民事诉讼担当制度范文10篇-ag尊龙app

民事诉讼担当制度

民事诉讼担当制度范文篇1

所谓民事诉讼担当,是指本不是权利或民事法律关系主体的第三人,对他人的权利或法律关系有管理权,以当事人的地位,就该法律关系所产生的纠纷而行使诉讼实施权,判决的效力及于原民事法律关系的主体。[1]其意义在于通过诉讼上的授权,使本来没有诉权的人能够起诉或应诉,使本来不适格的当事人成为适格的当事人,但诉讼标的之实体权利义务仍存在于直接利害关系人的名义之下。

根据诉讼担当权的来源不同,民事诉讼担当一般分为两大类:法定的诉讼担当和任意的诉讼担当。法定的诉讼担当,是指诉讼担当人根据法律规定的强制授权条款取得诉权,以自己的名义为他人权利进行诉讼。具体而言,主要包括两种情形:

（一）法律关系主体以外的就该法律关系享有管理权或处分权的第三人（一般通称为管理人）,在因被管理财产发生的纠纷中,代法律关系主体行使诉权,如破产管理人、遗嘱执行人和遗产管理人等。这三种情形是因财产管理而进行诉讼担当的典型,产生这种诉讼担当的原因主要是法律关系主体死亡或受破产宣告,从而不得不在法律上寻求补救措施,由管理人在因该项财产引发的诉讼中充当当事人。诉讼担当最初所指也即该种形式,其他形式的诉讼担当均由此发展而来。

（二）法律关系主体以外,就该法律关系不享有管理权或处分权的第三人,由于公益上的必要或出于法律技术上的考虑,在特定诉讼中以当事人名义参加诉讼。外国立法中对此类情形的规定不尽相同,如《日本人事诉讼程序法》规定:在夫妻一方提出的婚姻无效或撤销之诉中,一方当事人死亡的,检察官可作为对方当事人；当检察官作为对方当事人后对方当事人死亡的,由法院选定律师为承继人。[2]此外,《日本商法》规定,在海难救助费用诉讼中,请求给付海难救助费的船长是适格的当事人,船长可以自作原告或被告。[3]

与法定的诉讼担当相对应,任意的诉讼担当是指受托的第三人依据法律关系主体的直接意思表示,以双方合意方式取得诉权,它分为法律明确规定的任意的诉讼担当与扩大适用的任意的诉讼担当两种。法律明确规定的任意的诉讼担当,是指根据法律的规定,对某些特定类型的诉讼可以由实体的利害关系人授权他人实施诉讼,也即法律明确允许一定类型的案件可以由他人担当诉讼。最典型的如德国的团体诉讼、日本的选定当事人诉讼以及我国的代表人诉讼等形式。这类诉讼通常一方当事人人数众多,范围特定或不特定,其中部分代表或团体基于授权,就可以代表多数人进行诉讼,所获判决对所代表的没有参加诉讼的其他多数人有拘束力。由于这类诉讼判决的效力可以扩张至一个群体,影响面很广,所以必须由法律明确规定。

二、反思我国民事诉讼担当制度

（一）我国民事诉讼担当制度之现状

由于民事诉讼担当制度使原本不具备实体意义上诉权的第三主体获得了行使程序意义上诉权的资格,扩大了享有诉权的主体范围,扩充了诉的利益主体的救济范围,在解决现代型纠纷方面有无可比拟的优越性,所以世界各国纷纷确立了该制度,除上文提到过的德国的团体诉讼、日本的选定当事人制度以外,还有英国的私人检察长制度等。

具体到我国,民事诉讼中的诉讼担当绝大部分都是法定的诉讼担当,并且只在特别需要的情况下才予以承认。概而言之,主要有以下几种情形:1.公民死亡后,仍然享有人格权,由其继承人担当诉讼；2.公民死亡后,其著作权等知识产权中的人身权受到侵犯,死者的继承人可以提起诉讼；3.侵权致人死亡的,死亡公民的继承人有诉讼实施权；4.侵犯胎儿继承权的,胎儿的母亲有诉讼实施权；5.宣告失踪、宣告死亡、认定公民无民事行为能力和限制民事行为能力案件,民事诉讼法授权有关的利害关系人提出申请；6.在破产案件中,管理人对财产有管理权和诉讼实施权。[4]

从以上适用情形可以看出,我国法定诉讼担当的范围比较狭窄,还有许多应当考虑的情形没有予以认定。例如,我国继承法和有关的司法解释规定了遗嘱执行人、遗产保管人或保管单位的实体地位,即对遗产的管理权应由遗嘱执行人或遗产管理人享有,继承人不得处分与遗嘱有关的遗产,并不得妨害遗嘱执行人或遗产管理人执行职务。但遗嘱执行人或遗产管理人在因遗产继承发生的诉讼中,应以何种身份参加诉讼,在立法及司法解释中都无明确的规定。实际上,在遗产继承中,遗产虽然名义上由继承人所有,但其最后执行范围已受限定,从而事实上与继承人的固有财产是分开的,以遗嘱执行人的名义而不是继承人的名义参加诉讼符合这种分离状况,可以避免因受败诉判决而执行继承人固有财产的危险。

在任意的诉讼担当中,我国的代表人诉讼属于法律明确规定的任意的诉讼担当的范畴。就扩大适用的任意的诉讼担当而言,在我国,由于传统的利害关系当事人概念的影响,实体权利主体将诉讼实施权授予第三人,由第三人担当其进行诉讼,在观念上不被接受,所以扩大适用的任意的诉讼担当目前还是一片空白。

（二）原因探析

按照传统的利害关系当事人概念,只有因自己的权利受到侵犯或与他人发生争议而提起诉讼的人及其相对方,才是直接的利害关系人。它最基本的特点就是要求当事人与案件有“直接利害关系”,直接利害关系人之外的其他任何人均不能成为该案的当事人。反映在民事实体法律规范中,就是实体法律规范的主体才能成为民事诉讼的当事人,并且实体的关联性与判决的拘束范围是统一的。只有与案件有利害关系的人,才可以成为民事诉讼的当事人,既为民事诉讼的当事人,就应受裁判的拘束。这样,当事人、利害关系人与裁判拘束力所及范围形成三位一体的状态,强求当事人概念容纳实体内容的观念潜在地影响着立法和司法,当事人被作为诉讼程序的实质要件来看待而具有依附于民事实体法的特征。正因为传统观念如此根深蒂固,所以民事诉讼担当的概念很难得到认同。

不过,近年来随着当事人适格理论的发展,这种状况有所扭转,越来越多的学者认识到,仅仅从实体法角度去考虑诉讼问题是很不够的,把当事人局限于利害关系人范围内不符合诉讼的现实发展。现代的诉讼政策,不能局限于争议的相对解决或个别解决,而是应当顾及争议的整体解决。“个别解决”常常使争议在整体上并未得到彻底解决,因而仅仅是争议的“相对解决”,以致造成诉讼的浪费,徒增诉讼成本。为使争议得到整体上的解决,就应当将具有相同或同类法律利益的主体纳入群体诉讼。换言之,要想使那些没有参加诉讼的人的权益也受到维护,就有必要将判决效力扩张。[5]同时,现代诉讼政策讲求诉讼或判决的“形成政策机能”,亦即该诉讼判决一方面可成为同类事件的裁判先例,为该事件当事人以外的社会上一般人以及准司法机关或准行政机关的程序关系人,提供一定的行为准绳；另一方面,裁判的内容通常被当作已经获得公认的特定的社会价值,而对政治状况造成某种程度的压力,促使立法权、行政权调整或形成公共政策。重视诉讼裁判的形成政策机能,就意味着有扩大“纷争”概念的意图,因为这是将当事人未来为判决的纷争事项视为在该诉讼上一并存在,从而兼顾潜在的纷争而作出判决。[6]

于是,近年来日本有学者提出了“纠纷管理权说”,[5]该学说充分考虑到了诉讼政策,把诉讼的个别解决与诉讼外争议的解决紧密地联系起来,把诉讼前解决争议的活动与诉讼后解决争议的活动联系起来,主张最适合作为当事人的人就应该是适格的当事人,而不论他是否为直接的利害关系人。这样一来,非利害关系人成为诉讼当事人便具备了理论上的可能性,诉讼担当也不再是空穴来风。

三、完善我国民事诉讼担当制度的基本构想

完善我国民事诉讼担当制度是一项纷繁复杂的系统工程,不可能一蹴而就。目前,除了要随着实践的发展,逐步扩大法定诉讼担当的范围并将其类型化以外,最主要的应该从比较法的角度找出一些具有共性的基础理论,并以我国的法律文化加以引导,进一步充实任意诉讼担当的内容。

（一）引进团体诉讼机制

现代社会讲求尊重个人权利,但个人权利的实现往往要通过其所在的社会组织或团体来实现,所有团体的行为最终可以归结为组成团体的个人的行为。所以,注重对团体的权利保障,并且赋予其诉权,是实现个人价值与私权的重要手段,是个人价值与社会价值的结合与统一。[7]鉴此,我国如欲妥善解决公益性群体纠纷,除代表人诉讼外,还应借鉴国外经验,在某些领域设立团体诉讼制度。

虽然我国民事诉讼中的支持起诉原则蕴含有团体诉讼的相关理念,但该原则只赋予了相关团体和组织对民事案件的支持起诉权,而并未赋予其诉讼主体资格,这就使得有关团体实际参与诉讼的作用受到限制,进而阻碍了该原则的运用以致对群体纠纷的解决。因此,如果能对该原则加以一定的改进,由法律明确赋予某些负有维护公共利益责任的团体以诉讼主体资格,当特定范围内的有关公共利益发生纷争时,就可以以团体为“正当当事人”向法院寻求司法救济。这样,就可以充分利用团体的资源优势,发挥其公共利益或群体利益代表者的职能作用,使处于弱势的众多当事人能够与强势的加害方平等地进行“对话”,从而创造出一种诉讼模式上的平衡态势。

就我国目前的状况来看,首先应赋予消费者保护团体和环境保护团体以诉讼实施权。我国《消费者权益保护法》在立法上虽然赋予了消费者团体受理消费者投诉及支持受损害的消费者起诉的权利,但并没有赋予它具体的诉讼实施权,这就很不利于对消费者权益的保护。基于民事诉讼担当理论,当有侵害消费者权益的情形发生时,应当允许具有共同利益的众多主体将提起和进行诉讼的权利“信托”给消费者保护团体。消费者保护团体在接受委托后,在符合其章程、设立目的的情况下可以当事人的名义起诉侵权者。法院针对该团体作出的判决可以为该团体的成员所援引,并以此对抗团体诉讼的被告。同样的情况也适用于环境保护团体。待条件成熟时,再将团体范围扩张,允许符合一定资格的团体接受具有共同利益的多数成员的委托,基于任意的诉讼担当,为其成员提起诉讼。

1.国有资产保护案件及损害国家重大利益的其他案件。其中包括大、中型国有企业改制过程中引发的重大民事纠纷以及其它可能给国家、集体造成重大损失的民事侵权案件。如:国有资产流失、掠夺式开采、利用自然资源及毁坏农田、森林等严重损害国家、集体利益的案件。

2.公害及其它社会公益案件。如污染环境、侵犯消费者权益、不正当竞争、损害公共设施及安全等损害社会公众重大权益,而无人起诉的案件。当这类案件发生时,如果事先即已成立有相关团体的,如消费者保护协会、环境保护团体等,则由该团体提起团体诉讼；如果没有相关团体,则由检察机关代表国家和社会公共利益提起诉讼。

3.没有起诉主体或相关主体不能亲自行使诉权的有关人身权益性质的案件。如父母侵害未成年子女权益案件、确认婚姻无效案件等。

除了合理限定检察机关提起民事诉讼的案件范围之外,还有一个问题亟待明确,即检察机关在此类案件的诉讼程序中处于何种法律地位。关于这一问题,学者们众说纷纭,有“国家法律监督人说”、“公益代表说”、“民事公诉人说”以及“当事人（原告）说”等。[9]笔者认为,上述观点虽然均有一定的道理,但将检察机关在民事诉讼中的地位定位为民事公诉人,更具合理性和可操作性。检察机关在其提起的民事诉讼中以公诉人的身份出现,如同刑事诉讼中实行对抗制的控、辩、审三方面的关系一样,其作为控诉方,与被诉方处于平等的诉讼地位。公诉人的身份只能说明其代表国家或社会公共利益,而并非享有特权。同时,比照我国现行《刑事诉讼法》中有关公诉人的规定,在检察机关提起的民事诉讼中,出庭的公诉人不能以法律监督者的身份对庭审活动进行事中监督,而只能在开庭以后,以检察院的名义进行事后监督。这样一来,就把检察机关的法律监督权对民事诉讼结构的冲击控制在了一个相对合理的范围内,使当事人地位平等,攻守平衡,使得法院居中裁判的民事诉讼理想状态得以维持。

（三）有限制地承认扩大适用的任意的诉讼担当及其他

1.有限制地承认扩大适用的任意的诉讼担当

目前,在我国,扩大适用的任意的诉讼担当仍是一片空白。为适应实践发展的需要,使权利人易于并且迅速地实现自己的权利,有必要对任意的诉讼担当予以概括地承认。

根据德国、日本的司法经验,对扩大适用的任意的诉讼担当要承认至何等范围,必须审慎考虑,否则,诉讼就将有可能成为营利的手段或方式,从而破坏司法制度的健全发展。为此,对其适用要件要加以明确规定,以防止被滥用。具体而言,扩大适用的任意的诉讼担当的限制条件如下[10]:

第一,权利人得就特定之财产权诉讼,于起诉前将诉讼实施权授予具有下列各款之他人,由该他人于授权范围内为原告或被告:（1）诉讼标的与该他人有法律上利害关系而合理必要者；（2）该第三人非专为诉讼信托之受托人。

第二,前项诉讼实施权之授予行为,应以文书证之。

第三,第一项之原告或被告,非得授予诉讼实施权人之同意,不得为舍弃、认诺、撤回或和解。上述即为在适用扩大适用的任意的诉讼担当时,所需考虑的最基本的条件。其中,所谓第三人与诉讼标的有法律上的利害关系且合理必要,是指诉讼担当人和实体权利主体比较起来,具有比实体权利主体更为切身的经济利益。因为既然诉讼担当人有如此切身之经济利益存在,则承认其为当事人,既可以方便诉讼的进行以及攻击防御方法的提出,又比较容易避免对方当事人的额外不利益。例如将诉讼实施权授予担任他人业务之人,以及诉讼担当人本身就有“从参加”之法律上的利益等等。

2.扩大法定诉讼担当的适用范围

如前所述,我国《民事诉讼法》承认的法定诉讼担当的范围比较狭窄,最典型的例子就是没有赋予遗嘱执行人和遗产管理人以诉讼实施权,所以扩大法定诉讼担当的适用范围,当务之急就是要从立法上赋予遗嘱执行人和遗产管理人以诉讼实施权,使其取得正当当事人的地位,能以自己的名义就有关纠纷起诉或应诉,全面维护被担当者的合法权益。其他还未出现的法定诉讼担当之情形,可以委诸于实务中判例的形成,最后由判例累积成固定的类型,从而于法律条文中予以列举。

注释:

[1]江伟.民事诉讼法学原理[m].北京:中国人民大学出版社,1999.404.

[2]参见《日本人事诉讼程序法》第2条。

[3]参见《日本商法》第811条。

[4]肖建华.民事诉讼当事人研究[m].北京:中国政法大学出版社,2002.135.

[5]张卫平.程序公正实现中的冲突与衡平[m].成都:成都出版社,1993.136.

[6]江伟,邵明,陈刚.民事诉权研究[m].北京:法律出版社,2002.187.

[7]肖建华.民事诉讼当事人研究[m].北京:中国政法大学出版社,2002.394

[8]据不完全统计,自1997年第一例由检察机关提起的民事诉讼至今,全国已有几十起同类案件。（《法制日报》,2003-01-07,第11版。）

民事诉讼担当制度范文篇2

二、反思我国民事诉讼担当制度

（一）我国民事诉讼担当制度之现状

（二）原因探析

三、完善我国民事诉讼担当制度的基本构想

（一）引进团体诉讼机制

（二）赋予检察机关代表公共利益提起民事诉讼的权利

检察机关能否提起民事诉讼,一直是个有争议的话题。我国现行法律还没有明文规定检察机关有权提起和参加民事诉讼。不过,面对国企改革中一些单位和个人以合法手段,非法廉价出售、转让国有资产,造成国有资产流失的严重状况,实践中检察院不得不以原告的身份提起民事诉讼的案件已不乏其例。[8]笔者认为,在涉及国家利益、社会公共利益以及与社会公序良俗直接相关的某些案件中,检察机关基于法定的诉讼担当获得诉讼实施权,并以自己的名义代表国家和社会公共利益提起诉讼,完全具备成为当事人的资格和条件。

由于检察机关的主要职责在于法律监督,因此检察机关提起民事诉讼的案件类型一般仅限于民事性公益案件,具体而言,主要应限于以下几类案件:

3.没有起诉主体或相关主体不能亲自行使诉权的有关人身权益性质的案件。如父母侵害未成年子女权益案件、确认婚姻无效案件等。

（三）有限制地承认扩大适用的任意的诉讼担当及其他

1.有限制地承认扩大适用的任意的诉讼担当

第二,前项诉讼实施权之授予行为,应以文书证之。

2.扩大法定诉讼担当的适用范围

注释:

[1]江伟.民事诉讼法学原理[m].北京:中国人民大学出版社,1999.404.

[2]参见《日本人事诉讼程序法》第2条。

[3]参见《日本商法》第811条。

[4]肖建华.民事诉讼当事人研究[m].北京:中国政法大学出版社,2002.135.

[5]张卫平.程序公正实现中的冲突与衡平[m].成都:成都出版社,1993.136.

[6]江伟,邵明,陈刚.民事诉权研究[m].北京:法律出版社,2002.187.

[7]肖建华.民事诉讼当事人研究[m].北京:中国政法大学出版社,2002.394

[8]据不完全统计,自1997年第一例由检察机关提起的民事诉讼至今,全国已有几十起同类案件。（《法制日报》,2003-01-07,第11版。）

民事诉讼担当制度范文篇3

一、证券法中民事责任概述

所谓证券法中的民事责任，是指上市公司、证券公司、中介机构等证券市场主体，因从事虚假陈述、内幕交易、操纵市场等违反证券法律、法规及规章规定的禁止性行为，给投资者造成损失，依法应当承担的损害赔偿等民事责任。

笔者认为，证券法中的民事责任必须是违反了证券法规定的义务而产生的侵权损害赔偿责任，此种责任主要包括：发行人擅自发行证券的民事责任；虚假陈述的民事责任；内幕交易的民事责任；操纵市场行为的民事责任；欺诈客户的民事责任。

（一）发行人擅自发行证券的民事责任

证券法第一百七十五条规定，未经法定的机关批准或审批，擅自发行证券的，或者制作虚假的发行文件发行证券的，责令停止发行，退还所募资金和加算银行同期存款利息。并处以非法所募资金金额1％以上5％以下的罚款。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告，并处以3万元以上30万元以下的罚款。构成犯罪的，依法追究刑事责任。该条中提到，退还所募资金和加算银行同期存款利息，但此种责任在性质上仍然是行政责任而不是民事责任。因为此处所说的退款，并非是指由证券持有人依据不当得利请求返还，也不是指由证券持有人直接向发行人提出请求或提出诉讼，而是由行政机关责令发行人向证券持有人退还所募资金和加算银行同期存款利息。可见，该条并没有对民事责任作出规定。由于擅自发行证券的行为完全可能导致实际买卖证券行为的发生，而由于擅自发行证券的行为被宣告无效，必然会出现善意的证券买受人所持有的股票既被宣告作废，其已经支出的费用也不能得到补偿的局面，因此，需要通过民事责任的办法补偿违法发行的证券的善意买受人所遭受的损害。

（二）虚假陈述的民事责任

根据证券法第六十三条之规定，发行人、承销的证券公司公告招股说明书、公司债券募集办法、财务会计报告、上市报告文件、年度报告、中期报告、临时报告，存在虚假记载、误导性陈述或者有重大遗漏，致使投资者在证券交易中遭受损失的，发行人、承销的证券公司应当承担赔偿责任，发行人、承销的证券公司的负有责任的董事、监事、经理应当承担连带赔偿责任。这是目前证券法规定得比较完整的关于民事责任的条款。信息披露的目的就在于使证券的真实价值能够为投资者了解，维护证券交易的安全。就信息披露而言，披露人主要不是对合同当事人负有披露义务，而是对广大公众负有披露义务，发行人与股票的最终买受人之间，通常并没有合同关系，尤其是由于信息披露义务是一项法定义务，保证披露文件真实性的披露担保也是法定担保义务而并不是合同义务，所以不能完全以合同义务来确定责任，而应当对虚假陈述的行为规定侵权责任。但该条规定也存在明显的缺陷，如责任的主体不完全、对请求权的主体没有作出规定等。

（三）内幕交易的民事责任

证券法第一百八十三条规定，证券交易内幕信息的知情人员或者非法获取证券交易内幕信息的人员，在涉及证券的发行、交易或者其他对证券的价格有重大影响的信息尚未公开前，买入或者卖出该证券，或者泄露该信息或者建议他人买卖该证券的，责令依法处理非法获得的证券，没收违法所得，并处以违法所得一倍以上五倍以下或者非法买卖的证券等值以下的罚款。构成犯罪的，依法追究刑事责任。但该条中并没有规定民事责任，这显然是我国证券法的一大疏漏。

（四）操纵市场行为的民事责任

证券法第七十一条中规定，禁止通过单独或者合谋，集中资金优势、持股优势或者利用信息优势联合或者连续买卖，操纵证券交易价格；但是在证券法中，对操纵市场行为并没有规定相应的民事责任。在行为人操纵市场的情况下，无论是否恶意串通，如果这种行为是按照既定的交易规则进行交易，则按照证券法第一百一十五条不能简单的宣告无效，因为对操纵市场的行为宣告无效，将会影响众多投资者的利益，在宣告无效时，也难以适用返还财产的责任。在操纵市场的情况下，通常双方当事人之间没有合同关系，因此主要通过侵权责任来为当事人提供救济。

从实践来看操纵市场的问题主要表现在庄家操纵市场，许多庄家的恶性炒作、幕后交易、操纵股价获取暴利的行为不仅严重危害了证券市场的秩序，而且造成了许多中小投资者的损失。对于违法违规的庄家，单纯靠行政责任不足以遏制其行为，笔者认为，对那些误导股民、操纵市场、妨害证券交易秩序的行为应当允许广大受害的中小股民提起民事诉讼，要求损害赔偿。

（五）欺诈客户的民事责任

证券法第七十三条规定，在证券交易中禁止证券公司及其从业人员从事下列损害客户利益的欺诈行为：违背客户的委托为其买卖证券；不在规定时间内向客户提供交易的书面确认文件；挪用客户所委托买卖的证券或者客户账户上的资金；私自买卖客户账户上的证券，或者假借客户的名义买卖证券；为牟取佣金收入，诱使客户进行不必要的证券买卖；以及其他违背客户真实意思表示，损害客户利益的行为。我国证券法在法律责任中，也详细规定了欺诈客户的责任。但这些责任主要是刑事的和行政的责任，也并未规定民事责任。一般来说，欺诈客户主要是合同责任，应当由合同法调整，但在例外情况下可能会涉及到侵权责任。例如，为牟取佣金收入，诱使客户进行不必要的证券交易，尽管证券公司及其从业人员也违反了基于委托合同所应当承担的诚信义务，但是它毕竟诱使客户与他人从事证券交易而并不是与自己从事证券交易，受害的客户基于合同很难向证券公司及其从业人员提出请求，在此情况下，又使他人遭受财产损害，实际上是侵害他人的财产权，所以受害人可以基于侵权行为诉请赔偿。可见，对此种行为也可以在例外情况下规定侵权责任。

二、证券法中民事责任的实现机制

解决当事人纠纷的方法，不外乎采取诉讼解决机制和非讼解决机制。由于两种解决纠纷的机制都有其利弊，因此在解决纠纷过程中发挥了不可替代的作用。就诉讼机制而言，证券民事诉讼具有其自身的特点，由于上市公司股民人数众多，一旦发生证券市场违法行为，往往会造成大量中小投资者的利益受到损害，因此证券市场中的案件的最显著特点就是案件当事人众多，所涉金额巨大，上百万、千万甚至数亿元标的的证券案件根本不稀奇。为了一并解决众多当事人与另一方当事人之间的利益冲突，简化诉讼程序、提高诉讼效率，可以采用群体诉讼的方式。所谓群体诉讼是为解决多数人的纠纷而人为地设计出的一种当事人诉讼制度。针对人数众多的特征，我国民事诉讼法第五十四条规定：゛当事人一方人数众多的共同诉讼，可以由当事人推选代表人进行诉讼。代表人的诉讼行为对其所代表的当事人发生效力，但代表人变更、放弃诉讼请求或者承认对方当事人的诉讼请求，进行和解，必须经被代表的当事人同意。〞依据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第五十九条的规定所谓人数众多一般指10人以上。这就是我国民事诉讼法确立的代表人诉讼制度，代表人诉讼制度正是为了解决人数众多的群体性纠纷而产生的一种当事人制度。此种方式的最大优点就是由受害的股民推选自己的代表人进行诉讼，从而可以避免大批的股民涌进法院而产生的矛盾。如果这些代表人可以与股民之间有效的沟通，也可以在发生纠纷以后通过调解方式来解决纠纷。

然而群体诉讼也有其固有的缺点，表现在，一方面股民如何才能选择出合格的诉讼代表人，通过何种程序选择出合格的代表人是十分困难的。一般来说，合格的代表人必须具备以下条件：属于其所代表的一方当事人中的成员；与其他成员具有共同的利害关系；由法定程序登记的权利人推选或由人民法院与参加登记的权利人商定；具有相应的诉讼行为能力；能够正确履行代表义务，善意维护被代表的全体成员的合法权益。但在发生纠纷以后，要股民选择符合上述条件的代表是困难的，如果无法选出合格的代表可能会引发新的纠纷与矛盾。另一方面，在代表人诉讼中如何进行权利登记是一个值得研究的问题。目前我国代表人诉讼中的权利登记制度尽管克服了人数不确定的弊端，但也有其负面作用，因为代表人诉讼最重要的功能是在゛小额多数〞情况下，给予受害者群体以救济。如果有关权利人为避免麻烦不来登记，并且在诉讼时效内也不主张权利，违法者受判决确定的赔偿额大大低于其违法所得利益，不但不能起到最大限度地救济受害者的作用，反而放纵了违法行为人。

笔者认为在考虑选择代表人诉讼时，也可以采取诉讼担当制度。换言之，我国证券市场民事诉讼机制在采用代表人诉讼外，还应当设立团体诉讼，赋予某些团体诉权，可以直接提起诉讼以保护中小投资者的合法权益。所谓诉讼担当，是指本不是权利主体或民事法律关系主体的第三人，对他人的权利或法律关系享有管理权，以当事人的地位，就该法律关系所产生的纠纷而行使诉讼实施权，判决的效力及于原民事法律关系的主体。诉讼担当制度有两种类型，一是法定的诉讼担当，是指基于实体法或诉讼法上的规定，由法律关系以外的第三人，对于他人的权利或法律关系的管理权；二是任意的诉讼担当，所谓任意的诉讼担当是指权利主体通过自己的意思表示赋予他人以诉讼实施权。

在证券民事责任的实现机制中，可以采取这两种诉讼担当方式，一方面如果投资者愿意某人或某机构为其行使诉讼实施权，则应当按照私法自治的原则，尊重其选择。如果其不能或无法选择诉讼担当人，则可以由法律或法规规定的某个机构作为其诉讼担当人。

那么应当由何种机构作为股民的诉讼担当人？一种观点认为，应由监管机关或交易所规定，在任何公司上市发行证券时都必须无偿赠送给该机构其发行的一份最小面值的证券，这样一来该机构顺理成章的成为该上市公司的股东或债权人，其自然可以享有诉讼实施权。笔者认为这种做法其实并没有解决根本问题，因为即便该机构是施行违法行为的上市公司的股东或债权人，但并不意味着其一定就是每一桩具体证券违法行为的受害者，如果他不是受害者怎么能享有诉讼实施权单独并进而代表其他受害人提起诉讼呢？另一种观点认为，可以由证监会代表股民起诉。固然，由证监会代表股民提起诉讼具有很多优点，例如证监会代表股民起诉比单个股民到法院起诉，更容易做到既解决纠纷又不造成社会秩序的混乱，而且作为专门的管理监督证券交易的结果的机构，证监会依法也负有保护广大投资者利益的职责，由证监会代表股民起诉，更能体现我国政府对广大投资者权益的保护与关注。尽管在诉讼中，证监会作为原告，与被告均处于诉讼主体地位，但丝毫不影响证监会的权威性，相反，会进一步提高证监会在广大股民心目中的威信。然而，由于目前证监会各种监管任务、指导工作极为繁重，其所能动员的人力物力资源也非常有限，如果过多的介入各种诉讼，不仅会妨碍其正常监管职责的履行，也无法有效的维护其所代表的受害投资者的合法权益。因此，从当前我国实际情况来看，由证监会代表股民提起诉讼仍不现实。

笔者认为，比较切实可行的办法是仿照中国消费者权益保护协会，专门成立一个゛投资者权益保护协会〞机构。该机构属于民间性的非营利机构，其主要职责就是为权益受到损害的投资者尤其是中小投资者提供法律咨询、法律援助，以及接受受害投资者赋予的诉讼实施权，代表投资者提起诉讼。成立这样一个机构，可以帮助解决当前投资者、证券公司、上市公司、交易所以及监管机关之间所产生的各种纠纷与矛盾，使上市公司、证券公司与投资者之间发生的民事争议不必都因成为妨害社会稳定的因素，而被集中到各级政府手中；成立这样一个机构，还可以及时反馈证券市场各种信息，帮助政府监管部门监控二级市场中的各种违法、违规行为，保障证券市场健康有序的发展。有关该协会的资金来源问题，我们认为，一方面可以从政府监管部门对证券市场违法行为人的罚款、没收中抽取一定比例，另一方面可以通过

从证券交易费用中提取适当的一部分而设立专项基金。

民事诉讼担当制度范文篇4

一、证券法中民事责任概述

（一）发行人擅自发行证券的民事责任

（二）虚假陈述的民事责任

（三）内幕交易的民事责任

（四）操纵市场行为的民事责任

（五）欺诈客户的民事责任

二、证券法中民事责任的实现机制

从证券交易费用中提取适当的一部分而设立专项基金。

民事诉讼担当制度范文篇5

[关键词]：诉权基础诉讼结构平衡独立审判司法公正

检察机关出庭支持起诉是指检察机关为维护国家利益、社会公益和个人民事权益而与原告一起参加到民事诉讼中的一种行为。这也是近一时期法学理论界和司法实践中争论的一个热点问题。对于检察机关能否出庭支持起诉，存在这两种截然相反的态度。肯定者认为，《宪法》规定人民检察院是国家的法律监督机关，《民事诉讼法》也规定了人民检察院有权对民事审判活动实行法律监督。既然人民检察院可以通过行使法律监督权来保护国家利益、社会公共利益和公民的个人利益不受侵犯，那么，就应当赋予法律监督权以具体的内容，即在出现损害国家或公共利益的案件时，检察机关应当当然地具有参与到民事诉讼活动中的权力。并且，在现实中，确实存在着急需保护国家和社会公共利益的情况，如果检察机关出庭支持起诉，将会产生严重的后果。因此，检察机关出庭支持起诉只是检察机关法律监督职能的具体实现，是法律监督权的具体化。《民事诉讼法》还规定了支持起诉原则，即"机关、社会团体、企业事业单位对损害国家、集体或者个人民事权益的行为，可以支持受损害的单位或者个人向人民法院起诉。"机关当然包括检察机关，检察机关支持起诉是法律赋予的职权，也是当事人合法权益获得司法救济或社会救济的途径，尤其是在其他单位忽视支持被害人支持起诉的情况下，检察机关支持起诉对于维护社会公益和公民诉讼权利、法律实质公正具有积极意义。因此，应当允许检察机关以支持起诉机关的身份参与庭审。否定者认为，检察机关出庭支持起诉并无法律上的依据，在法理上经不起推敲，也将会给民事诉讼带来很多问题。笔者赞同否定者的观点，检察机关不应出庭支持起诉！

一、检察机关出庭支持起诉无法理依据

首先，检察机关置身于民事纠纷之外，在民事纠纷中不享有权益，亦不承担义务，其不享有诉权。

诉权是当事人基于民事纠纷的事实，要求法官进行裁判的权利。这是公民享有的一项宪法权利，它的合法行使会启动诉讼程序，发生诉讼系属。①它为当事人独立享有。按照传统的民事诉讼理论，没有实体权利就没有诉权，实体权利是民事诉权的基础。因此，按照我国《民事诉讼法》第108条的规定原告是与案件有直接利害关系的公民、法人或其他组织。原告依法享有独立的诉讼权利，对同一标的的诉权的独享排除了检察机关在诉讼中的诉讼地位。即使随着民事诉讼理论的发展，出现了形式诉权与实体诉权之分，出现了诉讼担当的情形，但诉讼担当也仅限于法律的明确规定或法律有授权性规定，而且，这种情形下，诉讼担当人以自己的名义参加诉讼，成为当事人（而不仅限于原告），而实体权利人就该诉讼则不得再为当事人。这种情形与检察机关作为支持起诉机关同原告一起进行诉讼显然不同。因此检察机关不享有民事诉权，不具有适格的诉讼主体地位，不能出庭为第三人的利益进行民事诉讼。

其次，检察机关的法律监督权不包括也不能衍生出民事诉权。

我国的民事检察制度主要规定于现行民事诉讼法中，《中华人民共和国民事诉讼法》第14条规定：人民检察院有权对民事审判活动实行法律监督。“法律监督的实质就是以权力制约权力，监督是一种权力——一种强大而独立的权力。”②故这种监督权为公权力，是高于被监督者之上的，它必须是处在一种超然的地位而不是作为置身其中的诉讼主体，它只能是滞后的，进行事后监督而扮演诉讼进程中的角色进行事前监督（抗诉权的设立即遵循了这一法理）。民事诉权则是行使的私权利，从性质上来说，这二者相互对立而不能相容。法律监督权中不包含民事诉权，也无法衍生出民事诉权。民事诉讼法第185条至第188条规定了检察机关行使监督权的具体形式，即对人民法院的生效判决、裁定提起抗诉。这也是我国民事诉讼法明确规定的民事检察监督的唯一方式。认为检察机关出庭支持起诉的权利是基于其法律监督者地位的延伸或具体化的思想，是不符合法律监督和民事诉讼原理的。检察机关并不能因其具有的法律监督者角色而自然地具有独立的民事诉讼地位。

再次，检察机关出庭支持起诉与支持起诉原则的目的背道而驰。

我国民事诉讼法规定支持起诉原则，其意义在于调动社会力量，在受损害的单位或个人由于某些原因不能、不敢、不便起诉时支持者起诉。它所要解决的问题是，当被侵权人主观上有起诉的意愿而客观上却有困难而至不能、不敢、不便起诉时，为被侵权人提供精神、道义、物质、法律上的帮助排除这些障碍，使被侵权人敢于提起诉讼来保护自己的权益。而对于不愿起诉者，检察机关无权以支持起诉原则为依据强制被侵权人起诉。支持起诉的时机必须是在受损害的单位或个人造成了损失，而又不能、不敢或者不便诉诸法院，即未诉之时，而其活动场景却是要置身于法庭之外，而不是奋臂攘袖，赤膊上阵，跳上法庭作什么“支持起诉机关”。

二、检察机关出庭支持起诉有违私法自治的现代司法理念

检察机关出庭支持起诉的理论渊源实际上是列宁的私法公法化观点。列宁曾经指出：“我们不承认任何私人的东西，在我们看来，经济领域中的一切都属于公法范围，而不是什么私人的东西……由此必须扩大国家对‘私法’关系的干预；扩大国家废除‘私人’契约的权力；不是把罗马法典，而是把我们的革命的法律意识运用到‘民事法律关系’上去。”③这一观点是前苏联检察机关干预民事诉讼的依据。在这一观点指导下，《苏联检察院法》和《苏联民事诉讼法典》规定检察机关对民事诉讼实行全面干预。检察长不仅有权提起民事诉讼，也有权在任何一个诉讼阶段参加民事诉讼；不仅可以对诉讼案件提起诉讼和通过对非诉案件发表声明而提起诉讼，也可以参加由他人提出的已经开始的诉讼。由此可以看出，国家干预原则在前苏联得到了偏激的强调，而我国的民事诉讼制度，无论是诉讼制度体系，还是构建这些体系的基本理论最初都来自前苏联。1982年《民事诉讼法（试行）》从国家干预理论做了一些退让，创设了支持起诉的原则，《民事诉讼法》袭之未变。因此，检察机关出庭支持起诉的理论基础实际上就是国家干预理论。

但是，国家干预理论完全抹杀了公法与私法的界限，以公共利益否定了私人合法利益的存在，结果是剥夺了私人合法权益，窒息个性发展，压抑创造精神，并最终阻碍社会生产力的发展。也正基于对国家干预理论危害的切肤之痛，我国进行了多年的司法改革。而司法改革的主要目的就是要建立起当事人主义诉讼构造，正如最高人民法院院长肖扬同志在总结人民法院司法改革时所指出的，司法改革的主要内容之一即是“吸收当事人主义审判方式的优点，摒弃超职权主义的弊端，充分发挥当事人在诉讼中的作用；改变法官的绝对主导地位，强调法官的主持与居中裁判的功能”④由此可见，我国在民事诉讼领域就是要消除国家干预色彩，强化私法自治意识。这也是民事诉讼今后发展的方向。这种落后的国家干预理论既已被摒弃，那么检察机关出庭支持起诉之说也就成了无本之木，无源之水了。

另外，民事权利为私权已是无可争议的共识了，私权意味者权利主体有权在法律允许的范围内处分自己的实体权利和诉讼权利。这种处分权为当事人自主、自由地享有、行使，除了受到法律的限制以外并不受其他任何机关的干涉、挟制，其他任何机关也无权分享该权利。赋予当事人的处分权既是私法自治要求在民事诉讼领域的体现，也是对当事人程序主体地位的尊重。当事人自主地决定诉权的行使与否，自主地启动诉讼程序，推进诉讼进程的发展，自主地决定是否终结诉讼程序，在权利的行使过程中无须任何机关的批准、干预，否则即是对处分权的侵害。试想，民事诉讼当事人身旁还有一握有法律监督权的支持起诉机关，他在行使权利时还能再从容不迫进退自如，能不有所顾忌而有掣肘之感，而谁又能保证这虎视眈眈的法律监督者不会通过各种途径、渠道运用其权力干预侵犯当事人的私权。卧榻之旁，岂容他人酣睡！检察机关出庭支持起诉就是对私法自治的极大破坏。

三、检察机关出庭支持起诉破坏诉讼结构平衡，造成诉讼权利义务上的混乱

随着私权自治观念的深入与市场经济的影响，我国的民事诉讼模式逐渐抛弃了原来的超职权模式，建立了当事人主义模式。国家对于当事人之间的纠纷着重从中立者的角度，依据法律作出判断，而不能越过当事人之间的意思自治的界限，无端地进行干预。这种诉讼模式以双方当事人平等对抗为基本结构，法院作为与原告、被告保持一定距离的第三者、中立者，从而使民事诉讼结构在原告、被告、法院这三个角色间形成了一个稳固的支撑结构，人们常把这种结构称为“等腰三角形”的结构。在这种诉讼结构中必须存在而且只能存在三种最基本的诉讼职能，即原告方的控告职能、被告方的抗辩职能以及法院居中裁判的职能。这种三角形的诉讼结构的稳固性要求，即不能缺损其中的某项诉讼职能，也不能以其他某种职能取代其中的某项职能。同时，这种诉讼结构中，只存在两种基本权利，即法院审判权力和原、被告双方的各自享有的诉权。任何主体参加诉讼都只能服从或附属于这种诉讼结构，而不能动摇或改变这种诉讼结构，否则就会破坏这种诉讼结构的稳定与平衡。检察机关作为法律监督机关享有随时对任何一方当事人是否有违法行为、法官是否有渎职或枉法裁判行为的调查权，还享有对整个民事诉讼进程进行监督的权力。这种权力如果进入到民事诉讼中，与审判权、诉权（利）共存的话，受戕害的只能是审判权和诉权（利），哪里还有诉讼结构的稳定和平衡。举个例子，如体育比赛中的运动员，又是监督裁判的监督员，这样的比赛还有什么意义可言。同样，检察机关出庭支持起诉，这样的诉讼结构哪里还容得下审判权的独立行使、诉讼程序的公平、公正。民事诉讼秩序价值的颠覆，无疑是整个民事诉讼制度的灾难。

四、检察机关出庭支持起诉违背平等保护、公平竞争原则

在民事诉讼中，无论诉讼地位是原告还是被告或者是第三人，无论代表的利益是国家利益、社会公益还是个人利益，都平等地享有诉讼权利、平等地承担诉讼义务，平等地适用法律，不存在任何地位上的差异和优劣，没有任何一方天生就比另一方优越，这就是民事诉讼中的一项基本原则——诉讼当事人平等原则。诉讼当事人平等原则是程序公正的制度形态，是实现民事诉讼程序公正的前提，没有平等就没有公；而离开了民事诉讼过程中对当事人诉讼权利的平等保护，实体法上的平等将成为空中楼阁。当事人在这种平等原则下公平竞争、自由攻防，共同推进民事诉讼在公平的轨道上前进，以求得公正的诉讼结果。而一旦检察机关出庭，站在原告的一方支持起诉，情形就会大不相同。检察机关享有法律监督权、调查权，与被告的诉讼权利不相对等，两者不具有平等的诉讼地位，被告处于不利的地位。这正如正在匀速直行的车辆，突然有一侧车轮受到强大的推力，这时要保持车辆的平稳行驶和方向不改变，有谁能做到。

经济主体的平等也是市场经济的一项基本要求，平等的市场经济主体不仅应体现在经营过程中的平等竞争，同时也应体现在一旦发生纠纷就能得到法律的平等保护，在诉讼中的权利义务是相同的。检察机关以公权力出庭支持作为一方当事人的经济主体提起民事诉讼，扩张了该经济主体在诉讼中的权利，这是对公平竞争原则的实质性违反，显然有不正当竞争之嫌。在我国已经加入世界贸易组织之后，更要体现法律保护的是所有主体的利益，无论是本国经济主体还是外国经济主体，无论是国有企业还是私有经济，都应当平等地受到法律的保护。在现代法治社会中，国家与普通的公民法人一样可以成为平等的民事主体，一旦进入民事诉讼，国家与其他当事人的诉讼地位、权利义务都是平等的。检察机关以保护国有企业的利益为主要理由主张出庭支持起诉，这种理由违反市场经济和现代法治的基本原则，是不能成立的。

五、检察机关出庭支持起诉与审判独立相冲突，妨碍司法公正

审判独立是现代法治的一项基本原则，建设社会主义法治国家，必须确保审判的独立。审判独立包括法官的身份独立、实质独立和司法部门的整体独立，其中实质独立是指法官执行司法职务时，除受法律及其良知之拘束外，不受任何干涉。这一点正如马克思所言：“法官除了法律便没有别的上司。”⑤我国的宪法、法官法也明确规定了审判权只能由法院行使，法官依法审判案件不受行政机关、社会团体和个人的干涉。但检察机关享有法律监督权，与人民法院之间存在着单向的监督关系。检察机关是监督者，法院只是被监督者，而不能对检察机关有所制约。（当然，这种监督只应是事后监督）如果法院的审判权在运作过程中，仍然受到某种外在权力的制约和监督，审判权的行使就很难保证独立了。因此，在民事诉讼中，检察机关出庭支持起诉实质上就是以法律监督权对法院的审判权进行干预。试想，在“监督者”出庭支持起诉的案件审理中，处于被监督的法院会作出令监督者感到“不公正”的判决结果吗？作为法律监督者的检察机关既然出庭支持起诉，是“请求”法院判令被告败诉还是“命令”法院判令被告败诉，这样的案件，岂不是在开庭之前就已经有了判决结果了吗？没有了审判独立，又何来司法公正？

六、检察机关出庭支持起诉造成行政权、检察权的混乱

当前，力倡检察机关出庭支持起诉的主要理由就是国有资产流失严重，存在环境污染等公害问题。实际上检察机关对于这个问题的担忧完全是没有必要的，象国有资产问题，国有企业作为国有资产的占有者、经营者，其在国有资产受到侵害时可以作为原告起诉已是不争的事实，即使国有企业因种种原因未能起诉，还有政府机关中专门设置的国资办、国资委等机构，这些机构的职权就是代表国家管理保护国有资产，是管理保护国有资产的直接责任者，也有权直接代表国家起诉。环保机关也是如此。应当说，所有的政府机关都有其特定的政府职能，都以完成一定的社会公共职能为己任。这些政府机关就是其行政权领域范围的国家利益、公共利益的管理者，是国家利益、公共利益的代表，在这些领域内享有民事诉权。⑥在这些领域内发生的民事纠纷，这些政府机关依法可予管理、处置甚至起诉。而检察机关虽然也是国家利益、公共利益的代表，也有管理国家利益和社会公共利益的职能，但其管理方式却是间接的，是属于另外一个层面且以特定的方式即法律监督的方式来实现的。检察机关直接作为诉讼参与人来管理保护国有资产、维护公共利益无疑是越俎代庖，造成行政权、检察权行使上的混乱。这也与国家设置这些权力的初衷相违背。

七、检察机关出庭支持起诉无法律依据

一定的诉讼地位需要诉讼权利来保障，也必然体现为一定的诉讼权利和义务。确定检察机关能否出庭支持起诉，最现实的问题就是要寻找法律依据。我国的相关法律虽规定了检察机关的法律监督权，但在具体行使方式上，民事诉讼法仅规定了对生效裁判的抗诉这一种形式。至于支持起诉原则，民事诉讼法虽然规定了机关、社会团体、企业事业单位可以在被害人无法或不能诉讼的情况下支持起诉，但相关的程序规则阙如。根据程序法（公法）的基本要求，法律没有规定的，是绝对不能擅越规则之外行使权力，因而支持起诉参加庭审实际是无法律依据的。

其实，以上我们仅仅是提出了阻碍检察机关出庭支持起诉的一些客观情况。我们还可以从另一个方面来认识这个问题，假如检察机关可以出庭支持起诉，情况会是怎样呢？案件能否调解结案，检察机关能否作为反诉被告、被上诉人，检察机关能否承担败诉责任，在诉讼权利和实体权利的处理上，检察机关与原告意见不一致时怎么办，具体的诉讼程序怎样进行乃至检察机关出庭人的称呼、席位的安排等等。这一系列问题又可将检察机关出庭支持起诉逼上绝境。

总之，笔者认为，检察机关进行法律监督，完全可以坐在旁听席上，于案件裁判后决定是否行使其抗诉权。支持起诉也是大有可为，为当事人提供道义、物质、法律上的帮助，向有关单位制发检察建议书，向法院提交支持起诉书，旁听庭审等。但支持起诉仅应限于起诉阶段，原告一旦起诉，就应当支持法院在《民事诉讼法》的规制下独立行使审判权，双方当事人平等地参与诉讼，而不应再带检察权入“场”，直接出庭参与民事诉讼。

注释：

①江伟主编：《民事诉讼法学》，复旦大学出版社2005年1月版第52—55页。

②陈光中主编：《刑事诉讼法学》（新编本），中国政法大学出版社1996年版，第231页。

③《列宁文稿》第4卷商务印书局1988年版第223页。

④肖扬：《法院、法官与司法改革》载《法学家》2003年第1期。

民事诉讼担当制度范文篇6

关键词：代位权诉讼当事人管辖诉讼标的既判力

作为一种有效的债的保全措施，1999年3月15日通过的《中华人民共和国合同法》在第73条规定了代位权制度，即：“因债务人怠于行使其债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的费用，由债务人负担。”依照这一规定，债权人行使其代位权，应当通过法院予以主张，也即应当通过诉讼方式进行，这就是所谓的代位权诉讼。由于代位权的行使必须通过诉讼方式来进行，因而必然会涉及到当事人、管辖、诉讼标的、判决的效力等一系列的诉讼法上之法律问题。为了更好地指导诉讼实践及协调代位权诉讼与民事诉讼理论的关系，本文将对这些问题作一初步探讨，并对《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》（下文简称《合同法解释》）中的相关规定之得失加以评析。

一、代位权诉讼之当事人问题

（一）债权人代位起诉与当事人适格理论

在民事诉讼中，当事人适格系指就具体的诉讼而言，得以自己名义为原告或者被告，从而受本案判决之权能或资格，这种权能在诉讼理论上称为“诉讼实施权”或“诉讼行为权”。[1]具有这种权能，才能成为适格的当事人，也即才能成为正当的当事人。[2]否则，法院可能因当事人不适格而以诉不合法为由裁定驳回原告之诉，或以诉无理由为据判决驳回原告的诉讼请求。[3]一般来说，诉讼标的之权利或法律关系之主体（权利人及义务人），通常就该权利或法律关系，有诉讼实施权，而有当事人适格。但在特殊情况下，有时由第三人替代通常情况的实质性利益归属人或与他们并列而具有当事人适格，这种承认第三人具有为他人的利益而作为当事人进行诉讼的现象，称为诉讼担当。[4]根据诉讼担当是基于法律的直接规定还是基于当事人的意思表示之不同，可将其分为法定的诉讼担当和任意的诉讼担当，前者例如，破产管理人（在我国一般称为破产清算组），遗嘱执行人，失踪人的财产代管人等为他人的利益而享有诉讼实施权，后者例如，代表人诉讼制度。就本文所讨论的代位权诉讼而言，债权人之所以具有当事人适格，在诉讼理论上可认为是一种法定的诉讼担当[5]，但它与其它类型的诉讼担当又有着明显的不同。

从民事法律关系上来说，债权人只是与债务人之间存在着直接的法律关系，如果因该法律关系发生争议，任何一方均可提起诉讼而具有原告适格，对方则具有被告适格。但在代位权诉讼中，债权人与次债务人（即债务人的债务人，又称为第三债务人。《合同法解释》将其称为“次债务人”）之间并不存在直接的法律关系，因而他们之间也就没有直接的利害关系。基于此，如果依照《民事诉讼法》第108条第（一）项所规定的原告适格条件，即“原告必须是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织”，则很难对代位权诉讼中的当事人适格问题进行合理的解释，因为债权人与次债务人之间只是一种间接的利害关系，债务人与次债务人之间才具有直接的利害关系。然而，民法在设置债的制度时，为了保全债权的实现，赋予了债权人代位权。在债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害时，债权人即可代位向次债务人行使债务人的权利，从而使债权人获得诉讼实施权而具有当事人适格。显然，债权人之诉讼实施权的取得是基于法律的直接规定（即法律规定其享有代位权），因而，代位权诉讼实质上乃是一种特殊类型的法定的诉讼担当，即债权人担当债务人的地位而诉求次债务人履行债务。之所以说它是一种特殊类型的诉讼担当，是因为它与其他类型的法定的诉讼担当有着很多不同之处：（1）破产管理人、遗产管理人等作为诉讼担当人进行诉讼时，其目的在于维护他人的合法权益，而代位权诉讼中的债权人进行诉讼时，其主要目的在于维护自己的合法权益。（2）对于其他类型的诉讼担当，按照当事人适格的一般理论，原则上第三人拥有诉讼实施权时，他所保护的权利或法律关系的主体即丧失诉讼实施权，同时，判决的既判力也应当及于该法律关系的主体；而在代位权诉讼中，债权人拥有诉讼实施权时，对于债务人是否丧失诉讼实施权以及既判力是否及于该债务人之问题，在理论上则有着不同的看法。[6]（3）对于其他类型的诉讼担当，其诉讼标的一般是明确的、单一的；而对于代位权诉讼，关于其诉讼标的是单一的还是非单一的问题则存在着争论。[7]（4）对于其他类型的诉讼担当，诉讼担当人与被担当的主体没有利害对立的关系，诉讼担当人获胜诉判决时，是与被担当的主体的利益相一致的；而对于代位权诉讼，债权人与债务人之间却存在利害对立的关系，债权人获胜诉判决时，表面上看对债务人并无不利，但若深入观察，却可能对债务人不利，因为代位权诉讼中债权人获胜诉判决，是以承认债务人对债权人负有债务且已有迟延作为该判决的前提的。由于存在上述一系列区别，因而，在破产管理人、遗嘱执行人等担当诉讼的场合，可称为是吸收型的诉讼担当，而对于代位权诉讼，则可称为是对立型的诉讼担当。

上述讨论表明，债权人代位起诉，是一种法定的诉讼担当，债权人所享有的诉讼实施权是基于法律的直接规定。那么，从诉讼理论上来讲，债权人之诉讼实施权的基础是什么？或者说债权人之当事人适格的理论依据是什么呢？传统的诉讼理论一般认为，诉讼实施权的基础是当事人对作为诉讼标的的法律关系所具有的管理权或处分权，或称管理处分权。[8]但管理权理论并不适用于确认之诉，对形成之诉也难以作出完满的解释。因而，将管理权作为诉讼实施权的基础并不能普遍地适用于各种类型的诉讼。所以，有学者提出管理权并非是诉讼实施权的直接基础，诉讼实施权的直接基础是主体的“诉的利益”。[9]对于代位权诉讼而言，笔者认为，以“诉的利益”作为债权人诉讼实施权的基础较之管理权处分说更为妥当。理由在于，之所以承认债权人可以向次债务人直接提起诉讼，并不是因为债权人对代位债权有管理处分权，而是因为如果不承认债权人可以向次债务人直接起诉，则债权人的权益就得不到有效的保护。因而在债务人怠于行使其到期债权并给债权人造成损害时，债权人与次债务人之间就存在一种“诉的利益”，这种“诉的利益”经法律所明确规定即成为法定的诉的利益。正是由于这种法定的诉的利益的存在，债权人才相应地具有诉讼实施权，故而能以次债务人为被告提起代位权诉讼。

（二）代位权诉讼中债务人之诉讼地位

代位权诉讼中，债权人处于原告的诉讼地位，次债务人处于被告的诉讼地位，对此，诉讼理论上并不存在争论，《合同法解释》也是予以确认的。而对于债务人的诉讼地位问题，则是众说纷纭，颇有争论。笔者认为，债务人于代位权诉讼中的诉讼地位之界定，不仅涉及到如何正确处理债权人、债务人及次债务人三者之间的关系问题，而且更为重要的是，它关系到债务人的程序保障问题，故确有讨论的必要。

在我国台湾地区，关于债务人之诉讼地位的确定问题，常常与代位权诉讼的诉讼标的及判决的既判力范围之讨论联系在一起。在理论上主要有以下几种观点：（1）若债务人否认债权人之代位权，则可以就第三债务人为诉讼参加而成为被告之参加人；[10]但不能就债权人为诉讼参加而成为原告之参加人，因为对于代位权之存否问题，债权人与债务人之间利害互相对立。债权人亦可以在起诉时，因债务人否认其代位权而直接将债务人列为共同被告。如果债权人代位起诉后，因第三债务人否认债务人对其有权利，则此时债权人可以告之债务人，使债务人对第三债务人提起诉讼；债务人亦可以在代位诉讼系属后，自己对次债务人起诉，于此种情况下，法院应驳回代位权诉讼（此时，债务人的诉讼地位实际上已经不是代位权诉讼中的诉讼地位，而是另一诉讼中的原告——笔者注。）[11]（2）债权人对第三债务人起诉后，不论第三债务人有无否认债权人之权利，债务人都可以根据民事诉讼法第58条规定（指台湾民事诉讼法——笔者注），参加诉讼。至于是辅助债权人，还是辅助第三债务人，则因原被告的主张不同而有异。而债权人或第三债务人亦可以依据第65条（指台湾民事诉讼法——笔者注）关于告知参加的规定，通知债务人参加诉讼。[12]（3）可考虑采取当事人主导的引进权制度，即在债权人代位债务人向第三债务人提起代位诉讼时，应承认第三债务人可以声请法院命债务人为原告，而成为共同诉讼人。这样既能给债务人提供较为充分的程序保障，也能有助于解决关于代位诉讼判决之效力应否及于债务人的争论。[13]

从台湾学者的讨论来看，对于代位权诉讼，依据诉讼参加的规定，原则上债务人可参加诉讼，或者由当事人告知其参加，但对于是否仅限于对被告（次债务人）为参加的问题则存在着争论，此其一。其二，由于代位权诉讼涉及到债权人、债务人及次债务人三方的利益关系，因而基于为债务人及次债务人提供程序保障、统一解决纠纷、确定既判力范围等方面的考虑，出现了应将债务人列为共同被告或者将其引进为原告等各种不同的观点。

《合同法》颁布之后，大陆地区的学者们对代位权诉讼中债务人的诉讼地位问题也进行了广泛的讨论。综合起来，主要有以下几种观点：（1）应将债务人列为有独立请求权的第三人。[14]（2）债务人可以作为无独立请求权的第三人参加诉讼。[15]（3）应当将债务人列为共同原告。[16]（4）在代位权诉讼中，债务人只能充当证人。[17]（5）债务人在代位权诉讼中的地位可因案而异，但并非当然的诉讼法律关系主体。债务人如果参加诉讼，其诉讼地位可能包括以下情形：a、为原告；b、为被告；c、为有独立请求权的第三人；d、为证人。[18]（6）应当具体案件具体分析，区别不同案情，确立债务人在代位权诉讼中的地位。包括以下几种情形：a、应当列债务人为无独立请求权的第三人；b、在一些特殊情况下可以作为有独立请求权的第三人；c、列债权人、债务人为共同原告；d、充当证人。[19]《合同法解释》第16条第一款则规定：“债权人以次债务人为被告向人民法院提起代位权诉讼，未将债务人列为第三人的，人民法院可以追加债务人为第三人。”

上述六种观点，笔者认为第二种较为可取，其他几种观点则有失偏颇，甚至与诉讼法理相悖。而《合同法解释》第16条第一款虽然有其合理之处，但仍有诸多有待完善的地方。就债务人在代位权诉讼中的诉讼地位之合理定位而言，主要涉及下列问题：（1）债务人是否必须参加代位权诉讼？（2）如果债务人参加代位权诉讼，其具体的诉讼地位如何？（3）如果债务人作为无独立请求权的第三人参加诉讼，其具体的形态如何？（4）如果债务人不知道债权人已提起代位权诉讼，应当如何为其提供必要的程序保障？（5）如果债务人作为无独立请求权的第三人参加诉讼，是否具有当事人的诉讼权利义务？现将这些问题分述如下，并对上述几种观点及《合同法解释》的相关规定予以评析。

对于第一个问题，笔者认为债务人可以参加代位权诉讼，但不是必须要参加诉讼。理由在于：代位权诉讼是债权人与次债务人之间的一种诉讼，债务人并非是这种诉讼的狭义的当事人（即原告与被告），因而没有必要规定债务人必须参加代位权诉讼，此其一。其二，代位权诉讼的结果虽然与债务人有利害关系，但这种利害关系主要涉及债务人的权利是否受到损害的问题，而关于债务人权利的问题，当然应当适用处分原则，故而应当由债务人自己决定是否参加诉讼。[20]从《合同法解释》第16条第一款的规定来看，债权人在起诉时可以将债务人列为第三人，人民法院也可以追加债务人为第三人，[21]但债务人最终是否参加诉讼，应当理解为取决于债务人的自愿。值得注意的是，对于债务人是否可以主动申请参加诉讼的问题，《合同法解释》却未予以规定，笔者认为，债务人可依照《民事诉讼法》第56条第二款之规定主动申请参加代位权诉讼。

对于第二个问题，即如果债务人参加诉讼，其具体的诉讼地位如何确定之问题，笔者认为，债务人如果参加代位权诉讼，其诉讼地位应当是无独立请求权的第三人，而非原告、被告、有独立请求权的第三人或者证人。理由如下：首先，债权人提起代位权诉讼后，债务人的诉讼实施权应当受到限制，债务人原则上不得对次债务人提起同一诉讼请求的诉讼，因而债务人不应与债权人一起作为共同原告。另一方面，就债务人与次债务人之间的关系而言，他们并不具有共同的权利义务，因而将债务人与次债务人作为共同被告缺乏必要的实体法基础。其次，在代位权诉讼中，将债务人列为有独立请求权的第三人，显然与法律规定不符，也缺乏理论上的根据。众所周知，依照民事诉讼法第56条第一款的规定，所谓有独立请求权的第三人，是指对他人之间争议的诉讼标的，认为有全部或部分的独立的请求权，而以起诉的方式参加到诉讼中来的人。有独立请求权的第三人与本诉中的原、被告双方对立，他既不同意本诉中原告的主张，也不同意被告的主张，认为不论是原告胜诉，还是被告胜诉，都将损害他的民事权益。实际上，他是为了维护自己的权益，以独立的实体权利人的资格提起了一个新的诉讼。显而易见，对于代位权诉讼，债务人并不具备有独立请求权的第三人之构成要件，因为代位权是法律赋予债权人的一项权利，债权人在法定条件下代位债务人对次债务人提起诉讼有着正当的法律根据，并不存在债务人对该诉讼标的有所谓独立请求权问题。再次，认为债务人处于证人的诉讼地位也非合理，因为债务人与代位权诉讼的结果有着法律上的利害关系，并且要受到判决效力的约束，这一点与证人有着显著的不同。最后，笔者认为，代位权诉讼中的债务人之诉讼地位是与民事诉讼法所规定的无独立请求权第三人之基本特征相符合的。依照民事诉讼法第56条第二款的规定，无独立请求权的第三人是指对当事人双方的诉讼标的，虽然没有独立请求权，但案件的审理结果同其有法律上的利害关系，而申请参加诉讼或者由法院通知其参加诉讼的人。就代位权诉讼而言，债权人向次债务人主张的是债务人的权利，因而不管是债权人胜诉还是次债务人胜诉，该裁判结果都与债务人有着法律上的利害关系。

对于第三个问题，笔者认为，债务人作为无独立请求权的第三人参加诉讼时，在具体形态上，可能是参加原告一方，主张代位债权（即债务人对次债务人的债权）的存在；也可能是参加被告（次债务人）一方，主张代位权不存在或者不成立；还可能是既不参加原告一方，也不参加被告一方，而是具有独特地位的无独立请求权第三人。这里的第三种情况似乎令人费解，但在实践中可能确实存在，例如，债务人否认他与原告之间存在债权债务关系或者认为行使代位权的要件不具备，但同时主张自己对被告的债权是存在的，而被告却承认原告与债务人之间的债权债务关系或者对该债权债务关系并不关心，只是否认自己对债务人负有债务，在这种情况下，债务人的主张既不同于原告，也不同于被告，因而无法参加到任何一方，而是具有独特地位的第三人。

对于第四个问题，即如果债务人不知道债权人已提起代位权诉讼，应当如何为其提供必要的程序保障之问题，笔者认为，可确立诉讼告知制度予以解决，即规定人民法院应当以书面方式并严格按照送达的规定向债务人告知关于债权人已提起代位权诉讼的情况，并说明债务人可以申请参加诉讼，以及不参加诉讼时的法律后果。确立诉讼告知制度，不仅有利于债务人合法权益的保护，而且对于解决后文将要讨论的既判力范围问题具有重要意义。

上述第五个问题是关于债务人作为无独立请求权第三人参加诉讼时，是否具有当事人的诉讼权利义务，对于这一问题，笔者认为，应当明确规定债务人在代位权诉讼中具有当事人的诉讼权利义务。因为，就代位权诉讼而言，虽然是债权人对次债务人提起诉讼，但债务人实际上却是所裁判的实体法律关系的主体，案件的处理结果与债务人有着直接的法律上的利害关系；如果让债务人受代位权诉讼之裁判的约束但却不赋予其当事人之诉讼权利义务，则显然不利于债务人合法权益的保护，从程序上来说对其也是极不公正的。但令人遗憾的是，《合同法解释》对债务人的诉讼权利义务并未作出明确规定，而民事诉讼法对无独立请求权第三人之诉讼权利义务所作的相关规定又存在着明显的冲突，这种立法规定上的罅漏对于代位权诉讼中债务人之合法权益的保护是极为不利的。申言之，《民事诉讼法》第56条第二款规定：“人民法院判决承担民事责任的第三人，有当事人的诉讼权利义务”（此款中的第三人专指无独立请求权第三人——笔者注），而《最高人民法院关于适用〈民事诉讼法〉若干问题的意见》（以下简称《适用意见》）第66条规定：“在诉讼中，无独立请求权的第三人有当事人的诉讼权利义务。”二者之间的抵触是显而易见的。[22]在此情况下，如果适用《民事诉讼法》第56条第二款的规定，显然不能为债务人提供充分的程序保障，如果适用《适用意见》第66条的规定（尽管这一规定无论是从理论上来讲还是从诉讼实践来看都较之《民事诉讼法》第56条第二款之规定更具有合理性），则在法律适用和选择等方面缺乏正当性的基础。因此，从保护代位权诉讼中债务人合法权益的角度观察，《民事诉讼法》第56条第二款确有修正的必要；退一步说，作为权宜之计，《合同法解释》也本应当作出一条与之相“抵触”的规定，即“债务人作为第三人参加诉讼时，具有当事人的诉讼权利义务”，但令人遗憾的是，《合同法解释》对此问题却未予规定。

（三）多数债权人之代位权诉讼问题

《合同法解释》第16条规定：“两个或者两个以上债权人以同一次债务人为被告提起代位权诉讼的，人民法院可以合并审理。”这种情况，我们可称之为“多数债权人之代位权诉讼”。对于这种诉讼，下列问题有必要加以探讨。

1、多数债权人提起代位权诉讼时，其相互间的关系问题。多个债权人对同一次债务人提起代位权诉讼时，债权人之间是一种必要的共同诉讼人之关系，还是一种普通的共同诉讼人之关系呢？对此，笔者认为，多数债权人所提起的代位权诉讼应当是一种必要的共同诉讼，但它与民事诉讼法所规定的其他类型的必要共同诉讼又有着一些区别。因为，对于后者，共同诉讼人之间具有共同的诉讼权利义务，而对于多数债权人之代位权诉讼，债权人之间只是就债务人与次债务人之间的法律关系具有共同的诉讼权利义务，至于各个债权人是否对债务人享有代位权的问题，债权人之间则不具有共同的诉讼权利义务。故此，可以认为多数债权人之代位权诉讼实际上是一种特殊类型的必要的共同诉讼。与此相联系，多数债权人之间实际上乃是一种特殊类型的必要共同诉讼人（即共同原告）之关系。由于存在这种特殊的关系，因而在诉讼过程中，就各个债权人是否具有代位权而言，共同原告中一人之行为或者被告（次债务人）对于共同原告中一人之行为，其效力应不及于其他共同原告；就债务人与次债务人之间的法律关系而言，共同原告中一人之行为或者被告对于共同原告中一人之行为，其效力应当及于其他共同原告。

2、多数债权人分别起诉时，后诉是否应当禁止？对于这一问题，我国台湾学者杨建华主张，多数债权人分别起诉时，应当认定后诉违反更行起诉之规定而予禁止。[23]考虑到大陆之合同法与台湾民法对代位权所作的下述之不同规定，笔者认为，债权人分别起诉时，后诉不应禁止，但应合并审理和裁判。依照台湾民法规定和学理解释，“债权人行使代位权所生私法上之效力，直接归属于债务人。债权人代债务人所受领之给付，其标的物仍为一般债权人之共同担保物，行使代位权者不得直接以之充清偿。故债权人为欲满足自己之债权，应另采取强制执行之方法。”[24]于此种条件下，在多数债权人分别起诉时，即使禁止后诉的提起，往往也并不会影响后诉原告合法权益的实现。而根据大陆《合同法解释》第20条的规定，法院对代位权诉讼审理后认定代位权成立的，则应当由次债务人直接向债权人清偿债务，在这种情况下，如果禁止后诉，则后诉之债权人的合法权益往往难以得到保障。

3、对于多数债权人之代位权诉讼，人民法院是“可以”合并审理，还是“应当”合并审理之问题。对于这一点，笔者认为，法院应当合并审理。理由在于，该多数债权人都是代债务人之位而向次债务人主张同一权利，为了统一解决纠纷和避免矛盾判决，应当予以合并审理。显然，《合同法解释》第20条中的“可以合并审理”之规定并不合理。

二、代位权诉讼之管辖

对于代位权诉讼的管辖问题，《合同法解释》第14条作出了明确的规定，即“债权人依照合同法第73条的规定提起代位权诉讼的，由被告住所地人民法院管辖。”这里的关键问题在于如何正确理解这一管辖条款。结合民事诉讼法有关管辖的规定，笔者认为，以下两个问题有必要予以澄清。

（一）《合同法解释》第14条之规定是一般地域管辖还是特殊地域管辖，抑或是专属地域管辖之规定的问题

根据民事诉讼法之规定，地域管辖有一般地域管辖、特殊地域管辖、专属地域管辖（即专属管辖）之分。一般地域管辖系指以当事人的住所地与法院的隶属关系来确定管辖，原则上由被告所在地（即住所地或经常居住地）法院管辖；特殊地域管辖是指以被告住所地、诉讼标的或法律事实所在地为标准来确定管辖法院；而专属管辖则是指法律规定某些案件只能由特定的法院管辖，具有排他性。对具体案件来说，应当优先适用专属管辖之规定，其次是特殊地域管辖（有协议管辖时则应后于协议管辖），最后是一般地域管辖。这些皆为民事诉讼法学的一般性常识。就代位权诉讼而言，《合同法解释》第14条规定由被告住所地人民法院管辖，那么，这一规定应当属于上述哪种形态之地域管辖呢？显然，如果理解上有所歧义，则在适用效果上就会迥然不同。例如，若认为它是与民事诉讼法第22条之规定相一致的一般地域管辖，则在适用时应当优先考虑专属管辖和特殊地域管辖的规定；如果认为它是一种特殊地域管辖，那么在适用时即可排除民事诉讼法所规定的其它特殊地域管辖，但不能排除专属管辖的适用；倘认为它是专属管辖，则应当排除民事诉讼法所规定的各种地域管辖。由此看来，恰当而合理地理解上述管辖条款，对于确定代位权诉讼之管辖法院具有非常重要的意义。

笔者认为，考虑到代位权诉讼的特殊性，应当将《合同法解释》第14条之规定理解为一种特殊地域管辖。具体来说，有以下几点理由：其一，代位权诉讼与其它类型的诉讼之最大区别就在于诉讼的代位性，针对这一特点，就有必要将代位权诉讼之管辖规定为特殊地域管辖，以便于双方当事人诉权的行使和法院对代位权诉讼的审理与裁判。《合同法解释》规定这类诉讼由被告住所地人民法院管辖，也许正是考虑到这层因素。[25]其二，如果将该项管辖规定理解为一般地域管辖，那么对于很多代位权诉讼，则需要根据债务人与次债务人之间争议的实体法律关系的性质来确定管辖，也即还应当根据民事诉讼法针对案件性质的不同所确定的各个特殊地域管辖来处理，而民事诉讼法对很多案件又规定了多个管辖法院供当事人选择，另者，如果要适用这些规定，首先还需要查明债务人与次债务人的实体法律关系的性质问题，这样就会使代位权诉讼之管辖问题复杂化，不利于债权人之代位权的行使。而将《合同法解释》第14条之规定理解为特殊地域管辖，不仅便利于债权人和次债务人进行诉讼，而且操作性较强，并可以有效地避免或者减少管辖争议以提高诉讼效率。其三，《合同法解释》第14条之规定虽然与民事诉讼法第22条关于一般地域管辖的规定相同，但应当注意的是，前者是针对特殊类型的民事案件而言的，而后者是针对一般的民事案件而言的。因此，虽然在表述上相同，即都规定“由被告住所地人民法院管辖”，但应当认为，前者是与后者并不相同的一种特殊地域管辖。其四，不能将《合同法解释》第14条之管辖规定认为是专属管辖。从管辖理论上来说，某类民事案件是否属于某特定法院专属管辖，应当以法律明文规定为准（例如，民事诉讼法第34条之规定），否则，不得认其为专属管辖。而《合同法解释》第14条并未明文规定该条是专属管辖，故而在代位权诉讼中，如果债务人与次债务人之间的债权债务关系属于次债务人住所地以外的某法院专属管辖，则次债务人住所地法院对该代位权诉讼不具有管辖权。

（二）代位权诉讼之管辖与协议管辖、协议仲裁之协调问题

前文指出，《合同法解释》第14条之规定应当是一种特殊地域管辖，那么，它与协议管辖、协议仲裁之间是一种什么样的关系呢？换言之，对于代位权诉讼，是否允许当事人协议管辖？如果债务人与次债务人签订有管辖协议或仲裁协议，这种协议对代位权诉讼是否有影响呢？诸如此类问题，《合同法解释》并未指明应如何处理，而在诉讼实践中当这类问题出现时就必须予以解决，因而显有必要从理论上对它们之间的关系作出合理的说明和解释。

1、债权人与次债务人不能就代位权诉讼进行协议管辖、协议仲裁。首先，依据《合同法解释》第73条的规定，债权人代位债务人向次债务人主张权利，只能通过法院的途径进行，也即只能通过代位权诉讼的方式主张权利，这就排除了债权人与次债务人签订仲裁协议的可能性。其次，应当认为，债权人与次债务人亦无权就代位权诉讼签订管辖协议。理由有两点：第一，债权人所主张的权利是债务人对次债务人所享有的债权，债务人与次债务人才是实体法律关系的真正主体，而债权人与次债务人之间并不存在直接的实体法律关系，因而从实体法的角度来说，债权人与次债务人应无权对该项实体法律关系进行协议管辖。第二，依据前文笔者的观点，代位权诉讼应当理解为一种与一般的合同诉讼或其它债权诉讼有着明显不同的特殊类型的民事案件，为其所确立的特殊地域管辖是就债权人与次债务人之间的特殊关系而设置的，而债权人与次债务人之间并非是一种合同关系，故此债权人与次债务人应无权依照《民事诉讼法》第25条之规定对代位权诉讼进行协议管辖。

2、债权人提起代位权诉讼之后，债务人与次债务人就他们之间的债权债务纠纷签订管辖协议或仲裁协议的，应认定对债权人不生效力，不影响代位权诉讼的继续进行。但是，该管辖协议或仲裁协议对于债务人对次债务人所享有的、超过债权人代位请求数额的债权纠纷部分，应当具有法律效力。

3、债权人提起代位权诉讼之前，债务人与次债务人已经签订有管辖协议，应当如何加以协调之问题。这主要是指受理代位权诉讼的法院（即被告住所地法院）与协议管辖的法院不一致时的情况，如果二者是一致的，则不存在需要加以协调的问题。为了平衡债权人与次债务人之间的利益关系，笔者认为，可以分两种情况来处理这种管辖的冲突。一方面，在原则上应当认定债务人与次债务人之间的管辖协议对代位权诉讼没有约束力，因为，尽管债务人与次债务人之间存在管辖协议，但在债务人怠于行使其权利，不向次债务人提起诉讼之条件下，如果让债权人受该管辖协议的约束，则显然对债权人是不公平的，此其一。其二，管辖协议是债务人与次债务人之间签订的，债权人并不是该协议的当事人，既然债权人不是签订该管辖协议的当事人，原则上就应当认定代位权诉讼之管辖不受管辖协议的约束。其三，依据《合同法解释》的规定，代位权诉讼由被告（即次债务人）住所地法院管辖，因而在一般情况下，这种管辖并不会给次债务人带来很大的不便。

另一方面，作为例外，应当承认管辖协议的效力。这种例外情况就是，在债权人提起代位权诉讼后，次债务人又依照管辖协议的规定对债务人提起诉讼，或者债务人依照管辖协议的规定对次债务人提起诉讼，而次债务人不进行妨诉抗辩的，应当规定协议管辖的法院对案件有管辖权，在此种情况下，应规定受理代位权诉讼的法院将该诉讼移送给协议管辖的法院合并审理。之所以要求承认这种例外，原因在于，法律在为债权人的权益保护提供程序保障的同时，也应当顾及次债务人的程序保障，以体现程序的公平性。易言之，协议管辖是民事诉讼法赋予当事人的一项程序选择权，是体现程序公正的重要内容之一，当次债务人与债务人达成某种管辖协议时，表明他们对诉讼有着某种合理的预期；为了保护债权人的利益，次债务人的这种合理预期即因债权人行使代位权而被打破，但是如果将代位权诉讼之管辖绝对化，对次债务人来说，在程序上则有欠公平。所以。在上述之例外情形下，应当承认协议管辖的效力，但为了统一解决纠纷和防止矛盾判决，应当规定将代位权诉讼移送给协议管辖的法院合并审理。

4、债权人提起代位权诉讼之前，债务人与次债务人已经签订有仲裁协议，应当如何予以协调。对于这一问题，有学者认为，即使债务人与次债务人之间订有有效的仲裁协议，次债务人也不得以仲裁协议为由对债权人提起的代位权诉讼提出管辖异议。[26]笔者认为，这种观点过于绝对，没有体现出对次债务人程序利益的尊重和保护。基于上述第三个问题中相类似的理由，对于这一问题，亦应当分两种情况予以处理，即在原则上应当认定债务人与次债务人之间的仲裁协议对代位权诉讼没有约束力，但是，在债权人提起代位权诉讼后，次债务人又依照仲裁协议的规定申请仲裁或者债务人依照仲裁协议的规定申请仲裁而次债务人不提出既存诉讼抗辩的，应当规定仲裁机构有管辖权，在此情况下，法院应裁定终结代位权诉讼。

三、代位权诉讼之诉讼标的

（一）学理上之主要观点

诉讼标的是法院审理和裁判的对象，是判断是否再行起诉及既判力客观范围的主要根据，因而在民事诉讼中具有极为重要的地位。[27]那么，应当如何理解和区分代位权诉讼的诉讼标的呢？对于这一问题，诉讼理论上主要有下述三种观点。

1、二诉讼标的说。即认为代位权诉讼中存在两个诉讼标的，一个是原告的代位权主张，另一个是原告所提出的债务人对次债务人享有权利之主张。这一观点认为，在代位权诉讼中，代位权存否之问题与债务人对次债务人权利存否之问题，系两件断然不同的事情。债权人对次债务人之诉讼，就其主张的权利情况而言，有两种情况可遭败诉判决：其一，债权人仅缺乏代位权，但债务人对次债务人的权利确系存在；其二，债权人有代位权，但债务人对次债务人无权利。于第一种情况，常因被告抗辩债权人对债务人无权利存在，或抗辩债务人对次债务人无怠于行使权利等事实，而使债权人遭诉讼不合法之判决，在此种情形下，法院仅就代位权有无为判断，并未就债务人对次债务人之权利存否为判断，其诉讼判决仅以代位权之主张为诉讼标的。于第二种情形，债权人遭败诉判决，其原因系起于债务人在实体上对于次债务人无权利存在，法院所判断的诉讼标的，包括债权人之代位权及债务人对次债务人的权利。[28]

2、一诉讼标的说。这一观点认为，代位权诉讼之诉讼标的，应仅为债务人对于次债务人之权利义务关系，而不包括代位权本身。其理由在于，债权人代位债务人对次债务人起诉时，代位权仅为债权人对于债务人与次债务人之间的权利义务关系有无实施诉讼权能之问题，即仍为当事人适格问题，而非构成诉讼标的之事项。从诉权学说来看，不论是采本案判决请求权说还是采权利保护请求权说，关于当事人适格之要件与为诉讼标的之法律关系有无理由之要件，均作明确划分，将有无诉讼实施权之当事人适格有关事项，作为独立的诉讼标的或者合并作为本案诉讼标的之内容，在诉讼程序上使二者混淆不清或混为一体，似均有不宜。从诉之声明和判决效力来看，诉之声明仅与债务人对次债务人的权利义务关系有关，而代位权本身在诉讼程序上并无诉之声明，即并不构成本案之诉讼请求，因而法院对债权人能否行使代位权之判断，仅在判决理由中说明，判决主文并无记载，该判断对债务人并无任何实质上之效力，故此代位权本身应不构成诉讼标的。[29]

3、一个诉讼标的，两个基础法律关系说。即认为代位权诉讼的诉讼标的系债权人得以自己之名义，依债务人之权利对第三人得为主张之权利，这个诉讼标的包括债权人自己对债务人之权利与债务人对次债务人之债权两个基础法律关系，但此基础法律关系并非诉讼标的。[30]

从我国台湾地区民事诉讼法学界的讨论来看，对于代位权诉讼的诉讼标的问题，多数学者持上述第二种观点。大陆之《合同法》颁布之后，有学者在讨论代位权诉讼时亦认为，其诉讼标的是债务人与次债务人之间的民事法律关系，而不包括债权人与债务人之间的权利义务关系。并认为代位权成立与否不属于代位权诉讼之诉讼标的的理由在于：（1）代位权是债权的保全权能，并非对债务人和次债务人的请求权。法院对代位权成立与否的判断对债务人和次债务人并不发生实体法上的效果。（2）代位权成立与否并非债权人代位诉讼本身所要解决的争议事项，即债权人提起代位诉讼并不是为了证明代位权的存在。（3）代位权是债权人诉权产生的前提，也是代位权诉讼成立的前提；从性质上讲，是代位权诉讼原告适格的必要条件，即起诉条件之一，法院对此问题审查判断的结果只是决定是否受理代位权诉讼的根据。[31]笔者认为，无论从理论上还是从《合同法解释》的现有规定来看，承认代位权诉讼包括两个诉讼标的更具有合理性和现实意义。下文将就此展开讨论。

（二）本文观点及对《合同法解释》相关规定的评析

本文认为，基于以下理由，应当认为代位权诉讼之诉讼标的有两个，即代位权存否之主张与债务人和次债务人之间的债权债务关系。

1、代位权是债权人为保全其债权而代位债务人行使其权利的权利，在性质上是一种实体法上的权利，这一点为各国立法和民法理论所普遍认可。不同的是，在日本、意大利等大陆法系国家及我国台湾地区，债权人行使代位权的方式，既可以是直接向次债务人行使，也可以是通过诉讼途径行使，而根据我国《合同法》及司法解释的规定，债权人只能通过法院，即通过提起代位权诉讼的方式予以行使。在债权人提起代位权诉讼时，代位权本身存在与否即成为法院裁判的一个对象，而代位权又是实体法上的权利，因而按照传统的诉讼标的理论，应当将代位权看作一个独立的诉讼标的。

2、从法院的审理情况来看，在代位权诉讼中，法院审理和判断的实体法律关系实际上有两个，一个是原告（债权人）与债务人之间的法律关系，另一个是债务人与次债务人之间的法律关系。法院必须首先对第一个法律关系进行审查，就代位权存否问题加以判断，其次才有必要对债务人与次债务人之间的法律关系予以审查和判断。如果债权人与债务人之间的法律关系不存在、或者债权人所享有的债权尚未到期或已过诉讼时效，则债权人就没有代位权，就不能请求次债务人履行债务。如果债务人和次债务人对债权人主张同时履行抗辩权、不安抗辩权或抵销抗辩权，或者主张债务人并没有怠于行使其到期债权，则债权人的代位权也可能不成立。显然，在代位权诉讼中，将代位权本身存在与否之问题作为一个诉讼标的是客观存在的，只有对这一诉讼标的作出判断，才有必要对另一诉讼标的，即债务人与次债务人之间的民事法律关系加以判断。

3、从《合同法解释》第20条的规定来看，应当认为有两个诉讼标的经过裁判。《合同法解释》第20条规定：“债权人向次债务人提起的代位权诉讼经人民法院审理后认定代位权成立的，[32]由次债务人向债权人履行清偿义务，债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系即予消灭。”显然，根据这一规定，在代位权诉讼中人民法院的裁判对象，不仅包括债权人与次债务人之间的法律关系，而且包括债权人与债务人之间的法律关系。换言之，代位权诉讼的诉讼标的不仅包括债权人与次债务人之间的权利义务关系，而且亦包括债权人与债务人之间代位权关系是否存在。否则，如果认为其诉讼标的仅仅是债务人与次债务人之间的法律关系，显然无法对上述条款中的由次债务人向债权人履行清偿义务以及债权人与债务人之间相应的债权债务关系归于消灭之规定作出合理解释。申言之，倘若不将代位权本身作为一个诉讼标的，则代位权诉讼之裁判就不应当对债权人与债务人之间的债权债务关系作出实体上的判断。从这里可以看出，《合同法解释》第20条的规定与传统民法理论及日本、我国台湾地区等的立法有着显著的不同，对于后者，采取的是“入库规则”，即代位权行使的效果直接归于债务人，而不能由债权人直接受领，即使在债务人怠于受领的情况下由债权人代为受领，在其受领之后，债务人仍可以请求债权人交付受领的财产。由于存在这种区别，在大陆法系国家和地区的代位权诉讼中，其判决主文一般仅对债务人与次债务人之间的民事法律关系作出判断，而对债权人与债务人之间的法律关系并不作出实体上的判断，只是在判决理由中加以说明。正是由于这一主要原因，故而关于代位权诉讼的诉讼标的，其主流观点为一诉讼标的说。而依照我国《合同法解释》第20条的规定，法院的判决须对上述两种法律关系均作出判断，因而应当认为代位权诉讼之诉讼标的包括代位权本身存在与否及债务人与次债务人之间的法律关系。

4、将代位权诉讼认定为有两个诉讼标的，便利于纠纷的统一解决，并符合诉讼经济原则。承认代位权诉讼存在两个诉讼标的，有利于统一解决债务人与次债务人、债权人与债务人之间的权利义务争议，避免法院就此问题作出相互矛盾的裁判，同时也有利于实现诉讼经济。但是，如果认为代位权诉讼的诉讼标的仅限于债务人与次债务人之间的法律关系，而将债权人对债务人所享有的代位权存在与否作为一个程序问题，那么从理论上来说，由于债权人与债务人之间的法律关系没有经过实体上的裁判，法院对代位权诉讼所作的判决对该法律关系就不应当具有既判力。在此种情况下，如果债权人在代位权诉讼中获胜诉判决，则债务人仍然有权就自己与债权人之间的债权债务关系再行争执。显然，这不仅不利与统一解决纠纷和实现诉讼经济，而且与《合同法解释》第20条之规定的旨趣也是相悖的。

5、前文所引的反对将代位权本身作为诉讼标的的理由之一是，认为代位权是债权的保全权能，并非是对债务人和次债务人的请求权，法院对代位权成立与否的判断对债务人与次债务人不发生实体法上的效果。其实，这并不能成为否认将代位权作为诉讼标的的理由。因为实体法的请求权固然可以作为诉讼标的，但能够作为诉讼标的的并非仅限于请求权，例如确认之诉与形成之诉的诉讼标的就不是请求权。另者，法院对代位权成立与否的判断也并非对债务人和次债务人没有实体法的效果，例如，法院认定代位权成立时，债权人即有权请求次债务人履行其债务，债务人亦不得阻碍债权人行使代位权。反对者的另一理由，即代位权成立与否并非债权人代位诉讼本身所要解决的争议事项，也是不能成立的。相反，代位权成立与否是代位权诉讼所必须要解决的争议事项，否则代位权诉讼不能继续进行。

综上，本文认为，代位权诉讼的诉讼标的应当包括代位权主张与债务人和次债务人之间的法律关系。其中，对于代位权存否这一诉讼标的，从性质上来说，具有确认之诉的性质，而债务人与次债务人之间的法律关系这一诉讼标的，则具有给付之诉的性质。因而债权人在代位起诉时，在诉讼请求中可载明请求确认代位权的存在并请求判令次债务人履行债务。

四、代位权诉讼中当事人诉讼权利之限制

在代位权诉讼中，债权人是作为原告代位债务人而向次债务人主张权利，基于这一本质特征的要求，债权人在行使诉讼权利时，不应当损害债务人的合法权益。另一方面，如前所述，债务人在作为第三人参加诉讼时，应当具有当事人的诉讼权利义务，但是基于其诉讼地位所决定，以及充分保全债权人的债权之需要，其诉讼权利义务又应当与作为狭义当事人的原告、被告有所区别。因此，在代位权诉讼中，债权人与债务人的诉讼权利应当作适当限制，以平衡它们之间的利益关系。至于作为被告的次债务人，其诉讼权利原则上不应受到限制。

（一）债权人诉讼权利之限制

1、债权人之诉讼请求额应受限制。由于代位权诉讼涉及到债务人与次债务人、债权人与债务人之间的双重法律关系，因而其诉讼请求额应当受到两个方面的限制。一方面，其诉讼请求额不应超过本人所享债权的数额，亦即不应超过债务人所负的债务数额；另一方面，其诉讼请求额不应超出债务人对次债务人所享有的债权数额。这是代位权诉讼在诉讼请求上不同于一般的债务纠纷案件的地方之一。对于这一问题，《合同法解释》第21条也明确规定：“在代位权诉讼中，债权人行使代位权的请求数额超过债务人所负债务额或者超过次债务人对债务人所负债务额的，对超出部分人民法院不予支持。”

2、和解权、请求调解权之限制。依据民事诉讼法的规定，原、被告双方都享有和解权或请求法院调解的权利，这是民事诉讼的处分原则使然。但在代位权诉讼中，作为原告的债权人之和解权、请求调解权则应当有适当限制，以免使债务人的合法权益受到损害。申言之，和解或者调解往往是在享有权利的一方当事人作出让步、甚至于巨大让步的基础上进行的，和解协议或调解协议的达成常常是权利人放弃部分实体权利所产生的妥协结果，因而行使和解权或请求调解权的人原则上应当是对实体权利享有处分权的主体。然而就代位权诉讼而言，债权人虽然可依法代位行使债务人的权利，但并不等于有权处分债务人的权利。显然，行使权利与处分权利在这里的涵义并不相同：行使权利是指积极地使权利内容得到实现，使债务人得到其应该得到的利益，而处分权利则是指将权利转让、抛弃、免除或使其受到限制等，处分权利的结果将导致该权利的消灭或在数额上减少。[33]因此，债权人原则上只能行使债务人的权利，而不能处分债务人的权利，否则，如果允许债权人可以随意处分债务人的权利，则不仅可能极大地损害债务人的权益，而且会造成对交易秩序的破坏。正是基于这个道理，原告的和解权、请求调解权应当受到限制，特别是债务人未参加诉讼的场合，应当认为债权人不得与次债务人进行和解或与之达成调解协议。值得注意的是，如果债务人参加了诉讼，那么在债权人、债务人和次债务人三方都同意的条件下，应当认为可以就代位权诉讼进行和解或调解。

3、诉讼上自认和舍弃应受一定限制。诉讼上的自认是指当事人一方承认对方所主张的不利于己的事实是真实的之意思表示，诉讼上的舍弃则是指原告承认其诉讼请求的全部或一部为不正当的之陈述。在诉讼过程中，当事人的自认或舍弃很可能导致对该当事人不利的裁判，特别是原告在舍弃诉讼请求的场合，一般会导致法院作出其败诉的判决。基于上述相类似的道理，在代位权诉讼中，债权人的自认或舍弃行为应当受到一定的限制，以保护债务人的合法权益。因此，对于次债务人就其与债务人之间的债权债务关系主张的不利于债务人的事实，债权人原则上不得自认，而应当由次债务人予以举证；对于债权人就债务人享有的债权所作的舍弃行为，未经债务人同意的，法院原则上不能将其作为债权人败诉的根据，以免债权人与次债务人串通损害债务人的权益。

（二）债务人的处分权应予限制

关于债权人行使代位权后，债务人对其权利的处分应否受到限制的问题，在民法学界存在否定说与肯定说两种观点。否定说认为，代位权的行使并非强制执行，代位权行使之后，债务人的处分权不应因此而受限制。法国学者多持此说。肯定说认为，代位权行使后，债务人就其权利不得再为妨害代位行使的处分，否则，如果债务人的处分不受限制而仍可抛弃、免除或让与其权利，则代位权制度将失其效用。日本和我国台湾学者多持此观点。[34]大陆学者也多持肯定说，认为债务人不得就已被债权人代位行使的权利进行处分，以保障债权人之债权的实现。[35]从民事诉讼的角度来看，债务人的处分权之限制则表现为其诉讼权利的限制，即债务人作为第三人参加代位权诉讼时，不得实施妨碍债权人行使代位权的处分行为。在代位权诉讼中，之所以要求对债务人的处分权加以限制，原因在于：一方面，这种限制是保障债权人的债权得以实现的必要措施，这一点与民法学者所论证的理由是相同的。另一方面，限制债务人的处分权也是维护诉讼的严肃性和程序的安定性的必然要求。易言之，如果允许债务人转让、抛弃其权利或者推延债务人的还债期限，则极有可能使已经开始的诉讼归于无效，从而有损诉讼的严肃性和程序的安定性，并会对债权人造成程序不公。

五、代位权诉讼之既判力范围

在民事诉讼中，既判力又称判决的实质上的确定力，是指生效判决对作为诉讼标的的法律关系之判断所具有的强制性的通用力或确定力。其内容表现为，判决在形式上确定之后，当事人不得再就该判决所裁判的法律关系再行起诉，或者在其他诉讼中提出与该确定判决内容相反的主张；法院的后诉判决亦不得与该确定判决内容相抵触。[36]对于既判力问题，其关键之处在于应当如何确定既判力的范围。就代位权诉讼而言，由于涉及到债权人、债务人与次债务人三者之间的关系，因而其判决的既判力范围与一般民事案件之判决的既判力范围应当有所不同。

（一）代位权诉讼之既判力客观范围

既判力的客观范围是指判决对哪些实体法律关系有既判力的问题。对于这一问题，大陆法系民事诉讼法理论之通说及立法的一般规定是：既判力原则上只对判决主文中表达的判断事项产生，而所谓判决主文的判断则是指对于诉讼标的之判断。如果前后两诉的诉讼标的相同，则后诉应予禁止，亦即后诉应受前诉判决之既判力的拘束。因此，从传统的诉讼标的理论来看，界定既判力之客观范围的标准就在于，要看已经裁判过的法律关系与未经裁判的法律关系是否同一。据此，代位权诉讼之既判力客观范围的界定，主要取决于代位权诉讼之诉讼标的的界定。申言之，如果认为代位权诉讼的诉讼标的仅限于债务人与次债务人之间的法律关系，则既判力客观范围也仅限于该法律关系，至于债权人与债务人之间的法律关系则不受既判力的约束；如果认为其诉讼标的包括债务人与次债务人之间的法律关系以及代位权本身存否之主张，则既判力客观范围也相应地扩大。

对于上述第一种情况，即认为代位权诉讼的诉讼标的仅限于债务人与次债务人之间的法律关系，在界定既判力客观范围时，则可能会出现无法解决的矛盾。例如，如果债权人在代位权诉讼中获胜诉判决，那么该判决的既判力客观范围并不及于债权人与债务人之间的法律关系，在此条件下，债务人应仍然有权对债权人提起诉讼，以否认债权人对自己的权利存在。假如债务人提起诉讼并获胜诉判决，则前后两个判决就会产生无法解释的冲突：债权人对债务人既然不享有权利，为什么在代位权诉讼中又获胜诉判决？要想解决这一问题，合理的途径应当是，在为债务人提供充分的程序保障之前提下，承认代位权诉讼有两个诉讼标的，并在此基础上相应地扩大既判力的客观范围，即承认关于代位权存否的判断也有既判力。

具体来说，在债权人获胜诉判决时，既判力客观范围应当包括债务人与次债务人之间的法律关系以及债权人与债务人之间的代位权关系（包括债权人与债务人之间的法律关系）。[37]在债权人遭败诉判决时，则应当区别情况来确定既判力客观范围：如果因代位权存在但却认定债务人对次债务人的债权不存在而遭败诉，既判力客观范围也应包括上述两类法律关系；如果因代位权关系不存在但债务人与次债务人之间的法律关系未经判断而遭败诉，则既判力客观范围仅限于代位权关系。这里需要特别加以强调的是，在对既判力客观范围作上述相应扩大时，必须为债务人提供充分的程序保障，包括必须为其提供参加诉讼的信息、机会和手段，以及赋予其当事人之诉讼权利义务等。

（二）代位权诉讼之既判力主观范围

既判力的主观范围是指判决对哪些主体有既判力。一般来说，既判力原则上只及于诉讼请求的对立双方，即原告和被告，而对于当事人以外的人，除有例外规定，则不应受该判决之既判力约束。否则，如果既判力可以任意地扩大到其他人，则对该其他人显然是不公平的。对于代位权诉讼，其原、被告双方分别为债权人和次债务人，因而法院所作判决自然应当对债权人与次债务人具有既判力，这一点在理论上并无异议。问题在于，债务人与次债务人之间的法律关系经法院判决后，其既判力是否及于债务人呢？对于这一问题，在诉讼理论上颇有争论，大致有以下三种观点：

1、既判力不及于债务人说。该说认为确定判决仅在当事人之间发生效力。债权人代位债务人对次债务人提起诉讼时，债务人并非是诉讼当事人，因此依据既判力之相对性原理，代位权诉讼之确定判决仅对债权人与次债务人有既判力，而对债务人则没有既判力。所以，债权人遭败诉判决时，债务人仍然可以次债务人为被告起诉请求次债务人对其为给付；若债权人获胜诉判决，次债务人亦可以债务人为被告，提起确认债权不存在之诉。[38]

2、既判力及于债务人说。持这一观点的学者认为，代位权诉讼之确定判决的既判力，不仅及于债权人和次债务人，而且及于债务人。理由在于：债权人对次债务人起诉，属于法定的诉讼担当，债权人乃系为债务人而为当事人，在实体法上行使代位权之效果，既然应归于债务人，则在

诉讼法上亦应当依据有关既判力之扩张的规定，[39]认定判决的效力及于债务人，否则，代位权诉讼即无任何实际意义。[40]此说为日本及我国台湾地区的通说。

3、债权人胜诉时既判力始及于债务人说。即认为债权人获胜诉判决时，其既判力及于债务人，而遭败诉判决时则既判力不及于债务人。其理由是：债权人行使代位权的目的在于增加债务人的财产，债权人败诉时，既然不能增加其财产，应对债务人不生效力，况且，在实践中有关诉讼的有力证据多在债务人之手，如果债权人因无有力证据而遭败诉判决，在此情形下亦要求债务人受该判决拘束，则对债务人显非公平。[41]

考察学者的相关论述，并结合我国的实际情况，本文认为，上述第二种观点较为可取，即代位权诉讼之判决对债务人与次债务人之间的法律关系所做判断，其既判力应当及于该债务人。具体理由如下：

其一，从诉讼标的之同一性来说，债务人与次债务人之间的法律关系这一诉讼标的既然在代位权诉讼中已经过裁判，就应当具有既判力，债务人再以同一法律关系更行起诉，应当认为违反“一事不再理”原则。况且，就这一诉讼标的而言，债权人提起的代位权诉讼与债务人自己提起的诉讼尽管在形式上当事人不同，但由于债权人是代位债务人进行诉讼，应当认为在实质上当事人是相同的，[42]因而债务人应当受代位权诉讼之判决的既判力约束。

其二，承认既判力及于债务人有利于统一解决纷争、防止矛盾判决，并符合诉讼经济原则。债务人与次债务人之间的法律关系在代位权诉讼中经裁判后，如果其既判力不及于债务人，则债务人可就同一诉讼标的另行起诉，如此一来，就可能出现相互矛盾的判决，这显然有损法院裁判的尊严。而且，如果允许债务人对同一纠纷另行起诉，则无论两诉讼的裁判结果是否一致，都将会扩大当事人和国家的诉讼成本支出，有违诉讼经济原则。

其三，承认既判力及于债务人有利于次债务人的程序保障。法院对代位权诉讼作出判决后，如果其既判力不及于债务人，或者于债权人胜诉时及于债务人但在败诉时不及于债务人，则次债务人将有受多重诉讼的危险，也即对于同一实体法上的权利义务关系，次债务人有可能受到多重诉追，这对其是很不公平的。对此，有学者指出，次债务人因债权人与债务人之间的纠纷而被牵扯到诉讼中去，这已经是一次不幸，如果该诉讼的结果对债务人没有既判力，则次债务人可能再一次不幸地被诉，显然其程序保障在此受到了忽视。[43]因此，基于为次债务人提供必要的程序保障之考虑，代位权诉讼之判决应当对债务人具有既判力。

其四，既判力不及于债务人说不利于发挥代位权诉讼解决纷争的功能。如果认为代位权诉讼判决只是在债权人与次债务人之间有既判力，则债权人和次债务人花费相当多的努力、尽了攻击防御之后所取得的诉讼结果，其效力可能因对债务人没有既判力而被动摇。这势必会破坏代位权诉讼制度所运作的成果，影响其解决纷争之功能的有效发挥。

其五，债权人代位债务人对次债务人起诉，其原因在于债务人怠于行使其权利。既然债务人有怠于行使权利之行为，即使债权人代位起诉遭败诉之判决，债务人本身亦属有过错。[44]故此，在为债务人提供必要的程序保障之前提下，将既判力扩及债务人并由其承担原告败诉的风险并非苛刻。

其六，《合同法解释》第20条规定，债权人胜诉时，“由次债务人向债权人履行清偿义务，债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系即予消灭。”由此可知，在债权人胜诉时，判决中关于债务人与次债务人之间的法律关系之判断，对债务人应当具有既判力，因为该条款明确规定债务人与次债务人之间相应的债权债务关系归于消灭。但值得注意的是，对于因债务人对次债务人不享有权利而致债权人败诉时，其既判力是否及于债务人的问题，《合同法解释》并未明确规定，笔者认为，基于上述所列理由，债权人败诉时，其既判力也应当及于债务人。

在要求债务人受代位权诉讼之判决的既判力约束时，有必要再次强调的问题是，应当为债务人提供相应的程序保障。因此，前文所述的应当确立对债务人的诉讼告知制度及赋予其当事人之诉讼权利义务的重要性必须再次重申。只有如此，才能为债务人充分提供参加诉讼的信息和机会并在其实际参加诉讼时能够具有充分的攻击防御手段。可以说，这种程序权之保障是代位权诉讼之判决的既判力扩及债务人的正当化基础，否则，如果债务人未充分地进行攻击防御或未被给予陈述意见的机会，但却要求其受对己不利的判决之拘束，则显然对其是不公平的。

*在大陆法系国家和地区的民事诉讼中，对于债权人为保全其债权而向债务人的债务人提起的诉讼，一般称为“债权人代位诉讼”或者“代位诉讼”（参见杨建华著《民事诉讼法问题研析（三）》中的有关论述，台湾三民书局1998年版。）。在我国大陆地区，亦有学者撰文指出，这类诉讼应称为“代位诉讼”，而不宜称为“代位权诉讼”（参见张卫平《论代位诉讼》，载《诉讼法学新探》，中国法制出版社2000版，第658页以下。）。最高人民法院于1999年12月1日通过的《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》则将这类诉讼称为“代位权诉讼”，为求与立法上的用语保持一致，本文亦使用“代位权诉讼”这一称谓。

[1]参见陈计男著：《民事诉讼法论》（上），台湾三民书局1994年版，第93页；（日）兼子一、竹下守夫著：《民事诉讼法》，白绿铉译，法律出版社1995年版，第54页。

[2]当事人适格不同于当事人能力。当事人能力是指抽象地规定能否作为原告或被告的问题，而当事人适格则是指就具体的诉讼而言，能否作为原告或被告之资格问题。因而当事人适格者，必定有当事人能力，但有当事人能力，则未必是正当的当事人。

[3]究竟是用裁定驳回还是用判决驳回，主要取决于各国民事诉讼法的不同规定及诉讼理论上将当事人适格看作是诉讼成立要件（诉讼要件）还是权利保护要件。

[4]参见前引[2]，兼子一等书，第54页。

[5]这里主要从债权人角度来讨论代位权诉讼中的当事人适格问题。因为解决了债权人之原告适格问题，也就相应地解决了第三债务人之被告适格问题。

[6]参见张卫平著：《程序公正实现中的冲突与衡平———外国民事诉讼研究引论》，成都出版社1993年版，第124页以下；台湾民事诉讼法研究会编：《民事诉讼法之研讨（二）》，台湾三民书局1990年版，第3页以下。

[7]对于代位权诉讼的诉讼标的问题，下文将专门予以讨论。

[8]广义的管理权包括处分权在内，狭义的管理权则不包括处分权在内，但以广义说为通说。参见杨建华著：《民事诉讼法问题研析（一）》，台湾三民书局1996年版，第37页。另参见前引[6]，张卫平书，第120页。

[9]参见江伟主编：《民事诉讼法学原理》，中国人民大学出版社1999年版，第402页。

[10]台湾民事诉讼法第58条规定了“诉讼参加”制度，即：“就两造之诉讼有法律上利害关系之第三人，为辅助一造起见，于该诉讼系属中得为参加。”这种辅助参加制度与大陆民事诉讼法第56条所规定的“无独立请求权第三人”在形式上有相似之处，但在参加的程序与效力等方面存在着不同。参见石志泉著、杨建华增订：《民事诉讼法释义》，台湾三民书局1987年版，第78页以下。

[11]以上为陈荣宗教授所持观点。参见陈荣宗：《债权人代位诉讼与既判力范围》，载杨建华主编：《民事诉讼法论文选辑》（下），五南图书出版公司1984年版，第706页以下。

[12]杨建华教授、陈石狮教授等持这一观点。参见前引[6]，《民事诉讼法之研讨（二）》，第23页、第28页。

[13]台湾学者许士宦持这一观点。参见民事诉讼法研究会编：《民事诉讼法之研讨（四）》，台湾三民书局1993年版，第737页以下。

[14]参见戚兆波：《代位权诉讼主体》，载《人民法院报》1999年8月11日第三版。

[15]参见张卫平：《论代位诉讼》，载《诉讼法学新探》（陈光中教授七十华诞祝贺文集），中国法制出版社2000年版，第663页以下；另参见丁建明：《也谈代位权诉讼主体》，载《人民法院报》1999年8月11日第三版。

[16]参见彭志鸿：《论债权人代位权和撤销权》，载《律师世界》2000年第2期，第6页。

[17]参见周美艳：《代位权：能否成为解决三角债的良方》，载《中国律师》2000年第3期，第66页。

[18]参见吴英姿：《代位权确立了民诉法怎么办——债权人代位诉讼初探》，载《法学》1999年第4期，第44-45页。

[19]参见高建飞等：《如何确定被代位人的诉讼地位》，载《律师世界》2000年第2期，第21-22页。

[20]参见前引[15]，张卫平文，《诉讼法学新探》，第664页。

[21]至于法院依职权追加第三人的规定是否合理，由于牵涉到民事诉讼中第三人制度的改革以及以弱化法院职权为主要内容的诉讼结构之变革问题，故在此不作为讨论的重点。

[22]关于这一问题，请参见赵钢：《从司法解释与现行立法之抵触看无独立请求权第三人诉讼地位之窘困及其合理解脱》，载《法学》1997年第11期，第33-35页。

[23]参见杨建华：《民事诉讼法问题研析（三）》，台湾三民书局1998年版，第286页以下。

[24]史尚宽著：《债法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第471页。

[25]由于资料欠缺，笔者并不知道最高人民法院在作出该项管辖规定时的本意及理由如何，这里只是猜测。

[26]参见曹守晔：《对合同法中代位权的理解与适用（下）》，载《人民法院报》2000年3月12日第三版。

[27]参见张卫平：《诉讼标的及其识别标准》，载《法学研究》1997年第4期，第57页。

[28]参见前引[11]，陈荣宗文，杨建华书，第708页。

[29]参见前引[23]，杨建华书，第360页以下。

[30]陈计男教授等持这一观点。参见前引[6]，《民事诉讼法之研讨（二）》，第43页。由于这一观点在禁止重复起诉、既判力范围等方面尚有许多复杂的问题需要解决，故本文不作为讨论的重点。

[31]参见前引[18]，吴英姿文，第44页。

[32]严格来说，这里的“认定代位权成立的”，在立法用语上若改为“认定债权人的诉讼请求成立的”则更为合适，因为代位权这一概念主要侧重于债权人与债务人之间的代位关系而言，而不是侧重于债务人与次债务人之间的债权债务关系，若改为后者，则可将这两种关系都包括在内。

[33]参见王利明、崔建远：《合同法新论•总则》，中国政法大学出版社1996年版，第400页。

[34]参见前引[24]，史尚宽书，第471页；王家福主编：《中国民法学•民法债权》，法律出版社1991年版，第181页。

[35]参见前引[34]，王家福书，第181页；前引[33]，王利明等书，第402页；余延满著：《合同法原论》，武汉大学出版社1999年版，第452页。

[36]参见前引[1]，陈计男书，第60页

[37]从《合同法解释》第20条的规定来看，债权人获胜诉判决时，债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系即归于消灭，由此也应当认为该判决的既判力客观范围包括上述两种法律关系。

[38]台湾学者陈荣宗、梅仲协等持此说。参见前引[11]，陈荣宗文，杨建华书，第719页；梅仲协著：《民法要义》，中国政法大学出版社1998年版，第244页。

[39]这里的“有关既判力扩张的规定”，在我国台湾地区，系指其民事诉讼法第400条第2款之规定，即“对于为他人而为原告或被告者之确定判决，对于该他人亦有效力。”在日本，系指其民事诉讼法第115条第1款第（二）项之规定（旧法为第201条第2款），内容大致相同。

[40]参见前引[23]，杨建华书，第366页以下；王甲乙等：《民事诉讼法新论》，三民书局1998年版，第486页；前引[24]，史尚宽书，第472页。

[41]日本学者三月章、加藤正治、松板佐一等持此观点。转引自前引[11]，陈荣宗文，杨建华书，第717页。

[42]]参见前引[23]，杨建华书，第282页。

民事诉讼担当制度范文篇7

（一）民事公益诉讼和传统的诉权理论的冲突

传统诉权理论认为“无利益即无诉权。”一般认为：诉的利益是指当权益受到侵害或者与他人发生纠纷时，需要运用诉讼予以救济的必要性和时效性。该理论认为，只有直接利益和法律保护的利益才具有诉的利益，才能用民事诉讼的方式予以救济。而我们讲的公共利益并没有直接利害关系人，这就导致了对于公共利益的损害，无人能担当民事诉讼原告的局面。

随着社会的进步和实践的发展，传统的诉权理论正在被不断的修正，当事人的间接利益也逐渐被纳入诉之利益的范畴之内。如美国最高法院在1970年处理一服务组织判决中就采取了利益范围的标准对原告资格加以认定。他们所指的利益范围标准是指当事人的利益不需要是法律特别规定的或法律特别保护的利益，只要主张处在法律规定或调整的利益范围以内，在这种利益受到侵害时，就可以请求司法保护。[1]

传统的诉权理论的前提和基础是：法律规范构成了立法者为解决种种利益冲突而制定的原则和原理，为了做出一个正义的判决，法官法官必须确立立法者通过某条特定的法律规则所旨在保护的利益。在相互冲突的利益中，法律所倾向保护的利益应当被视为优先的利益。[2]由于法律的滞后性,在现代社会,有很多正当的利益不属于法律权利的范畴,在实体法没有规定的情况下,当事人为维护自己的正当权利,往往通过诉讼的方式来维护自己的利益，但是法官通常会以诉权理论来对抗当时人的诉讼权利，导致当时人在自己正当利益受到不法侵害的时候无能为力。

（二）民事公益诉讼和传统判决既判力理论的冲突

既判力是指判决实质上的确定力，即最后的判决具有不可争议的效果。既判力原则上只对提出请求及所对立的当事人产生法律效力，而对与请求无关的案外人不发生法律效力。而我们所提倡的民事公益诉讼诉讼代表人所代表的主体恰恰是不特定多数人的利益。由于我国并没有规定民事公益诉讼，导致了我国公民在很多国际赔偿方面受到不公平的待遇。

在我国，民事诉讼中的集团诉讼的既判力只针对可以确定的当事人的利益予以救济，对于确定人数以外的不特定多数人，仍是采用不告不理的原则，在集团诉讼以后，如果有剩余的不特定多数人提起诉讼，则法院会做出援引原判决的裁定，如果不特定多数人不知道自己的利益受到损害，或者存在无力起诉的情况，那么法院则不会以共同诉讼人的身份主动的对其予以救济。

在美国，针对集团诉讼的诉讼当事人可以扩展到利益受到损害的所有个人、法人和社会团体，在人数不确定的情况下，法官可以根据其代表人出示的证据，确定利益受损害的人数，并把判决的既判力扩张至受损害的所有当事人或不特定多数人，对比以上法律，我们可以明显看出我国民事诉讼制度的不足之处。

（三）民事公益诉讼和当事人理论的冲突

当事人理论中的当事人是指因自身权益受到侵犯或者与他人发生争议而提起诉讼的人，传统的当人人理论要求当事人与案件有直接的厉害关系，在我国民事诉讼法108条也有相关的规定“原告必须是与本案有直接厉害关系的公民、法人和其他组织。”因此，法院在受理案件时有必要审查起诉人和应诉人与诉讼标的之间是否存在实质的关联。也就是说，只有公民、法人和其他组织因自己的利益受到侵害，才能以原告的资格向法院提起诉讼，以保护其合法权益。而与案件没有直接利害关系的人无权向法院提起诉讼，这也是民事公益诉讼理论的主要观点。

民事诉讼担当制度范文篇8

「关键词」证券法、证券民事责任、诉讼机制

证券法自1999年7月1日实施以来，在维护证券市场秩序和社会公共利益、促进市场经济的发展方面发挥了积极的作用。然而，由于证券法中民事责任制度上的缺陷，在对一些严重侵害投资者权益的证券违法事件的查处时，虽然证券监管机构依法追究了违法者的法律责任，但却未能充分有效地保护受损害的投资者的合法权益，背离了证券法“保护投资者的合法权益”的立法目的。2001年初最高人民法院在颁布的《民事案由的规定（试行）》中明确规定了二十余种证券市场民事纠纷案件的案由。但在2001年9月21日最高人民法院却又对证券市场上发生的因内幕交易、虚假陈述、操纵市场等侵权行为而引起的民事赔偿纠纷案件下发了“暂不受理”的通知。2002年初，最高人民法院终于颁布《关于受理证券市场因虚假陈述引发的民事侵权纠纷案件有关问题的通知》，其中明确规定对因虚假陈述侵犯投资者合法权益而发生的民事侵权索赔案件应予受理。2003年初出台的《最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件若干规定》是审理证券民事赔偿案件适用法律的第一个系统性的司法解释，对现有的原则性的法律规定进行了细化。这些规定使得因虚假陈述而遭受损害的投资者寻求法院的司法救济有了法律依据，但是仅有这些司法解释还远远不能满足证券市场实践的需要。学界已有诸多论述对现行证券法民事责任和民事赔偿规定的缺陷进行了分析，论证了完善证券法民事责任制度的迫切性，并提出了一些解决的办法。在借鉴已有论述的基础上，本文着重对我国证券法中的内幕交易、操纵市尝欺诈客户、虚假陈述等几种证券市场违法行为的民事责任进行分析，并对如何完善证券民事责任的诉讼机制作一简单思考。

一、现行证券法中民事责任规定之不足

所谓证券民事责任，是指上市公司、证券公司、中介机构等证券市场主体，因从事虚假陈述、内幕交易、操纵市场等违反证券法律、法规及规章规定的禁止性行为，给投资者造成损失，依法应当承担的损害赔偿等民事责任。（王利明：《论证券法中民事责任制度的完善》，载《证券法律评论》，2001年版。）也有人将其称为“证券法中的民事责任”，并定义为：“证券法中的民事责任是指在证券发行和证券交易过程中，证券发行人、投资者、证券公司、证券交易所、证券交易服务机构、证券监督管理机构及其从业人员因违反证券法及其他证券法律法规的规定，侵犯其他主体的合法民事权益而依法应当承担的民事法律后果。”（薛峰：《证券法中民事责任的设定方式研究》，载《中国法学》2003年第1期。）证券民事责任必须是违反了证券法规定的义务而产生的侵权损害赔偿责任，此种责[ll]任主要包括：擅自发行（证券法第175条）、虚假陈述（证券法第63条）、内幕交易（证券法第183条）、操纵市场（证券法第71条）、欺诈客户（证券法第73条）等几种证券市场违法行为的民事责任。

证券交易在所有的商业交易中风险性可能是最大的，所以要对证券法律责任进行合理的设计，以打击违法行为和维护投资者的合法权益。对违法行为的追究，现行证券法更多的关注点在于吊销资格证书、责令停业或关闭、没收违法所得和罚款等行政责任以及当该违法行为构成犯罪时产生的刑事责任的承担方式，很少注意运用民事责任的法律承担方式。证券法第十一章法律责任中仅有三个条文涉及民事责任，即：证券公司违背客户委托和真实意思进行交易等事项给客户带来损失应承担民事责任（第192条）、服务机构出具虚假文件应承担民事责任（第202条）、民事赔偿优先于罚款、罚金（第207条）。除此之外，证券法第18条、第42条、第63条、第115条分别规定了发起人、大股东、公司董事、发行人、证券公司及其董事、监事、经理违反证券法造成投资者损失应承担的部分民事责任；第145条规定证券公司对其职员的职务行为所致损失应承担的民事责任；第154和155条对责任风险基金相关责任人的责任作了规定。当然，证券法忽视民事责任的原因是多方面的，但主要源于两方面：一是我国重刑（行）轻民的法律文化传统根深蒂固；二是立法者十分注重《证券法》的公法属性，而淡忘了《证券法》的私法属性。（刘俊海：《论证券市场法律责任的立法和司法协调》，载《现代法学》2003年第1期。）

在现实环境下，证券法在民事责任制度设计上的诸多缺陷越来越明显，突出地表现在难以有效地遏制违法、违规行为，不利于保护投资者的合法权益。证券法中的法律责任有行政责任、刑事责任、民事责任三种，都起着维护证券市场良好秩序的作用。前两种责任仅仅具有教育和制裁的功能，并且行政责任的处罚往往与其所获得的利润不相称，刑事责任除了在极端的情况下又很难被适用。而民事责任则兼具补偿和教育、制裁的功能，能够有效剥夺违法者通过不法行为所获的非法利益，补偿受害人因此而受到的损害，所以它应该在证券法律责任体系中处于核心地位，或者“至少放在与行政责任同等重要的程度上”。（刘俊海：《论证券市场法律责任的立法和司法协调》，载《现代法学》2003年第1期。）民事责任在证券立法中规定的不足及其在司法中的很少被适用，难以有效监控和遏制违法违规行为。在证券市场上，违法行为人往往从违法行为中获得巨额的非法利益，因此如果允许受害的投资者对违法行为人提起损害赔偿诉讼，就能从经济上达到制裁和威慑的作用，从而在一定程度上遏制证券市场中的各种违法违规行为。民事责任制度的实施可以使受损害的投资者得到救济，这是行政责任和刑事责任制度所不具有的动能。然而由于证券法中民事责任规定的缺乏，在实践中并不能让人满意。比如2001年证监会查处亿安科技，罚款额高达8亿元人民币，但追究的依然是违法者的行政责任和刑事责任，而忽视了对受

害人进行民事赔偿。投资者因虚假陈述等违法行为而蒙受损害甚至倾家荡产，却不能通过民事责任获得经济赔偿，这是不公正的，背离了现代法治理念所要求实现的社会正义目标。所以，通过民事诉讼程序使违法行为人承担民事赔偿责任，使权益受损害的投资者得到赔偿，这是民事责任制度保护投资者目的的直接体现，是实现证券法宗旨必不可少的具体措施，也是证券法私法本位思想的最大张扬。

民事责任规定之不足最终不利于证券市场的健康发展。证券法将保护投资者的合法权益作为立法指导原则，投资者对投向证券市场的资金的所有权、受益权以及由于投资而享有的其他法定权利应当受到保护。只有这样，才能建立正常的投资关系，保护与调动投资者的积极性，使证券市场得以存在并健康发展。民事责任具有补偿受害人损失的救济功能，并以此维系广大投资者对证券市场的信心。作为证券市场的主要主体，投资者的存在决定着证券市场的存在，投资者的心态决定着证券市场的态势。倘若投资者对市场丧失了信心，必然会从证券市场中抽出资本，从而影响证券市场的健康发展。民事责任机制的合理设定能够使投资者有切实维护自己的权益、追究违法行为人责任的勇气和途径，并能够最大限度地提高投资者参与证券市场监管的主动性。证券市场上的违法行为（如内幕交易等）通常很不易被外界发现，只有投资者才会对相关交易给予持续和细心的关注和监督。单靠国家证券监管部门的监督往往达不到预期效果，因为真正有效的监督来自对自己利益最迫切关心的群体——只要这个群体有足够的力量和信念。即使有关部门的监管是有力的，但也会由于缺乏相对合理的民事责任制度而没有多大的社会效果。所以，民事责任制度的完善不仅关系到投资者个体的利益，关系到国家证券监管部门的职责和形象，也关系到整个证券市场甚至国民经济的稳定与发展。

二、证券民事责任制度之弥补

我国《民法通则》第106第2款规定：“公民、法人由于过错侵害国家、集体的财产、人身的，应当承担民事责任。”一般来说，侵权行为的民事责任有四个要件：损害事实、违法行为、违法行为与损害事实的因果关系、主观过错。民法中关于侵权民事责任的规定给证券市场交易中违法行为的民事责任制度的设定提供了法律和理论依据。那么，证券民事责任是一种什么性质的责任呢？笔者认为，应将上述几类证券违法行为作为一种特殊侵权行为来设定其民事责任。特殊侵权责任是相对于一般侵权责任而言的，是指欠缺侵权责任的一般构成要件，并适用过错推定和公平责任原则（例外情况下的无过失责任）的侵权责任。（王利明、杨立新著：《侵权行为法》，法律出版社1996年版，第225页。）对这一特殊侵权责任的构成要件，限于篇幅，本文不打算作深入分析，只对具体几类证券市场交易中违法行为的民事责任制度的设定谈谈看法。

关于内幕交易行为的民事法律责任。我国证券法第183条对内幕交易行为应承担的法律责任规定如下：“证券交易内幕信息的知情人员或者非法获取证券交易内幕信息的人员，在涉及证券的发行、交易或者其他对证券的价格有重大影响的信息尚未公开前，买入或卖出该证券，或者泄露该信息或者建议他人买卖该证券的，责令依法处理非法获得的证券，没收违法所得，并处以违法所得一倍以上五倍以下或者非法买卖的证券等值以下的罚款。构成犯罪的，依法追究刑事责任。”可以看出，其中并没有民事责任的规定。让我们看一看国际经验如美国的规定：上市公司和从事证券交易的公司的管理者应对其内部工作人员泄露内幕信息的行为以及直接接受内幕信息非法交易证券的人员承担连带责任，直至被处以罚款；利用内幕交易信息者得根据具体情况赔偿在同一时间交易对方（即从事相反买卖一方）的损失，直至内幕交易者非法所得的全部利润赔完为止。当然，上述责任主体除了承担民事责任外，还在必要时承担行政责任甚至刑事责任。（卞耀武著：《中华人民共和国证券法释义》，法律出版社1999年版，第497页。）当然，我们没有必要完全照搬外国的具体法律规定，但对其基本的立法理念和成熟的立法技术有必要大胆引进。

关于操纵市场行为的民事责任。我国《证券法》第71条是对操纵证券交易价格的行为的禁止性规定。第184条规定了这一行为的法律责任：“任何人违反本法的71条规定，操纵证券交易价格，或者制造证券交易的虚假价格或者证券交易量，获取正当利益或者转嫁风险的，没收违法所得，并处以违法所得一倍以上五倍以下的罚款。构成犯罪的，依法追究刑事责任。”同样可以看出民事责任规定的缺位。就目前情况来看，庄家操纵我国证券市场的情况比较严重，他们的恶性炒作、误导股民、幕后交易、操纵股价以获取暴利的行为严重危害了证券市场的秩序，造成了许多中小投资者的巨额损失。单靠行政处罚不足以有效遏止这些在中国证券市场中长期存在的恶行，所以应当允许广大受害的投资者对这些行为提起损害赔偿请求的民事诉讼。我们也应该参照美国、日本、香港等资本市场发达的国家和地区的规定，让操纵上市证券价格的操作者向参加交易而受损害者负赔偿责任（香港还规定这不以违法是否受到成功检控的影响）。（卞耀武著：《中华人民共和国证券法释义》，法律出版社1999年版，第500页。）

关于欺诈客户行为的民事责任。我国《证券法》第73条规定：“在证券交易中禁止证券公司及其从业人员从事损害客户利益的欺诈行为：（一）违背客户的委托为其买卖证券；（二）不在规定时间内向客户提供交易的书面确认文件；（三）挪用客户所委托买卖的证券或者客户帐户上的资金；（四）私自买卖客户帐户上的证券，或者假借客户的名义买卖证券；（五）为牟取佣金收入，诱使客户进行不必要的证券买卖；（六）其它违背客户真实意思表示、损害客户利益的行为。”证券法第192条、第145条等规定了欺诈客户的责任，但主要是刑事责任和行政责任，同样也未规定民事责任。一般来说，欺诈客户主要是一种违约责任，但是它也可能成为一种特殊侵权责任。比如上述几项违法行为就侵害了客户的财产权，并且有主观上的过错，这时受害人可以基于侵权责任提出民事赔偿请求。<

br>关于虚假陈述行为的民事责任。我国证券法第63条规定：“发行人、承销的证券公司公告招股说明书、公司债券募集办法、财务会计报告、上市报告文件、年度报告、中期报告、临时报告，存在虚假记载、误导性陈述或者有重大遗漏，致使投资者在证券交易中遭受损失的，发行人、承销的证券公司应当承担赔偿责任，发行人、承销的证券公司的负有责任的董事、监事、经理应当承担连带赔偿责任。”同时，证券法第202条规定了中介机构违法行为的一项附带的民事责任：“……造成损失的，承担连带赔偿责任。……”以前，不少投资者因为上市公司披露的或者专业中介机构报告的虚假信息而受到了巨额的损失，在向法院提起诉讼时却不被受理，如轰动一时的“中国股市第一案”，投资者状告成都红光实业股份有限公司管理层，结果被法院裁定不予受理，原因是“不属于人民法院受理范围”。直至2002年，最高人民法院作出最新司法解释，法院才受理证券市场因虚假陈述引发的民事侵权赔偿纠纷案件（当然，受理也有很多限制条件的），至2003年才有了更具体的司法解释——《最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件若干规定》。我们希望，证券市场违法行为的民事责任制度的完善能从对虚假陈述行为的民事责任的规制上找到突破口。

在对上述几种证券违法行为进行赔偿损失的民事责任追究时，损失的确定是一个比较困难的问题。首先是损失的范围。上述几种证券违法行为的民事责任同样适用侵权法“无损害，无赔偿”的一般原则。但不同的是，在虚假陈述等证券侵权行为的民事责任赔偿中，只计算财产损失，不计算可能引发的精神损害；或者说财产损失赔偿中已包括可能出现的精神损害，因此不存在精神损害的单独计算和赔偿问题。（郭锋：《证券市场虚假陈述及其民事赔偿责任》，载《法学家》2003年第2期。）其次是损失的数额。美国法院对虚假陈述侵权行为导致损失的计算，最流行和最有效的公式是证券真实价值（value）与实际交易价值（prices）的差额。不过，真实价值的判定是有一定争议的，即使在美国也很难找到一个公允的标准，所以被我国借鉴的可能性不大。（郭锋：《证券市场虚假陈述及其民事赔偿责任》，载《法学家》2003年第2期。）有学者结合实践经验提出了“交易价差额计算法”，认为虚假陈述侵权行为导致的损失应当是在虚假陈述实施期间投资者从事证券交易而形成和引致的差价损失，该差价损失部分的佣金损失、税金损失，以及这三部分损失累计的利息损失。投资者进行多笔交易和连续交易的，差价损失应当是累计买入金额减去累计卖出金额后的余额。（郭锋：《证券市场虚假陈述及其民事赔偿责任》，载《法学家》2003年第2期。）这一计算方法反映了买入和卖出两个时点的证券交易价格的差额，有一定的可操作性。

三、证券民事责任诉讼机制之完善

“无救济即无权利”。法律如果没有对权利的诉讼保护的规定，那么在法律中所规定的再美好不过的权利也将不复存在。设计合理的民事诉讼程序制度是保护投资者的合法权益、保障证券市场健康有序发展的需要。最高人民法院分别于2002年初和2003年初作出了两个司法解释，同意人民法院受理证券市场因虚假陈述引发的民事侵权赔偿纠纷案件，并作出了若干易于操作的规定，为证券法民事责任的诉讼机制的实现跨出了重要的一步。但是它还有不足之处，比如范围太窄（仅限于虚假陈述）、诉讼主体不太明确、诉讼形式不合理、举证责任不清、法院管辖不太便利等。（陈朝阳：《证券民事诉讼机制的完善》，载《华东政法学院学报》。）下面仅就诉讼形式和举证责任作一简单探讨。

（一）诉讼形式应以诉讼代表人制度受理为宜。最高人民法院颁布的《关于受理证券市场因虚假陈述引发的民事侵权纠纷案件有关问题的通知》第4条规定：“对于虚假陈述民事赔偿案件，人民法院应当采取单独或者共同诉讼的形式予以受理，不宜以集团诉讼的形式受理。”证券民事赔偿案件的当事人人数众多，并且涉及的金额巨大。一旦发生证券市场违法行为，往往会造成大量的中小投资者的利益受到损害，受损害的众多中小投资者纷纷涌至法院提起诉讼。如果采取单独或共同诉讼形式受理则存在一些问题：一是给法院审理案件带来困难。如采取共同诉讼的形式予以受理，则法庭可能无法容纳众多原告股民，而且仅核对当事人身份这项程序便要占据很长的审判时间。如采取单独诉讼的形式受理，则会接连不断的立案和审理，提高了诉讼成本。二是会严重浪费司法资源。同一纠纷法院重复审判，不同法院重复判决，重复判决结果可能不统一，既浪费了司法资源，一定程度上也影响了法制的统一。所以，法院以代表人诉讼制度受理这类诉讼较为适宜。此种方式的最大优点就是由受害的股民推选自己的代表人进行诉讼，从而可以避免大批的股民涌进法院而产生的矛盾。

我国民事诉讼中采取的代表人诉讼制度（规定于民事诉讼法第54条和第55条）是在美国集团（class）诉讼制度的基础上发展起来的。美国集团诉讼的原告具有开放性，即只要不明示放弃诉讼权利，诉讼代表人及律师即应把其纳入原告的范围。在这一点上，我国代表人诉讼制度有别于美国的集团诉讼：它明确规定了权利登记程序，在公告期间通过向法院登记而使群体成员人数确定下来；作出的诉讼判决对已作登记的权利人间接有扩张力；参加诉讼的代表人则是由其他当事人明确授权产生，或由人民法院与多数人一方商定。

然而代表人诉讼也有其固有的缺点，（王利明：《论证券法中民事责任制度的完善》，载《证券法律评论》。）表现在：一方面，决定股民通过何种程序才能选择出合格的代表人是十分困难的。另一方面，在代表人诉讼中如何进行权利登记是一个值得研究的问题。目前我国代表人诉讼中的权利登记制度尽管克服了人数不确定的弊端，但也有其负面作用：如果有关权利人为避免麻烦不来登记，并且在诉讼时效内也不主张权利，违法者受判决确定的赔偿额大大低于其违法所得利益，不但不能起到最大限度地救济受害者的作用，反而放纵了违法行为人。为了克服这一缺点，在考虑选择代表人诉讼时，还可以采

取诉讼担当制度。诉讼担当制度有两种类型，一是法定的诉讼担当，是指基于实体法或诉讼法上的规定，由法律关系以外的第三人，对于他人的权利或法律关系的管理权；二是任意的诉讼担当，所谓任意的诉讼担当是指权利主体通过自己的意思表示赋予他人以诉讼实施权。在证券民事责任的实现机制中，可以采取这两种诉讼担当方式，一方面如果投资者愿意某人或某机构为其行使诉讼实施权，则应当按照私法自治的原则，尊重其选择。如果其不能或无法选择诉讼担当人，则可以由法律或法规规定的某个机构作为其诉讼担当人。

民事诉讼担当制度范文篇9

（一）民事公益诉讼和传统的诉权理论的冲突

（二）民事公益诉讼和传统判决既判力理论的冲突

（三）民事公益诉讼和当事人理论的冲突

民事诉讼担当制度范文篇10

一、国外关于举证责任分配的主要学说

如何合理地分配举证责任，既关系到法律的实体公正能否在诉讼中得到实现，又关系到能否构建一个富有效率的诉讼程序，这就使举证责任的分配成为民事诉讼证据制度中具有高度理论和实务价值的问题，同时，它又是一个极为复杂的富有挑战性的问题。自罗马法以来，它一直受各国学者和法官的关注，对它的研究从未中断。持续不断的探究形成了各种分配举证责任的学说。其中主要有以下三种学说：

一是待证事实分类说。该说着眼于以事实本身的性质，即待证事实是否可能得到证明以及证明时的难易程度来分担举证责任。该说又分为消极事实说和外界事实说两种，前者认为主张积极事实（指主张事实存在，事实已发生）的当事人应负举证责任，而主张消极事实（指主张事实不存在，事实未发生）的当事人不负举证责任。后者依事实能否通过人的五官从外部加以观察、把握，将待证事实分为外界事实和内界事实，认为外界事实易于证明，故主张的人应负举证责任，内界事实无法从外部直接感知，极难证明，故主张的人不负举证责任。

二是法规分类说。该说着眼于实体法条文，从对实体法条文的分析中归纳出分配举证责任的原则。该说认为实体法条文中通常都有原则与例外规定，凡要求适用原则规定的人，仅应就原则规定要件事实的存在负举证责任，无须证明例外规定要件事实的不存在，例外规定要件事实由对方当事人主张并负举证责任。

三是法律要件分类说。该说是依据实体法规定的法律要件事实的不同类别分担举证责任。该说着眼于事实与实体法的关系，以事实在实体法上引起的不同效果作为分担举证责任的标准。法律要件分类说又有多种学说，其中主流学说为罗森贝克的规范说和特别要件说。

进入20世纪60年代后，德国的一些学者对居通说地位的法律要件分类说进行了反思和批判，他们提出了一些新的学说，试图取代或者修正法律要件分类说。这些新学说是：

(1)危险领域说。该说依据待证事实属哪一方当事人控制的危险领域为标准，决定举证责任的分配，即当事人应当对其所能控制的危险领域中的事实负举证责任。如在侵权赔偿诉讼中，损害原因、主观过错均属侵害人所能控制的危险领域，所以应当由侵害人就不存在因果关系、主观上无过错负举证责任。

(2）盖然性说。盖然性即可能性。该说主张以待证事实发生的盖然性的高低，作为分担举证责任的依据。即当事实处于真伪不明状态时，如根据统计资料或人们的生活经验，该事实发生的盖然性高，主张该事实发生的当事人不负举证责任，而由对方当事人对该事实未发生负举证责任。

(3）损害归属说。该说主张以实体法确定的责任归属或损害归属原则作为分配举证责任的标准。即通过对实体法各条文进行对比、分析，寻找出实体法关于某一问题的损害归属原则，然后由依实体法应当承担责任的一方负举证责任。

以上学说，笔者比较赞同已在德国、日本以及我国台湾地区长期居通说地位并为上述国家和地区的法院所实际采用的法律要件分类说作为分配举证责任的主要标准。

二、我国现行民事诉讼中举证责任分配的原则及其存在的问题

1.“谁主张，谁举证”的原则。这是我国民事诉讼中举证责任分配的一般原则。我国《民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”理论界根据该款规定，将举证责任的分配界说为“谁主张，谁举证”，即原告对自己提出的主张，有责任举证证明；被告对自己提出的主张，有责任举证证明；第三人对自己提出的主张，也有责任举证证明。笔者认为，这样界说并不能真正解决举证责任的分配问题，因为它未触及到双方当事人各自应当对哪些事实负举证责任以及在诉讼中各自应当主张哪些事实这一实质性问题。并且，这样的界说也无法解决事实真伪不明时法官如何裁判的问题。举证责任的分配，是民事诉讼证据制度中的高难度问题，迄今为止，各国学者对此问题作了大量的研究，虽众说纷纭，但对举证责任分配的指导思想却是共同的，都把原告、被告负担举证责任应基本平衡，有利于实现法律的公平与正义，符合诉讼经济原则作为指导思想。

2.“举证责任的倒置”原则。这是我国民事诉讼中举证责任分配的特殊原则，由被告负担举证责任。需要说明的是：我国现行《民事诉讼法》中并没有规定这一原则，只是在最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞若干问题的意见》和我国《民法通则》、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》中，对几种特殊侵权案件设置了这一举证责任倒置的分配规则。举证责任的倒置，是对举证责任一般原则的例外规定和必要补充，在适用时应注意以下几个问题：

第一，要掌握举证责任倒置的范围，必须有明确的法律规定和最高人民法院具体的司法解释方可适用，不能任意扩大适用范围。

第二，要正确掌握举证责任倒置的内容。在适用举证责任倒置的案件中，当事人所负的举证责任以证明自己没有过错或受害者有过错为内容。

第三，如果损害的发生是由数个责任人造成的，有关责任人想要免除其民事责任，都应当证明自己没有过错或受害人有过错，适用举证责任倒置的主体有时是一人，有时是共同诉讼人。

3．法院分担当事人的举证责任。提供证据是当事人的责任，根据“谁主张，谁举证”的一般举证规则，提供证据的责任应当由主张案件事实的当事人提供，但有时由于客观原因，譬如说，有些案件当事人需要到国家机关、公司企业、个人等处调查、收集证据，因涉及到国家秘密、商业秘密、个人隐私等情况，当事人很难调查、收集到相关证据，在这种情况下，人民法院需要根据当事人的申请和审理案件的需要主动调查、收集证据，分担当事人的举证责任。我国《民事诉讼法》第六十四条第二款规定：当事人及其诉讼人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应调查收集。人民法院在特定情况下可以调查收集证据，这在一定程度上等于分担了当事人的举证责任。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十五条、十七条对人民法院调查收集证据的范围作出了规定。问题是有些法官对当事人的申请置之不理，常以无时间调查推脱。

4．法官自由裁量分配举证责任。对个别案情比较复杂，举证责任不明的案件，人民法院的法官遵循法律的基本精神与司法正义的理念，并且根据司法经验与理性逻辑来对这些特殊的个案自由裁量分配举证责任。这是对法定的举证责任分配规则的一种例外和必要的补充。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七条规定：在法律没有具体规定，依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人的举证能力等因素确定举证责任的承担。问题是有些法官素质不高，不能够公正科学地在当事人之间分配举证责任，导致有些当事人虽然有理，但因举证不能而败诉。

三、关于完善我国民事诉讼中举证责任分配制度的思考

举证责任制度在我国的经历是相当坎坷的。在相当长的时期内举证责任又被误解为仅仅是当事人向法院提供证据的责任，这使我国学术界对举证责任的研究远远落后于德、日等国。笔者认为，对举证责任的分配这一在各国民事诉讼中具有共同性和规律性的问题，在我国的民事诉讼中，应当引进外国成熟的理论，吸收外国成功的经验。

笔者认为，我国民事诉讼中举证责任的分配主要标准应是：

1．凡主张权利或法律关系存在的当事人，只须对产生权利或法律关系的特别要件事实（如订立合同、立有遗嘱、存在构成侵权责任的事实等）负举证责任；阻碍权利或法律关系发生的事实（如行为人无相应的民事行为能力、欺诈、胁迫等）则作为一般要件事实，由否认权利或法律关系存在的对方当事人负举证责任。

2．凡主张已发生的权利或法律关系变更或消灭的当事人，只须就存在变更或消灭的特别要件事实（如变更合同的补充协议、修改遗嘱、债务的免除等）负举证责任；一般要件事实的存在由否认变更或消灭的对方当事人负举证责任。

按照以上标准分配举证责任在大多数情况下均能获得公平合理的结果，具有一般的妥当性，但也难免会出现少数与公平正义要求相背离的例外情形。笔者认为，对上述标准需要进一步完善。

第一，当实体法或最高法院的司法解释对举证责任的分配已作出明确规定，而这些规定与按上述标准分配举证责任的结果不一致时，按法律或司法解释的规定确定举证责任的分配。例如，在因产品制造方法发明专利引起的专利侵权诉讼中，按法律要件分类说的标准分配举证责任，被告使用了原告的专利方法，属产生侵权法律关系的特别要件事实，应由原告负举证责任。但立法机关考虑到证据偏在的特殊情形，即使用何种方法生产的证据完全处于被告控制之下，原告则处于无证据状态，故规定应当由被告对不是用专利方法制造负举证责任。这是依据实体法规定对举证责任分配标准进行完善的典型例证。

第二，当按上述标准分配举证责任的结果与公平正义的价值准则发生严重抵触时，应参照其他学说提出的标准进行完善。例如，在因污染环境引起的损害赔偿诉讼中，按法律要件分类说分配举证责任的结果，原告需对损害事实、违反环保法行为以及两者之间存在因果关系负举证责任，但在现有技术条件下，因果关系的存在常常是难以确切证明的问题，加之原告通常无法获得由被告占有的与污染有关的技术资料，因此，应参照危险领域说、盖然性说和损害归属说中的保护原则，对因果关系举证责任归属进行完善，由被告对不存在因果关系负举证责任。再如，如果一方当事人故意实施妨碍对方举证的行为，使负有举证责任的对方当事人无法有效地收集和提供证据，那么就应当根据诚实信用原则将举证责任分配给妨碍举证的一方当事人。