民法的意思自治原则与公序良俗原则显然已存在着冲突，法院的判决正是在对各种利益进行平衡衡的基础上产生的。

二、意思自治及遗嘱自由

《民法通则》第4条规定：“民事活动应当遵循自愿原则”。意思自治原则在民法中的主要内容是，民事主体的意思表示符合自己的真实意愿，根据自己的意思产生一定的法律效果或者法律关系。该原则要求民事主体在不违反法律的前提下享有最大限度的自由意志，并以自己的意志为依据产生、变更和消灭民事法律关系。意思自治原则主要体现在各种制度上。第一，在财产法中表现为所有权的自由。这主要是指民事主体对其享有所有权的财产有占有、使用、收益、处分的自由，且该自由可以对抗其他人；第二，在继承法中表现为订立遗嘱的自由。主要是指民事主体有权利决定，在其死后将其享有所有权的财产赠与何人；第三，在合同法中主要体现为契约自由。即民事主体根据自己的意思表示，同别人的意思表示达成一致订立合约，享有一定的权利并承担相应的义务。遗嘱自由作为民法意思自治原则的重要体现，是《继承法》中的一项重要的基本原则。从《中华人民共和国继承法》的相关内容来看，遗嘱自由在我国主要包括以下几个方面的内容：

1．民事主体有权利决定遗嘱包括什么内容以及遗嘱以何种形式订立。民事主体在订立遗嘱的时候，可以自由地决定该遗嘱的各项条款，以及包括什么具体内容。我国《继承法》第16条规定：“公民可以依法立遗嘱处分个人财产，并可以指定遗嘱执行人；也可以立遗嘱将个人财产指定由法定继承人的一人或者数人继承，可以立遗嘱将个人财产赠给国家、集体或者法定继承人以外的人。”从《继承法》规定的内容来看，在我国民事主体可以根据自己的意愿以遗嘱这一单方意思表示的形式，决定自己所享有的财产在死后的归属问题。包括财产的分配对象、分配方式等。根据《继承法》的规定，我国的遗嘱主要包括自书遗嘱、代书遗嘱、口头遗嘱、录音遗嘱以及公正遗嘱等形式，并由民事主体根据自己的意愿来决定其所立遗嘱的形式。

2.民事主体有权决定其所立遗嘱的变更和撤销。遗嘱的成立时间是在民事主体做出订立遗嘱的意思表示的同时，但是遗嘱并不自成立即生效，其具体的生效时间应当是订立遗嘱的民事主体身份消灭，即主体死亡之后。因此在改民事主体生前，遗嘱并未生效，遗嘱的订立这有权利改变或者撤销其意思表示，决定遗嘱的最终内容。从一方面来看，当事人订立遗嘱后，由于各方面的原因可能导致情况放生变化。这种情况下，该遗嘱的内容可能违反的当事人订立遗嘱的初衷或者可能不符合当事人的意志，允许当事人对其所立遗嘱进行变更和撤销显然更加符合民法意思自治的价值取向。从上述内容来看，在“泸州遗赠案”中黄某在遗嘱中将其财产遗赠于与其同居的张某的行为符合民法意思自治原则以及遗嘱自由。因此这一案件的审判结果为学术界的许多学者所不赞同。从我国《继承法》的遗嘱自由的内容来看，案件中黄某所立遗嘱的行为、遗嘱的形式以及遗嘱的具体内容都不存在违反法律规定的情况，因此根据意思自治原则，黄某的遗嘱行为应当是合法有效的。关于遗嘱的效力是否存在，应当遵循无因性的原则，这是民法意思自治精神的重要体现，也是遗嘱继承这一方式存在的重要意义。

三、公序良俗及及其对意思自治的限制

公序良俗即公共利益和善良风俗。主要包括以下几个方面内容：

公民的民事活动必须符合社会公共利益和善良风俗的要求。民事主体权利的行使应当符合公共利益和善良风俗，禁止权利滥用。由于法律制定者的历史局限性，就决定了其所制定的法律必然存在着不可克服的在局限性。所谓“法律一经制定就落后于现实。正是由于法律局限性为公序良俗等基本原则提供了发挥作用的土壤。公序良俗是传统民法的一项公认的基本原则，它所体现的适应性对缓和不同利益之间的冲突、维护现代国家基本利益、社会道德秩序的完善产生了重要作用，它不但在法官的审判活动中发挥着指引作用，同时也能够指导当事人的民事行为。民法基本原则的一项重要的功能就是对于民法规范的补救。法官在审判中，在遇到法律上的空白的时候，公序良俗原则就可以成为较容易把握的判案依据。法官拥有广泛的权利并进行自由裁量，运用自己的知识在审判中尽可能的实现社会公平正义。通过授予法官援引公序良俗原则的权利，法官可以在具体判案过程中形成自己的价值取向和判断标准，并针对具体个案，从而作出更加符合具体案件实际情况的判决。自由的法律行为必须在不违反公序良俗原则的前提下活动，这一原则自罗马法开始便被世界广泛认可。尽管因社会制度、法律制度和宗教信仰、民族习惯的不同世界上各个国家的民法典和继承法都存在着许多重大差异，对于公序良俗的理解也各自不同。但是，各国普遍采取强制性规范的方式认可任何形式的遗嘱都必须符合自己国家的公共秩序和善良风俗，否则遗嘱一律不发生效力。

民法原则范文篇8

关键词:民法伦理;公平原则;民法典

当今社会，人们对于公平公正的追求与日俱增。现如今，衡量一个国家的文明程度很大程度上取决于这个国家对实现全社会成员的的公平程度。对于我国的民法法典来说，在立法是最大程度的实现整个社会的公平，不仅可以实现整个社会的问过与发展，还可以体现法典实施的好与坏。

一、法律意义上的公平

在民法中“公平”中的主要含义为权利和义务与利益和负担的相互制约平衡关系。并且强调了其合情合理性。因此，可以认为，对于被社会以及当事人认可的合理的应分担的责任，其所包含的“公平”应该涵盖以下四个层次:一是“前提条件的公平”，这层含义表明，在所处的法律地位和其所拥有的社会地位基础上，对当事人给予合情合理的公平对待。二是“分配的公平”，在对“公平”进行法律意义上的解析时，应当辩证的从权利和义务两个方面来理解。因此，如前所属，在这一层次上，公平要求对当事人的权利以及义务进行合理的分配与分担。也就是说，每一个当事人在尽完自己所尽的义务以后也应当享有同等的权利作为回报。三是“交换的公平”，这一层次公平的含义与上一层次是紧密联系的。其含义为要求当事人双方在进行各自所付出的义务交换时应当是对等的，如果在这一交换过程中，乙方未能获得对等的待遇就是做一方有公平缺失。四是“矫正公平”，这一层次的公平同样与上一层次紧密联系，指的是在上一层次的交换中，若果出现了其中一方公平缺失即受到了不公平的待遇，可以由第三方(法律)来做出矫正，使得矫正之后的结果符合人类社会普遍任何和遵守的公平正义原则和判断。

二、民法中公平原则的伦理基础

民法中的公平原则是以伦理道德的根基为基础的，并且主要由五个部分组成。第一点，公平从人的本性上来看，它符合人性对于自由平等的追求和向往，这种追求与向往是每个人与生俱来的，不具有任何的后天性，并且公平也符合整个世界自然人对公平的要求。第二点，公平从社会的需求上来看，作为个体存在的环境，公平有利于社会的平等分配。一旦出现损害平等分配的情况，公平可以作为一种手段来进行的纠正，从而有利于维护社会秩序，促进整个社会的不断向前发展和生产力不断提高。第三点，社会中的个体要求每个人自身的权利与义务平等，这种要求作为一种信仰扎根于个体当中。在社会中的经济贸易活动中，每个个体都会按照等价原则进行交易活动，获取自身利益最大化。第四点，公平原则也随着不断变化的社会环境进行变化，能够很好地适应整个社会的不断发展，因此它不是静态的，而是动态的向前发展，不断地进行调节。第五点，法律追求的最高的目标之一便是公平。这种公平体现在了个体的权利与义务，体现在了经济活动中的等价原则，也体现在了对于社会调节上的重要作用和影响。

三、法律中所有权的平等关系

本人认为在法律上定义的平等关系主要强调的是权利和义务他们之间相互平衡制约的一个关系。也可以理解成民法意义上公平的实现只能在于个人公平的实现。但在相关必要时也应该考虑整体利益。随着经济的发展和社会的进步，市场经济中的竞争越来越激烈。特别是现代市场经济的激烈竞争体制的发展，个体在追求自身利益最大的时候，往往忽略掉了对社会整体利益所造成的一些负面影响。但是从市场的发展以及个体追求自身生活的发展角度上，我们不能因为对社会造成负面影响而摈弃对市场竞争机制的使用。所以，从多角度来看，我们可以根据明确的法律规定对市场机制相应加以约束，制定合理的竞争规则，在法律的框架下对其最终追求的结果加以认可。民法中的平等机制理念从形式上和机会上是平等的，但是仅仅局限在个体之间的平等，没有从社会的整体利益观念上去探究其内在的真正平等。

四、公平原则的伦理意义

道德伦理对人的行为具有一定的约束力，因此其同样影响这民法法典的设立，将伦理道德法律其作用主要表现在以下两个方面:第一点，公平原则作为立法的内容，它是建立在整个社会的伦理道德规范之上的，没有人可以对此的真实性进行质疑与理论，也没有人对此的稳定性进行辩解。第二点，法律制定过程中所包含的思想便是伦理道德。法律作为善恶评判的规尺，他要求在制定的过程中必然不能违背公平正义，同时力求公共大众的利益与自身伦理道德所协调。

五、总结

结合我国目前的发展状况，当前我国在修改和制定民法时应该注意以下两个方面:一方面，在吸收和借鉴国外先进的法典时，不能照搬照抄，应结合自身的实际情况，与我国自身的伦理道德观念相结合修订符合自身国情的法典，再予实施。另一方面，在制定民法时，应该时刻紧记将公平原则放到法典制定的首要位置上，让民法成为保护人民的最坚强法律保证，去探寻真正意义上的平等与公平。

作者:孙芳单位:郑州大学马克思主义学院

参考文献：

［1］彼得•斯坦，约翰•香德．西方社会的法律价值［m］．北京:中国人民公安大学出版社，1990．

民法原则范文篇9

1、民法基本原则

1.1民法基本原则既是行为规范又是审判标准。民法基本原则作为一个重要原则贯穿在整个民法立法及运作过程中，对民事活动有着重大的指导意义。民法原则既是行为规范也是审判标准，具体说来主要表现在以下三个方面：

1.1.1民法原则的意义：民法原则具有根本性、本质性的内涵。民法基本原则蕴含着民法在调节社会生活中的实现目标，以及在社会行为规范调解中展示出来的理想和目标。民法基本原则集中体现了民法区别于其他法律的重要特征，贯穿于整个民事立法。

1.1.2民事活动的基本准则：社会主体所进行的一系列民事活动都受民法基本原则的制约，因此民法基本原则是民事活动的基本准则，是民事活动的重要行为规范。

1.1.3民法基本原则也是审判标准：当民法中对某些问题或现象规范不清时，民法基本原则具有审判的功能，它作为连接法律规范条文与仲裁人员的中间枢纽，同样具有作为审判标准的功能。

1.2民法基本原则的价值体现。民法基本原则的价值体现主要是在民法基本原则的适用上，民法旨在维当事人的合法权益，调节不同利益主体之间的权利平衡和人身、财产关系。因此要实现民法的价值就必须要运用民法切实做到能够维护社会秩序的稳定，规范社会主体的行为规范，而这又与民法的基本原则息息相关。民法是调节社会秩序和社会生活的基本法律，它一定程度上禁止了司法仲裁中滥用职权的现象，反映了司法的能动性，给予了当事人被保护的条件，当法律现有条文无法维护当事人权利的时候，民法基本原则便可以尽可能平衡双方的利益关系。

2、民法基本原则适用中的基本问题

2.1基本原则的自身问题。当前我国民法基本原则的建设虽然已有规定，但在建设上具有不完整性，无法构成体系，在其功能的实现上还具有一定的局限性。另外，民法基本原则作为基本的准则行原则和行为规范应该具有高度的概括性和代表性，但正因为其高度的概括性和代表性表现出来的抽象性，使得基本原则在实际生活中的运用显得比较难以适应，在适用性上受事件客观环境的影响较大。

2.2民法基本原则适用过程中的冲突。法律原则具有不确定性的因素，而法律条文和规定的确定性又使得民法的基本原则之间存在着确定与不确定的冲突。模糊性和抽象性是民法基本原则的重要特征，而民法本身又具有确定性和具体性，它是对具体案件的规定和匡正，因此在民法基本原则适用于司法审判的过程中，往往因为两者的确定性与不确定性的矛盾冲突使得法官在进行案件仲裁时面临进退两难的问题，阻碍其判断的准确性。

民法原则范文篇10

关键词

情势变更原则利益平衡诚实信用显失公平

论民法上的情势变更原则

有约必守原则是一条古老的民商法基本原则，结合民事法律而言，对于已成立之债，债务人必须全面、正确地履行债所规定的义务，使债权人的权利得到完全实现。然而，有约必守并不是绝对的，情势变更原则便是有约必守的例外。所谓情势变更原则是指债成立后至履行完毕前，债存在的基础因不可归责于当事人的事由发生不可预见的变化，致使债的履行变得艰难或不必要，若维持债原有的效力并履行之，将导致双方利益均衡根本改变，显失公平，基于此，故允许变更或解除已成立之债。这一原则，究其实质是“公平、诚实信用”及“平等、等价有偿”之原则的具体运用，目的在于消除因情势变更所产生的不公平后果。

一、情势变更的起源与发展

契约严守，历来为人们信奉，古罗马法时就确立了这个原则，它要求合同一经法定程序生效，无论出现何种客观情况的异常变动，都必须恪守合同信义，严格履行合同，这一原则体现了法律思想上坚持纯粹形式主义僵硬的严格规则主义的特征。相反，如果遵循情势变更原则，那么一定情势变更可以影响合同的效力。因此，许多学者认为罗马法时期不存在情势变更原则。但实际上，罗马法在坚持契约严守的同时，并没有完全排斥合同法的补充原则—情势变更原则。因此在罗马法时期，情势变更对契约效力产生一定影响是必然的，只是没有作为一种原则被确立下来。

情势变更本起源于西方法律，它包括各国以及国际上处理契约在经济，法律和商业实践中发生变更时所依据的一系列法律原则，如美国的“商业不现实”、德国的“交易基础废止”、法国的“不可抗力”和“不可预见说”，英美法的“合同落空”，以及瑞士的“无过失履行不能”等理论，及国际上的公约和仲裁实践。按照通说，情势变更原则源于12、13世纪的注释法学派著作《优帝法学阶梯注解》中的一项法律原则---情势不变条款。情势不变条款认为，当事人之间的合同总有一个默示的条款作为合同履约的前提，这个默示条款为缔约时作为合同基础的客观情况，这个默示条款虽然在合同上没有写明，但是它是合同当事人默认的，是成立合同的必要条件，在履约时，这个条件必须继续存在。如果合同签订后，这个默示条件不再存在或改变了，结果导致当事人无法履行合同，当事人并没有违约，他的合同债务可因情势变更而准予变更或解除。到十六、十七世纪，西方自然法思想盛行，受其影响，情势不变条款在法律领域得到了广泛应用，其程度之广，用台湾学者史尚宽的话说：情势变更于17世纪在判例及学说已成为法律格言。1756年巴伐利亚民法典第四编“其他给付义务之负担”就有情势不变条款。1794年普鲁士普通法第379条、1811年奥地利民法典第936条均是情势不变条款。到18世纪后期，情势不变条款呈现滥用趋势，对法律秩序的稳定反倒构成威胁，于是受到严厉的批评，并逐渐被法学家和立法者所摒弃。19世纪，历史法学派兴起，极力贬低自然法思想的价值，该派代表人物萨维尼在其巨著《罗马法体系》中，甚至根本未提及这一法律原则，后起之分析法学派强调实证法主张形式的正义，重视契约的严守及法律秩序的稳定，因而情势变更原则被遗弃。①

二十世纪以来，人类社会经历了第一次世界大战、第二次世界大战和席卷资本主义世界的1923-1933年的经济危机，布雷顿森林体系的建立和消亡，冷战的潮涨潮落，使几乎没有哪个国家能摆脱各种“情势”的“变更”。尤其是两次世界大战造成经济凋敝，物价飞涨，市场情况变动剧烈，致使许多合同无法依法履行，各国法院均面临大量无成文或先例可循的案子，立法者的置之不理使法官们不得不自行寻求合乎公平的解决方法。如果因守契约，坚持绝对合同责任理论可能需要强制债务人实际履行合同，势必加重债务人的负担；但如不因守契约，如何解决又成为一大难题，大批合同纠纷不仅把“法律不足”的现象摆在了法官的案头，也推到学者们面前。这使契约的神圣，致使情势变更原则重新受到了法律界与实务界的重视。在此历史背景下，学者借鉴历史上的“情势不变条款”理论，提出了情势变更原则的多种学说，并经法院采纳为裁判理由，使情势变更原则重新具有了法律约束力。

大陆法系首先开启先例的受战争影响较深的德国，最初德国法官并不承认所谓情势变更原则，而试图用履行不能来解决大战后大批的合同纠纷，但最后到1921年欧特曼的“法律行为基础说”和二战后拉恩茨的“修正法律行为基础说”等，成为德国情势变更原则的主要理论依据后，即为法院判例采纳，成为裁判上的固定见解。德国法院把情势变更用于审判实践，其中最有影响的是1921年的“铁丝案”。此案原告于1918年向被告订购若干铁丝，合同生效后，铁丝价格暴涨，被告拒不给付。下级法院判决被告必须履行合同义务，德国帝国法院改变了下级法院的判决，重新决被告免责，理由是法院不仅应当从履行的角度考虑合同的履行问题，还应当从诚实信用原则出发，看情势变更后的履行是否属于订立合同的期望，当事人订产合同，目的在于达成一份公平交换的契约，合同双方同意在给予对方以完全相当于对方给予自已的给付。但是如果情势如此变更，特别是货币价值如此变更，债务人得到的作为自已给付对方的价远离合同设想的等价，在这种情形下，债权人坚持要求履行就违反了诚实信用的原则。由此可以看出，德国法院发展出情势变更原则是以“诚实信用”原则为外衣的。二战后，德国陆续颁布了一系列特别立法，如《第三次新订金钱性质法》、《第三次紧急租税命令》、《法官协助契约法》、《抵押权及其他请求权增额评价法》等，都涉及到情势变更原则。可见德国明确采纳了情势变更原则。此后，情势变更原则很快被大陆法系国家所借鉴，采纳及发展。

英国法系国家最初也没有情势变更原则，而是坚持“绝对合同责任理论”，绝对合同责任理论要求合同一经当事人合意定立，无论发生任何情况，都必须严格履行，否则应当承担违约责任。但有与之类似功能的“合同落空”或“合同挫折”原则和理论。十九世纪后半叶，随着标准合同和社会经济状况的变化，“合同绝对责任”原则与社会现实日益显得格格不入。1863年，英国法院对泰勒诉伽德威尔一案的判决标志着其法律师事务所思想的过度。该案中，原告泰勒租用被告伽德威尔的音乐厅举办演奏音乐会，但在合同到期前，音乐厅突然被火毁，被告无法履行合同，原告诉至法院。英国法院裁定：上述契约以音乐厅实际存在为默示条件，物已不存在，故合同不能履行，免除被告的赔偿责任。这判例使英国合同法上形成了一项“履约不可能”原则。至1902年克雷诉亨雷诉亨利一案中，英国上诉法院的裁新局决最终形成了英美工法现行的“合同落空”原则无论是大陆法系的情势变更还是英美法系的合同落空原则，都是为了解决社会现实与法律条文之间的冲突而产生的，目的在于使合同的履行符合合同订立时当事人所能考虑的情势，从而作到诚实信用，公平合理，救济不正常所带来的显失公平。相比之下，英美法系国家的合同落空原则较大陆法系国家的情势变更原则的适用范围更为广泛。

从以上情势变原则的历史沿革来看，情势变更原则经历了萌芽，发展、衰落直至20世纪的重新崛起，可以说它跟人类社会的发展是息息相关的，是社会发展提供了它的土壤。情势变更原则打破了僵化的“契约严守”的信条，赋予了法官一定的自由裁量权，并授权法院将新鲜因素补充正在运作的法律之中，使法律能实现与社会的信息交流，并根据社会新的信息进行调整，以绕过由于社会快速发展而带来的潜流与险滩，最终实现法的目的----公平正义。

二、情势变更原则的基本内容

（一）情势变更原则的适用条件

即表明其是以弹性形式的出现在法律当中，因此，在具体操作层面上，也没有铁板一块的统一运用标准，但笔者认为，适用情势变列原则，须符合以下条件：

1、须有情势变更的发生。所谓情势，针对债而言，是指债的环境或基础的一切情况。如价格、市场状况、汇率、利率、行政措施（政策）等。在买卖合同中，给付与对待给付价值之近似不变为一种情势，买卖的特定标的物正常存在也为一种情势；借用合同中，特定标的物存在并能正常使用即为此合同之情势。所谓变更，是指作为债基础的客观情况发生剧烈变动，以致于在履行时成为一种新的情势，这种新的情势须为客观的情况发生剧烈变动，以致于在履行时成为一种新的情势，这种新的情势的出现须为客观的事实，与当事人的主观意思无关。情势变更的发生是适用情势变更原则的前提，是否出现情势变更，可从是否导致债的基础丧失，合同目的能否实现，以及双方当事人对价关系是否发生重大变化来判断。情势变更的适用情形可综合为：（1）履行不能的情况，如法律、法令、战争爆发、自然灾害等；（2）债的目的不能的情况，要根据具体的债来认定，根据双方当事人在债发生时，明确约定的债的目的或根据债的发生的情况推断出债的目的。（3）履行确实困难的情况；（4）履行不切实际的情况。

2、情势变更的发生不可归责于双方当事人。不可归责于双方当事人对情势变更无法预见和防止，若是因为一方的过错所致，则该当事人应承担过错责任，不适用情势变更原则。这就要求当事人在引用情势变更原则请求免除责任的时候，负有举证责任。证明情势变更非因自已的主观过错而产生。各国民法典多体现了这种精神，如《法国民法典》第1147条之规定。②例如：甲、乙签有汽车借用合同，约定一周后甲借给乙一辆汽车运送货物。在此期间，汽车被丙破坏，甲不能按时借车给乙赔偿损失。在这处情况下，甲不能以标的物被坏，引用情势变更抗辨乙赔偿损失的请求，而只能请求如追加丙为第三人或在赔偿乙损失后，再向丙追偿。

情势变更的发生虽然不可归责于当事人，但是双方均负有采取相应措施，防止损失扩大的义务。如果由于一方的过错而使对方的损失扩大时，应当赔偿对方因此而造成的损失，因此，使自已的损失扩大到时，相对方不负任何责任。我国《民法通则》第114条体现了这种精神。

3、情势变更的发生，在债发生时不可能预见。如果情势变更已经为当事人所预料，则表明当事人愿意承但情势变更的风险，自然不能适用情势变理原则。例如：股票交易、期货交易。如果情势变更在客观上是可以预料的，当事人却没有预料到，则当事人有过失，也不得适用情势变更原则。但例外情况有：（1）期待当事人在合同上对某项风险做出具体规定是不合理的。（2）期限待当事人把这项事态视为他们应该冒的一般风险是不合理的。③

4、情势变更的发生是在债成立后，履行完毕前。“情势变更须发生在债成立生效后，债关系消灭以前。④如果债在成立前已发生情势变更，则该债是在变更后的情势基础上成立的，不涉及情势变更问题。当事人已不知情势已变更，可视为重大误解。在债履行完毕之后出现的情势变更，已与原债履行无关，故也不能认为情势变更。若因一方过失，致使债延迟履行，在延迟期间发生情势变更，有过失方不能主张情势变更。

例如：甲公司与乙公司订立了买卖合同，约定甲于10月1日供货，但甲迟至11月1日还未供货，10月15日左右，合同标的物的国际市场价格暴涨，国内市场也相应暴涨，甲主张情势变更认为乙再按原合同给付导致严重不公。本例中，甲无权主张情势变更，不仅如此，还应承担违约责任。

5、情势变更的发生将使履行原债显失公平，导致双方利益关系严重失衡。所谓显失公平是指双方当事人的利益关系明显不对称。包括债务人履行困难，债权人明显受领不足及其履行的债权无利益等。设置情势变更原则的目的是为了体现公平性，情势变更是否造成显失公平，却很难确定，而双方利益关系严重失衡不是一般的价值不等之意，以一个具体的“量”去衡量是很难的，但我们可以借鉴。

（1）根据美国大部分州的判例，当合同价格为商品零售价格的2.5倍以上时，法院宣告合同利益关系严重失衡的可能性就大大增加了。⑤

（2）在法国，根据民法典1674条的规定，出卖人因低价所受的损失超过不动产价金的7/12时，即达到利益关系的严重失衡的标准。⑥

6、别无其它救济。情势变更原则是有约必守原则的一个例外，它对契约神圣观念的冲击是巨大的。如果被滥用，对经济交易秩序的稳定将造成严重的破坏，所以对情势变更原则的适用应该项从严掌握。当事人如果可以通过其他途径获得救济，一般就不允许他依赖情势变更原则寻求保护。例如，农场主因旱灾不得不花费极大代价保住粮食产量以使早就签订的农副产品购销合同获得履行，但他花费的成本已大大超过卖粮食所得，当然有权主张情势变更原则的适用。然而，如果国家基于保护、扶持农业的政策考虑，为此专门发放了农业补贴，农场主就无要权因此主张情热势变更，因为他的损失已从其它途径获得了弥补。

（二）情势变更的效力

两大法系的规定大体相同。从目的上看，情势变更原则指在消除债履行中出现的严重失衡现象，从而使合同在公平基础上得到履行或解除。从效力来看，主要体现在两个方面：

1、由法院或当事人对债的内容变更或调整后继续履行债，从而使债在公平基础上得到履行，此为第一选择。变更债主要表现为：（1）增减履行标的的数额。主要适用于债标的价值在量上发生了变化，并且可以通过价值量的增减使当事人的利益达到平衡；（2）延期或分期履行。此种情况实际上是履行期限的变更，主要适用于在债履行期限内发生了情势变更而阻碍债如期履行的，当事人希望继续履行债务。同时情势的发生只是短暂的；（3）拒绝先为履行。主要是指债的一方当事人负有先作出履行的义务。而在履行期到来时，他方当事人因情势变更导致财产明显减少，信用发生危机或其他情况，难以作出对待给付，则一方当事人在他方没有提供能够按期作出对待履行的担保时，可以拒绝先作出履行。（4）变更标的物。因情势变更而致使当事人一方不能交付标的物，如果是种类之债，应允许一方当事人以同种类的其他标的物代替标的物。如果是造成特定物不能交付，我个人认为，此种情况应由债权人决定。

2、若第一选择仍不足以消除不公平后果，或者继续履行债已不可能，或者当事人一方认为债的变更更有悖于订约目的时，则应采取债务措施一消除不公平的后果。因情热变更导致债的解除，当事人双方或一方都不存在违约行为，不能追究任何一方的违约责任。但，一方根据情势变更原则要求解除债，消除了对其造成的不利益状态后，也不能因解除债而使对方蒙受不合理的损害。所以，笔者认为，行使终止或解除权一方，受有损害时，也可在积极损害范围内请求对方补偿。

（三）情势变更原则与相关概念的区别

1、情势变更与不可抗力都强调不可预见性不可归责性。英美法上的合同落空原则就包括大陆上的情势变更和不可抗力事由。全国人大法律师委员会在九届全国人大常委会第七次会议上汇报合同法（草案）的修改情况时说：“情势变更是不同于不可抗力和商业风险的一种情况。”因此，在我国，有必要将其加以区分：

（1）在内容上，情势变更主要是指经济方面的事件。主要表现为经济因素的剧变。如：物价陡涨、货币严重贬值、市场异常风险、经济政策突变等。而不可抗力主要指非经济方面的事件，表现为重大的社会事件如战争、革命和自然灾害如地震、洪水等。

（2）不可抗力除不可预见外，还具有不可克服性，而情势变更原则主要是债的履行制度，即在债履行过程中因情势变更的出现仍迫使当事人履行义务，有悖公平原则，应允许当事人变更或解除债，其本质是使当事人享有请求变更或解除债的请求权，而同时授予法庭或仲裁庭公平裁量权。

（3）不可抗力导致债不能履行，当事人的责任免除是绝对的；而情势变更使合同变更或解除，责任的承担考虑公平原则。

《国际商事合同通则》在其对6.2.2条的解释中说：“如果发生这样的情况应由受到这些事件影响的一方当事人决定寻求何种救济手段。如果主张不可抗力，其目的在于使其不履行获得免责，另一方面，如果当事人主张艰难，则首先是以重新谈判合同条款为目的，以便允许合同经修改某些条款后继续存在。”(⑦该解释对区分不可抗力和情势变更是有意义的。

（4）不可抗力属于法院法定免责事由，即可以免除违约责任，也可免除侵权责任。情势变更仅是民法的制度。

2、商业风险是指经营者在商品经活动中因经营失利所应承担的正常损失。是一种正常风险，是市场价值规律作用的结果，这种风险，从商者在从事商业活动时就能预料到，往往是由于经营者主观上了解市场信息、市场行情不足，未能遵循价值规律所致。而情势变更不可预料，固不可归责于双方当事人的事由所引起的，是由于经济事件剧烈变化所致，已非价值规律所影响。英国的一个判例就认为，价格上涨20-30%是普通的商业风险，假如上涨一百倍或天文数字，则或许可能成为不可抗力，允许当事人解除合同。⑧

三、情势变更原则在我国的适用

我国自建国以来，在相当长的时期内实行的是高度集中的计划经济，情势变更，多为计划变动所致，解决情势变更主要靠行政手段。改革开放后，逐步实行商品经济，市场经济条件下情势变更问题逐以种形式浮现出来，纠纷逐年增多。学界对此作了较为深入的研究，司法审判中亦有若干成例。1980年制订的《经济合同法》第27条第一款第四项曾规定：“由于不可抗力或由于一方当事人虽无过失但无法防止的外因，致使合同无法履行”的，允许变更或解除经济合同。这是一条可以理解为情势变更的法律规范，但在1993年9月修订《经济合同法》时却把此条规定删除掉了。删除的理由主要有：一是情势变更与商业风险难以区分；二是有法官滥用自由裁量权的危险存在。2005年9月1日施行的最高人民法院<关于审理设计农村土地承纠纷案件适用法律问题的解释>第十六条明文规定:因承包方不收取流转价款或向对方支付费用的约定产生纠纷,当事人协商变更无法达成一致,且继续履行显失公平的,人民法院可根据发生变化的客观情况,按公平原则处理。该条既借鉴了情势变更原则，为在制定中的民法典规定情势变更制度奠定了一定的基础，也为进行情势变更问题研究的人员提供了一定的参考。

笔者认为，在我国现行法律中明确规定情势变更原则，具有现实性和必然性，首先，随着改革开放的不断深入，我国的经济形势发生了重大的变化。在经济交往中难免会有些合同依约履行将显失公平，为了维护正常交易秩序，法院已经有依情势变更原则判决的需要。另外，由于我国已加入联合国国际货物销售合同公约，无论从审判实践，还是与国际惯例相接轨的立法需要来讲，该公约第79条规定的情势变更原则应为我国在处理涉外合同关系时所遵守。因此，在即将制定的民法典中应当把情势变更原则明文规定下来。其次，民法典作为基本的民事法律，应当符合法律的发展趋势。综上所述，明文规定情势变更原则是非常必要的，我们期待着立法者在将来的民法典中能够付诸实现。

因此，笔者建议，此后在制订民法典时，应把情势变更定为础原则，而在制订或修改其他相关法律、法规时，均得相应增加情势变更条款，使我国经济生活中发生的情势变更事件有法可依。

以上我论述了情势变更原则有关问题，文中难免有不当，甚至错误之处，请专家批评斧正。

注释

①梁慧星《合同法的情势变更问题》载于《法学研究》88年第6期

②罗结珍译《法国民法典》中国法制出版社团组织1999版第290页

③沈达明《英美合同法异论》对外贸易教育出版社1993版第217页

④耀振华《情势变更原则的适用》、《法学研究》1992扩第4期

⑤、⑥李永军《合同法原理》中国人民合安大学出版社1999年版第279页

⑦周晓燕《国际商事合同规则》，法律出版社1996年第123-129页

⑧.王传丽《涉外经济合同的经济效力》，中国政法大学出版社1989年版第176

页

参考文献：