民事之诉范文10篇-ag尊龙app

民事之诉范文篇1

民事之诉问题在民事诉讼理论和制度上及实务中均具有重大的价值和意义。本文仅就诉的概念和构成要素、诉的类型、诉的合并和变更问题进行重新审视和论述。旨在完善我国民事之诉理论，并作为我国将来修订民事诉讼法典时的参考。

民事之诉的问题直接关系到民事诉讼价值和目的的实现、民事诉权的保护等重大问题。但是，在我国，对于民事之诉的问题，理论上缺乏系统深入的研究，制度中缺乏必要合理的规定。因此，我们应当系统深入地研究民事之诉的问题，作为我国将来修订民事诉讼法典时的参考。

民事之诉的理论和制度主要包括以下内容：诉的概念和构成要素、诉的类型、诉的提起、诉的利益、诉的合并和变更等。有关诉的利益和诉的提起（要件）问题，笔者已作过阐论，［1］所以本文主要阐释诉的概念和构成要素、诉的类型、诉的合并和变更。

一、什么是诉及其构成要素

（一）什么是诉

“诉”是诉讼法上的概念。“诉”可作为动词来理解，则可称为“诉讼”。同时，“诉”也可作名词来认识，例如，给付之诉、确认之诉、形成之诉。“诉”与“诉讼”均作名词时，比如提起“诉”与提起“诉讼”，两者的涵义基本相同。

从名词的角度来说，“诉”是指特定原告针对特定被告、向法院提出的审判特定的实体（法）主张的请求。特定的实体（法）主张，构成诉和诉讼标的（或诉讼请求）之实体内容，即原告获得实体（法）上的具体法律地位或效果的主张，例如原告请求被告给付某物、原告请求与被告离婚等，构成了法院判决的对象和既判力的客观范围。诉是原告提起的，提起诉的直接目的是请求法院审理和判决特定的实体主张，所以诉首先是原告向法院所为的。诉和诉讼标的中有关实体（法）上的地位或效果存在于原告和被告之间，所以诉也是原告针对被告所为的。

当事人提起“诉”的根据在于其所享有的诉权。“诉”是由原告以提起诉讼的方式提起的，诉之提起可称为起诉（包括反诉）。只有原告提起“诉”才可启动诉讼程序或形成诉讼系属，“无诉则无民事诉讼程序”（ohneklagedeinzivilproze）。法院等不得代替当事人提起诉讼，否则构成对当事人诉权的侵犯。通常情况下，原告即民事实体争议的主体。在特定情形中，为了维护社会公益或者民事实体争议主体的实体权益，法律也可明确规定，第三人为原告（形式当事人），这种情况则不构成对实体争议主体诉权的侵犯。在现代社会，为了维护公益的需要，许多国家法律明确规定公益维护者（如检察院）可以或者应当提起公益性民事诉讼。我国法律也应当明确规定公益维护者（如检察院等）可以提起公益性民事诉讼，以诉讼方式救济受到损害或处于受损害危险中的自然资源、人文资源（如文化古城和历史文物等）、众多社会弱者的合法权益、国家财产等。

民事诉讼是私权诉讼，所以应由当事人（原告）确定法院裁判的具体内容则（即诉讼当事人处分权的实体范围）。原告起诉时，必须向法院表明请求诉讼保护的具体内容（即诉讼标的具体实体内容）。法院的审判范围须受其限制，不得对这一实体内容予以变更或替代而作出判决。但是，对于具有公益因素的实体法事项，当事人的处分权则受到一定限制，比如在外国民事诉讼中，对于公益性较强的人事诉讼等，采行职权干预主义，法院可以超出或变更诉讼标的范围而作出裁判。

（二）诉的构成要素和识别

1．诉的构成要素

一个完整的诉是由当事人（原告和被告）、诉讼标的和案件事实构成的。诉是从当事人的角度而言的，是原告基于实体（法）目的而针对被告提起的，所以诉的主体是原告和被告。诉讼标的为请求法院审判保护的实体（法）内容，体现了当事人提起诉讼的目的，所以诉的构成要素应当包含诉讼标的。至于案件事实，一方面使诉特定化，另一方面支持诉讼标的，所以案件事实也是诉的一个构成要素。

与诉的构成要素相一致，许多国家要求起诉状必需记载：当事人基本情况、明确的诉讼标的及其事实理由。至于起诉状所须记载的事实理由仅指使诉讼标的得以特定所需的最低限度的案件事实。至于原告支持其胜诉的案件事实，以及攻击和防御方法（举证）等，作为诉状的任意记载事项，不作强行性规定，实务中和理论上仅仅是鼓励在起诉时就提供充足证据的做法。在美国，由于在审前准备程序中规定了诸多证据开示方法及其保障措施，无强行性要求在起诉时就提供一定的证据。

在此，还是有必要阐释以下诉讼标的之涵义。我国传统诉讼标的理论和现行民事诉讼制度采取“旧诉讼标的说”，即认为诉讼标的是当事人之间争议的请求法院裁判的民事实体权利义务关系。并且还认为，诉讼标的不同于诉讼请求：诉讼标的就民事争议的总体而言的，诉讼请求是指当事人在诉讼中提出的具体请求。比如，a打伤了b，于是b对a提起了侵权损害赔偿之诉，请求法院判决a赔偿5000元，此例中，诉讼标的是侵权损害赔偿法律关系，而诉讼请求则是a向b赔偿5000元。

由“旧诉讼标的说”推导，如果原告败诉的话，无异于承认原告在起诉时未提出诉讼标的，无诉讼标的法院也可裁判，其理不通极为显然。并且，旧诉讼标的理论在解决请求权竞合时确实有着很大的弊端，比如，被告同一行为可能同时构成违约责任和侵权责任，那么依旧实体法说，原告可以提出两个诉：违约之诉（诉讼标的是合同法律关系）和侵权之诉（诉讼标的是侵权法律关系），如果两个诉均获得胜诉，则原告因同一违法行为而获得两次受偿，这显然是不合理的，并且因同一诉讼目的而将被告多次引入诉讼，这对被告也是不公的。在审判实务中，在请求权竞合的场合，我国法院不认为有多个诉讼标的，实际上并未采用旧诉讼标的理论。

我们认为，所谓诉讼标的，即诉讼请求或诉的声明，是指原告获得实体（法）上的具体法律地位或具体法律效果的诉讼主张，例如，请求判决被告给付原告某物（给付之诉），请求确认原告与被告于2000年3月5日借款人民币50万元的借贷关系不存在（确认之诉），原告请求与被告离婚（形成之诉）。

我们主张诉讼标的与诉讼请求在涵义上的一致，一是考虑到“旧诉讼标的说”所具有的局限性；二是诉讼标的与诉讼请求的区别在理论和适用上没有什么意义；三是基于我国民事诉讼制度理论与大陆法系和英美法系民事诉讼制度理论的合理衔接，便于对话或交流，因为诉讼标的在大陆法系和英美法系中与诉讼请求基本上是等值的。

有学者认为，诉讼标的包括诉的声明和事实理由。我们主张，诉讼标的就是诉讼请求或诉的声明，不包括事实理由。主要理由是：（1）事实理由是支持诉讼标的是否正当的根据，诉讼标的理论认为事实理由也是识别诉讼标的之根据。诉讼标的识别根据与诉讼标的涵义并非同一概念。（2）如果认为诉讼标的包括事实理由，则与既判力制度及其理论发生矛盾，因为原则上既判力的客观范围不包括对事实理由的判断。

诉的构成要素的意义在于：（1）以此来判断当事人所提的“诉”是否构成一个完整的“诉”，如果不是，法院则不予受理；（2）诉的构成要素使“诉”特定化，从而使一“诉”与他“诉”区别开来，以配合“一事不再理”原则的适用；（3）根据诉的构成要素的增加或者变更，来确定诉的合并或者变更。

2．诉的识别

通常情况下，判断一“诉”与他“诉”的区别，首先就诉的主体来判断。诉的主体不同，一“诉”与他“诉”也就不同。但是，在我国和日本等国，在法定的当事人变更情形中，比如诉讼中，当事人将其债权或债务移转给第三人、当事人死亡或消灭等而使其实体权利义务移转给特定的第三人，而由第三人代替原当事人成为新的诉讼当事人，［2］（294－296）并不构成诉的变更。

其次，若诉的主体相同，则须根据诉讼标的来判断一“诉”与他“诉”是否相同。识别诉讼标的，在通常情况下仅需依据诉讼标的实体内容即可，比如a针对b提出返还房屋之诉，其诉讼标的实体内容即请求返还房屋，后来，a针对b提出支付价款之诉，其诉讼标的实体内容即请求支付价款，可见就诉讼标的实体内容来看，这里存在着两个不同的诉讼标的和诉。

在请求权竞合的情形下，基于同一个案件事实根据实体法规范可以提出多种实体法主张，但是也应以一个诉或者一个案件对待，这实际上是以“案件事实的同一性”为识别诉的标准。这种标准实际上是英美法系识别诉的标准。近年来大陆法系诸多学者也主持采取此标准，不再限于传统通说标准。［3］（387－388）

最后，在特定情况下还需结合案件的具体事实，来判断一“诉”与他“诉”是否相同。比如，a拖欠b货款1万元，a同时又从b处借款1万元，对此b可以提起两个诉。此例中，当事人相同，诉讼标的也相同（请求返还1万元）。如果不根据两个诉讼标的各自所依据的具体事实（拖欠货款或借款），显然无法判断出这两个诉或者b请求a返还哪个1万元，所以必须依据具体的事实，才可区别出这两个诉。在特定情况下，必须结合案件事实来识别诉。

再如，a以无效婚姻为由提起与b解除婚姻关系之诉，败诉后a又以受虐待为由提起与b解除婚姻关系之诉，前诉和后诉或其诉讼标的之具体实体内容均为“解除婚姻关系”，但是前诉的案件事实是“无效婚姻”，而后诉的案件事实是“b虐待a”，此例中必须依据具体的事实，才可区别出两个诉。

如果a请求解除婚姻关系，然而在诉讼中a同时提出多个离婚的事实理由（如无效婚姻、虐待等），那么根据上述诉的识别标准，则为多个诉。对此，我们认为，在尊重当事人意志的前提下，按照诉的预备合并来处理则比较合理。具体说，如果当事人确定以无效婚姻为由提起之诉是主位之诉，而以虐待为由提起之诉是备位之诉，那么如果法院判决主位之诉胜诉，则无需就备位之诉作出判决；如果法院判决主位之诉败诉，则就备位之诉作出判决。

必须明确，完全或者仅仅按照诉的识别标准，来决定一事不再理原则的适用，也存在着弊端。比如，如果a以无效婚姻为由请求解除婚姻关系获得胜诉，a或其配偶再以受虐待为由请求解除婚姻关系，那么根据上述诉讼标的和诉的识别标准，前诉与后诉是不同的，法院应否受理后诉？答案是否定的。因为只能对既存的法律关系才可提起形成之诉，既然a与配偶已经解除婚姻关系，就无必要再提起解除婚姻关系的形成之诉。换言之，由于诉讼目的（解除婚姻关系）已经达到，与前诉具有同一目的之后诉的“诉的利益”不存在了，法院应以此为由驳回后诉。

完全根据诉讼标的或诉的识别来适用一事不再理，也可能不利于当事人合法权益的保护和民事纠纷的解决。在一些情形中，诉讼请求可能由多个部分组成，比如对于同一侵权行为，被害人可以提出医疗费、护理费、误工损失费和精神损害赔偿费等请求，当然被害人可以选择其中一项或几项提出请求（即提出“一部请求”）。“一部请求”属于诉讼请求或者诉讼标的在量上的缩减，并未改变诉讼请求或者诉讼标的质的规定性（如上例中诉讼标的仍为人身侵害赔偿请求）。如果当事人因诉讼标的额巨大而负不起诉讼费用、当事人欠缺法律知识等等，特别在我国法律援助制度和律师制度不健全的情况下，不允许当事人就其余请求提起诉讼，是为不公。如果当事人明确表示提出一部请求的，或者法官向当事人释明可以提出全部请求而当事人仍然提出一部请求的，当事人不得对其余请求另行起诉。

二、诉的类型

诉的类型，通常是根据诉讼标的之性质和内容，把诉分为给付之诉、确认之诉和形成之诉。这分别与实体法上的请求权、支配权和形成权相对应的。这三种诉的最终确立，是民事诉讼制度漫长发展史中的一大终点。在民事诉讼制度发展史上，诉的种类，最初仅有给付之诉。后来，出现确认之诉。待民法上的形成权制度完备之后，最后才出现形成之诉。

（一）给付之诉

给付之诉，是指原告请求被告履行一定给付义务之诉。原告对被告享有特定的给付请求权，是给付之诉成立的基础。原告的给付请求权的享有，是因为原告和被告之间存在具有给付内容的民事法律关系，被告不履行给付义务，原告就可以根据民法上的给付请求权提起给付之诉。原告胜诉的判决为给付判决，给付判决命令被告履行一定给付，从而具有执行力。

原告所主张的给付，包括被告的金钱给付、物之给付及行为给付。金钱和物的给付之诉，与行为给付之诉，它们的判决在执行方法上存有很大差异。应当注意，行为给付中的行为包括作为和不作为。现代社会中，对于环境污染等公害，常常提起禁止侵害之诉。传统理论认为，原告提起不作为之诉，必须被告将来仍有继续侵害的可能性（重复的危险），并且不得以被告过去侵害行为而提起不作为之诉。现代法律中，在很大程度上，提起不作为之诉（申请禁令之诉）不再要求“开始侵犯”和“重复的危险”的先决条件。德国和瑞士都允许在开始侵犯前申请禁令救济，英美法为此目的发展了“因害怕”禁令。

给付之诉可分为现在给付之诉和将来给付之诉。从理论上说，前者是指在法庭辩论终结时原告请求履行期已到的给付之诉，后者是指在法庭辩论终结时原告请求履行期未到的给付之诉。现实中，现在给付之诉提起之时，常常是履行期已到；对于履行期未到的通常以将来给付之诉对待，如果在法庭辩论终结时履行期已到，此时作出原告胜诉的判决是现在给付之诉判决。对于现在给付之诉，由于履行期已到而未履行的，当然可以提起现在给付之诉；但是，对于将来给付之诉的提起，法律上往往作出限制，有的国家和地区以“债务人有到期不履行之虞”为限制条件，有的国家以“有预先提出请求必要的”为限制条件。［4］（68－69）

（二）确认之诉

确认之诉，是指原告请求法院确认其主张的法律关系存在或不存在之诉。其中，主张法律关系存在的，是积极确认之诉（比如，原告请求法院确认他与被告之间的合同关系存在、原告请求法院确认他拥有对某物的所有权）；主张法律关系不存在的，是消极确认之诉（比如，原告请求法院确认他与被告之间的合同关系不存在、原告请求法院确认被告对某物不拥有所有权）。

一般认为，只能对“现在的法律关系”提起确认之诉。理由是，过去的法律关系可能发生了变动，现在没有必要对过去法律关系作出确认判决；对将来法律关系作出确认判决，可能阻碍将来法律关系的合法合理变动。

英美法是否接受对未来法律关系的宣告判决申请，取决于当事人之间的法律争端是否已经充分明朗化、具体化。过去英国判例法坚决拒绝确定未来的法律权利，但是现在法院的要求是只要有发生的把握就足够了，如承租人可以申请确定其续租权。如果未来法律效果的发生只是“推测性”的，法院则拒绝受理。美国法院对于未来的法律关系也适当地作出宣告判决。

有学者认为，某个法律关系是否可被法院确定，并不取决于其是现在的还是过去或未来的，而取决于是否具有以现在确认之诉来加以解决的必要性，如果有其必要，即使是过去或未来的法律关系或事项也可由法院确认。比如，如果现在对某些财产所有权存在着争议，有关确认过去的该财产的买卖契约无效之诉，就有确认利益。［4］（70）

通常情形中，“事实”即便是法律上的重要事实，也不得成为确认之诉的客体。但是，一味如此，可能产生不利。德国、法国、日本等国的民事诉讼法中设立了确认证书真伪的诉讼制度，即当事人可以提起要求确认证书真伪的诉讼。近年来，英国和美国的法院已经比较谨慎地许可对事实问题作出宣告判决，比如，涉及身份的事实（如非婚生子女的认领等）；事物的法律特征（如确定某块土地为现在不使用的墓地等，这类诉讼英美法居多）；不法行为的发生（主要涉及侵权行为法）；证书或文书的真实性，等等。［5］（242－243）

（三）形成之诉

形成之诉，在我国通常称为变更之诉，是指原告请求法院变更某法律关系之诉。原告提起形成之诉的目的是，利用法院判决将现在的法律关系予以变更。原告胜诉的形成判决，在确定之时，无需强制执行就自动发生法律关系变动的效果，通常是既存的法律关系解除或消失（而形成新的法律关系），比如解除婚姻关系。而确认判决仅在于确认某法律关系存在或不存在，并不形成新的法律关系。在一般情形中，实体法允许，权利人可以自己意思表示行使其形成权，使既存的法律关系发生变更或消灭，例如，权利人可行使解除权或撤销权而使合同解除或撤销，无须通过诉讼来解除或撤销。但是，如果当事人双方就应否解除或变更发生争议而提起诉讼，法院作出判决确认解除或变更的，此判决为形成判决。然而，此作形成判决的形成力仅存在于当事人双方之间，而不及于其他第三人，即“无广泛效力的形成之诉”，所以有学者认为这类诉讼只不过是类似性的形成之诉。［4］（59）

真正的形成之诉是指具有广泛效力的形成之诉，其判决的形成力不仅及于当事人双方，而且不及于其他第三人，即具有对世效力。这种形成之诉集中于有关身份关系的人事诉讼（离婚之诉、撤销收养之诉等）、社团关系的公司诉讼（公司股东会决议撤销之诉等）等。这种诉讼中，关涉人类社会生活基本的身分关系，涉及众多人的利害关系，所以通过个人以自己意思表示直接予以变更则是不妥当的，并且由于人数众多，因此必须由法院以形成判决作出统一变更，并且当事人仅能对法律明文规定的情形提起形成之诉（形成之诉明定原则）。

有学者认为，可将形成之诉分为实体法上的形成之诉和程序法上的形成之诉。前者是指变更实体法律关系的形成之诉，如离婚之诉、撤销公司决议之诉、认领子女之诉等。后者是指变更程序法上效果的形成之诉，如撤销法院调解之诉、再审之诉（撤销原判决等）、撤销除权判决之诉、执行异议之诉，等。但是，有学者认为，程序法上的形成之诉并非独立之诉。［2］（151－158）

三、诉的合并

大陆法系民事诉讼理论往往把诉的合并分为：诉的主观合并和诉的客观合并两种基本种类和形态。“诉的主观合并”中的“主观”即“主体”之意，诉的主观合并是从当事人的角度来看，数个诉结合的形态。“诉的客观合并”中的“客观”是指客体、对象或事物的意思，诉的客观合并是指从作为审判对象的诉讼标的或者诉讼请求的角度来看，诉的合并的形态。

诉的主观合并，又称诉的主体合并，即诉讼当事人的合并，是指在同一案件中原告或者被告为多数的情形。诉的主观合并，可能发生于提起诉讼之时，也可能发生于提起诉讼之后。后一种情况主要是指诉的追加中的当事人追加，如追加原告或追加被告，从而成为共同诉讼。在（固有）必要共同诉讼的情形，没有追加共同诉讼人将会产生当事人不适格。［6］（186）诉的主观合并的典型形态是必要的共同诉讼及以其为基础的群体诉讼。

大陆法系的著作多将诉的主观合并放在诉讼主体（或当事人）部分予以阐释，而在诉讼客体（复数的诉讼对象）部分阐释诉的客观合并。在此，我们也主要介绍诉的客观合并。

（一）诉的客观合并的涵义及要件

一般认为，诉的客观合并，是指在同一诉讼程序中，同一原告对同一被告主张两个以上诉讼标的的诉的合并。诉的客观合并，与诉的主观合并相同，可能发生在提起诉讼之时，也可能发生于提起诉讼之后。后一种情形属于诉的追加中的诉讼标的之追加后，即因诉讼标的之追加而构成诉的客观合并。

诉的客观合并虽然具有多种好处，但是如果不加一限制而无条件地允许原告利用同一诉讼程序要求法院审理多数诉讼，有时反而造成法院审理混乱和诉讼迟延。因此，许多国家规定了诉的合并的合法要件，我国却没有，这是我国民事诉讼立法上的一个漏洞。

诉的客观合并除了具备一般起诉要件之外，还应当具备一些特别诉讼要件，主要有：

1．几个诉讼标的必须由同一原告（包括反诉原告）向同一被告（包括反诉被告）在同一诉讼程序中提出。

2．受诉法院对合并的诉的其中之一有管辖权。法院基于对合并之一诉的管辖权，而对与该诉有牵连关系的他诉取得管辖权。当然属于其他法院专属管辖的诉除外。

3．合并的诉须适用相同的诉讼程序。至于合并之诉之间有无关联性，则非必要条件。

4．必须符合法律无禁止合并的规定。

此外，如果是因（诉讼系属后）追加而发生诉的客观合并，那么必须以不妨碍被告的防御和诉讼正常进行为必要条件。因此，许多国家法律规定，诉的追加必须经过被告的同意（原告起诉状送达被告后），旨在合理保护被告。同时，为避免因诉的追加阻碍诉讼程序的正常和顺畅进行，法院也可不许可诉的追加。

诉的合并的要件一般属于法院职权调查事项。但是，对于为保护被告的防御权及利益而设的条件，如需要被告同意的条件，一般属于当事人主张的责问事项，即只有当事人提出了异议法院才审查的事项，并非法院职权调查事项。如果法院认为诉的合并不利于诉讼程序正常和顺畅进行的，也可将已合并之诉予以分离，分别审判。

（二）诉的客观合并的种类

大陆法系民事诉讼中，诉的客观合并的种类主要有：单纯合并（普通合并、并列合并）；预备合并（顺位合并、假定合并）和选择合并（择一合并）等。

单纯合并，即在同一诉讼程序中，同一原告对同一被告提出多个相互独立的诉讼标的，也即提出法院都得审判的多个诉。当然，这些诉本可以分别提起，要求法院分别审判。单纯合并中，被合并的诉或诉讼标的之间不得相互矛盾，否则就属于预备合并。单纯合并，由于被合并的多个诉是相互独立的，并非处于同一目的，所以区别于仅有同一目的的竞合合并和选择合并；又由于每个诉都要求判决，所以不同于仅就多个诉中的一个诉为判决的预备合并。

预备合并，是指在同一诉讼程序中原告同时提起主（先）位之诉和备（后）位之诉，原告请求若主位之诉败诉时可就备位之诉请求判决。原告起诉时，主、备位之诉同时发生诉讼系属。若主位之诉获有理由判决且判决确定者，备位之诉溯及诉讼系属时失其诉讼系属的效力，不得再就备位之诉为判决。日本、我国台湾地区学者通常认为，预备合并之诉必须是先位之诉与后位之诉之间存在着排斥关系。过去德国学者亦采此种见解。但是德国目前通说认为，先位之诉与后位之诉之间不必存在排斥关系，预备合并之诉的合法要件应是主位之诉与后位之诉之间须存在一定关系，即两诉在法律上或经济上有着同一或类似的目的，或者两诉的发生基于相同的事实关系并且追求相同的目的。笔者倾向于在我国合理借鉴德国目前的通说。

选择合并，通常是指在同一诉讼程序中，原告提出诉讼目的相同的几个诉讼请求，只要其中一个诉讼请求获得胜诉判决就达到诉讼目的，其他诉讼请求就无需判决。选择合并实际上是将基于不同的原因理由而提出的相应多个诉讼请求合并在同一诉讼程序之中。比如，基于所有权和占有权而同时提出两个诉讼请求（两个实体请求权），请求的目的却是同一的，即交付同一物。这实际上是旧诉讼标的理论的看法。按照新诉讼标的理论，以上情形中诉讼标的是单一的：原告所希望达到的法律效果或法律地位是同一的，即交付同一物，所以不存在诉的合并。笔者赞同德国学者大多数看法：选择合并只有在赋与被告有选择权的选择之债情形，才是合法的。例如，由于被告对原告就给付金钱100万元或给付土地50平方米有选择给付的债务，所以原告有必要提起选择合并之诉：被告应给付原告100万元或者土地50平方米。

四、诉的变更

（一）诉的变更的涵义

我国大陆和台湾地区的理论和实务通常认为，诉的变更包括诉的主观变更（即当事人变更）和诉的客观变更。然而，在德国、日本和奥地利等国认为，诉的变更仅指诉的客观变更。在大陆法系的著述中，多将当事人变更在诉讼主体（或当事人）部分进行阐释，对于当事人的变更另有一制度称为当事人变更。

在法定的当事人变更情形（诉讼承受）中，即在诉讼过程中，由于实体权利义务由原当事人（出让人）移转给第三人（受让人）（如债权债务移转、继承等），则受让人代替出让人（原当事人）而成为本案的适格当事人，继续原来的诉讼程序，实际上原诉并非发生变更。在任意的当事人变更情形中，将不适格当事人换成适格当事人，诉讼程序重新进行，此时实际进行的是一新诉，这种情况并非法律所预想的诉的变更。在德日奥等国家，诉的变更不包括诉讼主体的变更，其理由是，诉的变更毕竟是以已经开始的诉讼程序为前提的审判中的新请求；如果是变更当事人，除诉讼承受外，由于不承认诉讼状态继续进行，所以这并不是法律所预想的诉的变更。［7］（183）

因此，下文仅阐释诉的客观变更。从狭义上说，诉的客观变更是指替换变更，即以新的诉讼标的替换原来的诉讼标的。从广义上说，诉的客观变更还包括追加变更，即维持原来的诉讼标的而另外增加诉讼标的。在德国、日本和奥地利等国家，诉的客观变更包含诉的追加，不另将诉的变更与诉的追加相区分，因为在法律适用方面，两者并无差别。实际上因诉讼标的追加而形成诉的客观合并。

导致的诉的客观变更，除了诉讼标的之变更（比如原告变更权利保护形式，如原告请求法院确认自己享有某特定物的所有权，诉讼中变更为请求判决给付该特定物，即权利保护形式由确认变更为给付），还包括上文所述的特定情况下案件具体事实的变更。

但是，诉讼标的或者诉讼请求在数量上的扩张或缩减（比如原告基于买卖合同原先请求给付1万元价款而后来扩张到1万2千元或缩减到8千元），并未改变诉讼标的或者诉讼请求和诉的质的规定性（返还合同价款的请求）。如上所述，诉讼请求也可能由多个部分组成，比如对于同一侵权行为，被害人可以提出医疗费、护理费、误工损失费和精神损害赔偿费等请求，被害人可就其中的部分费用提出诉讼请求，这也属于诉讼请求在量上的缩减，但是并未改变诉讼请求的质的规定性（人身侵害赔偿请求）。

允许诉的变更的基本理由是，以适当的诉讼标的作为审判对象，从而达到争议的适当和真正的解决。日本学理认为，原告最初提出的诉讼尚不足以充分解决与被告之间的纠纷，当事人判明这一点后，为了避免提出其他诉讼的不便，故仍然可以利用原来审理的结果。同一当事人间诉的客观变更，是在原诉的诉讼程序中进行，原诉的诉讼程序和诉讼资料，在同一当事人间继续有效，可以在审理变更之诉时援用。

（二）诉的客观变更要件

诉的客观变更除了具备一般诉讼要件以外，还需具备一些特殊要件，这些特殊要件与诉的合并基本相同，主要有：

1．诉的客观变更必须由同一原告（包括反诉原告）向同一被告（包括反诉被告）在原诉言词辩论终结之前提出。

2．受诉法院对新诉拥有管辖权，即变更后的诉不属其他法院专属管辖。

3．合并的诉须适用相同的诉讼程序。至于合并之诉之间有无关联性，则非必要条件。

此外，在德日奥等国家，如果诉的变更而导致诉的合并（诉的追加），那么诉的变更还须不显著地拖延原诉的诉讼程序。

以前从侧重保护被告权益的立场来规定诉的变更条件，比如诉状送达后须经被告同意。但是，仅仅考虑被告防御的难易而完全不顾及原告利益的这一做法也是不合理的。再者，从诉讼经济的观点来看，尤其是在纠纷一次性解决的要求下，在同一诉讼程序使原告修正其诉，避免进行无益的诉讼，所以，适当放宽诉的客观变更的条件也是合理的。日本新民事诉讼法典取消了“诉状送达后须经被告同意才允许诉的变更”这一限制性规定，而且在上诉审中也允许诉的变更。

与诉的合并要件相同，诉的客观变更要件一般属于法院职权调查事项，但是对于为保护被告的防御权及利益而设的要件，如有的国家法律规定需要被告同意才允许诉的变更的，一般属于当事人主张的责问事项，并非职权调查事项。法院认为不具备上述要件的，不准许诉的变更。

【参考文献】

［1］邵明.论诉的利益[j].中国人民大学学报，2000，（4）；邵明.什么是民事之诉及提起诉的条件[j].人民法院报，2002－11－12.

［2］江伟，邵明，陈刚.民事诉权研究[m].北京：法律出版社，2002.

［3］陈荣宗，林庆苗.民事诉讼法[m].台湾:三民书局，1996.

［4］[日]三ケ月章.日本民事诉讼法[m].汪一凡.台湾:五南图书出版公司，1997.

［5］沈达明.比较民事诉讼法初论(上册)[m].北京：中信出版社，1991.

民事之诉范文篇2

当今，我国理论界并不热衷于民事之诉等基础理论的探讨，其后果是我国至今尚未建构起民事之诉的完善理论，从而我国在民事之诉制度方面存有诸多局限。民事之诉理论和制度直接决定民事诉讼价值目的之实现和当事人民事诉权之保护等重大问题。鉴此，本文试图准确解说民事之诉的含义、构成要素、识别、类型、利益、合并和变更等主要问题，以期完善我国民事之诉理论和制度。

【关键词】民事之诉类型利益合并变更

目次

一、民事之诉的含义

二、诉的构成要素与诉的识别

三、诉的类型与诉的利益

四、诉的合并与变更

一、民事之诉的含义

（一）民事之诉制度简史

若从“诉”是当事人请求国家提供司法（诉讼）救济的角度来看，则“诉”的制度是人类社会发展到国家阶段的产物，亦是国民请求国家提供司法（诉讼）救济的法律制度或法律依据。诉的制度是理解近现代意义上的实体法理和诉讼法理的出发点。在法律发展史上，民事实体法和民事诉讼法的分化始于诉的分解，因此，从一定意义上说，民事实体法和民事诉讼法是诉的制度的派生物和分解物。

在古罗马法时代，实体法和诉讼法处于合体状态，现代法意义上的诉权与实体请求权处于未分化的状态，与之相应，诉实际上具有现代法意义上的诉权与实体请求权的双重内涵和性质，所以诉具有实体法和诉讼法的二元性，正如《查士丁尼法学阶梯》中所述的：“诉，意指以诉讼请求自己应得之所在的权能。”应当注意，罗马法上的诉是采用事实和法律评价相结合的形式表现出来的，不同于今天采用对事实进行抽象而作为法律构成要件的制定法。

即使在今天，英美法的民事实体法和民事诉讼法尚处于没有完全分化的状态，英美法的诉因构成要素和罗马法的诉的构成具有相当程度的雷同。英美法适用“先例约束原则”，没有采用标志着实体法和诉讼法相独立的法律要件主义。“先例”是关于事实的法律评价的记载，法律存在于事实之中，其表现形式类似于罗马法规定的诉的制度。美国著名的司法政策学者弗里德曼在其代表作《美国司法制度历史断面》中指出：“法存在于事实之中，只是有待于去发现。”

诉的制度在德国普通法时期后半叶开始逐渐分化，与此相应，诉讼法也开始了与实体法相分离的独立体系化过程。诉的制度正式开始分解的标志之一是法国民法典。法国民法典是一部以自然法为背景制定的成文法典，也是一部采用罗马法式编纂法制定的成文法典。在这部法典中，一方面规定了大量的以抽象的法律构成要件制定的条款，另一方面还保留着许多以事实和法律评价合为一体的实体法请求权和诉讼法诉权未分化的条款。在法国民法典中，实体法和诉讼法合二为一的诉的制度在一定程度上有了分化，但并未完全分化。同一历史阶段的奥地利民法典也是如此。

诉的制度完全分解的标志是1896年德国民法典。这部法典采用学说汇纂式体例，实体法变成了完全抽象的法律规范，即法律规范与事实彻底分离。民法典不仅具有裁判规范的意义，而且还具有了社会规范的意义。随着社会和法律的发展，尤其公法及其观念和理论的发展，诉讼法被看作是公法，而与实体法相分立。作为罗马法的诉的制度内容之一的程序内容在形式上已告独立，即民事诉讼法开始了法典化。在同一时期，深受德国民法典的影响，在东方出台了1896年日本民法典和1929年中华民国民法典，并且也各自制定了民事诉讼法典。

在现代大陆法和我国法的体系中，有关“诉”的实体内容，比如诉讼标的或诉讼请求的实体内容或者胜诉要件（实体法规范构成要件），是由民事实体法规定的，而有关“诉”的诉讼程序，比如起诉要件、诉的合并与变更的诉讼要件等，则由民事诉讼法规定的。虽然“诉”的问题在现代法理论体系中被纳入民事诉讼法学领域，但是应当从民事诉讼法和民事实体法的联接点来认知和考察民事之“诉”问题。

（二）民事之诉含义

在现代学术史上，人们对“诉”有着诸多不同的认识。不过，笔者认为，对于“诉”应作如下理解：（1）“诉”可为动词，可称为“诉讼”，比如“甲诉乙房屋买卖合同纠纷案”，其中“诉”即为动词。

（2）“诉”可为名词，例如给付之诉、确认之诉、形成之诉、侵权之诉和违约之诉等。“诉”与“诉讼”均作名词时，比如提起“诉”与提起“诉讼”，两者的含义基本相同。可以说，作名词时，“诉”即“案件”之义，一个“诉”即一个“案件”，譬如“侵权之诉”亦可称为“侵权案件”。

若从名词的角度来界定“诉”，则指特定原告针对特定被告、向法院提出的审判特定的实体（法）主张的请求。对此，具体阐释如下：

1．“诉”依其本质来看，是请求法院给予诉讼救济。

诉是原告提起的，提起诉的直接目的是请求法院审理和判决特定的实体（法）主张，所以诉首先是原告向法院所为的。原告提起“诉”的根据在于其享有“诉权”，诉权是向法院行使的请求权，并非向诸如立法机关、行政机关、检察机关、仲裁机构和政党组织等行使的请求权，诉权所体现的是国民（当事人）和国家（法院）之间的公法上的权利义务关系。

可见，在民事纠纷解决领域，“诉”是当事人请求“公力救济”的典型方式，即请求法院利用国家审判权来解决民事纠纷和保护民事权益，从而区别于请求“私力救济”和“社会救济”。

2．“诉”是特定原告针对特定被告提起的。

首先，诉是原告提起的。诉的提起原则上取决于当事人的意志，只有原告提起“诉”才可启动诉讼程序，“无诉则无民事诉讼程序”（ohneklagedeinzivilproze）。法院等不得代替当事人提起诉讼，否则侵犯了当事人的诉权和违反了司法的消极性。通常情况下，原告即民事实体争议的主体，为实质意义上的原告。但是，在法律允许诉讼担当的情形中，为了维护公益或者民事实体争议主体的实体权益，第三人作为原告（形式意义上的当事人）提起“诉”，这种情形并不构成对实体争议主体诉权的侵犯。

其次，在“诉”中，起诉人和应诉人均须是“特定”的，即原告和被告均须具体的或明确的，这取决于民事诉讼、法院及其审判权的功能和特征。与立法机关和行政机关不同，诉讼、法院及其审判权的主要功能是公正及时地裁判个案纠纷，主要特征是对特定纠纷主体之间已经发生的具体纠纷的事后性解决，以明确法律上的具体权利、义务或责任的归属。

再次，在“诉”中，原告与被告处于相互对立状态。即是说，原告与被告或民事纠纷双方主体对于民事实体权益、义务或责任处于争议或对立状态，由此而决定了在诉讼中，存在着双方当事人并且彼此间呈现着对抗或对立的态势（双方对立主义）。可见，“诉”指的是争讼案件而不是非讼事件（所以“起诉”启动的是争讼程序而不是非讼程序）。正因为如此，对审性是民事争讼程序的本质属性之一，在制度上体现为对审原则（两造审理原则）。对审原则要求并保障双方当事人享有平等的诉讼听审权，就案件的实体事项和程序事项平等表达意见和进行争论，在此基础上法院才得作出判决。

3．特定的实体（法）主张，构成诉、诉权和诉讼标的（或诉讼请求）之实体内容。

特定的实体（法）主张，即原告获得实体（法）上的具体法律地位或效果的主张，例如原告请求被告给付某物、原告请求与被告离婚等。特定的实体（法）主张亦构成了法院判决的对象和既判力的客观范围。原告之所以对被告提起“诉”，是因为诉和诉讼标的中有关实体（法）上的具体地位或具体效果存在于原告与被告或纠纷双方主体之间。

原告提出的实体（法）主张须是特定的或具体的。这也取决于民事诉讼、法院及其审判权的功能和特征。从“可诉性”或“可司法性”（justiciability）的角度来说，必须是适应民事诉讼、法院及其审判权的功能和特征的事项，才具有可诉性，即能够以民事诉讼终局性地解决对立当事人之间关于具体的民事权益、义务或责任的案件。

在我国传统理论中，将“诉”分解为“实体意义上的诉”和“程序意义上的诉”，与之相一致，也将“诉权”分解为“实体意义上的诉权”和“程序意义上的诉权”。但是，有学者认为“诉”仅指“实体意义上的诉”，也有学者认为“诉”仅指“程序意义上的诉”。

笔者认为，“诉”这一概念具有两方面的内涵：（1）程序内涵，即原告对于法院审判权行使的请求；（2）实体内涵，即原告对于被告提出实体（法）上的具体主张。根据逻辑学的原理，一个概念的内涵可以是单一或数个，所以，“诉”具有程序内涵和实体内涵，并不违背逻辑学原理。同时，将“诉”分解为“实体意义上的诉”和“程序意义上的诉”，即将“诉”理解为两个不同的概念，割裂了“诉”的概念的统一性，而事实上“诉”是实体请求与程序请求的统一体，是一个包含程序内涵和实体内涵的概念。

民事诉讼是实体法和诉讼法共同作用的“场”，民事实体法规定的裁判标准与民事诉讼法规定的诉讼形式在诉讼过程和法院判决中共同作用，决定着当事人双方的法律地位和法院判决的结果。与之相一致，“诉”包含两方面的内涵。“诉”的两方面内涵与诉权的程序内涵和实体内涵相一致。诉权的程序内涵，即在程序上请求法院行使审判权。正是因为诉和诉权的程序性，诉讼程序的启动才具有了程序方面的根据。诉权的实体内涵，是指保护具体民事权益或解决具体民事纠纷的请求，亦即原告获得实体（法）上的具体法律地位或具体法律效果的主张。如果我们撇开诉讼目的来考察诉和诉权的内涵，诉和诉权就仅仅具有孤立的程序内涵和价值而不具有实体内涵和实体目的及价值，那么诉讼失却其实质内容，就变成“为诉讼而诉讼”、“为行使诉权而行使诉权”，诉讼也就失去其存在的意义。

必须说明的是，按照以上来理解“诉”，即原告请求法院审判原告与被告之间的民事纠纷，围绕着民事纠纷的解决在法院、原告和被告之间形成诉讼或审判状态，在民事诉讼法律关系方面则体现为“三面关系”，即法院与原告、法院与被告以及原告与被告之间存在着诉讼法律关系。“三面关系”体现了民事争讼中的基本格局或构造：等腰三角形之态，即位于顶点的是法官（诉的中立裁判者）、诉的双方主体分别居于两腰与底边的两个交点（平等的诉讼对抗）。应当明确，不过诉讼当事人之间除了公法性的诉讼关系外，还存在着私法关系。

二、诉的构成要素与诉的识别

（一）诉的构成要素

诉的构成要素，是指一个完整的诉所必备的内容或因素。关于诉的构成要素，有着不同的认识。主要有：（1）二要素，即包括诉讼标的和诉讼理由（或诉讼根据）；（2）三要素，即包括当事人、诉讼标的和诉讼理由（或诉讼根据）。

笔者认为，一个完整的诉是由以下要素构成的：（1）诉的主体，即当事人（原告和被告）。诉是从当事人的角度而言的，是原告基于实体（法）目的而针对被告提起的，所以诉的主体是原告和被告。

（2）诉讼标的。诉讼标的为请求法院审判保护的实体（法）内容，体现了当事人提起诉讼的目的，所以诉的构成要素应当包含诉讼标的。在此，诉讼标的即诉讼请求或诉的声明，是指原告获得实体（法）上的具体法律地位或具体法律效果的诉讼主张。例如，请求法院判决被告给付某物（给付之诉），请求法院确认原告与被告之间的婚姻关系无效（确认之诉），请求法院解除原告与被告之间的婚姻关系（形成之诉）。

（3）案件（实体）事实。案件（实体）事实之所以为诉的一个构成要素，是因为一方面案件事实用来支持诉讼标的。一般说来，当事人比较了解案件事实，所以让其提供或主张事实并非强人所难，况且原告既然提出有利于己方的诉讼请求，就有责任提供案件事实以支持自己的诉讼请求，若原告依法没有提供（必要的）案件实体事实则法院驳回其所提之诉（这就是原告所承担的主张责任）。另一方面案件事实使诉特定化或具体化（参见下文）。由此，起诉时原告必须提供案件（实体）事实，并且从中能够得出与诉讼标的或诉讼请求相一致的法律结果。例如，如果原告请求法院确认合同无效，起诉时就必须说明引起合同无效的具体事实。

与诉的构成要素直接相关的是起诉要件。合理的起诉要件主要是程序方面的要件，通常包括提交合法的起诉状和合法缴纳案件受理费等。与诉的构成要素相一致，许多国家要求合法起诉状必需记载：当事人基本情况、明确的诉讼标的及案件事实。至于起诉状所须记载的案件事实仅指使诉讼标的得以特定化或者能被识别出所需的最低限度的案件事实。至于原告支持其胜诉的案件事实，以及攻击和防御方法（举证）等，作为诉状的任意记载事项，立法上和实务中应当是鼓励当事人在起诉时提供充足的证据或者攻击防御方法，但是不应作为强行性规范。

有关原告证明利己案件事实的证据，并非诉的构成要素，诉状中必须记载的事项。我国《民事诉讼法》第110条要求起诉状应当记明“证据和证据来源，证人姓名和住所”，据此推断法律要求当事人在起诉阶段就应当提供证据，这样的规定在实务中（特别是诉案积多的情况中）很容易导致一些法院要求当事人在起诉之时就得提供能够充分证明案件事实的主要证据，不然的话法院就不予受理。而事实是，法律一般要求当事人在举证期限内提供证据即可，对于当事人因为正当理由无法提供的证据在起诉以后的程序中借助法院的力量才能获得，对于证明涉及公共利益事实的证据则是在原告起诉和法院受理后的程序中由法院依职权收集（职权探知主义）。因此，应当将证据的提供作为诉状的任意记载事项而不作强行性规定。

至于支持诉讼标的或诉讼请求的实体（法）根据，并不作为诉的构成要素。与案件实体事实不同，实体法根据应由法官选择适用的，即所谓的“当事人负责事实，法官负责法律”，而且往往需在审理终结时才能决定实体法规范的适用，所以既然诉是由原告提起的，就不应由原告在起诉就确定实体法规范的具体适用。

需要说明的是，在我国传统诉讼标的理论和现行民事诉讼制度中，诉讼标的不同于诉讼请求，诉讼标的是指当事人之间争议的请求法院裁判的民事实体权利或民事实体权利义务关系，而诉讼请求则指当事人（原告）在诉讼中以诉讼标的为基础所提出的具体请求。比如，a打伤了b，于是b对a提起了侵权损害赔偿之诉，此案的诉讼标的是侵权损害赔偿请求权或侵权损害赔偿法律关系，而原告b的诉讼请求（原告可处分）则是a向b赔偿医疗费5000元、误工费1000元、精神损害赔偿费2000元等。若此，一个完整的诉则由当事人（原告和被告）、诉讼标的和诉讼请求及案件事实构成。

许多人认为探讨诉的构成要素没有什么实践和理论意义，但是实际上并非如此。笔者认为，诉的构成要素的意义主要有：（1）以此来判断当事人所提的“诉”是否构成一个完整的“诉”，如果不是，法院则不予受理。（2）诉的构成要素使“诉”特定化，从而使一“诉”与他“诉”区别开来，以配合“一事不再理”或既判力原则的适用。（3）根据诉的构成要素的增加或者变更，来确定诉的合并或者变更。

（二）诉的识别

“一事不再理”或既判力的适用，必须就前后两诉进行识别或区别，以确定是否为同一个诉。怎样识别诉？通常是根据诉的构成要素来进行。

通常情况下，我们是按照以下顺序和根据来识别或区别一“诉”与他“诉”是否相同。首先就诉的主体来判断。诉的主体不同，包括其中任一主体不同和原被告在他诉中互换地位等，一“诉”与他“诉”也就不同。但是，也存在着一些例外，比如在法定的当事人变更情形中，譬如诉讼中，当事人将其债权或债务移转给第三人、当事人死亡或消灭等而使其实体权利义务移转给特定的第三人，而由第三人代替原当事人成为新的诉讼当事人，并不构成诉的变更；再如在必要共同诉讼中，必要共同诉讼人在前后诉即使人数不同，譬如在前诉只有部分连带债权人为原告，而后全部连带债权人以同一案件事实和诉讼标的提起后诉，此种情形中前后诉的主体虽有变更，但后诉与前诉还是同一个诉。

其次，若诉的主体相同，则须根据诉讼标的来判断一“诉”与他“诉”是否相同。识别诉讼标的，在通常情况下仅需依据诉讼标的实体内容即可，比如a针对b提出返还房屋之诉，其诉讼标的实体内容即请求返还房屋，后来a针对b提出支付汽车价款之诉，其诉讼标的实体内容即请求支付汽车价款，就诉讼标的实体内容来看，这里存在着两个不同的诉讼标的和诉。至于诉讼标的理论中所谓诉讼标的之识别，实际上是在诉的主体确定的前提下进行的。

最后，在特定情况下还需结合案件的具体事实，来判断一“诉”与他“诉”是否相同。比如，a以b有恶习为由提起与b解除婚姻关系之诉，败诉后a又以受虐待为由提起与b解除婚姻关系之诉，前诉和后诉及其诉讼标的之具体实体内容均为“解除婚姻关系”，但是前诉的案件事实是“b有恶习”，而后诉的案件事实是“b虐待a”，在此例中必须依据具体的案件事实，才可区别出两个诉，法院应当受理后诉。

以上所述，只是识别诉的一般方法和标准。但是，在特殊情形中，比如在人事诉讼中，往往需要采取特殊的识别方法。举例来说，如果a请求解除婚姻关系，在诉讼中a同时提出多个离婚的事实理由（如恶习、非法同居、虐待等），那么根据上述诉的识别标准则为多个诉，若离婚的事实理由均成立则需作出多个准许离婚的判决，这显然是不合理的。对于离婚诉讼，由于其性质的特殊性，依据实体法只能产生一个离婚请求权，所以大陆法系国家禁止当事人对离婚之诉提起不同的诉讼，至于实体法所规定的离婚理由并非构成不同诉讼的请求原因，而是离婚理由中独立的攻击防御方法。在我国实务中，也是作一个诉对待。

尚需说明的是，在请求权竞合情形中，比如原告购买车票乘坐公共汽车，在行驶过程中汽车突然刹车致使原告被碰受伤，基于该案件（自然）事实，被告可能同时构成违约责任和侵权责任，那么依旧诉讼标的说，原告可以提出两个诉：违约之诉（诉讼标的是基于旅客运输合同的请求权或旅客运输合同法律关系）和侵权之诉（诉讼标的是侵权损害赔偿请求权或侵权损害赔偿法律关系）。采行旧诉讼标的理论之我国，实务中是由原告就侵权之诉和违约之诉选择其一起诉。这种解决办法因赋予原告选择权而获得正当性，并且回避了若两诉均获胜则原告因同一违法行为而获得两次受偿和因同一诉讼目的而将被告两次引入诉讼之弊端。但是，若侵权之诉被判败诉则原告可能无法利用违约之诉保护自己合法权益，这是因为在一般情况下侵权损害赔偿责任的构成要件多于或严于违约责任，由此侵权损害赔偿责任不成立而违约责任却成立。

在我国采取旧诉讼标的说之制度框架内，笔者认为采取如下处理方法比较合理：允许原告同时提起侵权之诉和违约之诉，不过应当按照原告意志以诉的预备合并来处理（当然原告也可选择其一请求法院判决）。具体说，原告可将侵权之诉确定为主位之诉，而将违约之诉作为备位之诉，那么若法院判决侵权之诉胜诉则无需就违约之诉做出判决，若法院判决侵权之诉败诉，则应就违约之诉做出判决。这样，既可回避两诉均被判胜诉时的弊端，又比较全面保护原告的合法权益。

还有一种做法是，案件“自然”事实是同一的，所以应以一个诉或者一个案件对待，即以“纠纷事实或诉因的同一性”为识别或确定诉的标准。这种标准实际上是英美法系识别诉的标准，近年来大陆法系诸多学者也主张采取此标准。如此，当事人只须依据案件“自然”事实提出诉讼请求，至于适用何种实体法规范，则由法官基于维护受害者合法权益、诉讼经济等因素或角度来裁量。这种处理办法多有利于受害者。

必须明确，完全或者仅仅按照诉讼标的和诉的识别标准来决定一事不再理原则的适用，也存在着局限。比如，如果a以b有恶习为由请求与b解除婚姻关系获得胜诉，a再以受虐待为由请求与b解除婚姻关系，那么根据上述诉的识别标准，前诉与后诉是不同的，法院当然受理后诉。这样的话，就同一诉讼目的，同一当事人可以多次提起诉讼，也是不合理的。对此，可以理解为，由于前诉获得胜诉而达到了诉讼目的（解除婚姻关系），既然a与b婚姻关系已经解除，a就没有必要再提起后诉来解除与b的婚姻关系，也就是说，a对于与前诉具有同一目的之后诉不存在“诉的利益”，法院应当以此为由驳回后诉。

三、诉的类型与诉的利益

诉的类型，通常是根据原告诉讼标的之性质和内容，将诉分为给付之诉、确认之诉和形成之诉，分别对应于实体法上的请求权、支配权和形成权。这三种诉的最终确立，是民事诉讼制度漫长发展史中的一大终点。在民事诉讼制度发展史上，诉的种类，最初仅有给付之诉一种，后来出现确认之诉，待民法上的形成权制度完备之后才出现形成之诉。

诉讼标的之性质和内容反映或决定原告请求法院给予保护的具体形式，具体说，原告提起给付之诉旨在获得给付判决，提起确认之诉旨在获得确认判决，提起形成之诉旨在获得形成判决。不管原告提起何种之诉，若要获得胜诉，诉的利益则是一个必要的诉讼要件，若不具备之则法院驳回诉讼。

（一）给付之诉及其利益

给付之诉，是指原告请求被告履行一定给付义务之诉。民事权益人对民事义务人享有特定的给付请求权，是给付之诉成立的实体（法）基础。

原告所主张的给付，包括被告的金钱给付、物之给付及行为给付。金钱、物与行为的给付判决在执行方法上存有很大差异。应当注意，行为给付中的行为包括作为和不作为。传统理论和制度认为，原告请求法院审判不作为之诉的要件包括：被告正在实施侵害行为，或者被告将来仍有继续侵害的可能性（重复的危险）。现代社会中，对于环境污染等公害，常常提起禁止侵害之诉。现代法律中，侵害行为作广义理解，不仅包括已经造成实际侵害结果的侵害行为，而且还包括没有产生实际侵害结果的“威胁”，所以请求法院审判不作为之诉不再要求具备“开始或正在侵犯”或“重复的危险”的要件。

给付之诉可分为现在给付之诉和将来给付之诉。一般认为，前者是指在法庭辩论终结时原告请求履行期已到的给付之诉，后者是指在法庭辩论终结时原告请求履行期未到的给付之诉。不过，笔者认为，现在给付之诉提起之时，其履行期已到；在起诉时，对于履行期未到的通常以将来给付之诉对待，如果在法庭辩论终结时履行期已到，此时做出原告胜诉的判决是现在给付判决。

现在给付之诉由于是给付义务已届清偿期之诉，所以在大陆法系民事诉讼中，原则上，给付义务的清偿期一到就具备诉的利益。至于起诉前，原告是否催告被告履行、原被告之间有无就给付请求权或履行给付义务发生争执等，均不影响诉的利益。但是，原告在未向被告请求履行或者被告未拒绝履行的情况下起诉的，虽有诉的利益，若被告在起诉之时即承认原告诉讼请求的，并提出以上事实疏明无庸起诉的，德国、日本以及我国台湾地区、澳门特别行政区等民事诉讼法规定诉讼费用由原告承担。

但是，对于将来给付之诉的提起，法律上往往做出限制，比如以“有预先提出请求必要的”为限制条件。“有预先提出请求必要”，是指“原告主张履行期即使届满也没有立即履行的指望，或者从义务的性质来看不马上履行则原告会蒙受显著损失”等情况。如果根据债务人的言行可以推定其届时无履行的意思，即可认为已有预先请求的必要，至于是否发生给付争议、是否附加原告先行给付条件以及将来请求权是否附有条件，则在所不问。根据权利的不同性质，有些将来给付之诉之诉的利益自然得到认可，例如如果现在应当给付的部分尚未得到履行，则据此可推断将来应当给付的部分也有可能得不到履行。在诉的合并时，可能有预先提出请求的必要，如与离婚之诉合并而预先请求离婚后分得财产、在提出给付之诉时考虑到将来不能执行而合并提起代偿请求等。

在诉的利益方面，对于现在给付之诉和将来给付之诉，我国现行民事诉讼法并未作出相应规定，而许多国家的民事诉讼法典作出了明确的规定，在我国修改民事诉讼法时应当考虑这些问题，在充分借鉴国外合理做法的基础上作出合理规定。

原告提起给付之诉，如果胜诉，其判决才是给付判决，具有执行力；如果败诉，则其判决是确认判决。因为原告请求给付的前提是其主张的权利或法律关系存在，如果法院判定存在的话，才可判决被告履行给付义务；如果法院判决原告败诉，即是否定了法律关系的存在，从而原告败诉的判决为消极的确认判决。

（二）确认之诉及其利益

确认之诉，是指原告请求法院确认其主张的法律关系或法律事实存在或不存在之诉。其中，主张法律关系存在的，是积极确认之诉（比如，原告请求法院确认他与被告之间存在收养关系、原告请求法院确认他拥有对某物的所有权）；主张法律关系不存在的，是消极确认之诉（比如，原告请求法院确认他与被告之间婚姻无效、原告请求法院确认被告对某物不拥有所有权）。

请求法院审判确认之诉必须具有值得诉讼救济之诉的利益（确认利益）。法律之所以规定审判确认之诉必须具有确认利益，是因为如果对于可以请求确认的对象不以法律明文加以限制，那么当事人对于任何事情均可请求法院予以审判确认。因此，许多国家和地区的民事诉讼法典规定了确认之诉的诉的利益。

比如，《德国民事诉讼法》第256条（1）规定：“确定法律关系成立或不成立的诉讼，承认证书的诉讼，或确定证书真伪的诉讼，只在法律关系的成立与否、证书的真伪由法院裁判并即时确定，对于原告有法律上的利益时，原告才可以提起。”《日本民事诉讼法》规定了确认证书真伪之诉（第134条）和中间确认之诉（第145条）的诉的利益。我国澳门特别行政区《民事诉讼法》第73条（1）规定：“在确认之诉中，如原告采取行动欲解决一客观上不确定及严重之情况，则有诉之利益。”

原告所提的确认之诉是否具有诉的利益，通常从客体（对象）和有效适当性两方面来确定：

1．就确认之诉的客体来看，（1）确认之诉的客体必须是争议的民事实体法律关系或民事实体权利，而不得是公法上的争议和纯粹的道德、学理上的争议。例外情况下，法律规定对于特定法律事实发生争议的，当事人就该争议具有确认利益，可提起确认之诉。（2）一般认为，只能对“现在的法律关系”提起确认之诉。理由是，过去的法律关系可能发生了变动，现在没有必要对过去法律关系做出确认判决；对将来法律关系做出确认判决，可能阻碍将来法律关系的合法合理变动。

2．就提起确认之诉的有效适当性来看，（1）确认之诉的诉的利益的产生，往往是由于被告的行为而使原告的实体权利或原被告之间法律关系发生不安定，例如，被告否认与原告存在着收养关系等。对此，原告有必要利用确认判决，除去这种争议状态。（2）某项法律关系必须是构成纠纷或诉讼核心的法律关系，而不能是其他纠纷或诉讼的前提问题，唯有如此才具有确认利益，可提起确认之诉。比如，在给付财产之诉中，就财产所有权就不能单独提起确认之诉。如果起诉时就可以诉求给付，则通常情况下作为给付前提的确认事项缺乏诉的利益。

在确认之诉中，不论原告胜诉还是败诉，其判决均为确认判决。但是，如果原告主张民事实体法律关系或者特定法律事实存在，则其胜诉判决是积极的确认判决，败诉判决却为消极的确认判决；如果原告主张民事实体法律关系或者特定法律事实不存在，则其胜诉判决是消极的确认判决，其败诉判决却为积极的确认判决。

（三）形成之诉及其利益

形成之诉，在我国通常称为变更之诉，是指原告请求法院变更某法律关系之诉。原告提起形成之诉的目的是，利用法院判决将现在的法律关系变更为另一新的法律关系（所以又称为创设之诉）。原告胜诉的形成判决，在确定之时，无须强制执行就自动发生法律关系变动的效果，通常是既存的法律关系解除或消失，比如离婚之诉等。而确认判决仅在于确认某法律关系存在或不存在，并不形成新的法律关系。

在一般情形中，实体法允许权利人可以自己意思表示行使其形成权，使既存的法律关系发生变更或消灭，例如，权利人可行使解除权或撤销权而使合同解除或撤销，无须通过诉讼来解除或撤销。但是，如果当事人双方就应否解除或变更发生争议而提起诉讼，法院做出判决确认解除或变更的，此判决为形成判决。然而，此种形成判决的形成力仅存在于当事人双方之间，而不及于其他第三人，即“无广泛效力的形成之诉”，所以有学者认为这类诉讼只不过是类似性的形成之诉。

真正的形成之诉是指具有广泛效力的形成之诉，其判决的形成力不仅及于当事人双方，而且还及于其他第三人，即具有对世效力。这种形成之诉集中于有关身份关系的人事诉讼（离婚之诉、撤销收养之诉等）、社团关系的公司诉讼（公司股东会决议撤销之诉等）等。这种诉讼中，关涉人类社会生活基本的身份关系，涉及众多人的利害关系，所以在大陆法系被作为涉及公益之诉。

有学者认为，可将形成之诉分为实体法上的形成之诉和程序法上的形成之诉。前者是指变更实体法律关系的形成之诉，如离婚之诉、撤销公司决议之诉、认领子女之诉等。后者是指变更程序法上效果的形成之诉，如撤销法院调解之诉、再审之诉（撤销原判决等）、撤销除权判决之诉、执行异议之诉等。但是，笔者认为，程序法上的形成之诉并非独立之诉。

形成之诉与给付之诉、确认之诉相比，具有两大特点：（1）法定性。形成之诉只有在实体法特别明文规定的情形，才可提起。由于形成之诉涉及公益，形成判决具有对世的广泛效力，所以通过个人以自己意思表示直接予以变更则是不妥当的，而应由法院以形成判决做出统一变更。立法上有关形成之诉的规定，并不普遍，法律仅对于特定情形明文规定可以提起形成之诉（即形成之诉明定原则），当事人不得提起法律没有明文规定的形成之诉来请求法院审判。形成之诉的法定性，还表现在法律往往对于形成之诉的适格当事人也作出明确规定，例如离婚之诉的适格当事人是夫妻双方，所以岳母不得为原告而以女婿为被告，因其女儿被虐待而提起离婚之诉。（2）现实性。即只能对现存的法律关系提起形成之诉。这是因为当事人对于现存的民事实体法律关系并无争议，争议的却是对于现存的民事实体法律关系应否变更，原告提起形成之诉的目的是，利用法院判决将现在的法律关系予以变更。

同时具备法定性和现实性条件的，就具有提起形成之诉的诉的利益。但是，形成之诉进行中，由于情事发生了变化，以致于没有继续进行诉讼的必要，此时诉的利益消失了。这里的“没有必要”是指（1）即使取得形成判决，也没有实际意义。例如，离婚案件一方当事人死亡，当事人之间的婚姻关系即自然消失，诉讼继续进行已无实际意义，诉讼应予终结。（2）作出形成判决之前，法律关系已经发生了与当事人形成请求相同的变化，例如，离婚诉讼进行中，在诉讼外已经离了婚，法院应以无诉的利益为理由驳回诉讼。

在形成之诉中，原告胜诉的，即法院承认原告变更已经存在的民事实体法律关系的请求，此判决为形成判决。形成判决确定时，已经存在的民事实体法律关系即发生变更。但是，原告败诉的，即法院否认原告变更的请求，实际上法院判决维持民事实体法律关系的现状，所以此判决是确认判决。

四、诉的合并与变更

（一）诉的合并

大陆法系民事诉讼理论往往把诉的合并分为：诉的主观合并和诉的客观合并两种基本种类和形态。事实上，还存在着基于这两种基本种类之上的诉的主客观合并情形，比如普通共同诉讼等。

“诉的主观合并”中的“主观”即“主体”之意，与“既判力的主观范围”的“主观”的含义相同，日本学者三月章认为，这是一种不很妥当的译法。诉的主观合并是从当事人的角度来看，诉的合并形态。

“诉的客观合并”中的“客观”是指客体、对象或事物的意思，例如既判力的客观范围是指既判力及于怎样和哪些客体。诉的客观合并是指从作为审判对象的诉讼标的之角度来看，诉的合并形态。

诉的合并理由是，在一个诉讼程序中同时解决多数人之间的争议或者多个争议，从而尽可能地维持原有程序中诉讼资料的利用，借以满足诉讼经济的基本要求，同时增强诉讼制度解决纷争功能和减免矛盾判决。

1．诉的主观合并

诉的主观合并，又称诉的主体合并，即诉讼当事人的合并，是指在同一案件中原告或者被告为多数的情形。诉的主观合并，可能发生于提起诉讼之时，也可能发生于诉讼进行中。诉的主观合并的典型形态是必要共同诉讼及以其为基础的群体诉讼。大陆法系的著作多将诉的主观合并放在诉讼主体（或当事人）部分予以阐释，而在诉讼客体（复数的诉讼对象）部分阐释诉的客观合并。

这里简要介绍一下诉的主观预备合并。根据大陆法系民事诉讼理论，在共同诉讼中，针对同一诉讼请求，如果先位原告的诉讼请求无理由的，就以后位原告的诉讼请求为裁判，即为原告方面诉的预备合并；如果原告针对先位被告的诉讼请求无理由的，原告则针对后位被告的诉讼请求进行裁判，此为被告方面诉的预备合并。两者合称为诉的主观预备合并。

例如，就转让的债权是否履行发生争议，于是债权的受让人和让与人作为共同原告起诉债务人，受让人请求债务人履行，如果其请求无理由时（如债权转让无效），则由让与人请求债务人履行，这种情况就是原告方面诉的预备合并。再如，与人订立契约，因对其权有疑问，而以本人和人为共同被告提起履行契约之诉，先请求本人履行契约，如其请求无理由时，再请求人履行契约，这种情况便是被告方面诉的预备合并。

在主观预备合并的情形中，对于先后位当事人的诉讼请求都要作全面辩论和审理，只是对于后位当事人的诉讼请求作出判决，是以先位当事人的诉讼请求无理由为停止条件。诉的主观预备合并有无存在的合理性，德日学者众说纷纭，在实务方面德国虽少见判例但日本则有正反不同的判例，而我国理论界至今鲜有深入的探讨。

肯定说的主要论据是诉的主观预备合并有现实的必要。诉讼实务中，例如上述两例，常常存在无法确定某项实体权利或义务应当归属何人的情形。允许诉的主观预备合并可以避免后位的原告或针对被告就同一诉讼请求再次提起诉讼，并且还可以避免因诉讼时效已过而不能获得诉讼保护的弊端。再者，承认主观预备合并之诉可以防止裁判冲突、有利于统一解决纷争、符合诉讼经济原则、避免原告陷于自相矛盾窘境、防止被告推诿责任、便于扩大诉讼制度解决纷争功能等。我国台湾地区学者认为，由于我国台湾地区实务上已发生多起不同型态的主观预备合并之诉，然而法院裁判仍多歧异，既有采肯定说，亦有采否定说，如此因上下级法院见解不一而导致诉讼拖延，当事人的诉讼权益乃因此而被牺牲，法院裁判彼此一再歧异，亦导致司法信誉的损伤。

一般说来，否定说并不否认肯定说所主张的理由。但是，否定说认为诉的主观预备合并不合法，主要论据是：（1）诉的主观预备合并使得后位被告的诉讼地位不安定，即对于后位当事人的诉讼请求是否作出判决，处于不安定状态。（2）若法院对先位当事人的诉讼请求作出有理由判决，则后位请求立即溯及消灭其诉讼系属效力，并且先位当事人与对方当事人之间的裁判对后位当事人无法律上的拘束力，从而后位当事人的诉讼行为归于无益。（3）在一般情形，如果被告应诉到一定程度以后，原告欲撤回起诉，非经被告同意不得为之，但在主观预备合并的情形中，无从适用这种保障被告的规定。（4）如果在第一审中准许先位请求，而第二审改为驳回先位请求、准许后位请求的情形，实际上损害了后位当事人的审级利益。

笔者认为，诉的主观预备合并在实际生活中有其必要性，在诉讼上可以保护原告的合法权益，亦可节省当事人和法院的资源，也可避免裁判的不统一，所以应当肯定其合理性和合法性。但是，对于其中的弊端也应当予以注意和补正，尚须进一步探讨。如果我国立法上和实务中承认主观预备合并之诉，那么还必须就下面一些问题进行深入细致的探讨：先位之诉与后位之诉的关系、先后位诉讼当事人之间以及其与对方当事人之间的关系，以及如何矫正否定说所述的弊端等。

2．诉的客观合并

（1）诉的客观合并之含义及要件

一般认为，诉的客观合并，是指在同一诉讼程序中，同一原告对同一被告主张两个以上诉讼标的之合并。诉的客观合并，与诉的主观合并相同，可能发生在提起诉讼之时，也可能发生于诉讼进行中。后一种情形属于诉的追加中诉讼标的之追加，因诉讼标的之追加而构成诉的客观合并。

诉的客观合并虽然具有多种好处，但是如果不加以限制而无条件地允许原告利用同一诉讼程序要求法院审理多个纠纷，有时反而造成法院审理混乱和诉讼迟延，甚至违反民事诉讼原理。因此，许多国家规定了诉的合并的合法要件。但是，我国却没有规定了诉的合并的合法要件，这是我国民事诉讼立法上的一个漏洞，应当在借鉴他国合理做法的基础上予以弥补。

诉的客观合并除了具备一般的起诉要件和诉讼要件之外，还应当具备一些特别诉讼要件，主要有：

其一，几个诉讼标的必须由同一原告（包括反诉原告）向同一被告（包括反诉被告）在同一诉讼程序中提出。

其二，受诉法院对合并的诉的其中之一有管辖权，属于其他法院专属管辖的诉除外。法院基于对合并之一诉的管辖权，而对与该诉有牵连关系的他诉取得管辖权。

其三，合并的诉须适用相同的诉讼程序。至于合并之诉之间有无关联性，则非必要要件。如果原诉是适用简易诉讼程序之诉，被合并的诉是适用通常诉讼程序之诉，有的国家和地区的民事诉讼法规定，经过当事人合意被合并的诉适用简易诉讼程序的，则允许诉的合并。

有些国家还要求诉的客观合并必须符合法律无禁止合并的规定。比如，《德国民事诉讼法》第610条第2款规定：“他种诉讼不得与这些诉讼（这些诉讼是指同居之诉、离婚之诉和撤销婚姻之诉――笔者注）合并，特别是不得提起反诉。”《日本人事诉讼程序法》第7条第2款、第26条、第32条第1款等都对诉的合并禁止做出了相应的规定。

此外，如果是因（诉讼系属后）追加而发生诉的客观合并，那么必须以不妨碍被告的防御和诉讼正常进行为必要条件。因此，许多国家法律规定，诉的追加必须经过被告的同意，旨在合理保护被告。同时，为避免因诉的追加阻碍诉讼程序的正常和顺畅进行，法院也可不许可诉的追加。

诉的合并要件一般属于法院职权调查事项。但是，对于为保护被告的防御权及利益而设的要件，如需要被告同意的要件，一般属于当事人主张的责问事项，即只有当事人提出了异议法院才审查的事项，并非法院职权调查事项。如果法院认为诉的合并不利于诉讼程序正常和顺畅进行的，也可将已合并之诉予以分离，分别审判。

（2）诉的客观合并之种类

大陆法系民事诉讼中，诉的客观合并有：单纯合并、预备合并、选择合并和竞合合并。不同的诉讼标的理论决定了诉的客观合并种类的不同及各自不同的含义。如今，德国几乎不再将竞合合并作为合并的类型，一般情形是仅列单纯合并和预备合并，也有列单纯合并、预备合并和选择合并三种，其原因系采取新诉讼标的理论。在日本，虽然理论上以新诉讼标的理论为有力说，但是实务上和立法中仍然采取旧诉讼标的理论，与之相应则并存着单纯合并、预备合并和选择合并，却不再将竞合合并作为单独的合并种类，或将其归入选择合并。对于诉的客观合并类型，理论上探讨得不多，实务中似乎仅承认单纯合并。

其一，单纯合并

单纯合并，又称普通合并、并列合并，即在同一诉讼程序中，同一原告对同一被告提出多个相互独立的诉讼标的，亦即提出法院都得审判的多个诉。当然，这些诉本可以分别提起，要求法院分别审判。单纯合并中，被合并的多个诉或诉讼标的之间相互独立并非处于同一目的而不得相互矛盾（或排斥），并且被合并的每个诉都要求判决。

单纯合并又可细分为两类：一类是无牵连关系的合并。即合并之诉之间没有法律和事实上的联系，比如，在同一程序中，同时提出依据买卖契约请求给付价金之诉、依据租赁契约请求返还租赁物之诉。另一类是有牵连关系的合并。有牵连关系的合并中，有时一个诉的成立影响到另一诉的成立或者一个诉附属于另一个诉，两个诉均要求法院裁判，不过对一个诉的裁判实质上是对另一诉裁判的先决条件。比如，现在请求（是现在给付请求）与代偿请求（是将来给付请求）的合并，如原告请求返还一头牛，若不能执行则请求给付赔偿金，这种合并属于并列性合并而不属于预备性合并。

其二，预备合并

预备合并，亦称顺位合并、假定合并，是指在同一诉讼程序中原告同时提起主（先）位之诉和备（后）位之诉，原告请求若主位之诉败诉时应就备位之诉做出判决。原告起诉时，主、备位之诉同时发生诉讼系属。如果主位之诉获得胜诉确定判决（亦即原告已经达到诉讼目的），备位之诉溯及诉讼系属时丧失其诉讼系属的效力，不得再就备位之诉为判决。先位之诉获得胜诉确定判决是不判决备位之诉的解除条件。如果主位之诉因不合法而被驳回或因无理由而败诉时，法院必须就备位之诉为判决，所以主位之诉被驳回或遭败诉是法院判决备位之诉的停止条件。

日本和我国台湾地区学者通常认为，预备合并之诉必须是先位之诉与后位之诉之间存在着排斥关系，这种排斥关系须以实体法上的互相排斥关系为其前提。这种主张实际上是以旧诉讼标的理论为其基础（见前文“诉的识别”）。过去德国学者亦采此种见解，但是德国目前的判例和通说并不认为主备位之诉必须存在互相排斥的关系，而认为主备位之诉在法律上或经济上有着同一或类似目的，或者两诉的发生基于相同的事实关系并且追求相同的目的。

由于预备合并之诉的上诉审判范围直接涉及当事人在诉讼上的利害关系，所以必须兼顾当事人双方利益，因此在第一审法院就原告主位请求作出胜诉判决的，若被告提起第二审上诉的，原则上，第二审法院仅能就主位请求为审理裁判，不得就预备请求为审理判决；若当事人双方合意由第二审法院就预备请求为审理判决，作为例外第二审法院可对预备请求进行审理并作出裁判。

其三，选择合并

选择合并，又称择一合并。采取旧诉讼标的理论的，认为选择合并是指在同一诉讼程序中，原告虽然提出诉讼目的相同的几个诉讼标的，但是原告选择就其中一个诉讼标的作出判决即可。在旧诉讼标的制度框架中，选择合并实际上是将基于不同的原因理由而提出的相应多个诉讼标的合并在同一诉讼程序之中，比如基于所有权和占有权而同时提出两个诉讼标的，其目的却是同一的（即交付同一物）。

但是，按照新诉讼标的理论，以上诸多诉讼请求，实际上只是一个，即原告所希望达到的法律效果或法律地位是同一的，如上例交付同一物，亦即诉讼标的是单一的。因此，不存在诉的合并。也有人认为，诉的选择合并实际上是单一的诉，并不是诉有选择，其理由是必须到案件裁判完结至履行时才会有选择的问题。

德国学者一般认为，选择合并系指原告在同一诉讼程序中主张多数诉讼标的，由法院任选其中之一作出裁判的诉的合并。但是，德国学者大都认为，原告并未就哪个诉讼标的特定化而由法院就原告合并提出的数个诉讼标的中任意选择其一作出裁判，所以此种合并是不合法的，选择合并只有在赋予被告选择权的选择之债情形（《德国民法典》第264条）才是合法的。在被告对原告有选择之债的情形中，由于选择权在被告，所以原告有以选择合并起诉的必要。在诉的选择合并的情形中，法院应当同时对这两个给付请求权作出裁判。

至于竞合合并（又称重叠合并），其情形与选择合并基本相同，但是在选择合并的情形中，原告明确请求法院选择其中一个诉进行裁判即可，而在竞合合并的情形中，原告并未明确请求法院就多数诉之一作出了判决，其他诉则不用审判，因此被合并的所有诉法院都得审判。笔者认为，与选择合并情形相同的竞合合并，既然合并之诉的诉讼目的相同，就只得择一作出判决，所以日本有学者将竞合合并归入选择合并是有一定道理的。

（二）诉的变更

1．诉的变更含义

狭义的诉的变更，是指替换变更，即以新的诉讼标的替换原来的诉讼标的。广义的诉的变更还包括追加变更，即维持原来的诉讼标的而另外增加诉讼标的。实际上因诉讼标的追加而形成诉的客观合并。在德国、日本和奥地利等国家，诉的变更包含诉的追加，不另将诉的变更与诉的追加相区分，因为在法律适用方面，两者并无差别。

如何判断诉讼标的之变更可以依据诉讼标的之识别标准来进行。诉讼标的（或诉讼请求）中有关金钱金额或代替物数的增减），比如原先请求给付1万元，后来扩张到1万2千元或缩减到8千元，对此有人认为是诉讼标的或诉的变更，也有人认为不构成诉讼标的或诉的变更。笔者认为，这实际上是诉讼标的或诉讼请求在量方面的变更，并未改变诉讼标的或诉讼请求质的规定性，即还是原诉。

下列情形笔者认为是诉讼标的质方面的变更，构成诉之变更，即变成另诉：（1）原告变更权利保护形式，例如，原告原先请求确认自己享有某特定物的所有权，在诉讼中变更请求，请求判决给付该特定物，即权利保护形式由确认变更为给付。（2）在一定情形中，案件事实发生变更也可能构成诉讼标的或诉的变更。

有人认为，诉的变更包括诉的主观变更（即当事人变更）和诉的客观变更。然而，在德国、日本和奥地利等国，诉的变更仅指诉的客观变更。其理由是，诉的变更毕竟是以已经开始的诉讼程序为前提的审判中的新请求；如果是变更当事人，除法定的当事人变更情形外，由于不承认诉讼状态继续进行，所以这并不是法律所预想的诉的变更。因此，在大陆法系的著述中，多将当事人变更在诉讼主体（或当事人）部分进行阐释，对于当事人的变更另有一制度称为当事人变更。

允许诉的变更的基本理由是，以适当的诉讼标的作为审判对象，从而达到争议的适当和真正的解决。日本学理认为，原告最初提出的诉讼尚不足以充分解决与被告之间的纠纷，当事人判明这一点后，为了避免提出其他诉讼的不便，故仍然可以利用原来审理的结果。同一当事人间诉的客观变更，是在原诉的诉讼程序中进行，原诉的诉讼程序和诉讼资料，在同一当事人间继续有效，可以在审理变更之诉时援用。

2．诉的客观变更要件

诉的客观变更除了具备一般诉讼要件以外，还需具备一些特殊要件，这些特殊要件与诉的合并基本相同，主要有：（1）新诉不属其他法院专属管辖；（2）新诉与原诉均适用相同的诉讼程序；（3）在原诉言词辩论终结之前。

此外，在德国、日本和奥地利等国家，如果因诉的变更而导致诉的合并（诉的追加），那么诉的变更还须不显著地拖延原诉的诉讼程序。

以前从侧重保护被告权益的立场来规定诉的变更要件，比如诉状送达后须经被告同意。但是，仅仅考虑被告防御的难易而完全不顾及原告利益的这一做法也是不合理的。再者，从诉讼经济的观点来看，尤其是在纠纷一次性解决的要求下，在同一诉讼程序使原告修正其诉，避免进行无益的诉讼，也是合理的做法。因此，有些国家适当放宽诉的客观变更的要件，限制或者取消“起诉状送达后经被告同意才允许诉的变更”等规定。比如，日本新民事诉讼法典取消了这一限制性规定，而且在上诉审中也允许诉的变更。

与诉的合并要件相同，诉的客观变更要件一般属于法院职权调查事项，但是对于为保护被告的防御权及利益而设的要件，如有的国家法律规定需要被告同意才允许诉的变更的，一般属于当事人主张的责问事项，并非职权调查事项。法院认为不具备上述要件的，不准许诉的变更。

【注释】

1参见［日］小岛武司编：《民事诉讼的历史与未来》，汪祖兴译，法律出版社2000年版，第1页。

2参见［日］田中成明：《裁判中的法与政治》，日本有斐阁1979年版，第163页。

3由于“非讼事件”并非所谓的“诉”，所以非讼程序的启动方式是“申请”并非“起诉”。

4详见邵明：《民事诉讼法理研究》，中国人民大学出版社2004年版，第299～300页。

5详见邵明：《民事诉讼法理研究》，第30～32页。

6参见柴发邦主编：《民事诉讼法学新编》，法律出版社1992年版，第54～55页。

7详见邵明：《民事诉讼法理研究》，第120～122页。

8但是这一争讼程序基本构造并不符合非讼程序和强制执行程序。因为解决非讼案件的非讼程序中只有申请人一方，并不存在对立的双方当事人或者双方对立状态并不明确，所以法院与一方申请人之间处于“线性”之态。一般认为，由于当事人的实体权利义务关系已被法院判决所确定，强制执行则旨在依凭国家公权力强制义务人履行义务，迅速、经济和适当地实现权利人权利，所以自不宜使义务人与权利人处于同等地位。

9参见柴发邦主编：《民事诉讼法学新编》，第60～61页。

10从保障诉权的角度来说，原告起诉即启动诉讼程序，法院审查认为满足起诉要件的，即予立案，之后法院开始依职权审查诉讼要件，若具备所有诉讼要件则审理胜诉要件，直至作出本案判决。我国现行《民事诉讼法》对于起诉要件的规定过于严格而不合理，不利于当事人诉权的行使或诉讼的提起。比如，要求“原告是与本案有直接利害关系”实际上属于当事人适格要件、“属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖”则分别为有关审判权和管辖权诉讼要件。我国将诉讼要件纳入起诉要件而要求在审查起诉的期间即予以确定是否具备，这种规定和做法是不合理的。因此，应当明确区分起诉要件与诉讼要件，在制度上设置合理的起诉要件。详见邵明：《民事诉讼法理研究》，第204～209页。

11这种做法在理论上被称为诉讼承继主义，另外还有一种处理方法，即当事人恒定主义。当事人恒定主义，即原当事人在诉讼系属中，仍是适格当事人（此时为形式当事人），从而在形式上不发生当事人变更；为维护第三人的权益，经对方当事人同意，第三人可代原当事人承担诉讼，或者作为共同诉讼人参加原当事人一方。

12根据我国《婚姻法》第32条的规定，人民法院审理离婚案件，有下列情形之一，调解无效的，应准予离婚：（一）重婚或有配偶者与他人同居的；（二）实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员的；（三）有、吸毒等恶习屡教不改的；（四）因感情不和分居满二年的；（五）其他导致夫妻感情破裂的情形。

13笔者认为，另一种处理办法是，在尊重当事人意志的前提下，按照诉的预备合并来处理：如果当事人确定以有恶习为由提起之诉为主位之诉，而以虐待为由提起之诉为备位之诉，那么若法院判决主位之诉胜诉，则无需就备位之诉做出判决；若法院判决主位之诉败诉，则应就备位之诉做出判决。

14参见［日］三月章：《日本民事诉讼法》，汪一凡译，台湾五南图书出版公司1997年版，第45页，。

15有关诉的利益之比较详尽阐释，参见江伟、邵明、陈刚：《民事诉权研究》，法律出版社2002年版，第215～248页。

16参见［日］三月章：《日本民事诉讼法》，汪一凡译，第68页。

17通常情形中，“事实”即便是法律上的重要事实，也不得成为确认之诉的客体。但是，一味如此，可能产生不利。因此，合理规定例外情形是明智之举。德国、法国、日本等国的民事诉讼法中设立了确认证书真伪的诉讼制度，即当事人可以提起要求确认证书真伪的诉讼。近年来，英国和美国的法院已经比较谨慎地许可对事实问题做出宣告判决。下列事实可成为确认之诉的客体：涉及身份的事实（如非婚生子女的认领等）；事物的法律特征（如确定某块土地为现在不使用的墓地等，这类诉讼英美法居多）；不法行为的发生（主要涉及侵权行为法）；证书或文书的真实性；等等。

18许多人认为，某个法律关系是否可被法院确定，并不取决于其是现在的还是过去或未来的，而取决于是否具有以现在确认之诉加以解决的必要性。如果有其必要，即使是过去或未来的法律关系或事项也可请求法院确认，也就是说，对过去法律关系是否确定取决于其是否对现在或未来产生影响。比如，如果现在对某些财产所有权存在着争议，有关确认过去的该财产的买卖契约无效之诉，就有确认利益。英美法是否接受和审判对未来法律关系的宣告判决申请，取决于当事人之间的法律争端是否已经明朗化、具体化。过去英国判例法坚决拒绝确定未来的法律权利，但是现在法院的要求是只要有发生的把握就足够了，如承租人可以申请确定其续租权。如果未来法律效果的发生只是“推测性”的，法院则拒绝审判。美国法院对于未来的法律关系也适当地做出宣告判决。

19参见［日］三月章：《日本民事诉讼法》，汪一凡译，第59页。

20在定义上，婚姻关系无效之诉、收养关系无效之诉、公司股东会决议无效之诉等不属于形成之诉，而属于确认之诉。但是，有争议的是，这些诉的判决具有对世效力，所以就其实质而言，这些诉又存在着近似形成之诉的一面。因此，许多人认为，忽视这些诉的实质的看法是不可取的。参见［日］高桥宏志：《民事诉讼法》，林剑锋译，法律出版社2003年版，第62～63页。

21参见江伟、邵明、陈刚：《民事诉权研究》，法律出版社2002年版，第151～158页。

22［日］三月章：《日本民事诉讼法》，汪一凡译，第249页。

23参见范光群：《主观预备合并之诉在台湾地区的发展》，载《法学家》1999年第5期。

24参见王甲乙等：《民事诉讼法新论》，台湾广益印书局1999年版，第259页；［日］兼子一、竹下守夫：《民事诉讼法》（新版），白绿铉译，法律出版社1995年版，第180～181页。

25值得注意的是，这一解除条件的成就，必须待主位之诉获得有理由判决确定时，非是一获有理由判决解除条件立即成就。这是因为如果主位之诉的有理由判决，因对方当事人上诉而未确定时，备位之诉仍然系属于第一审法院，可能存在因主位之诉在上诉审遭到败诉判决而就备位之诉进行审判。

26近年来，德国有学者认为，预备合并之诉，不仅无须先位请求与后位请求间存有互相排斥的关系，原告任意将无相关的先位之诉与后位之诉为预备合并的，亦为合法。换言之，这些学者认为，预备合并之诉的合法成立，不受任何限制，不必以主位请求与后位请求之间具有一定事物关系为其合并要件。

27参见陈荣宗：《预备合并之诉》，载杨建华主编：《民事诉讼法论文选辑》（下），台湾五南图书出版公司1984年版，第538页以下。

28参见［德］奥特马•尧厄尼希著：《民事诉讼法》，周翠译，法律出版社2003年版，第443页。

29在法定的当事人变更情形中，原来的诉讼程序继续进行，实际上仍然是原诉。在任意的当事人变更情形中，将不适格当事人换成适格当事人，诉讼程序重新进行，此时实际进行的是一新诉。

30参见［日］三月章：《日本民事诉讼法》，汪一凡译，第161页。

民事之诉范文篇3

关键词:知识产权;知识产权诉讼;既判力问题

作为判决的实质性确定力,既判力是指生效判决内容判断的通用力,其核心在于阻止当事人重复起诉和羁束法院做出相互矛盾的裁判。但在复杂的知识产权民事诉讼中,看似完整的既判力理论却面临许多适用中的困难,并引发许多模糊认识。

在既判力的客观范围最初仅为裁判主文时,既判力在适用中的难题集中在判断前诉和后诉是否同一,即诉讼标的的识别方面。诉讼标的的识别方法及其运用成为讨论的中心,而既判力本身则成为一种简单的顺其自然的后果。但由于诉讼标的识别理论尚未达致完善,无论是旧诉讼标的识别说,还是新诉讼标的识别说,都存在一定缺陷。

在出现了由于前诉判决理由不具有既判力而可能导致前后判决在同一问题上出现矛盾看法的情况后,为解决前诉判决的稳定性问题,德国学者认为,应当将既判力的客观范围加以扩张,在一定条件下使前诉的判决理由具有拘束后诉的既判力。在汲取了美国法律中的既判力理论和德国既判力扩张以及日本学者观点的营养后,日本学者新堂幸司提出了“争点效”理论:“在前诉中,双方当事人将其作为主要争点进行了争执,而且,法院也对此进行了审理并对该争点作出了判断,当同一争点作为主要的先决问题出现在其他后诉请求的审理中时,依据该法院判断所产生的通用力,使后诉当事人不能进行违反该判决的主张及举证,并禁止法院作出与判断相矛盾之判断的效力。”①

当既判力的客观范围从判决主文扩大至判决理由中的争点后,既判力的作用就超出了对同一诉讼标的的再起诉禁止的传统范围,开始禁止对已决争点的异议主张及举证,并禁止法院对该争点作出矛盾判断。显然,无论是事实争点,还是法律争点,其作为诉讼中的部分问题,与整个诉讼标的是不同的。由于同一个争点可能出现在不同的诉讼标的中,就使既判力的影响不再局限于诉讼标的是否同一了。

一、先决之诉判决的既判力问题

在一专利侵权案件中,原告诉被告在“基坑支护工程”中使用了与原告发明专利相同的方法,故要求法院确认被告侵犯了原告专利权,以便其在以后提起侵权赔偿之诉。法院经过审查后,作出被告不侵权的判决。问题是,假使法院确认被告侵权,原告后来又提起赔偿侵权损失之诉,则后诉是否受到前诉既判力的拘束?

原告之所以试图将确认侵权以及请求赔偿两个诉讼请求分开起诉,是为了在侵权判断不肯定的情况下,降低诉讼费用风险。权利人先提起确认侵权之诉,根据诉讼收费的规定,不涉及财产纠纷的知识产权案件的受理费为1000元,故权利人只需交纳少量诉讼费,待被告侵权行为被认定后再提起赔偿之诉,其胜诉可能性较大,诉讼费用自然可由被告承担。

有人认为,本例中的后诉当然受到前诉既判力的拘束。因为前后两案的当事人相同,且在前后两诉中具有相同的诉讼地位;尽管两案的诉讼请求不同,但前后两诉均是专利侵权这一法律关系,两案具有相同的诉讼标的;此外,原告提起诉讼的原因亦为同一,即被告在其施工过程中未经许可使用了与原告专利相同或相近似的方法。还有人认为,本案属于部分请求案件。本案中,原告确认侵权之诉与赔偿之诉中的请求权本身是分别产生并且可以分割行使的,原告在两诉中分别主张并无不妥。因后诉受到前诉既判力的拘束,故后诉中就侵权问题可依前诉判决直接认定,而无需原告就其再次主张并举证。

本例虽然简单,一般的看法大都是后诉受到前诉既判力的拘束,但有关的推导尚有争论的余地。首先,不能将前后两诉的诉讼标的视为同一。因为按照既判力理论,诉讼标的同一导致的结果是后诉被禁止。而且本例中,前后两诉的诉讼标的也不具有同一性,虽然当事人、原因事实相同,但诉讼请求不同,诉的性质种类也不同,一个是确认之诉,一个是给付之诉。其次,本例也不属于部分请求案件。因为部分请求案件的前提是前诉之请求权与后诉之请求权是同一个请求权的一部分,只不过本案是一个在数量方面具有可分性的请求权,典型的如为降低诉讼费用风险,将10000元的债务请求权,分为2000元和8000元前后起诉。再次,本例中也无法引用争点效理论,因为争点效的基础是前诉的争点在后诉中出现,但本例中,是否构成侵权虽然是后诉的争点,却不是前诉中判决理由的争点判断,而是前诉的判决主文的判断。

笔者认为,本例中,当后诉被提起时,前诉即具有后诉之先决之诉的地位。因为从实体法基础及审理方法上看,给付之诉包含确认内容,并以确认为基础。由于本例的当事人将一个给付之诉分为确认之诉与给付之诉两步进行,使一诉变为两诉。在当事人同一、事实原因同一的情况下,给付之诉的裁判必须以确认之诉的判断为前提和基础,前诉的判决对后诉发生既判力的立场是不容置疑的。只不过,在该问题上没有现成的既判力理论可以利用。笔者认为可以借鉴的基础是德国民事诉讼学者关于既判力扩张的看法,“当判决的理由中涉及的法律关系是作为判决的诉讼标的的前提法律关系时,该判决的既判力就应当及于作为前提的法律关系。也就是前诉判决理由中对该法律关系的判断,当事人也不得置疑并提起诉讼,后诉法院的判决也要受到该判断的拘束。”①在此基础上,笔者认为既判力理论还应当包括:当先前的确认之诉事实上是后一给付之诉的基础时,前诉判决的既判力就对后诉确认内容的争点具有拘束力,禁止当事人就该问题提出异议主张,禁止法院就该问题作出与前诉判决不同的判断。日本民事诉讼也普遍要求“对于请求的先决条件的权利关系已经作出确定判决的,应尊重其既判力”②。

二、同类案件判决的既判力问题

某公司享有一种消毒碗柜的外观设计专利。该公司分别对多个生产相近形状消毒碗柜的厂家提起侵权赔偿诉讼,在获得第一个胜诉判决后,陆续在随后的诉讼中获胜。有人认为,之所以出现这个结果,是因为第一个胜诉判决的既判力的主观范围扩展至后案的被告,拘束了法院的判断。

从国内外的理论与立法例出发,应该说既判力的主观范围的扩张至今为止都来源于法条的直接规定。在辩论主义的原则下,既判力主观范围历来都以涉诉的当事人为限,在特殊情况下需要扩张至其他的人,则必须由法律明文规定,如集团诉讼、诉讼承担等。显然,在此框架下,由同类事实原因引发的普通的同类案件的判决相互间不会因既判力而互相拘束,受诉法院有权根据事实与法律进行独立的判断,甚至得出不同的结论。这在实践中也有许多例子,如各地法院对王海打假事件引发诉讼案件的不同判决。在知识产权诉讼中,原告相同,被告不同的同类案件也相当多(如本例),法院通常会作出一致的判断,特别是同为一家受诉法院时。这种情况并非是既判力的作用,而是法院在个案中获得同样心证的结果。有意思的是,在美国,作为司法政策的一部分,针对基于同一事实原因引发的诉讼,“既判力规则不均衡地运作,某一败给数位诉讼请求人其中之一的被告,通常被禁止就已针对他作出决定的问题重新进行诉讼。但通常不妨碍其他诉讼请求人要求对该问题重新加以审理。”①

三、法院调解的既判力问题

在一案中,原告为一圆形干吃奶粉外观设计专利权人,其以两个生产厂家生产相同形状的同类产品侵犯其专利权为由分别提起甲、乙两个侵权赔偿之诉。甲案先结,在甲案中,原被告双方达成调解协议,被告承认其行为构成侵权并同意支付经济赔偿。在乙案中,被告以原告专利为公知技术为由进行不侵权的抗辩,并向专利复审委提出无效申请。原告则以甲案中调解书所确认相同情况的被告侵权为由,要求法院认定乙案中的被告构成侵犯专利权。

在一般的认识中,法院调解的效力等同于判决。如果将本例中的问题列为同类案件中法院调解既判力主观范围能否扩张的话,问题可以得到迅速解决:如前面第二点所阐明的,原告相同,被告不同的同类案件的判决间不会因既判力而互相拘束,所以本例中法院调解也不会拘束后诉。然而,需要强调的是,关于法院调解是否具有既判力的问题,存在理论上的争议。这在日本民事诉讼中表现为和解笔录是否产生既判力的问题,并同放弃和承认请求是否产生既判力的问题相联系。相关的学说可以分为既判力肯定说、限制的既判力说与既判力否定说三种。而既判力否定说成为日本当前的多数说。其理由在于和解是一种当事人自主性的纠纷解决方法,且民诉法对和解笔录的推翻提供了专门的不同于推翻判决的程序②。我国法院调解制度与日本诉讼上的和解制度不完全一样,法院调解一旦生效,即产生等同于判决的效力,如果要推翻,只能依照推翻生效判决的程序进行,即启动再审程序。但是,我国法院调解中的当事人意思自治仍体现得十分突出。最高法院2004年9月16日公布的《关于人民法院调解工作若干问题的规定》不但在第9条中规定调解协议内容超出诉讼请求的,人民法院可以准许,第10条中规定人民法院对于调解协议约定一方不履行协议应当承担民事责任的,应当准许,还在第11条中同意当事人在调解协议中设立担保。不过,该规定在自治解决与依法裁判间依然画出了不可逾越的界限。第18条明确规定:“当事人自行和解或者经调解达成协议后,请求人民法院按照和解协议或者调解协议的内容制定判决书的,人民法院不予支持。”该界限表明,虽然我国民事诉讼法上对法院调解的规定是以“事实清楚,分清是非”为基础的,但在实践中,对于调解书的达成实际上具有很大程度的当事人的自治性,所谓的“分清是非”亦是一方或双方妥协的结果。在这种情况下,推定真实的基础不牢固。为此,禁止向法院判决转化。另外,2001年12月21日最高法院公布的《关于民事诉讼证据的若干规定》第67条规定:“在诉讼中,当事人为达成调解协议或者和解目的作出妥协所涉及的对案件事实的认可,不得在其后的诉讼中作为对其不利的证据。”在这种框架下,笔者认为,我国法院调解仍具有既判力,但受到限制,不允许主观范围和客观范围的扩张。

四、外国民事判决的既判力问题

外国甲公司在我国法院指控外国乙公司及其中国凯时k66会员登录的合作伙伴丙公司制作、销售的玩具形象侵犯了其拥有的著作权,在诉讼中,被告方以相关著作权为自己所有进行抗辩,并向法院提交了乙公司在x国法院诉甲公司的著作权确权案件的生效胜诉判决,要求法院承认其效力。

显然,本案中考察外国民事判决在我国的效力,首先必须解决是否承认该外国民事判决的问题;其次才是该外国判决的既判力是否及于本案的问题。在大陆法系民事诉讼中,对外国判决的承认通常按照“形式审查主义”的要求进行。由民事诉讼法或其他法律规定一定的条件和程序,符合条件者即可获得承认,在本国发生效力。以日本为例,其民事诉讼法第200条规定:外国法院确定判决以具备下列条件的为限有效:(1)法律或条约不否认外国法院的管辖权的;(2)败诉的被告为日本人时,关于开始诉讼所必要的传唤或命令,在送达被告时,是依公告送达以外的方法进行的,或虽然没有受到传唤而已经应诉的;(3)外国的法院判决不违反日本的公共秩序或善良风俗;(4)有互惠的。

根据我国民诉法的规定,承认或执行外国判决的途径有:当事人直接向我国有管辖权的法院申请;由外国法院依照双边条约或共同参加的国际公约或依照互惠原则请求我国法院承认或执行。经审查后认为不违反我国法律基本原则或者国家主权、安全、社会公共利益的,可予以承认或执行。对于我国法院承认其法律效力的外国法院判决,具有既判力,当事人不能就同一诉讼标的再行起诉,人民法院亦不能就同一诉讼标的再行受理和审判。毫无疑问,外国判决在我国获得承认的基本前提是两国间存在相关的双边条约、共同参加的国际公约或互惠原则。如果没有相关条约或者互惠原则,外国判决无法得到承认,当事人应对所有争点举证,受诉法院应依据事实与法律进行全面审理,独立判断。假设本案中外国判决能够得到我国的承认,那么,其既判力是否及于本案呢?理论上看,在大陆法系,作为外国判决既判力范围的一般原则是:外国判决的既判力的主客观范围,原则上也由其外国法决定。所以,确认外国对既判力的法律规定在该类案件中具有重要意义。

另外需要探讨的是,假设该判决不是外国判决,而是本国判决,其既判力是否及于后诉呢?由于前后两诉在当事人方面不尽相同,在后诉之中除对权属问题发生争议的两方当事人外,还存在着一方的共同诉讼人,而既判力主观范围的扩张通常必须以法律的明确规定为基础,似乎前诉既判力对后诉的拘束受到明显的阻碍。不过,由于本例中一方的共同诉讼人并未对争点提出主张并享有直接利益,权属争点的当事人实际上在前、后诉中保持了一致,前诉构成后诉的先决之诉。依照本文前面“先决之诉判决的既判力问题”论述的观点,前诉判决的既判力应当及于后诉,法院在权属问题上的判断应当受到拘束。笔者认为,由于我国民事诉讼法对本国判决、外国判决的既判力问题规定不甚具体,对该类具体问题的处理一方面可以等待统一的司法解释作出规定;另一方面,由于外国判决被承认后,人民法院将作出裁定,所以也可采用现有的与既判力无关的证据规则来处理:已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实,当事人无需举证。有相反证据足以推翻的除外。

五、刑事判决的拘束力问题

1999年,某市的区人民法院就检察院提起公诉的李某涉嫌泄露商业秘密一案作出判决,认定从事超市经营的甲公司的资讯部副课长李某违反单位保密规定,擅自将本公司的供货商名址、商品购销价格、公司经营业绩及会员客户通讯录等资料下载到自己使用的终端机,秘密复制软盘,向竞争对手乙公司及另一单位兜售的行为构成侵犯商业秘密罪案。2000年,在该判决发生法律效力后,甲公司向法院提起民事诉讼,请求法院判令被告乙公司赔偿因其与李某侵犯原告商业秘密造成的直接和间接损失。虽然原告的请求最后获得法院支持,但在审理过程中,在对被告的侵权行为是否需要进行实质审理的问题上出现了分歧意见,一些同志认为,刑事判决生效后,对相关民事案件的审理发生既判力,其认定的事实依法产生免证的效力,可在民事诉讼中直接确认,无需进行实质审理;也有人认为,刑事诉讼中审理重点集中在确认刑事被告盗窃及出售有关资料方面,但对于该资料是否属于商业秘密这一重要问题并未展开充分的举证、质证,而这一问题又是侵犯商业秘密侵权案件中的常见问题,理当进行充分的举证、质证。对此,笔者的看法是:

首先,对于刑事判决对民事诉讼发生的影响,笔者认为,使用拘束力的概念较妥,不宜使用既判力。因为既判力理论的发展主要是在民事诉讼领域,在刑事诉讼领域偶尔也探讨既判力问题,其重点与民事诉讼完全不同。在大陆法系刑事诉讼中,既判力的维持主要是通过“一事不再理”而实现,强调法的安定性和对被告合法权利的保护,在英美法刑事诉讼中,相应的问题则通过“禁止双重危险”来解决①。刑事诉讼、民事诉讼的理论与制度下的既判力具有各自的内涵和特征,混淆在一起不利于有关问题的探讨。而拘束力的概念,作为判决效力的一般表述,可以作为描述不同性质诉讼判决间相互关系的手段。

其次,我国现行法对刑事判决能否对民事案件审理发生拘束力的问题并无直接规定。以前苏俄民事诉讼法的立法例来看,对刑事判决认定的事实在民事诉讼中的作用作了严格限制,规定发生法律效力的某一刑事案件判决,对于审理受到刑事判决人行为的民事法律后果案件的法院来说,只在是否有过这种行为和此种行为是否为该人所实施的问题上具有约束力②。显然,在这一限制下,刑事判决对行为性质的认定对民事诉讼没有拘束力。而在德国诉讼法理论中,其态度具有一定的两面性,一方面,在诉讼理论上,承认判决具有普遍的拘束力,但在具体做法上,则有不同的规则。“按照(德)《民事诉讼法施行法》第14条第二款第1项,民事法院不受刑事法院裁判的拘束。”③

民事之诉范文篇4

关键词:知识产权;知识产权诉讼;既判力问题

作为判决的实质性确定力,既判力是指生效判决内容判断的通用力,其核心在于阻止当事人重复起诉和羁束法院做出相互矛盾的裁判。但在复杂的知识产权民事诉讼中,看似完整的既判力理论却面临许多适用中的困难,并引发许多模糊认识。

在既判力的客观范围最初仅为裁判主文时,既判力在适用中的难题集中在判断前诉和后诉是否同一,即诉讼标的的识别方面。诉讼标的的识别方法及其运用成为讨论的中心,而既判力本身则成为一种简单的顺其自然的后果。但由于诉讼标的识别理论尚未达致完善,无论是旧诉讼标的识别说,还是新诉讼标的识别说,都存在一定缺陷。

在出现了由于前诉判决理由不具有既判力而可能导致前后判决在同一问题上出现矛盾看法的情况后,为解决前诉判决的稳定性问题,德国学者认为,应当将既判力的客观范围加以扩张,在一定条件下使前诉的判决理由具有拘束后诉的既判力。在汲取了美国法律中的既判力理论和德国既判力扩张以及日本学者观点的营养后,日本学者新堂幸司提出了“争点效”理论:“在前诉中,双方当事人将其作为主要争点进行了争执,而且,法院也对此进行了审理并对该争点作出了判断,当同一争点作为主要的先决问题出现在其他后诉请求的审理中时,依据该法院判断所产生的通用力,使后诉当事人不能进行违反该判决的主张及举证,并禁止法院作出与判断相矛盾之判断的效力。”①

当既判力的客观范围从判决主文扩大至判决理由中的争点后,既判力的作用就超出了对同一诉讼标的的再起诉禁止的传统范围,开始禁止对已决争点的异议主张及举证,并禁止法院对该争点作出矛盾判断。显然,无论是事实争点,还是法律争点,其作为诉讼中的部分问题,与整个诉讼标的是不同的。由于同一个争点可能出现在不同的诉讼标的中,就使既判力的影响不再局限于诉讼标的是否同一了。

一、先决之诉判决的既判力问题

在一专利侵权案件中,原告诉被告在“基坑支护工程”中使用了与原告发明专利相同的方法,故要求法院确认被告侵犯了原告专利权,以便其在以后提起侵权赔偿之诉。法院经过审查后,作出被告不侵权的判决。问题是,假使法院确认被告侵权,原告后来又提起赔偿侵权损失之诉,则后诉是否受到前诉既判力的拘束?

原告之所以试图将确认侵权以及请求赔偿两个诉讼请求分开起诉,是为了在侵权判断不肯定的情况下,降低诉讼费用风险。权利人先提起确认侵权之诉,根据诉讼收费的规定,不涉及财产纠纷的知识产权案件的受理费为1000元,故权利人只需交纳少量诉讼费,待被告侵权行为被认定后再提起赔偿之诉,其胜诉可能性较大,诉讼费用自然可由被告承担。

有人认为,本例中的后诉当然受到前诉既判力的拘束。因为前后两案的当事人相同,且在前后两诉中具有相同的诉讼地位;尽管两案的诉讼请求不同,但前后两诉均是专利侵权这一法律关系,两案具有相同的诉讼标的;此外,原告提起诉讼的原因亦为同一,即被告在其施工过程中未经许可使用了与原告专利相同或相近似的方法。还有人认为,本案属于部分请求案件。本案中,原告确认侵权之诉与赔偿之诉中的请求权本身是分别产生并且可以分割行使的,原告在两诉中分别主张并无不妥。因后诉受到前诉既判力的拘束,故后诉中就侵权问题可依前诉判决直接认定,而无需原告就其再次主张并举证。

本例虽然简单,一般的看法大都是后诉受到前诉既判力的拘束,但有关的推导尚有争论的余地。首先,不能将前后两诉的诉讼标的视为同一。因为按照既判力理论,诉讼标的同一导致的结果是后诉被禁止。而且本例中,前后两诉的诉讼标的也不具有同一性,虽然当事人、原因事实相同,但诉讼请求不同,诉的性质种类也不同,一个是确认之诉,一个是给付之诉。其次,本例也不属于部分请求案件。因为部分请求案件的前提是前诉之请求权与后诉之请求权是同一个请求权的一部分,只不过本案是一个在数量方面具有可分性的请求权,典型的如为降低诉讼费用风险,将10000元的债务请求权,分为2000元和8000元前后起诉。再次,本例中也无法引用争点效理论,因为争点效的基础是前诉的争点在后诉中出现,但本例中,是否构成侵权虽然是后诉的争点,却不是前诉中判决理由的争点判断,而是前诉的判决主文的判断。

笔者认为,本例中,当后诉被提起时,前诉即具有后诉之先决之诉的地位。因为从实体法基础及审理方法上看,给付之诉包含确认内容,并以确认为基础。由于本例的当事人将一个给付之诉分为确认之诉与给付之诉两步进行,使一诉变为两诉。在当事人同一、事实原因同一的情况下,给付之诉的裁判必须以确认之诉的判断为前提和基础,前诉的判决对后诉发生既判力的立场是不容置疑的。只不过,在该问题上没有现成的既判力理论可以利用。笔者认为可以借鉴的基础是德国民事诉讼学者关于既判力扩张的看法,“当判决的理由中涉及的法律关系是作为判决的诉讼标的的前提法律关系时,该判决的既判力就应当及于作为前提的法律关系。也就是前诉判决理由中对该法律关系的判断,当事人也不得置疑并提起诉讼,后诉法院的判决也要受到该判断的拘束。”①在此基础上,笔者认为既判力理论还应当包括:当先前的确认之诉事实上是后一给付之诉的基础时,前诉判决的既判力就对后诉确认内容的争点具有拘束力,禁止当事人就该问题提出异议主张,禁止法院就该问题作出与前诉判决不同的判断。日本民事诉讼也普遍要求“对于请求的先决条件的权利关系已经作出确定判决的,应尊重其既判力”②。

二、同类案件判决的既判力问题

某公司享有一种消毒碗柜的外观设计专利。该公司分别对多个生产相近形状消毒碗柜的厂家提起侵权赔偿诉讼,在获得第一个胜诉判决后,陆续在随后的诉讼中获胜。有人认为,之所以出现这个结果,是因为第一个胜诉判决的既判力的主观范围扩展至后案的被告,拘束了法院的判断。

从国内外的理论与立法例出发,应该说既判力的主观范围的扩张至今为止都来源于法条的直接规定。在辩论主义的原则下,既判力主观范围历来都以涉诉的当事人为限,在特殊情况下需要扩张至其他的人,则必须由法律明文规定,如集团诉讼、诉讼承担等。显然,在此框架下,由同类事实原因引发的普通的同类案件的判决相互间不会因既判力而互相拘束,受诉法院有权根据事实与法律进行独立的判断,甚至得出不同的结论。这在实践中也有许多例子,如各地法院对王海打假事件引发诉讼案件的不同判决。在知识产权诉讼中,原告相同,被告不同的同类案件也相当多(如本例),法院通常会作出一致的判断,特别是同为一家受诉法院时。这种情况并非是既判力的作用,而是法院在个案中获得同样心证的结果。有意思的是,在美国,作为司法政策的一部分,针对基于同一事实原因引发的诉讼,“既判力规则不均衡地运作,某一败给数位诉讼请求人其中之一的被告,通常被禁止就已针对他作出决定的问题重新进行诉讼。但通常不妨碍其他诉讼请求人要求对该问题重新加以审理。”①

三、法院调解的既判力问题

在一案中,原告为一圆形干吃奶粉外观设计专利权人,其以两个生产厂家生产相同形状的同类产品侵犯其专利权为由分别提起甲、乙两个侵权赔偿之诉。甲案先结,在甲案中,原被告双方达成调解协议,被告承认其行为构成侵权并同意支付经济赔偿。在乙案中,被告以原告专利为公知技术为由进行不侵权的抗辩,并向专利复审委提出无效申请。原告则以甲案中调解书所确认相同情况的被告侵权为由,要求法院认定乙案中的被告构成侵犯专利权。

在一般的认识中,法院调解的效力等同于判决。如果将本例中的问题列为同类案件中法院调解既判力主观范围能否扩张的话,问题可以得到迅速解决:如前面第二点所阐明的,原告相同,被告不同的同类案件的判决间不会因既判力而互相拘束,所以本例中法院调解也不会拘束后诉。然而,需要强调的是,关于法院调解是否具有既判力的问题,存在理论上的争议。这在日本民事诉讼中表现为和解笔录是否产生既判力的问题,并同放弃和承认请求是否产生既判力的问题相联系。相关的学说可以分为既判力肯定说、限制的既判力说与既判力否定说三种。而既判力否定说成为日本当前的多数说。其理由在于和解是一种当事人自主性的纠纷解决方法,且民诉法对和解笔录的推翻提供了专门的不同于推翻判决的程序②。我国法院调解制度与日本诉讼上的和解制度不完全一样,法院调解一旦生效,即产生等同于判决的效力,如果要推翻,只能依照推翻生效判决的程序进行,即启动再审程序。但是,我国法院调解中的当事人意思自治仍体现得十分突出。最高法院2004年9月16日公布的《关于人民法院调解工作若干问题的规定》不但在第9条中规定调解协议内容超出诉讼请求的,人民法院可以准许,第10条中规定人民法院对于调解协议约定一方不履行协议应当承担民事责任的,应当准许,还在第11条中同意当事人在调解协议中设立担保。不过,该规定在自治解决与依法裁判间依然画出了不可逾越的界限。第18条明确规定:“当事人自行和解或者经调解达成协议后,请求人民法院按照和解协议或者调解协议的内容制定判决书的,人民法院不予支持。”该界限表明,虽然我国民事诉讼法上对法院调解的规定是以“事实清楚,分清是非”为基础的,但在实践中,对于调解书的达成实际上具有很大程度的当事人的自治性,所谓的“分清是非”亦是一方或双方妥协的结果。在这种情况下,推定真实的基础不牢固。为此,禁止向法院判决转化。另外,2001年12月21日最高法院公布的《关于民事诉讼证据的若干规定》第67条规定:“在诉讼中,当事人为达成调解协议或者和解目的作出妥协所涉及的对案件事实的认可,不得在其后的诉讼中作为对其不利的证据。”在这种框架下,笔者认为,我国法院调解仍具有既判力,但受到限制,不允许主观范围和客观范围的扩张。

四、外国民事判决的既判力问题

外国甲公司在我国法院指控外国乙公司及其中国凯时k66会员登录的合作伙伴丙公司制作、销售的玩具形象侵犯了其拥有的著作权,在诉讼中,被告方以相关著作权为自己所有进行抗辩,并向法院提交了乙公司在x国法院诉甲公司的著作权确权案件的生效胜诉判决,要求法院承认其效力。

显然,本案中考察外国民事判决在我国的效力,首先必须解决是否承认该外国民事判决的问题;其次才是该外国判决的既判力是否及于本案的问题。在大陆法系民事诉讼中,对外国判决的承认通常按照“形式审查主义”的要求进行。由民事诉讼法或其他法律规定一定的条件和程序,符合条件者即可获得承认,在本国发生效力。以日本为例,其民事诉讼法第200条规定:外国法院确定判决以具备下列条件的为限有效:(1)法律或条约不否认外国法院的管辖权的;(2)败诉的被告为日本人时,关于开始诉讼所必要的传唤或命令,在送达被告时,是依公告送达以外的方法进行的,或虽然没有受到传唤而已经应诉的;(3)外国的法院判决不违反日本的公共秩序或善良风俗;(4)有互惠的。

根据我国民诉法的规定,承认或执行外国判决的途径有:当事人直接向我国有管辖权的法院申请;由外国法院依照双边条约或共同参加的国际公约或依照互惠原则请求我国法院承认或执行。经审查后认为不违反我国法律基本原则或者国家主权、安全、社会公共利益的,可予以承认或执行。对于我国法院承认其法律效力的外国法院判决,具有既判力,当事人不能就同一诉讼标的再行起诉,人民法院亦不能就同一诉讼标的再行受理和审判。毫无疑问,外国判决在我国获得承认的基本前提是两国间存在相关的双边条约、共同参加的国际公约或互惠原则。如果没有相关条约或者互惠原则,外国判决无法得到承认,当事人应对所有争点举证,受诉法院应依据事实与法律进行全面审理,独立判断。假设本案中外国判决能够得到我国的承认,那么,其既判力是否及于本案呢?理论上看,在大陆法系,作为外国判决既判力范围的一般原则是:外国判决的既判力的主客观范围,原则上也由其外国法决定。所以,确认外国对既判力的法律规定在该类案件中具有重要意义。

另外需要探讨的是,假设该判决不是外国判决,而是本国判决,其既判力是否及于后诉呢?由于前后两诉在当事人方面不尽相同,在后诉之中除对权属问题发生争议的两方当事人外,还存在着一方的共同诉讼人,而既判力主观范围的扩张通常必须以法律的明确规定为基础,似乎前诉既判力对后诉的拘束受到明显的阻碍。不过,由于本例中一方的共同诉讼人并未对争点提出主张并享有直接利益,权属争点的当事人实际上在前、后诉中保持了一致,前诉构成后诉的先决之诉。依照本文前面“先决之诉判决的既判力问题”论述的观点,前诉判决的既判力应当及于后诉,法院在权属问题上的判断应当受到拘束。笔者认为,由于我国民事诉讼法对本国判决、外国判决的既判力问题规定不甚具体,对该类具体问题的处理一方面可以等待统一的司法解释作出规定;另一方面,由于外国判决被承认后,人民法院将作出裁定,所以也可采用现有的与既判力无关的证据规则来处理:已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实,当事人无需举证。有相反证据足以推翻的除外。

五、刑事判决的拘束力问题

1999年,某市的区人民法院就检察院提起公诉的李某涉嫌泄露商业秘密一案作出判决,认定从事超市经营的甲公司的资讯部副课长李某违反单位保密规定,擅自将本公司的供货商名址、商品购销价格、公司经营业绩及会员客户通讯录等资料下载到自己使用的终端机,秘密复制软盘,向竞争对手乙公司及另一单位兜售的行为构成侵犯商业秘密罪案。2000年,在该判决发生法律效力后,甲公司向法院提起民事诉讼,请求法院判令被告乙公司赔偿因其与李某侵犯原告商业秘密造成的直接和间接损失。虽然原告的请求最后获得法院支持,但在审理过程中,在对被告的侵权行为是否需要进行实质审理的问题上出现了分歧意见,一些同志认为,刑事判决生效后,对相关民事案件的审理发生既判力,其认定的事实依法产生免证的效力,可在民事诉讼中直接确认,无需进行实质审理;也有人认为,刑事诉讼中审理重点集中在确认刑事被告盗窃及出售有关资料方面,但对于该资料是否属于商业秘密这一重要问题并未展开充分的举证、质证,而这一问题又是侵犯商业秘密侵权案件中的常见问题,理当进行充分的举证、质证。对此,笔者的看法是:

首先,对于刑事判决对民事诉讼发生的影响,笔者认为,使用拘束力的概念较妥,不宜使用既判力。因为既判力理论的发展主要是在民事诉讼领域,在刑事诉讼领域偶尔也探讨既判力问题,其重点与民事诉讼完全不同。在大陆法系刑事诉讼中,既判力的维持主要是通过“一事不再理”而实现,强调法的安定性和对被告合法权利的保护,在英美法刑事诉讼中,相应的问题则通过“禁止双重危险”来解决①。刑事诉讼、民事诉讼的理论与制度下的既判力具有各自的内涵和特征,混淆在一起不利于有关问题的探讨。而拘束力的概念,作为判决效力的一般表述,可以作为描述不同性质诉讼判决间相互关系的手段。

其次,我国现行法对刑事判决能否对民事案件审理发生拘束力的问题并无直接规定。以前苏俄民事诉讼法的立法例来看,对刑事判决认定的事实在民事诉讼中的作用作了严格限制,规定发生法律效力的某一刑事案件判决,对于审理受到刑事判决人行为的民事法律后果案件的法院来说,只在是否有过这种行为和此种行为是否为该人所实施的问题上具有约束力②。显然,在这一限制下,刑事判决对行为性质的认定对民事诉讼没有拘束力。而在德国诉讼法理论中,其态度具有一定的两面性,一方面,在诉讼理论上,承认判决具有普遍的拘束力,但在具体做法上,则有不同的规则。“按照(德)《民事诉讼法施行法》第14条第二款第1项,民事法院不受刑事法院裁判的拘束。”③

民事之诉范文篇5

「关键词」诉/诉讼目的/诉讼标的

诉与诉权是民事诉讼法学中理论性很强的，被有些学者称之为民诉理论上的“歌德巴赫猜想”。之所以如此，除了其理论本身比较抽象、有一定难度之外，古往今来的研究者众说纷纭，人为地使之复杂化，也不能不说是一种原因。无论是理论本身的因素，还是人为的因素，总之其中确有许多至今仍悬而未决的问题，需要人们去进一步探索，逐一解决。

一关于诉的含义之辨析

我国民事诉讼理论界对民事诉讼中的诉有各种各样的表述，诸如“请求说”、“制度说”、“手段说”、“声明说”等等。尽管在表述上有许多差异，但大都把诉理解为一种请求。如诉“是当事人为维护自己实体权益而向人民法院提出的诉讼请求”；诉是“民事权利主体认为自己的民事权益受到侵害或与他人发生争议时，向人民法院提出给予法律保护的请求”；诉“是当事人向法院提出的保护其民事权益的请求”；诉“是一方当事人将其与对方当事人之间的民事纠纷以及如何处理的诉讼主张，提交法院依法予以审判和处理的请求”。笔者认为“请求说”比较接近诉的本质。首先，诉不同于起诉。当事人进行诉讼目的是为了通过法院运用审判程序解决争议，保护自己的民事权益。然而法院不可能地了解当事人的愿望，也不可能主动地开始审判程序。审判程序的启动，需要有当事人的意思表示。当事人只有行使诉权，运用起诉手段才能与法院发生诉讼关系。在这个过程中，诉并不是一种行为，而是一种意思表示，一种请求。起诉才是一种诉讼行为。这表明，诉是当事人的目的和愿望的概括，它只能通过起诉行为才能得到展示。从这个意义上说，起诉行为是诉的形式，又是诉的动态表现。请求是诉的实质，是诉的静态表现。请求不能离开起诉行为而独立存在，而起诉行为离开请求也就会因为缺乏实质内容而失去实际意义。由此可见，民事诉讼中的诉是一个综合性概念，是形式与内容的统一体。正因为如此，司法实践中有时对“诉”与“起诉”未加区分，如“诉诸法院”，既意味着起诉，也意味着向法院提出请求。其次，从诉与诉讼法律关系之间的关系来看，人民法院和当事人以及其他诉讼参与人都是诉讼法律关系的主体。诉讼法律关系的客体一般指主体之间诉讼权利和诉讼义务指向的对象。这种对象包括民事案件事实、当事人实体权利的请求或主张等诉讼事项。诉与民事案件事实及实体权利有密切联系，是当事人对法院的一种意思表示，包含着当事人的诉讼目标和内容，而不是主体本身。因为有了诉，诉讼主体之间的诉讼权利和诉讼义务才有了指向。也可以说，诉是民事诉讼法律关系客体的核心内容。同时，分立性和统一性是民事诉讼法律关系的特点之一，双方当事人是各自同人民法院发生诉讼关系，同时围绕着同一案件、同一诉讼程序进行诉讼活动。这一特点表明，当事人双方之间并不能直接提出诉或者接受诉，当事人只能向法院要求保护，提出诉。因为诉所反映的是当事人与法院的联系。再次，诉与诉讼既有联系也有区别。民事诉讼是人民法院与当事人及其他诉讼参与人为解决民事案件而依法进行的全部诉讼活动的总称。包括着诉讼活动过程和诉讼关系。诉的内容包含在这种活动的目的对象之中，但并不等同于诉讼活动及其过程本身。因而在诉讼理论上，“诉”与“诉讼”有严格的区别，不能用“诉”代替“诉讼”，也不能以“诉讼”取代“诉”。最后，从诉与诉的法律制度的关系来看，也有区别。诉的法律制度是有关诉的法律规范的总和，既包括诉讼法律制度，又包括实体法律制度。实体法关于保护民事权益和承担民事责任的方式的规定，诉讼法关于进行诉讼、实施诉讼行为的规则等规定，为诉的产生提供了法律依据，也为诉的实现提供了条件。从这一方面看，诉由诉的法律制度所决定。另一方面，有关法律制度的设立又要反映诉的需要，即：生活中有什么类型的案件，就需要设立相应的诉的制度，使之得以解决。由此可见，诉的本身并非法律制度。

以上表明，诉不同于法律制度，也不完全等同于诉讼行为或手段。诉的本质是能够产生诉讼效果的一种请求，属于民事诉讼活动对象的范畴。基于这种认识，可以发现诉具有如下特征：

1.诉是当事人向人民法院提出的一种司法保护请求。这种请求是当事人基于民事法律关系非正常状态而依法向法院提出司法保护的意思表示。其作用是向法院展示自己的愿望和要求。这种请求一般以当事人特定的诉讼行为为依托，是具有诉讼效果的请求。如起诉、反诉、上诉、申请再审等，这些行为只要符合法定条件就会引起一定的诉讼程序发生。诉与当事人在诉讼中的其他一般性请求不同，其他请求不具有诉讼效果意义，只是为诉服务。如申请财产保全和先予执行的请求，并不直接引起诉讼程序发生或变更，只是要求法院为特定的行为采取某种诉讼保护措施。诉与陈述行为也不同，一般性陈述也是为诉服务，是观念性表示，而不是效果性表示。

2.诉在民事诉讼开始阶段表现为一方当事人向人民法院提出的审判保护请求和诉讼主张，是法院行使审判权的前提和起点，诉讼程序开始后即成为整个诉讼活动的对象。这是因为诉讼活动始终围绕着当事人这种请求是否有理，其主张是否能够成立而展开。从这个意义上说，诉是民事案件的焦点，是诉讼活动的中心内容，它贯穿于诉讼的全过程。

3.诉的内容包括当事人的权利主张和事实主张。即需要法院通过审判予以评断的法律事实和加以保护的民事权益。这一特征表明诉包含着程序内容和实体内容。但这并不是说诉可以分割为程序意义上的“诉”和实体意义上的“诉”。一方面，诉是一个整体概念，不存在分为两种诉的基础和条件。作为一种诉讼请求，必然反映当事人保护实体权益的目标和内容。如果没有实体利益或法定的权益这种内在动因，谁也不会去请求法院运用审判程序而“过把瘾”。法院也不会接受没有实质内容的请求。另一方面，理论上也没有这样划分的必要。把请求所包含的程序内容和实体内容归纳到诉的内容特征之中，更便于理解和操作，也符合诉的本意和。

二关于诉的要素之辨析

任何一个有法律意义的诉，都包含着两个必备的因素，即诉的标的和诉的理由。诉的标的是指双方当事人争议的民事权利义务关系和一方当事人的具体请求。一方当事人的具体请求实质是针对另一方当事人的，也可以说是该方当事人向法院提出的解决纠纷的意向或方案，如主张离婚、主张合同无效等，具有实体性质。诉的标的反映着当事人提起诉讼的实际动因，直接体现当事人诉讼目的和案件性质。也是双方当事人争议的焦点，是使诉明确化、特定化的重要标志。诉的标的不同，反映了当事人争议的内容及请求法院裁判的对象也不同，但我国传统理论一般把诉的标的只理解或表述为“双方争议的需要法院裁判的民事法律关系”。这种理论的缺陷一是不够准确，争议的民事法律关系不一定能使诉特定化；二是不完整，诉的标的如果不含一方当事人的具体请求就不能构成完整的诉讼标的也无法确认诉的标的。例如，在确认之诉中，诉的标的是双方当事人对某一法律关系是否存在或是否有效的争议，其中必须包括一方当事人的具体主张，即：要求肯定或否认这种法律关系。否则，在消极的确认之诉中就无法确定诉的标的。在各种诉中，除了给付之诉一方当事人的具体请求与法律关系有相对的分离性，因而诉的标的较易确定外，确认之诉、变更之诉的诉的标的如不包括具体请求，就难以确认，也易引起误解。因为具体请求直接反映争议焦点，是当事人进行诉讼的目的所在，而且也是审判的具体对象，所以是诉讼标的不可缺少的组成部分。可见，民事权利义务的具体争议和当事人的具体主张才是诉的标的、诉讼的核心。

诉的理由是指当事人提起诉讼的依据，也是当事人对诉的解释和证明。包括事实根据和依据以及当事人的主观认识。事实根据是指有法律意义的事实，即争议的民事法律关系发生、变更和消灭的事实以及发生争议的事实。这些事实是确定当事人提出诉讼的客观基础，是当事人要求通过审判保护其合法权益的实体根据和原因，所以也称“原因事实”。是诉讼理由的核心，也是使请求成立的根据。诉的理由中还包括法律依据，即诉讼请求在法律上受到保护的规定。关于法律依据，还应包括当事人的法律观点和看法。当然，事实依据才是理由的必备。

有些著述认为诉的要素除上述两个方面外，还应包括当事人。认为诉不可能离开当事人而独立存在，所以当事人是诉的第一要素。笔者认为当事人是诉讼要件，不是诉的要素。首先，诉的要素是从上诉的内容，便于分辨各种不同的诉，采用不同的程序和方式审理。是就诉本身进行分析。至于诉由谁提出，或者是谁与谁的争议不是诉的要素研究的对象。何况当事人是谁，在上述两个要素中也能明确。其次，当事人是诉讼主体，诉是一方当事人向法院提出的审判请求，是意思表示本身的内容，诉与诉讼主体是两个不同的概念。以上在对诉的概念分析中已有明确阐述，诉实际上属于诉讼客体范畴。在没有人格和缺乏权利意识的奴隶及封建专制社会中当事人在诉讼中没有平等的法律地位，往往被作为诉讼客体对待，是审判的对象。而近代和社会的诉讼中当事人是诉讼主体，不再是受审对象。再次，当事人是起诉的必要条件之一，而诉的要素和起诉条件是有区别的，不能混淆。起诉条件作为诉讼的程序规则，对法院正确地行使审判权、当事人正当地行使诉权起制约作用。起诉条件是法律对当事人行使诉权、实施起诉的诉讼行为的规范要求。起诉条件中包容了诉的要素，但诉的要素不等于起诉条件。如果等同起来，那么起诉条件中包括的人民法院、主管、管辖等等都是诉的要素。此外，诉的要素是使诉特定化、具体化的标志。并且可以根据诉的要素区别同一事件是否重复起诉。当事人不能起这种标志作用。如：对于已审结的案件，同一原告对同一被告不能就同一诉讼标的或诉讼理由再行起诉，而同一当事人对不同的诉讼标的和诉讼理由则可以再次进行诉讼。这也从一个侧面说明诉的要素不包括当事人。

总之，研究诉的要素是从理论上对当事人提出的各种诉进行剖析，以帮助当事人认识各种诉的特点，使之正确地行使诉讼权利，提出正当、合理的要求。同时帮助法院正确行使审判权，公正、合理地、地办理各类民事案件，并能恰当地解决诉讼中与诉有关的其他各种。

三关于诉讼标的理论之辨析

大陆法系国家诉讼标的理论在长期争论中，大致形成了三大流派：传统诉讼标的理论、新诉讼标的理论、新实体法理论。传统的诉讼标的理论的基本特征是以实体法上的请求权为根据确定诉讼标的。这种理论的优点在于：1.有利于法院裁判。既然诉讼标的是当事人的实体法律关系或实体权利主张，那么，法院只就当事人特定的主张进行裁判即可。当事人未主张的权利或法律关系就不是诉的标的，不需裁判，使法院裁判的范围明确。2.便于当事人攻击和防御（注：王甲乙、杨建华、郑建才（台）《民事诉讼法新论》第3页。）。由于诉讼标的限于一定的实体法权利或法律关系，当事人只须就这一标的攻击和防御，其他方面即使不加防御，也不会产生不利后果。但是诉讼运行中，传统理论也有明显的缺陷，主要表现是：增加当事人的讼累，增加法院的案件，同一事件可能有数个判决并存，减损民事诉讼的功能（注：王甲乙、杨建华、郑建才（台）《民事诉讼法新论》第4页。），不利于及时保护民事权益和恢复正常法律秩序。

新诉讼标的理论的特点是把诉讼标的从实体法中分离出来，构成完全的诉讼法上的概念。按这一学说的观点，只需主张他所希望的法律效果。如果同一效果有数种不同的原因事实，即使这些原因事实在实体法上构成多个法律关系，亦应为单一的诉讼标的。对诉讼标的如何识别，新理论有两种不同的见解。一种是以原告陈述的事实理由和诉的声明为识别标准，即声明与事实理由相结合，此为“二分肢”说。第二种是以诉的声明或原告起诉的目的为标准识别诉的标的，即以同一给付为目的的请求，即使存在不同的事实理由，也只有一个诉讼标的，此为“一分肢”说（注：陈荣宗（台）《民事程序法与诉讼标的理论》第342页。）。二分肢说解决了同一事件发生请求权竞合的问题，但不能解决数个请求权发生在不同事实基础上而又为同一给付的问题，这种理论导致自相矛盾的结果。按一分肢说理论就可解决这种矛盾。然而，由于一分肢说理论追求的是纯诉讼上的概念，识别诉的标的时不考虑事实理由因素，因此，很难判断诉的标的是否是同一的，同时可能导致法院判决效力无限扩张。

新实体法说与旧实体法说相对应，认为诉讼标的的问题，根源出在实体法上的请求权竞合上，所以应把请求权的竞合发生在单一的事实关系的基础上，只是请求权基础竞合，因不同事实关系发生的竞合才是真正的请求权竞合。这一理论把诉讼标的概念与实体法的请求权联系起来，有可取之处。但因为请求权竞合与请求权基础的竞合没有统一的区别标准，仍然面临许多难题不能解决，所以接受这一理论的也不多。

综上所述，国外关于诉讼标的理论争论的焦点集中在诉讼标的识别的标准问题上，不同的学说各有所长，又各有缺陷。这些争论至今仍然存在，诉的标的理论尚未统一。这种状况导致司法实践不重视识别诉讼标的，从而在处理问题时出现一些不规范或者矛盾现象。例如在处理诉的合并问题、重复起诉问题及确定案由和确定案件是否受理等问题上均有诸多难以解决的矛盾。因此有必要借鉴和吸收国外多年来关于诉讼标的理论的研究成果，结合我国的实际情况对诉讼标的进行探讨，以丰富诉的理论内容和解决司法实践中的有关问题。

如前所述，诉的标的是指双方当事人争议的民事权利义务关系及一方当事人的具体请求。诉是当事人请求人民法院通过审判解决争议保护其民事权益的意思表示。其实质就是当事人向人民法院提出的司法保护请求。诉的标的就是这种请求的核心内容。诉讼标的体现当事人的诉讼目的，主要是当事人向法院反映自己对对方当事人的要求。这种要求包含在审判保护请求之中。因此，认为诉的标的仅仅是双方争议的需要法院裁判的民事权利义务关系还不能完全表明诉的目的，也不易区分不同的诉。假如不能区分不同的诉，那么与诉相关的许多问题就无法解决。如：在离婚之诉中，如果当事人在诉中只要求法院“解决”他和对方的婚姻关系，不表明自己的具体要求和目的，法院就无法受理和解决。当事人只有明确表示要与对方解除婚姻关系，才可能是完整的、具有法律意义的诉。把诉的标的仅仅理解为“权利主张”也不能反映其真正含义。因为各种诉有不同的状况。例如，在确认之诉中，当事人并不主张权利，而且如果是消极的确认之诉，很可能没有权利可主张。在一般情况下，当事人的权利主张实际上已包含在“诉讼主张”或“请求”之中。由此可见，作为诉，泛指当事人向法院提出的司法保护的请求；作为诉讼标的中的请求，是指一方当事人向法院表示的解决纠纷的主张，实质是对另一方当事人的权利主张或要求。原告对被告的要求包含在原告对法院的请求之中，只能通过法院向对方当事人提出并经法院审理裁判。这表明，诉的标的虽然是诉讼法上的概念，但它又与实体法律关系有密切的联系。双方争议的民事权利义务关系是诉讼标的的前提和基础，一方当事人在这个基础上的具体请求是诉讼标的的核心，二者不可分离。

二分肢说关于诉的声明与事实理由结合构成诉讼标的的理论，实际上包含了诉的两个要素。这与我国诉的要素理论相近，但对诉与诉的标的理解有所不同。我国诉的理论一般认为诉的标的和诉的理由是构成任何一个有法律意义的诉的必要因素。正是这两个要素使诉特定化、具体化。因而诉的要素才是区别不同诉的标志。当然，就一般而言，起关键作用的因素是诉的标的。但是不能独立地研究诉的标的，而应把它放在整个诉的理论之中去研究。

民事之诉范文篇6

〔论文摘要〕民事诉讼再审理由是民事再审制度的关键因素，两大法系诸多法治国家在立法例上高度重视再审理由的规定，我国2008年4月1日施行的民事诉讼法修正案也赋予再审理由较高的地位，然而仍然有许多值得商榷之处，再审理由这道闸门如何开放关系重大。由此，民事再审理由理念的建构、再审之诉的设计以及再审理由的具体分类成为思考的路径。

一、问题的引出

再审理由是引发再审的诉因要素，是决定再审诉讼行为是否合法、有效的关键所在，也是再审程序的核心部分。2008年4月1日施行的民事诉讼法赋予了再审理由较高的地位，再审理由也成为理论界与实务界研究的热点。

何谓民事再审理由?笔者认为，民事再审理由即指民事诉讼法律明文规定的可以提起、发动民事再审程序从而对生效裁判进行重新审理的理由或根据。一般来说，民事再审理由分为实体理由和程序理由。再审实体理由往往是在事实认定上或证据方面存在问题，而再审程序理由则常常是在审判中出现了程序上的瑕疵，如没有依法组织审判庭等。没有再审理由，民事再审程序就不具备完整的诉讼模式。

二、民事再审理由立法考察

(一)域外民事再审理由立法考察

域外有关民事再审理由的立法也有两大法系之分。严格来说，英美法系国家没有大陆法系国家那样的“再审”概念，“再审”的含义要宽泛得多，包括对未生效裁判和生效裁判的重新审理。从再审的法定理由来看，英美法系国家的再审制度属于程序救济型。以美国为例，《联邦民事诉讼规则》第60条(b)条正是对民事再审理由的规定。〔1〕其中特别强调了新证据若要成为再审理由，必须是在规定申请再审的期间内，即使相当地注意也不可能发现的证据，否则不能获得救济。在期间规定上的限制体现程序正义的理念。

大陆法系国家大都在民事诉讼中有法定的再审理由。德国民事诉讼法将再审分为两种形式，即取消之诉和回复原状之诉。取消之诉，又称无效之诉，是以原审判严重违背法定程序为由提起的再审之诉。回复原状之诉，是以原审判损害当事人实体权利为理由提起的再审之诉。《德意志联邦共和国民事诉讼法》第579条第1款规定了可提起取消之诉的四种法定理由，第580条罗列了七种可提起回复原状之诉的再审理由。〔2〕日本旧民事诉讼法受德国的影响，也将再审分为取消之诉和回复原状之诉，后来在修订民事诉讼法时将二者合二为一，通称再审之诉。日本1998年新民事诉讼法第338条第1款再审理由之规定非常明确，既有诉讼程序上有重大瑕疵的再审理由，如没有依照法律规定组成做出判决的法院的；又有判断基础上存在异常欠缺的再审理由，如作为判决证据的文书或其他物件是经过伪造或变造的等。

比较而言，英美国家对再审理由规定所体现的程序救济型特点、在司法实践中对再审理由解释的慎重态度，以及在程序正义的实现方面有诸多值得借鉴之处。而大陆法系国家有关再审理由的立法规定，则更为重视实体性理由的规定。两大法系国家有关再审理由展示出来的立法特点值得我们思考。

(二)我国民事再审立法及特点

1982年《中华人民共和国民事诉讼法(试行)》对再审理由的规定极为简单。1991年民事诉讼法对再审理由作了明确规定，然而规定比较原则，不便司法实务具体操作，突出的特点是粗糙、简略和标准模糊，容易导致再审泛滥。

总的来说，长期以来我国关于再审理由的规定主要体现四大特点：第一，以实事求是、有错必纠作为民事再审制度的指导思想。第二，再审程序的启动凸现强职权主义。第三，当事人启动再审程序的保障弱化。第四，申请再审理由过于原则不易把握。笔者认为，中国民事再审程序改革以及民事再审理由的设计应在立足中国本土法律文化的同时，借鉴大陆法系国家的先进制度因素，进行有限的改造。

三、商榷民事诉讼法修正案关于再审理由之规定

2008年4月1日施行的民事诉讼法修正案针对再审理由的规定有较大变化：将申请再审的理由从原来的5项扩展为13项再加一款，使再审理由具体化；扩大了旧法因证据而申请再审的规定，从原来的2项扩大到5项；细化了旧法中违反法定程序的范围，并有不少新突破。

(一)值得肯定之处

1.新法彰显程序正当性

1991年民事诉讼法有关再审理由的规定更多地体现实体正义，较为忽视程序正义价值，而新法则更加彰显程序正当性。如新法第179条第4项将“原判决、裁定认定事实的主要证据未经质证的”作为再审理由，强调质证的程序价值和重要性。又如，在强化程序正当性方面，该条第8项强调了审判主体的合法性与结果正当化之间的关系。一旦审判主体资格不合法，则审判结果当然是不合法的，即使审判终结已经生效，也因为审判主体的不合法而应当加以纠正。另外，新法还强调了对当事人的程序参与权与程序正当化之间的内在关系，尤其是强化了当事人对诉讼的参与权和辩论权，集中体现在第179条新增加的第9项、第10项和第11项。尤其是把辩论原则纳入再审审查范围是吸收先进诉讼理念元素的体现，反映了民事诉讼的本来规律。

2.完善了事实认定的再审理由

此次民事诉讼法修改在事实认定方面增加了三项再审理由，即第179条第3项、第4项和第5项。例如增加“原判决、裁定认定事实的主要证据是伪造的”成为再审理由。又如规定“对审理案件需要的证据，当事人因客观原因不能自行收集，书面申请人民法院调查收集，人民法院未调查收集的”。在司法实践中，常常出现当事人因客观原因不能自行收集证据但法院又出于工作繁重而惰于收集的情况，当事人的书面申请成了再审启动的重要依据。该规定完善了事实认定方面的再审理由，使基于程序原因导致事实认定不清的情形也纳入审查范围。

3.新法更富人性色彩，对当事人权利保障更为有效

新法第179条第12项规定“原判决、裁定遗漏或者超出诉讼请求的”成为再审理由，不仅遵循了法院不告不理原则，而且承认原判决、裁判本身的瑕疵并进行纠正，这使得民事再审理由的规定更为客观、真实，更为尊重当事人的处分权。原判决、裁定无论是遗漏或还是超出诉讼请求，均是对当事人处分权的不尊重，而当事人在纠纷发生之后以及选择何种方式来救济其权利，应由当事人自己选择。此外，该条还规定“无诉讼行为能力人未经法定人代为诉讼或者应当参加诉讼的当事人，因不能归责于本人或者其诉讼人的事由，未参加诉讼的”成为再审理由。而关注无诉讼行为能力人的合法权利，是再审理由更富人性色彩的体现。

(二)有待商榷之处

1.实体性再审理由之规定

(1)关于“确有错误”

新法第177条以及第179条仍然保持了修改前的表述“确有错误”。关于“确有错误”，笔者有三个异议：其一，立法没有明确规定“确有错误”的确切含义。生效裁判“确有错误”是一种抽象的再审理由根据，容易导致法院和检察院对生效裁判的所谓“错误”有不同的判断标准：什么是“确有错误”，“错误”的认定标准是什么，错误的范围与程度如何。其二，“适用法律确有错误”也没有明确界定具体情形。其三，“确有错误”事实上是“先定后审”，在没有审判之前就先定性，但如果通过再审之后发现原审判没有错误，就容易导致前后结论的矛盾，损害司法机关的威严，产生信任危机。

(2)关于“新证据”

修改前后的民事诉讼法均规定“有新的证据，足以推翻原判决、裁定的”作为再审理由。关于“新证据”未加定义的做法一直以来就为学者所诟病。因为不加区分地将“有新的证据，足以推翻原判决、裁定的”作为再审的理由，既损害诉讼效率，又威胁到法院裁判的稳定性，受到学界诸多批评，“这是我国传统的证据随时提出主义的典型表现”〔3〕。理论界特别是实务界对“新证据”的认识仍然模棱两可。正如有学者所说：“我国既没有判断证据新旧的标准，也没有判断新证据的确实性标准，还没有规定新证据发现的时间与生效裁判的时间距离。”〔4〕

(3)关于“基本事实”

新法规定“原判决、裁定认定的基本事实缺乏证据证明的”，是在对1991年民事诉讼法“原判决、裁定认定事实的主要证据不足的”条款改造的基础上形成的。这个变化虽然避免了“主要证据不足”的模糊性表述，但对于“基本事实”这样一个老百姓更为陌生的词汇，在实践中也容易产生争议。何谓基本事实，基本事实包含哪些内容，基本事实与主要事实、基本事实与次要事实有什么区别，法官如何认定基本事实等问题均有待厘清，因此建议司法解释应该将“基本事实”予以明确。

2.程序性再审理由之规定

(1)关于“管辖错误”纳入再审理由

新法第179条第7项规定“违反法律规定，管辖错误的”，当事人可以申请再审，使管辖错误成为再审理由。笔者认为，这种规定的弊端至少包括：第一，导致一案可两次被再审，威胁裁判的稳定性。该规定使当事人不仅对管辖异议的裁定可以申请再审，而且在对案件实体审判之后，也可以申请再审，就可能出现一案可以两次被申请再审的尴尬局面，导致案件处于不稳定状态。从考虑当事人的诉讼利益出发，如果在程序审查阶段，一概将任何管辖错误作为再审理由，将意味着耗费更多的资源。笔者认为，对管辖错误申请再审应作限制性解释，即当事人只能申请再审一次，但应尊重当事人的诉讼利益，为其提供两种时机提起再审。第一种时机，在一审法院开庭审理前提起。当事人就管辖异议上诉被驳回后，如果立即提出再审申请，只能在一审法院开庭审理前进行，但若被驳回后就不能在实体审理后就管辖问题提出再审申请。第二种时机，在实体裁判生效后提起再审。如果当事人未在开庭审理前提出再审申请，就只能在实体裁判生效后才能就管辖问题提出再审申请。第二，管辖违法本身已有救济渠道。管辖如果违法，有两种救济方式，首先可以提出管辖权异议，其次对管辖权异议裁定不服还可以提起上诉。现在将管辖违法纳入再审理由，如此规定比较多余，其本身也可能引起歧义。

(2)关于“违反法定程序可能影响案件正确判决、裁定”纳入再审理由

新法第179条最后一项将“违反法定程序可能影响案件正确判决、裁定的情形”纳入再审理由，此条为程序性兜底事由。“可能”二字将裁判怀疑为不确定，而将不确定的情形作为改变原有裁判的再审理由，本身就不具科学性和准确性。不仅不利于保障程序安定的确定力，而且对终局裁判的当事人特别是胜诉一方当事人来说，这样的再审理由很难具有说服力。同时，该规定也给审判机关和抗诉机关启动再审过大的自由裁量权，给某些假公济私行为以可乘之机。建议司法解释中将该条解释细化为“严重违反法定程序，并影响案件正确判决、裁定的”，并以列举方式具体规定。

四、思考路径——民事再审理由的设计

再审理由的设计是对再审程序进行控制和协调的关键因素。再审理由如何设计，一方面要考虑再审理由的发展理念，另一方面涉及民事再审理由设置的完善。

(一)理念之建构

再审理由的理念应该是多种理念、多种利益冲突与平衡的产物，其不应是单向度的价值，而应当在一系列相关甚至冲突的价值中进行衡平和选择。1.与既判力理念相协调

为了维护司法权威，既判力原则成为现代各国法律诉讼程序最为核心的准则之一。从形式上看，既判力理念与再审程序是冲突的。既判力理念要求维护生效裁判的权威，而再审程序为了实现对生效裁判的非常救济，不得不在案件真实性和裁判稳定性之间做出权衡与选择。现代法制下的既判力，不再是形式上要求法院一事不再理，而是实质上要求裁判的公正性。因此，二者在实质上是协调统一的。再审程序受到既判力理念的约束，不可能提供一切司法错误的补救。由此，必须合理设置民事再审理由，使其受既判力约束，从而限制再审的恣意启动，达到既维护生效裁判的权威性，又实现非常救济之目的。

2.体现实体正义和程序正义的平衡

1991年民事诉讼法对再审理由的规定体现“重实体、轻程序”的特点，对“错案”的认定是以实体错误作为判断基准，其结果是导致无限再审。而过于追求案件的绝对正确——实体正义，实际上漠视了程序正义。然而程序正义并非完善的，正如罗尔斯的“不完善的程序正义”所揭示的，在诉讼中，真实就是程序之外的客观标准，然而无论程序设计得如何精巧，错判总是在所难免。生效裁判一经作出就应当具有稳定性和权威性，如果启动再审，则再审理由必须具有重要性，即对原生效裁判存在错误的认定已达到足以损害程序正义与实体正义的实现，才能构成法定的再审理由。因此民事再审理由的设计不仅要有合理的程序理由，而且也要有适当的实体理由，应体现二者的平衡。

3.符合司法公正和效率的本质要求

再审程序是事后的救济程序，不仅要实现司法的公正，更应该讲究效率，使失去平衡的社会关系尽快恢复稳定。一方面，司法裁判的公正促使纠纷的解决更为顺利，另一方面，再审理由的设计如何节约司法资源、降低成本也非常重要。1991年民事诉讼法中再审理由的设置使再审程序的启动非常容易，片面强调公正优先于效率，而对纠正错误的成本没有充分考虑，其弊端是导致再审本来具有的救济功能难以发挥，不仅浪费司法资源，而且也使当事人陷入了无边无际的诉累之中。因此，要在再审理由设计上把好关，将公正和效率进行合理平衡，有效过滤那些根本不必要的再审的发动，使再审的补救功能得以充分发挥，从而克服“无限再审”的弊端和危害。

4.秉承再审有限纠错理念

再审是有限再审，而非无限再审。无限再审的存在致使当事人通过多种渠道，以多种理由申请再审，破坏司法的权威。由此，在完善再审程序时，设计再审理由应具有法定性和限定性，再审所体现的维护和救济作用只能是补充的，它的纠错功能应当是例外而有限的。过去，人们受“有错必纠”观念的影响很深。“然而任何事情都要把握一个‘度’，什么是‘错案’，错到什么程序才‘必纠’，应该纠正到什么程度，实践中需要一个明确、具体、合理的标准，然而这个标准实在难以掌握。”“某些错误是能为法律制度、社会情理所理解和容忍的，没有必要也不可能彻底纠正。”〔5〕因此，再审理由设计应坚持有限纠错理念，而不是“有错必纠”，应较好平衡再审制度的纠错作用与裁判终局性、法律关系稳定性之间的关系。限制再审程序的启动，变无限再审为有限再审的根本途径在于确立合理的再审理由。此外，再审有限纠错的理念要求再审理由的设计必须考虑救济成本和代价。司法错误有大有小，再审程序不能为所有的司法错误都提供救济，它所针对的只能是重大的错误。

(二)宏观思路——建立再审之诉

解决“申诉难”、“无限再审”、“反复申诉”等问题不能仅仅对现有再审制度修修补补，要从根本上解决我国的再审问题，就必须进行彻底的诉讼改造，将申请再审改为建立再审之诉。再审之诉，就是当事人对原来生效的裁判认为存在错误，损害自己的合法权益，从而请求法院重新审理，以获取有利于自身裁判的诉讼请求。建立申请再审之诉的理由如下：首先，当事人申请再审的权利不是一种诉讼权利，不必然引起再审程序的发动，能否引起诉讼，主要是由司法机关决定；而再审作为一种“诉”，应当具有像“诉”一样完整意义上的范畴，应该像起诉权、上诉权一样，具有程序上的有力保障。其次，建立再审之诉不仅有利于再审法律规定的完善，而且有利于拓宽当事人的正当权益，减少避免当事人多头上访申诉。第三，建立再审之诉并不是说当事人可以无限制的对原来生效的裁判提起再审，而是必须符合必要的要件，例如要有形式要件、法定再审理由等。其中再审理由是再审之诉的关键。

笔者认为德国民事诉讼法关于再审之诉的规定可以借鉴，但考虑国情，再审之诉的设计应至少考虑：第一，再审之诉要符合一般起诉的形式要件。再审之诉是一个独立的新诉，应以当事人提起再审之诉为唯一启动方式。当事人申请再审之诉必须在一定期限内行使，且只能提起一次再审之诉。当事人提起再审之诉应该以书面诉状的形式，而不是口头形式。再审之诉还应当缴纳一定的诉讼费用，避免恶意诉讼。第二，再审理由是再审之诉的关键内容。建立再审之诉，必须科学规定具体的再审理由。再审理由可以分为实体理由、程序理由以及不得申请再审的情形，为再审之诉提供明确的依据，从而有效规范再审诉权，保障当事人的合法权益。

(三)微观思路——再审理由的分类

笔者认为，设计民事再审理由的微观思路就是将再审理由分为实体性再审理由、程序性再审理由，并规定不得申请再审的情形。

1.实体性再审理由

(1)判决依据的证据是伪造、变造或虚假的。以伪造、变造或虚假的证据或虚假的陈述作为依据的裁判肯定是错误的，很多国家都将此作为再审理由。我国新民事诉讼法修正案中第179条第3项规定了“原判决、裁定认定事实的主要证据是伪造的”，有待继续完善，除了将“判决依据的证据是伪造的”作为再审理由，还应将“判决依据的证据是变造、虚假的”作为再审理由，如此规定更为全面。

(2)作为裁判基础的根据已经变更或撤销。作为裁判基础的根据包括民事或刑事判决及其他裁判或行政处分，这些根据被撤销或变更，裁判的基础没有了，因此成为提起再审的理由。此种情况下允许当事人提起再审之诉，不仅有利于保护当事人的合法权益，而且也有利于保障法院裁判的确定力。本次修正案179条第13项已规定“据以作出原判决、裁决的法律文书被撤销或者变更的”作为再审理由，是本次民事诉讼法修改的新突破。

(3)发现新的证据。由于对方当事人的行为，一些对裁判结果具有决定意义的证据未能提出，根据此时的新证据可提起再审之诉。一般情况下，在裁判生效之后，当事人不得以发现新证据为由提起再审。但如果败诉的负有举证责任的当事人之所以在原审中未能提出证据，是因为另一方当事人的妨害行为所致，导致该当事人在当时不知道也不可能知道存在这一新证据，等到对自己不利的裁判生效之后才知道这一情况，此时作为例外情况，可作再审之诉的理由。

(4)裁判本身具有重大瑕疵的。裁判本身具有重大瑕疵，既包括现有裁判与以前裁判相抵触(新民事诉讼法修正案未予以规定)，也包括裁判重要事项的遗漏(见修正案179条第12项)，还包括裁判本身适用法律错误。笔者认为原判决、裁定“确有错误”应该是“明显错误”，且达到导致裁判结果错误的程度。而如果仅是一般错误，如有的裁判文书误写或者漏写了法律条文，或者法律条文款项出现笔误，但没有影响实体判决，还可以及时通过裁定来补正，无须提起抗诉。“确有错误”的具体含义可以展开为“原判决、裁定认定事实明显错误”和“原判决、裁定适用法律明显错误”。“认定事实明显错误”主要体现在证据认定明显错误、对诉讼主体的认定明显错误等，并且认定事实明显错误的结果还导致了裁判结果的错误。在司法实践中，适用法律明显错误一般情况有：第一，事实认定错误而引起法律错误，如把有效合同认定为无效合同，把无过错认定为有过错等。第二，适用法律与判决认定的事实明显矛盾。第三，适用法律与判决理由明显矛盾。〔6〕

2.程序性再审理由

程序性再审理由主要体现在两个方面：第一，裁判主体不合法。主要表现为：判决法院不是依据法律组成；无权参与裁判的法官参与判决；当事人未经合法；参与该案的法官在审理该案件的过程中实施了职务上的犯罪行为，达到刑事追究的程度。第二，法院严重违反法定程序。例如没有经过开庭审理、没有合法对重要的证据进行质证、没有给予当事人充分的辩论权、没有合法传唤被告到庭等。

3.不得申请再审的情形

新法与修改前一样没有改变，仅规定“当事人对已经发生法律效力的解除婚姻关系的判决，不得申请再审。”笔者认为仅此一条不能囊括不得申请再审的情形，对再审的适用应具体规定不得申请再审的情形，并采取列举方式，如(1)当事人对已经发生法律效力的解除婚姻关系的判决，不得申请再审；(2)除有证据证明，调解违反自愿原则或者调解协议内容违法外，当事人不得对生效调解书申请再审；(3)当事人明知再审理由而未曾上诉的，也不得申请再审；(4)对已经再审的判决、裁定不能申请再审；(5)适用简易程序审理的，不能申请再审；(6)最高人民法院作出的裁判不得再审。此外，除了当事人申请再审的，从裁判生效之日起2年以后不能申请再审，也应限制法院依职权提起再审以及限制检察机关的抗诉时间。

〔参考文献〕

〔1〕美国联邦民事诉讼规则、证据规则〔m〕.白绿铉，卡建林译.中国法制出版社，2000.99.

〔2〕德意志联邦共和国民事诉讼法〔m〕.谢怀轼译.中国法制出版社，2001.137-139.

民事之诉范文篇7

*年7月16日人民法院报“民事审判”专版，刊登了代贞奎同志所写《侵权人提起赔偿确认之诉的处理》一文（以下简称《代文》）。《代文》认为，侵权之诉通常是赔偿权利人以原告身份起诉侵权人，有的法院认为侵权人有权提起确认之诉，并可判决原告赔偿被告的损失，这种做法不妥。主要理由是：侵权人没有诉的利益，不能提起确认之诉。由此是《代文》主张：对侵权人提起的确认之诉，人民法院应裁定不予受理或者驳回起诉。笔者认为，《代文》的观点值得商榷。笔者的观点是：侵权人提起赔偿确之人之诉，人民法院应当受理，如果裁定不予受理或驳回起诉，将无视侵权人的正当权利的存在，致侵权人基于正当请求而寻求的正当途径得不到有效的司法救济。而且，无论从诉的性质、诉因、诉的利益，诉的效果诸方面考虑，不予受理或者驳回起诉是不可取的。具体理由如下：

一、从诉的性质分析，侵权人提起赔偿确认之诉，在民法理论上属“反向确认之诉”。此种诉与“确认之诉”完全不同：就诉的主体而言，“反向确认之诉”的原告不是民事实体权利人而是民事责任人；诉的目的是为了请求确认侵权人即责任人的责任范围；诉的动因，正如《代文》所言，“有的赔偿侵权利人不采取正当合法的途径索赔，而是采取非正当手段，胁迫侵权人给予天价赔偿，侵权人无奈提起确认之诉，要求法院确认侵权赔偿金额”。显然，侵权人提起的“反向确认之诉”，情况十分特殊，在司法实践中被称之为“特殊的诉讼”——反向诉讼。在这种情况下，人民法院如果死搬硬套“只有权利人能当原告”的传统诉讼制度及司法理念，则侵权人的“无奈”只好处于长期的无奈状态而得不到司法救助，严格从法院的司法职能上讲，无疑有“回避司法”和“拒绝审判”之嫌，也不利于民间纠纷的及时化解，影响社会和谐。

二、从诉的利益分析，笔者赞同《代文》“无利益则无诉权”的观点，但对“诉的利益”不能作机械、片面的理解。“反向确认之诉”作为特殊的民事诉讼类型，恰催生了侵权人在特殊诉讼环境下的“诉的利益”。北京著名律师师安宁在解答读者提出的侵权人提起“反向确认之诉”问题时（见*年7月13日人民法院报）指出：“反向确认之诉”是一项重要的诉权制度，“反向确认之诉”的合法性在于：责任人因民事责任法律关系的不稳定状态而与其产生了特定利益关系，从而产生了“诉的利益”。师律师以我国司法实践中已在知识产权领域中发展起来的“确认不侵权”的诉讼类型为例，阐明“反向确认之诉的可行性及其已在扩展的趋势，从而主张侵权人享有提起“反向确认之诉”的诉权，对一些法院不予受理“反向确认之诉”的作法予以批评。笔者赞同师安宁律师的观点。笔者认为，权利人以非正当手段胁迫侵权人给予“天价”赔偿的本身同样构成侵权，侵权人有义务赔偿权利人依法享有的赔偿范围及其额度，却没有义务去履行权利人的“天价”赔偿。当侵权人无法满足权利人的漫天要价时，当这种不能满足引起权利人实施“侵扰”无法脱身时，侵权唯一的选择是诉请司法机关对其侵权损害的赔偿范围予以确认，别无他法。这种为自己合法行使赔偿义务而避免付出“天价”赔偿的“反向确认之诉”，即是侵权人“诉的利益”之所在。这正如师安宁律师所讲：“在现实生活中，确实存在责任人处于既不能履行责任又无法摆脱权利人侵扰的尴尬状态，赋予责任人以反向确认之诉的诉权是解决这一问题的有效途径”。因此，那种认为侵权人提起“反向确认之诉”不具有诉的利益的观点，既不合乎现实，也不合乎诉的本质特征。

三、从诉的效果分析，侵权人提起“反向确认之诉”的诉讼结果，将使侵权人与权利人“双赢”，实现法律效果与社会效果的良性结合。如前所述，“反向确认之诉”的提起动因在于侵权人与权利人之间的矛盾自身无法解决。如果侵权人既不愿意满足权利人的“天价”赔偿，又不愿寻求正当的解决途径，则双方的纠葛只能越缠越紧，致使双方均处于纠纷的“困挠”之中。这样下去的结果，只能是“双害”；即权利人的正当权利无法实现，侵权人也始终处于权利人“侵优”的尴尬之中。但如果侵权人提起了“反向确认之诉”，由居中载判者的人民法院通过法定的诉讼程序审清案情，明确确定侵权人的责任范围和赔偿额度，既保护了权利人应当获得的权益，又解除了侵权人的赔偿烦恼，使双方从“双害”达到“双赢”。如此的司法结局正是人民法院求之不得的，何乐而不为呢。至于说确认之诉与给付之诉的重合与混同，在法律效果与社会效果的良性结合上显得并不重要。而重要的在于“案结事了”，人民法院通过诉讼和谐去服务社会和谐，才是真正的大文章。更何况，而今司法改革已推向纵深，有些传统理论不见得还那么管用，还是“与时俱进”的好。

民事之诉范文篇8

在审判实践中，民事具有关联纠纷案件由于各个诉之间相互独立，人民法院多采用分别立案，分别审理，分别裁判的审判方式。这种审理方式虽对个案的诉讼效率具有一定的积极意义，但与之相比，在同一个诉讼程序中审判几个相互关联的诉，无论是对当事人的诉讼负担、法院的诉讼成本、整个相互关联案件的诉讼效率，人民法院的判决书的协调和统一，以及消除错误判决的成本、实现案结事了等方面，传统的民事审判方式都是无法相比的。因此有必要对民事具有相互关联的案件的合并审理的范围、程序、裁判方法进行探讨，以提高民事诉讼的效率，增强民事诉讼的功能。

一、民事具有关联纠纷案件的概念和特征：

如前所述，民事具有关联纠纷案件是指两个或两个以上具有相互关联独立之诉，每个独立之诉均可单独审理的民事纠纷案件。民事具有关联纠纷案件的合并审理就是将两个或两个以上具有相互关联的民事纠纷案件合并在一个案件中进行审理并作出裁判。据此，民事关联纠纷案件具有以下特征。

1、须有两个或两个以上独立之诉。每个独立之诉包含诉讼主体、诉讼标的和诉的理由三要素。

2、各独立之诉在诉讼标的或法律事实之间具有一定的关联性。

3、具有相关联的各独立之诉均属民事案件，均由同一法院管辖。

4、一个独立之诉起诉到法院后，其他独立之诉的主体向同一法院主张要求一并处理的案件。

二、民事关联纠纷案件合并审理的条件、分类及裁判：

（一）条件：

1、受诉法院对几个合并的案件均具有管辖权，并且必须是适用于同一个诉讼程序。这是合并审理的前提条件，如果受诉法院对几个合并的案件之一不具有管辖权，则不应当合并。受诉法院对合并的几个案件均有选择管辖权，可以进行合并。对于诉讼程序，则是指普通（简易）程序和特别程序，也就是几个合并之案件应当都属于同一人民法院适用普通程序或简易程序审理的案件，才能进行合并审理。

2、几个诉讼标的由同一原告或同一被告在同一诉讼程序中提出。在同一诉讼程序中，同一原告向同一被告提出多个诉讼标的，被告向原告提出的诉讼标的，均可以合并审理。

3、原告或被告的近亲属对原告或被告提出具有相互关联的诉讼标的。在同一诉讼程序中，原告及其近亲属向被告及其近亲属提出与之有关联的诉讼标的，被告及其近亲属向原告及其近亲属提出与之相关联的诉讼标的，可以合并审理。

4、限制条件。关联纠纷的合并审理是一柄双刃剑，如果滥用不仅达不到良好的社会效果，而且会让当事人利用合并审理进行恶意诉讼或拖延诉讼，更有甚者会造成以非对非、消极对待纠纷的处理等新的社会矛盾的产生。因此，对合并审理的条件应作适当的限制。①案由限制，限制在相邻权纠纷、土地承包合同纠纷、侵权损害赔偿纠纷、追索扶养费、医疗费用、劳务报酬纠纷、民间小额借贷纠纷、继承纠纷案件。②标的额限制，由于诉讼标的大小能够决定当事人是否通过诉讼程序解决纠纷，标的额越大，当事人选择通过诉讼解决纠纷的愿望越强，所花费的单位成本越少，标的额越小，所花费的单位成本越大，当事人选择诉讼解决纠纷的愿望越弱。因此，为了促进社会和谐，让一些标的额小的关联纠纷能够一并处理，应当适当限制标的额，标的额可以考虑限制在10000元以下的案件（人身损害赔偿纠纷除外）。③主体的限制，对于关联纠纷的合并审理，由于主体不同，其诉讼能力不同，诉讼的风险意识不同，因此应当对诉讼主体进行限制，诉讼主体可以限定为自然人。

（二）分类：

按照关联纠纷的各诉之间的牵连性和当事人的特定身份性，笔者把民事具有关联纠纷的合并分为以下三类。

1、无牵连关系的合并。两个或两个以上的纠纷之间并没有任何法律上或者事实上的牵连关系的合并。例如：原告对同一被告依买卖合同关系请求给付价金，同时又依租赁合同关系请求迁出房屋，另外还依票据关系请求给付票款，以及依相邻权请求排除妨碍等等，法院将这几个诉讼标的合并审理，这就是无牵连关系的纠纷案件的合并。

2、有牵连关系的合并。就是一个案件的成立必须以其他案件成立为前提的合并。分为两种：（1）法律上的牵连关系。例如：原告对同一被告向法院提起确认买卖合同无效的诉讼，合并提起返还财物及赔偿损失的诉讼；（2）事实上的牵连关系。例如：在同一个合同中，既约定买卖电脑，又约定租赁一辆汽车、房屋，原告合并提起履行这个合同的三项内容的诉讼。

3、当事人近亲属参加诉讼的合并。包括原告及其近亲属参加诉讼的合并和被告及其近亲属参加诉讼的合并。例如：原告及其近亲属与被告及其近亲属发生打架，原告及其近亲属、被告及其近亲属均在同一纠纷中分别受伤，原告及其近亲属要求被告赔偿，被告及其近亲属亦要求原告赔偿的诉讼。

（三）审查、案由确定、调解和裁判：

1、审查。对于具有相关联纠纷案件起诉后，应当从管辖权、是否适用同一程序，以及各个诉讼标的及法律事实的关联性等方面进行审查。对于符合合并审理条件的关联纠纷案件，应当合并审理。

2、案由确定。根据《最高人民法院关于印发〈民事案件案由规定（试行）〉的通知》的规定，普通程序的案件案由，一般应当包括两部分：当事人诉争的法律关系及其争议，如买卖合同质量纠纷，对于关联纠纷案件的合并，其案由的确定，亦应依据此规定，但存在以下几种情况：①各纠纷的法律关系和争议同一，则“法律关系＋争议”；②法律关系同一，而争议不同，则采用“法律关系＋主要争议、次要争议”，如：“侵权人身、财产损害赔偿纠纷”；③法律关系不同，争议也不同，则采用“主要法律关系＋该争议、次要法律关系＋该争议”，如：“房屋买卖合同欠款、汽车租赁合同返还财物纠纷”。

3、调解。民事关联纠纷案件的合并审理，应当主要进行调解。首先，应全程调解，无论在立案前还是立案后、审判中还是审判后以及执行过程中，全程的调解更有利于化解当事人之间的纠纷。第二，人民法院与人民调解相衔接，人民调解委员会是设立在村社（居委）、街道基层调解组织，对于当地发生的纠纷，能够第一时间掌握情况，掌握案情，由人民调解委员会进行调解，能够分清事非，当事人也不会对人民调解委员会掌握的案情予以抵赖和狡辩，容易使当事人达成协议，但人民调解委员会组成人员对法律掌握不全、理解不透，导致许多纠纷不能在人民调解委员会达成协议，因此，有必要建立与人民调解委员会相衔接机制，由法官对具体案件进行法律指导，由人民调解委员会作好案情记录和调解经过记录，当事人签字认可。对不能达成调解协议进入诉讼的案件，人民法院可以调取人民调解委员会的相关记录作为证据。这样有利于查清事实，分清责任。第三，调解条件、效力的确定。调解条件不一定需要案件事实清楚，应当强调当事人之间的自愿，以化解双方当事人之间的争议为目的，达到当事人之间的和谐。对于调解的程序和方法，应当是自由的和多元的，只要在平等、协商、自愿的前提下达成的协议均应当认定为有效。对于调解协议的效力，调解协议经双方签字后生效。

4、裁判。

（1）在无牵连的合并的诉讼中，合并的几个诉，应该在同一个诉讼程序中合并审理、合并裁判，对于有理由的诉判决当事人胜诉，对于无理由的诉判决驳回。在诉讼过程中，如果其中有一个诉讼遇有诉讼中止的法定情形时，那么该诉讼中止，其他各诉继续进行。合并的各诉，如果均达到可以作出最后裁判的程度时，当然就应当就其作出全部的判决；如果只有一部分诉讼已经迁出，法院也可以作出部分判决。

（2）在有牵连关系的合并中，根据诉讼标的的性质，一个诉的成立必须以另一个诉的成立为前提，各诉之间有作出同一判决的必要的，这种情况下就不得分别审理作出部分判决，而应当待全部事实查明后一同判决。

（3）在当事人近亲属参加诉讼的合并中，分几种情况：①如果原告及其近亲属作为共同原告起诉同一被告的几个相关联诉讼，则可以合并审理，合并判决，但如其中有一个诉有中止情形，则应当中止，其他各诉可以合并裁判；②原告起诉被告后，被告的近亲属对原告提起关联诉讼的，亦可以合并裁判，如有中止情形的，可以中止审理，不影响其他诉的判决。③原、被告均有近亲属提出相关联的诉讼，在各方均能到庭的情况下可以合并裁判，但如有的当事人不能到庭，应当就相关联之诉分别审理分别裁判。

5、对于合并的判决的上诉效力，不同的学者有不同的看法。有的学者认为，当事人对其中一个诉不服，提起上诉，二审法院应当就所有诉一并审理；有的学者认为，只就其不服的诉审理。笔者认为，应当全案进行审理，因为合并审理后，所形成的是一个判决，当事人对一个诉不服，实际上是对整个判决不服，该判决不产生法律效力。

6、分案审理。当关联纠纷的进入合并审理程序后，在发现阻碍案件审理情形或当事人利用合并审理达到其非法目的，应当及时将案件进行分开审理，包括：①发现合并审理容易激化矛盾、会产生不良社会效果的；②合并审理的部分案件所涉及的专门性问题需进行鉴定、评估的；③符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十六条、第一百三十七条规定应予中止、终结诉讼部分案件的；④合并审理导致期限延长将会严重影响部分当事人的生产、生活、入学等切身利益的；⑤当事人一方利用合并审理故意拖延诉讼或进行诉讼欺诈、恶意诉讼的。

三、当前民事具有关联纠纷案件未能合并审理的原因：

1、强调“一诉一案”和“同一法律关系”。传统的“一事一案”审判观念，法官只对原告提出的诉讼主张进行单一审判，不进行整个纠纷事实的穷尽，这种审判模式能够提高个案的效率，适用简便，因此广泛被适用。对于当事人提出与该纠纷相关联的诉，要求一并审判，法官往往会嫌麻烦，简单地以“与本案不系同一法律关系”为由要求当事人另案提起诉讼。

2、法律规定不明确，法官不敢“冒险”。由于法律未对关联纠纷的合并审理范围作出明确的规定，上下级法院之间理解容易产生偏差，一审法官害怕适用后上诉被二审法院发回重审，造成错案的风险。

3、内部的考评指标不科学，法官“不愿意”。许多法院对办案差旅费考核在个案上，使合并审理不仅得不到实惠，相反会“垫本”，法官没有合并审理的积极性；同时人民法院对案件质量考评主要以程序为重，未能将“案结事了”作为一个考评指标，使案件合并审理后不但得不到肯定，反而可能会被认定为差错案件。

4、调研不到位，法官不愿“冒险”。审判实践中，许多关联纠纷案件通过合并审理，取得了良好的法律效果和社会效果，实现了案结事了，但未进行必要的总结和经验交流，使这种效果只局限于个案之中，未能形成成功的操作模式，没能形成规则。

5、人的“回避”。诉讼人在活动中，对案件在体现自身能力上或让当事人单方满意上考虑较多，仅要求就其单个对自身有利的纠纷进行处理，而对于其他与之不利的纠纷进行回避，因此无论是从合并审理的程序上还是合并调解中，人会设置不利于纠纷解决的障碍，使本可以合并的案件无法合并。

6、立法滞后，法官不敢“违法”。现行民事诉讼法只规定了必要共同诉讼、第三人参加之诉、被告反诉、原告增加诉讼请求的合并情形，而对于各独立之诉的合并未作规定，法官不敢轻易合并。

四、完善民事具有相关联纠纷合并审理的对策。

（一）完善法院内部的考核。为了鼓励法官对民间关联纠纷的合并审理，人民法院应当完善内部的案件数量、质量和差旅费的评定标准，对于在一个案件中化解多个纠纷，应当按照纠纷数量计算案件数量和计发差旅费用，对于合并审理的关联纠纷案件的案件质量，只要是化解了当事人之间的争议和纠纷，应当评定为合格案件。

（二）加强上下级法院的勾通。由于关联纠纷的合并审理在法律规定上属空白，因此上下级法院之间为此认识有一定的差距，对于下级人民法院合并审理的案件，当事人以合并审理程序违法为由提起上诉的，下级人民法院应当主动向上级法院勾通，求得认同。上级人民法院亦应当以化解民事争议为主要出发点，不要以合并程序违法为由发回重审。

（三）加强司法调研和总结。各业务庭及法官对于合并审理成功的案件应当加强总结，并将总结材料报研究室汇总，并加强调研，形成一套完整的有利于化解纠纷的关联纠纷合并审理程序。

（四）加强与律师、法律工作者的沟通和协调，使律师、法律工作者从强调个案效果观念转化为化解纠纷的为目的的效果观念，使律师、法律工作者主动进行纠纷的化解，让关联纠纷的合并审理在律师和法律工作者中得到认同和支持。

（五）立法完善。民事诉讼法应完善对多个法律关系但在事实上有关联的纠纷的合并审理，包括：合并审理的类型、条件、案由的确定、程序、范围、调解、裁判方法及分案审理等。

五、对民事关联纠纷案件合并审理的积极意义：

（一）有利于提高诉讼效率。司法的效率包括司法结果的效率和司法过程的效率。在司法成本投入恒定的情况下，取得最大司法收益或效益，或者在司法产出恒定的情况下，投入最小的司法资源。但是，对在司法投入恒定的情况下如何促成取得最大司法收益的问题，通过基本保持诉讼投入恒定而促成取得最大诉讼收益，应当是实现诉讼过程的效率的重要途径，民事具有关联纠纷案件的合并审理对拓展这一途径就具有实际的作用。合并审理的适用，意味着在同一诉讼程序中实施了两个或者两个以上的纠纷或者案件的审理，使本来应该展开成两个或两个以上的诉讼程序并为一个。当适用同一个诉讼程序解决几个民事纠纷的目的得以实现时，保持诉讼投入的相对恒定而促成诉讼产出尽可能增加的诉讼过程的效率价值便随之实现。当然，我们必须正视这一合并具有导致诉讼迟延的可能性。毕竟，几个独立案件的合并往往使诉讼变得相对复杂，诉讼的周期相对延长几乎是必然的，毕竟在同一诉讼程序中，解决几个纠纷总比解决一个纠纷的工作量大，所用的时间相对要多一些。但这并不必然导致诉讼经济的目的落空。因为关联纠纷的合并所造成工作量的相对增大和诉讼周期的相对延长的结果，比之于将这几个案件完全分属于不同的诉讼程序进行审理所投入的诉讼总成本而言，通常情况下，前者要更为经济，诉讼更加高效。

（二）有利于实现案结事了。现代民事诉讼理念是程序与实体并重，但在强调程序作为审理过程，实体作为审理结果的同时，实现民事案件的“案结事了”是民事审判的重要价值取向。民事关联纠纷的合并审理是实现这一价值取向的重要途径。因为相关联的多个诉讼标的和案件由一个合议庭或独任法官通过一个程序进行合并审理，法官在作出裁判时，会充分考虑到各纠纷和案件的因果关系、过错责任、法律适用、当事人的承受能力、价值取向综合作出判决。最大限度地使纠纷当事人息诉服判、避免缠诉、缠访。同时，由于关联纠纷的各诉讼标的和案件合并审理，能够有助于分清是非曲直，尽可能查明案件真相，当案件的法律事实越接近客观事实，人民法院依法作出的判决，当事人越满意，达到胜得堂堂正正，输得明明白白。另外关联纠纷的合并审理，有助于案件调解和履行兑现，通过这些纠纷的合并审理，当事人不仅知道自己有利的一面，也明白自己不利的一面，法官通过事实的查明，是非责任的明确，更容易让当事人达成一致的调解意见。由于多个纠纷合并审理，许多当事人互负债务的情形出现，往往通过冲抵、补差的方式履行债务，使案件不需进入执行程序。

民事之诉范文篇9

关键词：民事审判再审程序、民事审判再审程序的启动、启动再审程序的事由

依照通常的定义，再审程序（如无特别说明，本文以下所称再审程序皆为民事审判再审程序）即审判监督程序，是指人民法院对已经发生法律效力的判决、裁定，发现确有错误，依法对案件进行再审的程序⑴。在民事审判中具有十分重要的地位，对保障当事人的诉讼权利和实体权利，提高审判质量和法官素质等，起到突出的作用。现行民事诉讼法关于民事再审程序启动的主体、事由、程序等规定缺乏科学性，或者规定的原则性较强，在操作上具有不规范性和随意性，实践中在人民法院、人民检察院和当事人之间存在三方都不满意的情况。所以，对再审程序及其实践中具体做法做必要的研究，对今后民事诉讼法的修改和完善，以及对民事审判实践的指导等，都将大有裨益。而再审启动程序的规范与完善是再审程序改革的关键，因此笔者根据民事诉讼法的原理、参照国外再审程序启动的有关规定，拟就修正和完善我国民事再审程序的启动发表管见，以供商榷。

对再审程序启动有关法律规定的分析

再审程序是为了纠正已发生法律效力判决、裁定中的错误而专门设置的一种程序。我国民诉法规定的再审程序尽管对纠正确有错误的判决、裁定和保护当事人的合法权益发挥了积极的作用，但该程序在实践中发挥的作用还远未达到令人满意的程度。一是尽管民诉法为发动再审程序设计了三种方式，即根据当事人的申请、由法院自行发动、通过检察机关提出抗诉，但实际效果似乎不够大，仍有不少明显存在错误的裁判无法通过再审获得纠正；二是裁判的稳定性和权威性因不断再审而受到严重破坏⑵。正因为如此，一方面人民群众对此深感不满，以至于希望求助于诉讼制度以外的途径来加强对审判活动的监督；另一方面，一些案件三番五次地进行再审，裁判不停地被更改，诉讼成了无底的黑洞，这种不断改变的裁判给民事诉讼制度造成的损害不亚于不公正的裁判，它不仅鼓励败诉方通过缠讼来逃避应当承担的民事责任，又严重损害了法院裁判乃至法律本身的权威。造成我国民事再审程序动作效果不佳的原因是多方面的，既有设置程序的指导思想偏颇的问题，又有具体规定不尽合理或者不够明确的问题，需要从各个方面进行分析，力求修正和完善民事再审程序的启动。

再审程序立法思想的分析。我国民事审判监督程序是建立在“实事求是、有错必纠”的理论之上的，而并不重视终审判决的稳定性和终局性，尤其是忽略了程序的及时终结性，具体表现在：1、对再审的次数没有限制，可以对生效判决，裁定进行无次数限制的再审；根据民诉法第179条规定，只要有新证据足以推翻原判决、裁定的，或者原判决、裁定认定事实的主要证据不足的，即可再审，从而使当事人只要发现了新的证据即可要求再审，甚至可以在一、二审中故意隐瞒证据，将之留待两审终审后利用该证据启动再审程序。由于“实事求是、有错必纠”原则的绝对化、扩大化、造成了一些案件出现多次数再审，根本不符合程序的及时终结性原则，一方面损害了司法的权威，造成了司法资源的严重浪费，违背效益原则，不利于裁判的既定力和稳定性；另一方面，这种拖延无法实现程序的正义和实体的正义，不利于保护当事人的合法权益。法谚有云“法忌迟延”、“迟来的正义非正义”。这就说明了程序的迟延对当事人利益造成的重大损害。还要看到如果程序迟延将会使纠纷不能得到及时解决，可能酿成更大的纠纷和矛盾，影响社会的秩序与安定⑶。

再审程序启动主体的分析。从现行法律规定来看，引起再审程序启动的途径主要有三种：

当事人申请再审。根据民诉法第178条规定，再审可以由当事人发动，一方面它充分尊重了当事人的处分权，另一方面允许当事人提起再审，使当事人的诉权获得了充分的法律保障。但是关于当事人申请再审，目前仍缺乏明确的程序规定：1、关于法院对当事人申请后进行审查的期限没有明确的规定；2、关于法院审查当事人的再审申请并做出答复的期限没有明确的规定；3、当事人应当向哪一级法院申请再审不明确；4、法院针对当事人的再审申请如何进行审查没有明确规定。由于没有从程序上进行规范，不能引起人民法院的高度得视，使问题得到及时解决，当事人的合法权益仍没有得到有效保护。

人民法院依职权决定再审。根据民诉法第177条规定，人民法院可以依职权决定再审。在民事诉讼中由法院自己做出监督，是不符合民事关系的性质和审判规律的⑷。关于发动再审程序的主体和程序，两大法系都规定必须由当事人来发动。民事关系本质上是当事人在法律规定的范围内自由行使权利的领域，应当充分贯彻私法自治的原则，对当事人未提出再审申请的案件，法院原则上不应当进行干预。因为法院依职权决定再审存在以下问题：1、法院院长工作繁忙，无暇顾及所有案件，再则“尚未提起再审程序进行再审，何以知道原判决、裁定确有错误？怎么能对当事人申请再审的依据和理由‘审查属实，’？显然这是‘先定后审’的表现”⑸；2、如果当事人未申请再审而法院强行依职权再审，则是对当事人处分权的侵犯，因为存在“赢了官司更输钱”的情况，这种损失由谁来承担？3、法院依职权提起再审的案件，基本上都是因为当事人的反映，既然已经规定了当事申请再审救济途径，法院依职权再审就没有必要了；最后，法院依职权决定再审也违背了诉审分离原则。所以，应当将法院依职权进行的再审归入当事人申请再审。

人民检察院依职权提起抗诉引起再审程序的启动。根据民诉法第185条规定，检察机关可以对法院已经生效的判决，裁定提出抗诉，从而启动再审程序。笔者认为，既然在民事诉讼中应当充分尊重当事人的意思自治，充分保障当事人的处分权，那么人民检察院依自己的职权强行介入个人领域，有悖私权处分原则，不利于裁判的稳定性。甚至有学者提出“检察机关民事抗诉权伊始，即暴露出许多无法解决的矛盾，所以废除民事抗诉权是一种明智的选择”⑹。当事人申诉的情况除外。

再审程序启动事由的分析。对于我国现行法律对再审事由的规定，学者普遍认为存在缺陷，有必要进行重构。“改造再审制度的关键之所在是将民事诉讼法规定的再审理由予以合理化和明细化。这也是完善再审制度的当务之急。”⑺笔者赞同此种意见。以民事诉讼法的规定为例，其缺陷主要在以下几个方面：

1、规定过于原则，缺乏可操作性。现行民诉法第179条对当事人申请再审的情形规定了五种事由，第185条对检察院抗诉的情形规定了四种事由，两条规定基本相同，均是原则性规定。至于第177条关于法院依职权启动再审程序的事由，则更笼统的只有“确有错误”四字。与之相比，德、日等大陆法系国家的规定则要具体明确得多。如日本民诉法规定的再审事由有十种：（1）作出判决的法院没有依据法律的规定组成审判组织；（2）依据法律不得参与裁判的审判官参与裁判；（3）对于法定权、诉讼权或对于人进行诉讼行为缺乏必要的授权；（4）参与裁判的审判官，犯有与案件有关职务上的罪行；（5）依据他人在刑事上应处罚的行为而自认或妨碍当事人提出可以影响判决的攻击或防御方法；（6）作为判决证据的文书或其他物证，是出于伪造或变造；（7）以证人、鉴定人、翻译或经宣誓的当事人或法定人的虚伪陈述作为证据；（8）作为判决基础的民事或刑事判决及其他裁判或行政处分被以后的裁判或行政处分变更；（9）对判决有影响的重要事项在判决时被遗漏；（10）被申诉的判决与以前的确定判决有抵触。通过比较不难发现，现行民诉法关于再审事由的规定过于笼统，势必给适用带来困惑。

2、表现出明显的“重实体轻程序”倾向。人民法院违反法定程序的，只有“可能影响案件正确判决、裁定的”才能申请再审。这里的影响案件正确判决、裁定，显然是指影响案件实体上的判决、裁定。如果实体上的判决、裁定正确，即使案件严重违反法定程序也不能成为启动再审程序的理由。这是典型的“重实体、轻程序”的表现，与现代法学理论公认的程序具有独立价值的理念相悖。

3、现行规定多有遗漏。例如，无权审判的法官参与了审判；当事人在诉讼中被剥夺了辩论权；作为判决、裁定依据的主要证据是虚假的等等。对再审事由做完善的列举是确保再审程序有效运行的前提，我国民诉法的现行规定离“完善”的标准尚有差距，再审实践中当事人抱怨“申诉难”，与遗漏了应当作为再审事由的诸多事项不无关联。

完善民事再审程序启动的立法思考

立法指导思想的修正。有些学者认为，我国现行再审程序构筑的价值是基于“实事求是、有错必纠”原则。应当说将实事求是作为我们党的思想路线无疑是非常正确的，但是将实事求是这一哲学上的理性原则直接应用到某一学科领域，不过是一种形而上学唯物主义反映论的体现。尤其是将实事求是、有错必纠联系起来，作为再审程序的指导思想，而不考虑民事诉讼自身的特点，则必然会产生片面性⑻。笔者赞同上述观点，现行民诉法的相关规定确实反映了这一指导思想，只要有新的证据、新的事实出现，已生效的裁判随时都有可能被推翻重新审理，甚至形成无限再审的局面。“实事求是、有错必纠”这一原则在民事诉讼领域中的适用，要受制于这样几个因素：1、民事纠纷解决的时限性。民事诉讼活动是对过去的事件进行证明并作出判断的一个过程。严格依照法定程序彻底、完整地重现案件“原貌”虽然是一种最为理想的状态，但是诉讼是要受到一定的时间、空间、证明方法、主体的认识能力、解决成本等多方面因素的制约，不可能无休止地去苛求所谓“客观真实”，而将民事权利义务关系长期处于不确定状态，这将严重危及整个社会的稳定与发展。2、民事判决是基于在一定时间内、一定的场合里所形成的诉讼资料的基础上所作的判断。这种诉讼资料是裁判赖以作出的基础。应具有程序的约束力，无重大瑕疵不得随意变更。3、对于诉讼成本的考虑。在诉讼中，变无限再审为有限再审，符合正义，效力和秩序的要求，树立司法权威。

确定“再审之诉”的方向。再审程序的启动，作为一项独具特色的诉讼活动，需要程序保障，必须按照法定程序进行，以确保实体和程序正义。然而如前所述，我国法律目前对此缺乏规定，或者说规定缺乏科学性、原则性较强，可操作性较差，实务中问题较为突出。正如学者指出“我国再审程序反映出很大的内部运作特征，不规范的地方较多，特别是再审程序的立案审查阶段，透明度、规范性都较差。”⑼其弊端主要反映在：1、法院对再审事由的审查不公开，不具有透明性，违背了程序公开的一般原则。由于审查的不公开，导致了审查程序的神秘和灰色，容易滋生司法腐败。2、由于程序的非法定化，必然使审查程序不能统一和规范，给当事人的申诉造成困难，使错误的判决、裁定不能得到有效的纠正。3、既然民诉法给了当事人申诉权，就要求法院在审查申诉时有一个符合正义基本要求的程序。程序公开、充分陈述、程序法定等正义要求就应当在申诉审查中得到体现。如果没有一整套完善和公开的“在阳光下”的申诉审查制度，一旦做出再审决定，并停止原判决的执行，也难以让被申诉的当事人接受。4、民诉法规定的人民法院、人民检察院作为再审程序启动的主体，这违背了民诉法“不告不理”原则。鉴于此，学者们普遍认为，要改变这一状况，有必要借鉴德、日等大陆法系国家，建立再审之诉制度，取代现行审判实践中的申诉复查制度，认为“将来再修订民诉法时，有必要将申请再审改为再审之诉，并对再审之诉的起诉与受理的程序作出具体明确的规定，从而使当事人在再审程序中的诉权实在化，也使法院对再审之诉的受理规范化”⑽。

在大陆法系国家，再审程序是由再审之诉引起的，当事人提起再审之诉是发动再审的唯一途径。有学者认为，“再审系指终局判决确定之后，发现具有诉讼程序方面的重大瑕疵，或者该判决的基础材料中存在异常的不完善现象时，当事人以此为理由，例外地请求废弃该确定判决重新审理该案的声明不服方法。”⑾再审之诉具有双重目的性，首先是要求撤销原判决，其次请求法院按照起诉人提出的实体方面的主张，做出有利于其的判决。由于再审之诉的主要目的是撤销原判决，再审之诉的性质是变更之诉。相对于原来的诉讼程序而言，再审程序是一个新的诉讼程序，所以当事人要求再审须以提起诉讼的方式进行，这就是称之为“再审之诉”的原因所在。

对于申请再审，虽然我国民诉理论认为它已与申诉具有质的区别，它已不再是民主权利而是诉讼权利，是当事人的诉权在再审程序中的体现。但是由于民诉法对申请再审的规定过于简单，很难说我国的申请再审就是再审之诉，至少不是规范意义上的再审之诉。由于当事人向法院提出的只是“申请”而不是“诉”，并且是在诉讼程序已终结之后提出来的申请，客观存在没有具体的受理程序，没有时限限制，不能引起法院足够的重视，当事人申请再审的权利就不可能象诉权那样受到充分的保障。因此，由于传统的“诉”的理论的规范性，将再审作为一个“诉”来规范，程序保障要完备得多。这样既有利于当事人申请再审权利的诉权化，又便于法院启动再审程序的规范化，从而为再审启动提供有效的程序保障，解决当前再审启动中的种种程序问题。这恐怕就是学者们主张以“再审之诉”取代“申诉或者申请再审”的原因所在。

将现行再审启动中的申诉或者申请再审改造为再审之诉，借以规范再审程序，从长远观点看，不失为一个正确的选择。但是此项改造，必须有赖于民诉法的大幅修改，将是一个渐进的过程。而司法实践中对再审启动进行程序性规范的要求十分迫切。因此，从国情出发，本着充分利用本土资源的指导思想，对现行申请再审制度加以检讨，对其中实践证明行之有效，且符合再审程序改革方向的做法，通过司法解释等形式加以规范化、制度化，形成独具特色中国式再审启动程序。笔者认为，主要要从以下几个方面入手：1、明确其再审立案的性质。长期以来，再审程序处于立审不分的状态，随着审判方式改革的不断深化，立审分立作为法院内部分工制衡的一项基本原则确定下来，再审程序同样面临立审分立的问题。再审启动程序是审查当事人的申请再审或申诉材料，决定是否受理的过程。从方法和手段来看，符合立案审查的特征。再审案件以此为起点进入实体审理，本文主要对再审案件的启动进行阐述，对案件的实体审理不作赘述。现行申诉复查制度是作为启动再审程序实际运作的，再审启动、申诉复查与再审立案的过程是统一的，因此有必要尽快以司法解释的形式进行明确，所谓“名正则言顺”，明确申诉复查的再审立案性质后，可以适用法律对立案的程序规定来规范申诉复查的程序。2、推行审查听证制度。申诉复查听证制度是由合议庭成员共同组织案件各方当事人到场，用最简便的形式听取当事人申诉与抗辩的争议焦点，以此来决定复查结果的迅捷复查方式⑿。3、对审查的程式做出规定。（1）形式审查，主要包括再审申请书或申诉状、申诉时限、申诉主体资格等；（2）实质审查，即是否存在再审事由；（3）宣示审查结果，无论书面还是听证审查，均应公开宣示审查结果，并说明理由。

受理事由规定的具体化。再审程序不同于一、二审程序，它既不是民事案件审理的一级程序，也不是审理裁决民事争议的一种程序，而是一种特殊的救济程序。一、二审的启动是基于当事人行使其起诉权和上诉权，起诉权直接源于当事人的诉权，上诉权源于程序基本保障权。为了维护和保障当事人的诉权，保障和实现公民、法人受公正裁判的基本权利，一、二审程序的启动都不要求有既存的事实理由。即使要求有理由，这种理由也是一种以当事人主观判断为转移的理由，法院在启动一、二审程序时，并不对这些理由进行实质性的审查。与此不同，再审程序作为一种特殊的纠错和救济程序。是在一般救济手段即一审或者二审终结后，对已发生法律效力，但仍有错误的民事裁决加以纠正的程序，即可以通过撤销已经生效裁决，以再次审理来保障民事争议解决的公正性。由于对已生效裁决的否定，这就意味着将破坏已经稳定的法律关系，导致所谓通过裁决的诉讼终结实际上并不存在。因此，为了保持法律裁决的稳定性和权威性，作为一种事后的补救程序，就要求该程序的启动应有严格的限制，这种限制就是法律规定的再审程序启动的事由。再审事由是法院审查是否启动再审程序的理由和根据，是打开再审程序之门的“钥匙”⒀。再审事由在理论上是一种客观存在的事实，不以申诉人和法官的意志或主观判断为转移，法院只有经过实质性审查，查明确有再审事由后，才能启动再审程序。因此，从深层次原因上讲，启动再审程序以具备再审事由为前提，旨在限制再审程序的启动，是为了在实现再审程序追求实体和程序正义的目的与保障生效裁决稳定性，以及争议解决效率性之间求得一种平衡。

鉴于前面对我国民诉法关于再审程序启动事由规定缺陷的分析，从再审程序的目的和有效运作制度的要求出发，借鉴国外立法先例，结合我国的司法实践，笔者认为我国的民事再审程序启动的事由可作如下规定：

民事之诉范文篇10

按照传统的理论学说，所谓反诉，指的是本诉中的被告，以本诉中的原告为被告而提起的反请求。因而在反诉中，“反诉的被告必须是本诉的原告。反诉、本诉的当事人必须相同，只是他们的诉讼地位互换而已。”{1}从世界一些国家的立法、司法实践，乃至于理论发展的角度上看，对于这种传统的理论学说，以及根据这种理论学说提出的有关反诉原、被告立法建议的正确性、合理性，就是值得研究了。

首先，从社会的发展与解决纠纷现实需要的角度上看，这种规定形式不仅不适应现实纠纷的复杂性，也不利于纠纷的一次性解决。由于在现实社会中，随着社会的发展，民商事关系的发达，纠纷也日趋复杂，传统的纠纷解决模式已经很难适应社会经济发展的要求。现实社会生活中的公司股权争议、名誉侵权损害赔偿、消费者权益保护、产品瑕疵责任等等现代型纠纷所涉及的复杂实体权利义务关系，客观上要求诉讼在解决纠纷的方式和功能上作必要的调整和扩张，保证纠纷的一次性解决。而要适应现代纠纷的这种多重性、多面化和复杂化趋势，以及纠纷解决中的经济、及时和一次性解决的需要，按照一定的准则在同一程序内，根据纠纷的实际情况适当扩大原、被告的范围，就成为了现实的一种客观需要。换言之，诉讼作为一种解决纠纷的重要方式，并不仅是一种纯技术性的法律规范，这种规范的形成和发展，既有特定的历史背景，也有现实的社会要求。因而，对于诉讼制度的设置，任何理论以及立法都必须随着社会的需要而发展，以及社会的需要而调整和适度扩张。为此，就这一角度上看，把反诉的原告、被告仅仅局限于本诉之中的传统理论及其立法，不仅人为地限制了反诉的功能，也难以适应解决纠纷的现实需要。

其次，从有关反诉制度的立法上看，反诉中的当事人必须是本诉中的原告和被告，也并非世界各国有关反诉制度统一的立法例。这一特征最为突出的表现在英美法系国家有关反诉制度的立法规定之中。《美国联邦民事诉讼规则》第13条第8款规定：“本诉当事人之外的人可以按照本规则第19条和第20条的规定成为反请求或交叉请求的当事人。”{2}第14条规定：“接到传唤状和第三当事人原告起诉状的人，以下称为第三当事人被告。第三当事人被告根据本规则第12条规定，可以对第三当事人原告的请求提出抗辩；根据本规则第13条规定，可以对第三当事人原告提出反请求及对其他第三当事人被告提出交叉请求”。{2}29《英国民事诉讼规则》第20．5条规定：“对原告之外的其他人提起的反诉：（1）希望对原告以外其他人提起反诉的被告，须申请法院作出命令，要求追加被诉人为反诉之被告。（2）要求法院作出本条第1款命令之申请，可无须送达通知书，但法院另有指令的除外。（3）法院基于本条第1款签发命令的，应就有关案件的管理作出指令。”{3}从英国和美国的上述立法可见，民事诉讼中的反诉的原告与被告并不局限于本诉中的原告与被告，可以是与案件有关的其他人。

最后，从有关反诉司法实践的情况来看，已发生了较大变化，反诉当事人已不局限于本诉当事人的范围。

德国作为大陆法系最具代表性的国家，其传统理论也将反诉的当事人限制在本诉当事人之内的。但是随着社会的发展，德国不仅在理论认识上，而且民事司法实务上对于这一问题的处理都发生了很大的变化。上个世纪60年代以来，不仅德国的理论界发表了大量的论文，对于这一问题进行了深入的探讨，如德国的著名法学杂志acp和zzp，先后发表了schrder的widerklagegegendritte（对于第三人之反诉）{4}；nieder的diewiderklagemitdrittbeteiligung（第三人参加之反诉）{5}；wieser的zurwiderklageeinesdrittengegeneinendritten（关于第三人对于第三人之反诉）{5}36；rüssmann的einziehungserm？chtigungundklagebefügnis（授权收取与诉讼权限）{4}55。等等论文对于这一问题展开了深入研究，而且德国联邦最高法院也于1963年采用司法判例的形式，突破了长久以来反诉当事人只能是本诉当事人的限制，并认为在某种情况下，反诉不仅可以对本诉的原告提起，而且也可以同时对未曾参与诉讼的第三人提起。

德国联邦最高法院的该项司法判例，是因本诉被告与本诉原告之间的一桩交易而起的案件。交易中，当本诉被告向本诉原告支付部分价金以后，本诉被告发现其与本诉原告订立买卖合同时，受到了本诉原告与另外两人的共同欺诈而受骗。为此，本诉被告撤销了买卖合同。本诉原告随即提起本诉要求本诉被告给付其余未给付的价金。诉讼中，本诉被告以本诉原告和其他两人为反诉中的共同被告，要求法院判决反诉中的3个被告承担损害赔偿责任。德国联邦最高法院在判决中认为：“若将其他反诉被告以其原非本诉原告为理由而驳回本诉被告所提起之反诉时，此种判决显然违反提起反诉之实质上需要。倘反诉与本诉有法律上之牵连关系，即得同时对于第三人提起反诉。”{6}

德国联邦最高法院这一判例公布以后，进一步促进了理论上有关这一问题的研究，理论上有关反诉是否可以扩张至第三人问题所讨论的范围，较德国联邦最高法院的判决还要广。不仅有学者认为，反诉当事人可以同时扩张及于本诉原告以外之第三人为反诉被告人，还有学者认为，反诉原告可扩张及于第三人；以及有学者认为，反诉原告人及反诉被告人均可同时扩张及于本诉当事人以外之第三人；还有学者认为，反诉的类型包括4种：“第一，本诉被告对本诉原告提起之反诉；第二，本诉被告对于第三人提起之反诉；第三，第三人对于本诉原告提起之反诉；第四，第三人对于另外之第三人提起之反诉。”{6}129可以说目前德国民事诉讼理论固执传统理论、坚持反诉当事人仅能以本诉当事人为限的观点，已不多见。“反诉必须由被告针对原告提起。但被告也可以同时针对目前还未参与诉讼的第三人提起反诉”{7}的理论观念，已经成为德国理论界的共识。

由上可见，我国传统民事诉讼理论中，把反诉的当事人仅仅局限在本诉当事人范围以内的思想和学说，以及目前根据这种理论学说提出的有关完善反诉当事人的立法建议本身都是不完善的，也是有问题的。扩充反诉主体的范围，具有以下积极意义：

（一）有利于诉讼经济

由于在纠纷涉及多面和多类人员的情况下，扩大反诉当事人的范围，在同一个程序中引入涉及纠纷的第三人，即将与反诉有牵连关系的第三人纳入同一诉讼程序之中，不仅扩大了同一程序解决纠纷的功能。即将与本诉有牵连、有联系的所有纠纷都纳入到一个程序中解决，而且第三人在被引入程序后，不论该第三人对反诉被告是否有诉讼主张，以及本诉原告对引入的第三人是否有诉讼主张，都可以通过同一程序加以解决。这种将与本诉有牵连的纠纷都纳入同一程序，以及将不同的主张和多方请求置于同一程序中加以解决的方式，避免了同一事实所涉纠纷的多重诉讼，对于法院和当事人，都一定程度上减少了投入，提高了效益，扩大了同一程序解决纠纷的功能，因而可以说最大限度地实现了诉讼经济。

（二）有利于避免矛盾裁判

在传统理论中，由于不论案外第三人与本诉的当事人即使存在法律上或者事实上的牵连关系，只要不是本诉的当事人就不能够成为反诉的当事人，因而在司法实践中，一些本质上存在相同法律关系或者相同法律事实的纠纷，往往不得不另案起诉，分别审理。而对于这些具有相同法律关系或者基于相同法律事实的纠纷，如果由不同的法官在不同的时间，以及不同的程序中进行审理，基于学识、认识和经验上的差异，很难保证裁判的一致性，从而出现裁判结果和裁判理由上的矛盾，影响司法裁判的严肃性和权威性。而适度扩张反诉当事人的范围，基于必要共同原告或者必要共同被告之间所存在的法律上或者事实上的牵连关系，将未曾列入共同原告或者共同被告的当事人列为反诉中的共同原告或者共同被告，一并审理，显然有利于避免司法裁判的矛盾。

二、提起反诉的时间问题

反诉应当在什么时间提起，是目前我国民事诉讼理论及实务中颇具争议的一个问题。主要存在两种观点：一种认为，反诉应当在本诉起诉以后，至法庭辩论终结以前提起；另一种认为，反诉应当在本诉起诉以后，至庭前准备程序结束以前提起，即“我国提起反诉的时间以限制在庭审前的答辩期间为宜。”{8}最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》的第34条第3款规定：“当事人增加、变更诉讼请求或者提起反诉的，应当在举证期限届满前提出。”就此规定而言，目前我国司法实践持的也是这种观点。

这两种观点如果就其形成和学术背景而言，前一种是长期以来在大陆法系传统理论思想以及立法规定的影响下形成的；而后一种则是近十几年以来，在民事诉讼程序改革中，特别是借鉴、吸收英美法系诉讼程序理论思想的基础上产生的。前一种观点之所以认为提起反诉的时间，应当是在本诉起诉以后，至法庭辩论终结以前，究其原由，不仅是因为理论上大陆法系各国均认为：“反诉之提起，以本诉已系属于法院为前提，本诉尚未系属者固无反诉可言，本诉之诉讼系属已消灭者，亦无提起反诉余地。”{9}“所以在言词辩论结束之前都可以提起反诉，并且不允许法院将之视为迟延而驳回。”{7}200而且也是因为立法上大陆法系各国均将反诉提起时间的终结点，规定在了法庭辩论终结以前。例如《日本新民事诉讼法》第146条第1款规定：“被告以与本诉标的的请求或者防御方法有关联的请求作为标的为限，可以在口头辩论终结之前，向本诉系属的法院提起反诉”。《德意志联邦共和国民事诉讼法》第296条之1规定：“在作为判决基础的言词辩论终结后，再不能提出攻击和防御方法”。即在德国的民事诉讼制度中，反诉提起时间的终结点也是确定在法庭辩论终结以前。

后一种观点就其形成来看，其学术倾向与英美法系程序理论以及程序立法规定形式的影响存在直接的联系。在英美法系的民事诉讼中，由于提倡“武器对等”、“攻防平衡”和防止“诉讼突袭”，因而不论是本诉、反诉还是第三人之诉，不仅理论学说上都主张必须在庭审前的答辩期间内提出。而且，立法上也明确地把提起反诉时间的终结点确定在了庭审前的答辩期限以内。例如，《英国民事诉讼规则》第20．4条在“被告对原告提起的反诉”中规定：“（1）被告可通过提交反诉状明细向原告提起反诉。（2）被告向原告提起反诉的：（a）如在答辩期间提起反诉的，无需经法院许可；或者（b）在其他任何期间提起反诉，须经法院许可。”而这里所谓的“答辩期间”，按照第15．4条第1款有关答辩期间的规定：“（1）答辩期间一般为：（a）讼达诉状明细之日起14日；或者（b）如被告根据本规则第10章之规定提出讼达认收书的，为讼达诉状明细之日起28日。”{3}95《美国联邦民事诉讼规则》第12条第1款第（2）项规定“原告应在接到答辩状后20日内对答辩状中的反请求作出再答辩。”第2款规定：“如果答辩是必要的，对诉答文书中的救济请求所作的事实上或法律上的抗辩，无论救济请求是本诉请求、反请求、交叉请求还是第三当事人请求，都应当在应答的诉达文书中主张。”{2}31—32由这些规定可见，在英国和美国联邦民事诉讼中，反诉提起时间的终结点，是被限定在庭审前的答辩期限以内的。

从上可见，反诉提起时间的终结点，反映了两大法系在理论认识和立法规定上的差异。为此，目前在有关反诉制度的立法完善中，到底应当采用那一种观点，不能简单地从逻辑的或者论理的角度来论证，以及简单地评说那一种好，或者那一种不好，而是应当从我国现实的社会状况、其他的制度配套，以及整个民事诉讼程序体系协调的角度上进行思考。而就这个角度上看，笔者认为应当采用第一种观点，即反诉应当在本诉起诉以后，至法庭辩论终结以前提起，其理由如下：

（一）这种立法规定形式与我国现行社会状况相适应

任何诉讼程序制度都不是抽象存在的，而是与一定的社会环境条件相关联的，即诉讼制度作为特定社会环境条件下的纠纷解决机制，客观的社会环境条件决定了它必须与所适用的社会环境条件相适应。因此，在我国民事诉讼的立法完善中，程序制度的设置是否与现实的社会状况相适应，是必须考虑的重要因素。而就我国目前当事人的法律水平、诉讼技能，以及没有在诉讼中实行强制律师制度的社会现实状况来看，把反诉提起时间的终结点确定在法庭辩论终结以前，是与现实的社会状况相适应的。

（二）这种立法形式有利于整个诉讼程序间的协调

由于民事诉讼程序制度是一个整体，从整个程序功能的角度上看，除了各种具体制度本身的完善外，还涉及到各种程序制度之间的协调与配套的问题。所以，借鉴域外经验应考虑科学性和可适性。申言之，如果按照英美法系的理论思想及其立法例确定我国反诉提起时间的终结点，虽然就防止诉讼突袭、保证攻防平衡，以及防止诉讼迟延的角度也确有相当的道理和合理性因素，但是就整个诉讼程序体制的角度来看却难以与其它规定相协调。因为如果按照英美法系的诉讼竞技的理论，不仅反诉提起时间的终结点应当确定在庭前准备程序结束以前，而且可以说为了保证当事人双方的武器对等，所有的主张、抗辩、证据，以及有关诉讼的资料和材料都必须在庭前准备程序结束以前提出，这显然与我国以大陆法系程序思想为蓝本设置的程序体系，在整体上是不协调和配套的，由此而改变整个诉讼程序体系也是不现实的。因此，就与整个诉讼程序间的协调、配套的角度上看，应当将反诉提起时间的终结点，确定在法庭辩论终结以前。

（三）这种立法形式有利于保障被告人的诉权

被告人的诉权保障，作为世界各国设置反诉制度最为基本的目的之一，不仅对于这种制度具有十分重要的意义，而且也需要在反诉制度的设置与构建中予以具体体现。而将反诉提起时间的终结点，限定在庭前准备程序结束以前，不仅限制了被告提出反诉的时间，也限制了被告反诉权的行使。而将反诉提起终结的时间确定为法庭辩论终结以前，不仅有利于被告人诉权的充分行使，而且也是对被告人诉权行使的充分保障。

三、关于反诉与本诉的牵连性问题

反诉与本诉必须具有牵连关系，是大陆法系国家普遍的立法例，如，《德意志联邦共和国民事诉讼法》第33条规定：“反诉，可以向本诉的法院提起，但以反诉请求同本诉中主张的请求、或者同对本诉请求提出的防御方法有牵连关系者为限”。《法国民事诉讼法典》第70条规定：“反诉或追加之诉，仅在其与本诉请求有足够联系时，始予受理。”《日本民事诉讼法》第146条规定：“被告以与本诉标的的请求或者防御方法有关联的请求作为标的为限，可以在口头辩论终结之前，向本诉系属的法院提起反诉”。但是，什么是牵连关系，以及怎样确定或者衡量是否存在牵连关系，各国立法上均未加以规定。我国现行《民事诉讼法》对于牵连关系的确切含义也没有做任何规定，实践中法官们各行其是，凭着自己的理解来执行，使得这一问题在司法实践的运用中显得较为混乱，因而这是反诉制度立法完善中一个需要加以深入研究的问题。

对于牵连关系，就理论认识的角度上看，我国存在所谓的“二牵连说”、“三牵连说”、“四牵连说”、“五牵连说”{10}、“牵连否定说”{8}6等等学说。这些学说虽然就各自观点的角度上看不无道理，但是笔者认为，作为司法上确定牵连性的基本学说，不能仅仅从逻辑上或者理论的角度上考虑，更应当研究的是该学说与反诉制度设置的基本目的，以及案件审理之间的关系。而从这些角度上看，运用于我国司法实践中的牵连关系的学说首先应当具备以下两个基本条件：

对于最高人民法院有关二审反诉的司法解释，以及学理上否定二审反诉的解释，笔者认为是值得研究的。首先，虽然就审级利益保护，以及防止诉讼突袭的角度上看，否定二审反诉也有一定的道理，但是应当注意的是，这种论证的合理性是以本诉原告不同意本诉被告的二审反诉为前提和基础的。换言之，如果本诉原告同意本诉被告在二审中提出反诉，那么否定二审反诉的理由就失去了合理的前提和基础。即审级利益以及公平诉讼，作为法律赋予当事人的程序利益和权利，不仅为当事人享有，而且作为当事人自己的权利和利益，当事人也是可以自由处分的。申言之，本诉原告同意本诉被告二审反诉，作为本诉原告对于自己的审级利益以及公平诉讼权利的一种处分形式，不仅符合民事诉讼解决私权纠纷的特征，是本诉原告的自由和权利，并不侵害其他人的利益和权利，而且有利于纠纷的一次性解决，因而并无不当。为此，笔者认为，从当事人诉讼权利自由处分的角度上看，符合一定条件下的二审反诉应当是允许的。换言之，否定二审反诉的观点，虽然看到了问题的一个方面，却忽视了问题的另一方面，就这一问题的认识和处理而言过于绝对化，因而是有缺陷的。

其次，就立法例的情况来看，在本诉原告同意的条件下，允许二审反诉也是大陆法系各国有关这一问题的立法通例。如《法国新民事诉讼法典》第567条规定：“反诉，在上诉审亦可受理之。”{17}《德意志联邦共和国民事诉讼法》第530条规定：“（1）提起反诉，须经对方当事人同意后，或者法院认为被告在已系属的程序中提出反诉中的请求为适当时，才准提起。”{18}《日本新民事诉讼法》第300条规定：“第一款在控诉审提起反诉，对方当事人同意的情况可以提起。第二款对方当事人不陈述异议而对反诉的本案进行辩论时，视为已同意提起反诉。”{19}

基于上述两方面的理由，笔者认为，对于上诉中的反诉，应当在考虑当事人审级利益保护以及公平诉讼的基础上，充分尊重当事人的意志和对于自己权利的处分，尽可能的促进案件所涉纠纷的一次性解决，在有关《民事诉讼法》的立法完善中，根据二审反诉的3种不同情况，即：“对方当事人同意的反诉”、“法律上拟制的反诉”和“由法官酌定的反诉”，对于二审中的反诉作出以下3项规定。

（一）二审中非经对方当事人同意，不得提出反诉。

（二）对方当事人对于反诉不提出异议，且对反诉进行答辩和辩论者，视为已同意提起的反诉。

（三）二审中的反诉虽然未经对方同意，但是符合下列情形之一者，且法院认为被告提出的反诉请求适当的，可以提起。

1．请求的基础事实同一的；

2．对于同一诉讼标的有提起反诉利益的；

3．对于主张抵消的请求存在剩余部分，且有提起反诉利益的；