民法论文范文10篇-ag尊龙app

民法论文范文篇1

[关键词]传贳权典权担保物权用益物权/习惯法

[正文]

一、引言

我国民法界普遍认为典权为中国特有的不动产物权制度。曾经有一段时间，民法界围绕正在制定中的民法典或物权法是否要规定典权而展开过激烈的讨论。后来学者建议稿（注：梁慧星主编：《中国民法典草案建议稿附理由（物权编）》，法律出版社2004年版，第294～306页。）及2004年10月的“第二次审议稿”（注：2002年12月，人大常委会对民法典草案进行第一次审议，其中第二编为“物权法编”，本文称之为“第一次审议稿”。）均采纳了典权制度，但2005年3月审议并于同年6月公布的征求意见稿（第三稿）却删除了典权，其理由及详情不得而知。（注：据2005年6月29日中国青年报电子版报道，草案二次审议稿对典权、让与担保作了规定。有些常委会委员提出，我国传统的典权制度已经消失，目前开办的典当行实际上办理的是“当”动产的业务，并未办理“典”不动产的业务。让与担保主要涉及动产担保，而我国对动产担保已经作了较为全面的规定。因此，物权法对典权和让与担保可暂不规定，如果以后确有需要，可再行研究。）从目前立法态度的动摇及学界争论的内容来看，很难判断典权在中国的最终命运。然而，值得关注的是，韩国法学界则一致认为传贳权（注：“传贳权”用语为韩文汉字，以中文解释很难理解其含义。我国学者将韩国的传贳权译成典权，但毕竟二者非指一物，况且韩国学者一致认为传贳权为韩国特有的法律制度，故本文使用原用语。“传”与“典”的韩文发音相同（念zen），究竟为何使用“传”不得而知，有学者怀疑其渊源于“家舍典当”，有可能是“典”的音译。[韩]尹大成：《韩国传贳权研究》，三知院1988年版，第79页。）为韩国固有的物权制度，并且以此为由，韩国法学界及实务界极力主张承继和发展该传统法制。也正因为如此，我国的典权制度在韩国法学界仍居于比较法上的重要地位。（注：这方面主要学术研究论文有：[韩]李银荣：《关于中华民国典权的研究——与我们的传贳权比较》，载《现代民法的诸问题》，博英社1981年版，第382～402页；[韩]金大圭：《关于中华民国典权的研究——与我国的传贳权比较》，博士学位论文，圆光大学研究生院，1984；[韩]尹大成：《传贳权的比较法考察——满洲国民法典的典权对传贳权的影响》，载《现代民法的诸问题》，博英社1987年版，第103～132页。）与之相反，如今在我国，典权制度却面临将要被遗弃的局面，更谈不上承继和发展。韩国民法在继受近代民法之前主要受中国法影响，因此除了传贳权的立法过程之外，旧韩国末期传贳习惯的形成究竟是否也受中国古老的典权习惯之影响，学界尚未有定论（此部分属于法制史研究范畴，而且也超出了笔者力所能及的范围，因而在此不予讨论）。但是，鉴于我国民法学界对传贳权的认识尚处于较陌生的阶段，深入研究者更是寥若晨星的状况，本文拟围绕近来国内法学界对典权问题的争论焦点，从实体法角度介绍在现代韩国社会仍具有生命力的传贳权制度，供国内立法界及学界参考。

二、韩国传贳权制度概述

（一）传贳权的法律性质

虽然1958年的民法典明文规定了物权性质的传贳权，但民法典出台之后，社会生活中仍大量存在未经登记的习惯法上的传贳关系。不仅如此，事实上未经登记的传贳关系的利用率远远超过民法上须登记的物权性质的传贳关系。因此，现今在韩国，传贳权分为债权性质的传贳权与物权性质的传贳权两种。未经登记的债权性质的传贳权，又分为住宅用建筑物传贳权、非住宅用建筑物、土地传贳权。其中住宅用建筑物传贳权，则适用“住宅租赁保护法”（注：该法于1981年3月5日以第3379号法律予以制定；于2002年1月26日以第6627号法律第6次修正。主要内容为：（1）已经交付住宅和办理转入申告注册人，租赁契约上有确定日期的承租人，在拍卖等程序上，较之后顺位权利人其他债权人优先受偿租赁保证金；（2）住宅租赁期间为2年；（3）优先受偿小额保证金的承租人的范围：在首都圈和过密抑制圈域为4000万韩元以下，广域市为3500万韩元以下，其余地域为3000万韩元以下。）受物权保护。（注：虽将习惯传贳上升为物权，但债权性质的传贳仍大量存在，且其大部分为持小额传贳金的庶民阶层。对此现象，学界呼吁立法不要对真正需要保护的弱势群体采袖手旁观的态度。于是，1984年修改住宅租赁保护法，增设第12条债权性质的传贳关系适用本法之规定。）在韩国法学界通常所说的传贳权，一般指物权性质的传贳权，以下论述范围亦仅限于物权性质的传贳权。

关于传贳权的法律属性，韩国法学界曾展开过与我国情况类似的激烈争论。现行韩国民法第303条规定，传贳权是指传贳权人支付传贳金，依该不动产的用法占有、使用、收益，于传贳权消灭时，权利人对该不动产全部享有较后顺位权利人及其他债权人优先受偿传贳金的权利。（注：《韩国民法典》第303条第1项。）关于传贳权的法律性质，一般从以下几个方面归纳：

首先，传贳权为对他人不动产的物权。传贳权的客体为不动产。现行民法规定传贳权客体为不动产，即不限于建筑物，而扩及于土地（第303条第1项）。

其次，传贳权兼有用益物权与担保物权两种性质。

1984年修改前的民法未明文规定传贳金的优先受偿权。因此，关于传贳权的法律性质，学界有分歧，分为用益物权说、担保物权说及特殊用益物权说三种学说。

用益物权说认为：现行民法未明文规定传贳金的优先受偿权，若仅依解释认定其有优先受偿权，有悖于物权法定原则；韩国民法第318条特别规定传贳权人对标的物的拍卖请求权，其立法目的只是为了保护传贳权消灭时传贳金的返还；此拍卖请求权虽然不具有优先受偿效力，但可以促使传贳权人返还传贳金，且传贳权人申请拍卖时无需债务名义，从而可以简化程序、减少费用。但该说同时主张修改民法，明文规定传贳金的优先受偿权更为妥当。

担保物权说认为：地上权、地役权的成立，均不以支付地价为要件，但传贳权的成立则以支付传贳金为要件；传贳金的数额超过标的不动产价格的50％，与抵押权相比，传贳权能更多地融资，因此传贳权更有理由属于担保物权；传贳权人享有其他用益物权人所不能享有的拍卖请求权，此拍卖请求权虽不具有优先受偿效力，但根据立法精神可以解释为具有优先受偿效力，或者即使没有优先受偿效力，但如同只有拍卖权而不具有优先受偿效力的留置权，亦属担保物权；对于传贳权认定法定地上权，与抵押权的情形相同，其目的是为了保有标的不动产的交换价值或担保价值；民法典将传贳权规定在地役权与留置权之间，根据体系解释将其理解为担保物权并无不妥。要而言之，传贳权属于担保物权中的不动产质权，尤其以不动产的收益代替原债务利息的一种形式。

特殊用益物权说则认为：传贳权既不属于纯粹的用益物权，又不属于纯粹的担保物权，而兼有用益物权和担保物权的性质，但主要性质为用益物权，即特殊的用益物权。主要理由为，传贳权为占有他人不动产使用、收益的权利，故当属用益物权；但从设定人角度来看，在自己所有的物上设定他物权作为融资手段，所以属于与质权和抵押权相同的约定担保物权；实体法之所以赋予传贳权人拍卖请求权、法定地上权、代位清偿权（韩国民法第482条），是因为将传贳权认定为担保物权，因此传贳权兼有担保物权的性质；但是其认为在传贳权中当事人意思的中心是不动产的借用关系，因此认为传贳权的性质，以用益物权为主担保物权为辅。

但韩国实务界较传贳权的法律性质而言，更关注传贳权人究竟有无优先受偿权。大法院曾判决，在强制拍卖中传贳权人不享有优先受偿权。（注：参见[韩]大判61.7.6，4294民再抗29（要集民1-1，第570页）。）但在任意拍卖的场合，根据拍卖法第33条第3项，事实上认定传贳权人的优先受偿权。

然而，韩国1984年修改民法第303条第1项明文规定，传贳权有优先受偿效力。从此纯粹的用益物权说自动退出学说争论，新的学说又分为纯粹担保物权说、特殊用益物权说。所持理由大体上与从前相同，只是担保物权说中多了几个新的理由：即强调传贳权源于家舍典当的沿革，认为传贳权具有使用、收益标的不动产的权能，是因为其属于不动产质权之故，并非用益物权（注：参见[韩]尹大成：《韩国传贳权法研究》，三知院1988年版，第246～248页。）；修改民法明文规定其具有优先受偿效力，证明了传贳权的担保物权性质。而特殊用益物权说仍持从前的观点，主张传贳权制度的本质为占有他人不动产使用、收益，而民法赋予担保物权性只是为了确保传贳金返还请求权的立法政策上的考虑而已；当事人的主观意思是以不动产的租赁为目的，而传贳金的交付为使用对价而已，不能认为其以金钱借贷为主要目的而以不动产的交付与返还为担保手段；当传贳权的部分标的物灭失时，减免与之相应的传贳金（韩国民法第314条第1项），这与纯粹的担保物权有所区别。特殊用益物权说认为传贳权是以用益物权性质为主，兼有担保物权性质的特殊的用益物权。但是，担保物权说和特殊用益物权说，均承认修改韩国民法第303条的使用、收益的权能和担保物权功能，所以实际上无论采哪一种学说，在权利内容方面似乎不存在差异。民法典修改后，判例将传贳权认定为“兼有用益物权和担保物权性质”，但又认为“先考虑标的不动产的使用价值为目的的权利”。（注：参见[韩]大判89.9.26，87daka2515（公860，13）。）事实上，判例采特殊用益物权说。（注：[韩]大判89.9.26，87daka2515（公860，13）。）

（二）传贳权的取得与存续期间

传贳权的取得，主要根据当事人之间的传贳权设定契约和登记。除此之外，因为传贳权为物权，所以传贳权的让与和继承，亦当属传贳权的取得原因。关于传贳权能否时效取得，曾有学者持肯定态度，但通说持否定态度，并认为此为毫无实益的争论。以下介绍仅限于基于设定契约而取得的方式。

传贳权的成立须具备三个要件，即传贳权设定契约、登记及传贳金的交付。但关于传贳权设定契约、传贳金的交付及登记三者间的相互关系，学说存有分歧。一种学说认为，三要素之间是平等关系，均各自独立构成传贳权的成立要件。即除了物权合意的传贳权设定契约和登记外，另有传贳金交付时，传贳权方成立，此为多数说。（注：[韩]郭润直：《物权法》，博英社1997年版，第470页；[韩]金相容：《物权法》，法文社2003年版，第539页。）另一种学说则认为，当事人之间的传贳权设定契约和传贳金的交付为传贳权的成立要件（要物契约），登记为生效要件。两种学说的区别在于，前者认为传贳权设定契约为诺成契约，而后者则认为其为要物契约。韩国判例采诺成契约说。（注：[韩]大判77.9.13，77da918（公570，15）。）在传贳权的设定契约中，可以约定交付传贳金的内容，但设定契约不以具体的交付为成立要件，即无传贳金的交付设定契约仍然成立。传贳金的具体交付为传贳权的成立要件。因此认为前种学说及判例态度，较为妥当。

传贳权的存续期间，原则上由当事人在设定契约中任意约定，但对于最长期间和最短期间法律作了限制。传贳权的最长期间不得超过10年，若当事人之间的约定超过10年的，缩短为10年（韩国民法第312条第1项）。建筑物传贳权的约定期间最短1年，约定未满1年的，视为1年（韩国民法第312条第1项）。法律对土地传贳权未设最短期间的限制，而对建筑物传贳权设最短期间的限制，其立法目的是为了保护建筑物传贳权人的利益。存续期间届满传贳权归于消灭时，可以变更设定契约（第312条第3项前文），但自更新之日起不得超过10年（第312条第3项后文）。

然而，在设定契约中当事人未约定存续期间的，一方当事人随时可以向相对人发出消灭传贳权的通告。自相对人接到通告之日起6个月后传贳权消灭（第313条）。在此关于通告的法律性质，学说有分歧，一种认为属于单方物权行为，另一种认为属于形成权，通说采单方物权行为说。因此，依通说经6个月后，传贳权并非当然消灭，只发生可注销登记的请求权，经办理注销登记后，传贳权方可归于消灭。但关于民法第313条规定，学者认为不符合民法将传贳权予以物权化的立法目的，将会弱化传贳权人的地位，与未约定期间租赁合同中有关终止契约的通告相同。（注：[韩]郭润直：《物权法》，博英社1997年版，第473页。）顺便指出，在韩国，债权性质的租赁契约不适用买卖不破租赁的原则。

（三）传贳权的效力

1.效力范围

关于土地和建筑物的关系，韩国采分别主义，即土地及其上之建筑物为各自独立的不动产。若仅以建筑物设定传贳权的，该效力所及范围发生特殊之问题。在通常情况下，建筑物传贳权人使用和收益标的不动产时，不可避免地利用该建筑物所占用的基地及其附近必要范围内的土地。因此，即使在设定契约中约定仅以建筑物设定传贳权，其效力须及于必要范围内的土地。对此民法规定：建筑物传贳权的效力及于该土地上的地上权或租赁权（第304条）；以传贳权为目的的建筑物所有人和该基地的所有人非属同一人时，认定法定地上权成立（第305条）。具体而言：

第一，以他人土地上的建筑物设定传贳权的，建筑物传贳权的效力及于以该建筑物的所有为目的的地上权或租赁权（第304条第1项）。正因为传贳权的效力及于以该建筑物的所有为目的的地上权或租赁权，所以传贳权设定人非经传贳权人同意，不得为消灭地上权或租赁权之行为（第304条第2项）。而地上权或租赁权消灭时，地上权人或承租人须撤回地上物，将土地恢复原状返还于原权利人（韩国民法第285条第1项、第615条）。因此，经传贳权人同意，设定人消灭地上权或租赁权时，建筑物传贳权亦随之消灭。此时，传贳权存续期间若尚未届满，则认为传贳权人抛弃该期限利益（第153条第2项）。

第二，建筑物与所占用基地同属一人，而仅以建筑物设定传贳权的，视为该基地所有权的特别承继人对传贳权设定人设定地上权（第305条第1项前文），即认定法定地上权的成立。这是因为建筑物和土地同属一人，而仅以建筑物设定传贳权时，建筑物传贳权人必然使用该建筑物所占用土地，但这种利用关系并非基于某种权利，因此有必要法律设明文规定予以保护。在建筑物与基地所有权人仅处分该基地的情形，理应与受让人订立契约方式取得地上权或租赁权。如果所有权人依契约已经取得地上权或租赁权的，根据第304条第1项的规定，传贳权效力及于地上权或租赁权，故此无须适用第305条关于法定地上权的规定。如果所有权人没有采取依契约取得地上权的措施的，则根据第305条的规定取得地上权。此法定地上权，无须办理登记（第187条）。值得注意的是，取得法定地上权者为建筑物所有权人，而非传贳权人。法定地上权成立后，根据当事人的请求，由法院指定土地使用费（第305条第1项但书）；基地所有权人，不得向第三人出租或者设定以该基地为标的的地上权或传贳权（第305条第2项）。

2.传贳权人的使用、收益权和义务

传贳权是以占有他人不动产，依该不动产的用法，使用、收益该不动产为内容的权利。在此“用法”，是指该不动产的经济效能。通常在设定契约中约定用法，但若在设定契约中未约定的，则根据该不动产的性质来决定该用法（第311条第1项）。若传贳权人非依设定契约或标的不动产的用法使用、收益的，传贳权设定人可以请求消灭传贳权（第311条第1项），亦可以请求恢复原状返还，或者赔偿损害（第311条第2项）。在此“收益”，是指天然孳息或者法定孳息的取得。

传贳权人负有维持标的物现状及通常管理所需的修缮义务（第309条）。传贳权人违反维持义务的，实际上属于非依不动产用法使用、收益不动产。因此，设定人可以以此为依据，向传贳权人请求消灭传贳权，并要求恢复原状、返还不动产或赔偿损害（第311条）。传贳权人对所支出的必要费用，不得行使偿还必要费用请求权。传贳权人违反修缮义务发生标的物毁损、灭失等情形的，由传贳权人负赔偿责任（第315条）。

3.传贳权的处分

传贳权人有处分的自由，即传贳权人可以向他人让与传贳权或者作为担保提供给他人，且在存续期间内，可以转传贳或租赁给他人使用（第306条）。民法典明文规定传贳权的处分自由，其立法目的除了反映传贳权的物权性质外，主要是为了保护传贳权人能够回收传贳金。（注：[韩]郭润直：《物权法》，博英社1997年版，第476页。）传贳权的处分，原则上为自由，但当事人可以在设定契约中约定禁止处分（第306条但书）。此禁止处分的约定须经登记，方能对抗第三人（不动产法第139条第1项）。具体而言：

第一，除设定契约有不得让与的约定外，传贳权人可以不经设定人的同意将传贳权让与他人（韩国民法第306条）；传贳权的让与依不动产物权变动的一般原则，需要当事人之间的让与合意及登记（第186条）。传贳权让与后，受让人将享有与原传贳权人同等的权利和义务（韩国民法第307条）；传贳权的让与金额，无任何限制，可以高于原传贳金。但依通说，当传贳权消灭时，受让人向设定人可请求返还的金额，仅限于让与人支付给设定人的登记簿上的金额。因为受让人与让与人的权利义务相同，传贳金的优先受偿范围，也应限于原传贳金的范围。

第二，传贳权人可以将传贳权提供担保（第306条），即传贳权人可以就自己享有的传贳权向他人设定担保物权，但设定契约中约定禁止让与的除外。

第三，除设定契约中有不得出租的约定外，传贳权人可以不经传贳权设定人的同意将标的物出租给他人，出租期限不得超过传贳权存续期间。但若传贳权人出租标的物时，标的物因不可抗力所致损害，由传贳权人承担；若未出租，则传贳权人对于因不可抗力所致损害可以免责（第308条）。

第四，除设定契约有禁止转传贳的约定外，传贳权人在存续期间内，可以将标的物转传贳给他人。但是，设定转传贳有如下限制：第一，转传贳权的存续期间，不得超出原传贳权的存续期间。约定存续期间的，经登记者，可以对抗第三人（不动产登记法第139条第1项）；未经登记者，认定为未约定存续期间。转传贳约定期间超过原传贳权的存续期间的，其超过部分的期间无效。第二，关于转传贳的传贳金额能否超过原传贳金额，民法未设明文规定，学说存有分歧：一说认为不得超过原传贳金数额；二说认为当事人可以自由选择，即可以超过。一说理由为转传贳权以原传贳权为基础，且传贳金返还请求权有优先受偿效力。若转传贳的传贳金额超过原传贳金额，而行使担保物权能够优先受偿的范围却仅限于原传贳金，该超过部分只能作为一般债权得到实现，此时即有悖于享有优先受偿效力的传贳权的性质。一说为多数说。（注：[韩]郭润直：《物权法》，博英社1997年版，第479页。）

（四）传贳权的消灭及其效果

传贳权的消灭事由，分为物权通用的一般消灭事由及传贳权特有的消灭事由。标的物的灭失、存续期间届满、消灭时效、混同、土地征用、因优先于传贳权的抵押权的实现等，即属于一般事由；而传贳权设定人的消灭请求、传贳权的消灭通告、传贳权的抛弃等，则属于特别事由。关于传贳权消灭的特别事由，具体而言如下：

第一，传贳权设定人的消灭请求权。传贳权人非依契约内容或标的不动产的用法而使用、受益不动产的，传贳权设定人有权请求消灭传贳权（第311条第1项）。在设定契约中约定禁止让与、设定担保物权、转传贳、租赁，而传贳权人违反此项约定的（第306条但书）；或者传贳权人未尽维持义务或修缮义务的，均属之。关于传贳权设定人消灭请求权的性质，学说有形成权说、物权的单方行为说及债权请求权说之分。依形成权说，无须办理注销登记，仅依意思表示即可消灭传贳权，该说认为此为基于法律行为（第186条）的物权变动；而依物权单方行为说或债权请求权说，办理注销登记后传贳权才被消灭，该说认为此为基于法律规定（第187条）的物权变动。形成权说为多数说。传贳权设定人请求消灭传贳权时，对于传贳权人非依标的物用法而致使不动产发生损害的，仍可请求恢复原状或赔偿损害（第311条第2项）。

第二，传贳权的消灭通告。在设定契约中，未约定传贳权存续期间的，当事人随时可以向相对人发出消灭传贳权的通告，自相对人接到该通告之日起60天后传贳权归于消灭（第313条），但须办理注销登记。

第三，标的不动产的灭失。传贳权因标的不动产的灭失而消灭。在标的不动产全部灭失的情形，无论是因可归责于传贳权人的事由或者是因不可抗力，而使传贳权标的物全部灭失的，传贳权归于消灭。但关于如何承担赔偿责任，则因原因的不同而有所差异。若因不可抗力致使标的不动产全部灭失的，传贳权人不承担损害赔偿责任，但若设定转传贳或租赁的，则由原传贳权人承担该损害赔偿责任（第308条）；若因可归责于传贳权人的事由致使标的不动产全部灭失的，则由传贳权人负损害赔偿责任。此时，设定人可以以传贳金充抵其赔偿金，若有剩余部分则应返还给传贳权人，而若不足则可请求补足之（第315条第2项）。

在标的不动产部分灭失的情形，若因不可抗力部分灭失，且剩余部分不能满足传贳权要求的，传贳权人可以向设定人通告传贳权消灭并请求返还传贳金。但此时关于通告的效力，应解释为第311条的消灭请求，而非第313条的消灭通告。其理由为在标的不动产非因可归责于传贳权人的事由而灭失致传贳权人不能实现其目的的情形下，向设定人赋予6个月的期间不合理。（注：[韩]郭润直：《物权法》，博英社1997年版，第482页。）在标的不动产部分灭失的情形，若因不可抗力所致，且剩余部分不能满足传贳权要求的，法律明文规定传贳权人可以向设定人通告传贳权全部消灭并请求返还传贳金（民法第314条第2项）；但灭失原因可归责于传贳权人，且剩余部分又不能满足传贳权要求的，能否请求或通告传贳权消灭，民法无明文规定，但学说认为既然不能达到传贳权目的，存续传贳权即无实际意义，所以应解释为传贳消灭请求权为妥。（注：[韩]郭润直：《物权法》，博英社1997年版，第482页。）

第四，传贳权的抛弃。在存续期间内，传贳权人可以自由抛弃传贳权，但该传贳权为第三人的权利目的时，不得抛弃（第371条第2项）。另外，关于传贳权的抛弃是否也意味着抛弃传贳金的返还请求权，学说存有分歧。通说认为，传贳权的抛弃是否消灭传贳金的返还请求权，属于关于当事人的意思表示或法律行为的解释范畴；除了有特别情形，可以认定抛弃传贳权即抛弃传贳金返还请求权外，通常情况下应当解释为传贳权的抛弃并不包括传贳金返还请求权的抛弃，即抛弃传贳权，只消灭传贳权，当事人仍可以请求返还传贳金。（注：[韩]郭润直：《物权法》，博英社1997年版，第483页。）

第五，当事人约定的消灭事由出现。当事人在设定契约中可以约定消灭事由，发生约定的消灭事由时，传贳权即归于消灭。此时也要注销登记方能发生消灭效力。

关于传贳权消灭的法律效果，主要有传贳金的优先受偿权。传贳权设定人迟延履行传贳金的返还义务的，传贳权人可以根据民事诉讼法所规定的程序，请求拍卖传贳权标的物（第318条），并有优先于后顺位权利人及其他债权人受偿的权利（第303条第1项）。传贳权人优先于所有的债权人，也包括有对抗力的债权，这一点毫无疑问。但在传贳权和抵押权竞合的情形，则分两种情况来考虑：其一，传贳权设定在先、抵押权设定在后的情形，如果由传贳权人申请拍卖的，二者均归于消灭，受偿顺位依登记的先后顺序；但如果由后设定的抵押权人申请拍卖的，传贳权不受影响。因为传贳权兼有担保物权和用益物权性质，所以有必要确保传贳权人的用益物权；其二，抵押权设定在先、传贳权设定在后的情形，无论由传贳权人或抵押权人申请拍卖的，二者均归于消灭，受偿顺位依登记的先后顺序。另外，传贳权与国税优先特权的关系，与抵押权相同；传贳权设定人破产的，传贳权人享有别除权（破产法第84条）。

三、传贳权与典权之比较

1.法律性质

关于典权的定义，我国法学界似乎无提出异议者，即认为典权是支付典价，占有他人不动产而为使用、收益的权利。但基于此，究竟如何解释典权的法律性质，学者间存有分歧。有用益物权说、担保物权说、折衷说三种，但以用益物权说为通说。最高人民法院关于典权的批复无疑也将典权作为用益物权对待，学者建议稿也采用益物权说，其中明文规定典权的目的和内容是“占有他人不动产而为使用、收益”，以表明用益物权的性质。（注：参见梁慧星主编：《中国民法典草案建议稿附理由（物权编）》，法律出版社2004年版，第296页。）然而，在韩国的传贳权定义如上所述，经1984年韩国民法典修改后有所变化。即修改前韩国民法第303条第1项规定：传贳权人支付传贳金，占有他人之不动产，依该不动产的用法有使用、收益之权。此时传贳权定义与典权相比较，除了用语不同外，二者基本相同。即传贳权设定人相当于出典人，传贳权人相当于典权人，传贳金相当于典价。关于传贳权的法律性质，在韩国同样引起学界激烈争论。学说分为用益物权说、担保物权说、兼有说三种。但于1984年修改的韩国民法典在原有的定义上增设了传贳权的优先受偿效力，因而减少了学术争论。如今关于传贳权的法律性质的学说中，纯粹的用益物权说已退出历史舞台，通说及判例采兼有用益物权与担保物权性质的特殊物权说。

2.功能

典价与传贳金的支付，各构成典权和传贳权的成立要件，但传贳权因期限届满消灭时，传贳权设定人负有返还传贳金的义务，但典权则不同。典权设定后，出典人于典期届满是否以原典价赎回典物，有完全的自由，典权人无请求其赎回典物的权利。即出典人或者返还典价回赎典物，或者出典人在典期届满后2年内不回赎典物的，由典权人取得典物的所有权，出典人不负必须返还典价的义务。因此，当出典人不偿还典价自动丧失典物所有权时，典价就发挥了充当买卖对价的功能。但出典人在约定期限内有让与所有权的意思表示的，典权人向出典人支付典物市价高出典价部分的差额，以取得典物的所有权；而传贳金则不具有此功能。另外，在附属性及伴随性方面二者也有区别，传贳权与传贳金自成立起至消灭止共命运，而典权与典价则只在成立时具有附属性。

3.存续期间

典权的存续期间，分为典权的期限与回赎权的期限两个内容。典权的期限，是阻止出典人回赎典物的期限，简称典期。在此期限内出典人不得行使回赎权。典权的期限不是典权的存续期限，而是阻止出典人行使回赎权的期限，该期限届满出典人才能行使回赎权。回赎权期限是出典人能够行使回赎权的法定期间，一般为2年。约定期限的典权，出典人应在期限届满后的2年内回赎，逾期典权人即取得典物的所有权，回赎权因而消灭。出典人行使回赎权的，则典权消灭。此典权的消灭是回赎权行使之结果，而不是典期届满的结果。但韩国民法典将传贳权的期限规定为传贳权存续期间，与此不同。有当事人约定存续期间的，除当事人有更新的意思表示外，一俟该约定期限届满，传贳权即归于消灭。传贳权和典权，均规定了最长存续期限，而对最短期限则未设限制。但二者的最长期限有区别。韩国传贳权的存续期间，允许更新，只是更新后不得超过10年；而典期，则不可以更新。实践中，传贳权为1至2年的短期利用率较多，而典权则多用于15年以上的长期利用。

4.所有权取得之期待可能性

典期届满后，如果出典人不行使回赎权，或者出典人转让典物所有权时，典权人享有留买权。即典权人可以同一价格优先购买典物。约定期限的典权期限届满出典人不回赎的，或者未约定期限的典权自典权设定之日起30年出典人不回赎的，典权人即可取得典物的所有权。另外，在典权关系的存续期间，出典人表示让与典物所有权的，典权人通过找价，亦可取得典物的所有权。因此，典权人在典权设定时，不仅意图使用和收益标的不动产，也意图所有权的取得，出典人也承受不偿还典价即面临失去典物所有权的风险。但在传贳权则不同，不存在留买权。传贳权设定人于传贳权存续期间届满后，即使不偿还传贳金，传贳人亦不得直接取得标的不动产的所有权，仅可通过申请拍卖优先受偿传贳金而已。而且传贳权禁止流质约款，因此对传贳权人而言，不存在能够取得不动产所有权的期待可能性。

5.风险负担

在典权的存续期间内，因不可抗力的原因致典物全部灭失的，典权与回赎权一并消灭；致部分灭失的，该灭失部分的典权与回赎权消灭。亦即标的不动产灭失的风险，由典权人负担。而在传贳权的存续期间内，标的不动产的全部或一部因不可抗力而灭失时，该灭失部分传贳权消灭，传贳权人对传贳权设定人可以请求传贳金的返还；在部分灭失的情形，传贳权人就其剩余部分不能达成传贳权的目的时，可以对传贳权设定人为传贳权全部消灭的通告，并请求传贳金的返还。亦即因不可抗力致标的不动产灭失的风险，由传贳权设定人来负担。

民法论文范文篇2

[论文摘要]我国民法上以过错作为一般侵权的构成条件。我国《民法通则》第106条第2款规定：“公民、法人由于过错侵害国家、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。”第三款规定：“没有过错，但法例规定应当承担民事责任的，应当承担民事责任。”故正确而准确地理解过错及过错的认定标准，是正确区分一般侵权行为和特殊侵权行为的前提对我们正确使用侵权法的归责原则，推动侵权行为法的发展具有重要意义。然而，在我国现阶段无论是理论界还是司法实务界，在对过错的理解和理论研究上仍处于相当落后状态，基本上是囿于刑法中对过错概念的界定而无法超越。实有必要对民法上的过错作进一步研究。

一、过错的概念

过错概念在法源上发源于古代罗马公元前287年通过的《阿奎利亚法》其第1章、第3章分别规定了不法（过错）杀死奴隶或可牧四足牲畜及侵害其他物件的赔偿责任。侵权行为适用过错责任原则，行为人只有在存在过错，即故意或过失的时候，才对行为导致的损害事实承担侵权责任。该法对罗马法及后世民法产生了深远的影响，从而确立了过错在侵权法中的核心范畴地位。过错在漫长的历史发展过程中，由于存在国度、历史时期、侵权领域的差别，以及价值理念、司法政策及技术选择的不同，过错本身及其认定极具不确定性，可谓众说纷纭，综合而言，主要有主观过错说、客观过错说、主客观过错统一说三种。

（一）主观过错说

主观过错说认为，过错是一种应受谴责和非难的心理状况。[1]

主观过错说以《德国民法典》为代表。德国学者耶林创造了“客观的不法与主观的不法”的概念，把故意、过失都归入“主观不法”的范畴。他举了一个例子，占有他人职务的，如果是善意，则仅仅出于客观上的不法状态，如果是恶意，则同时存在着两种不法，这样他就具备了应受谴责和非难性，即过错。[2]意大利学者德.居皮斯认为，过错是一种心理状态，它在何某种损害相联系的情况下，能够被认为应受谴责，即它不同于人们渴望避免有害结果时常常感到的那种心理状态。该说在我国影响甚大，实务中法官基本上照搬刑法中过错概念。

（二）客观过错说

客观过错说认为，过错是违反社会准则的意识状态。它不是特别关注人的主观上的状态，而是将着眼点放在行为人外在的客观行为举止方面，认为行为人应当像善良管理人一样尽到注意义务，并秉性注意行事。该说与主观说相反，认为过错不是主观意思之欠缺，而是从人的行为评价出发，认为过错系行为人行为没有达到一定标准，即行为对注意义务之违反。客观过错一般不区分故意与过失。

客观过错说，由来已久，早在罗马法时期，便已奠定了基础，在现代这种学说的主要代表是法国和波兰。这一学说的代表人物是法国学者安德烈.蒂克，他认为“过错是指任何与善良公民行为相偏离的行为”法国学者普兰尼奥尔指出过错是对事先存在义务的违反。[3]萨瓦蒂厄也说，过错是对义务的违反，这种义务是加害人能够意识到和能够履行的。比利时学者德怕热说过错乃是随时准备考虑对他人造成不幸结果之危险的谨慎、明智之人所不会做出的行为和行动。

英美法系的过失概念，亦采用客观过错说。英国法官弗拉斯特说：“欲决定某一行为是否过失，应先决定于有理性人在此种情况下能否预见其行为所发生之损害。如不能预见，自可免除其责任。若其行为可能发生某种损害，只需其损害确系由其行为所直接发生，中间并无介入与其行为毫无关系的独立原因，则其行为当已过失论。”

在人类早期，社会生活简单，物质贫乏，个人严重依赖集体才能生存，因此任何侵害都是对受害者及其所属群体生存的巨大挑战，此时举行野蛮的连带的结果责任；后来随着物质财富的增加，人类自由度的提高及文明的发展，出现了以客观过错为归责依据的赔偿制度；到了资本主义时期伴随人类活动的急剧增加，对人的理性及价值的高度重视，个人主义、自由主义观念带动了确保行为自由的主观说的发展；但步入现代以来生产力高度发展亦带来巨大工业事故、社会公害、产品责任等，给主观说带来极大挑战，为保障公正，开始强调社会责任，客观过错说又逐渐得到恢复，并取得优越地位。[4]

（三）主客观过错统一说

该说系我国一些民法学者考察了国外两种过错学说后提出的主客观过错统一说认为，过错及是一种心理状态，有时一种行为活动。行为人进行某种行为时的心理状态，必然通过具体行为体现出来。判断一个人有无故意或过失，总和一定的行为联系在一起，并以某行为为前提和条件如果没有一定的行为，不管怎样的心理状态，都谈不上有过错。[5]

综上，笔者比较赞同主客观过错统一说。主观过错说认为过错是一种可责难的心理状态，然而有疑问的是心理状态何以成为法律评价的对象？法律评价的是人的行为。心理状态如何法律并不追究（指在民法中），况且主观过错说有依道德标准作为法律评价的标准之嫌。客观过错说，事先为行为人设定了一定程度上的行为标准，它们或者强调结果或者强调过程和手段，但只要行为人没按照这样的标准行事或未达到此标准的要求，那就意味着行为人是有过错的。它是通过行为人外在行为上的欠缺推知主观上的恶意与懈怠，从而让行为人为其过错承担责任。他评价的对象和与评价的标准混同。主观说揭示了过错的正确来源即主观状态，突出侵权法教育预防功能，缺点是不适当地限制了行为人责任；而客观说较为客观，减轻举证负担，但割裂了意志与行为关系，不能准确说明客观过错的内容和本质，不当地给行为人扩大责任。

主客观过错统一说，不仅实现了主客观的统一，具有较强的合理性，而且在制度层面和法律功能上面具有其他学说无法比拟的优越性。首先，承认过错是一种主观状态，是一种可归责的非难的心理状态，能够充分体现法律对行为人惩罚和教育功能。如果仅仅根据行为人的外部行为而责令其承担民事责任，就不可能充分实现过错的制度价值。其次，过错的概念功能主要是评价的，而不是单纯描述的。因此，无论是个人的心理状态，还是行为意志状态，对于法律规范来说都不过是判断和评价的对象，亦即，被认识的客观社会现象。[6]马克思曾说：“对象不同作用在这些对象的行为也不同，而意图也就一定不同，除了行为的内容和形式外，试问还有什么客观标准来衡量意图呢？”[7]因此我们要根据人的外部活动，根据这些活动的内容和形式，来客观的确定人的主观意志状态。在民事责任的认定和追究上，行为人的过错只有通过行为人的违法行为表现出来才有实际意义。而行为人的过错，总会通过一定的违法行为表现出来，我们也只能通过行为人的行为才能了解与判断行为人的主管心理状态，我们才能准确而理性的把握过错的内涵。

在如上述论上的基础上，我们可以给过错下如下定义：过错就是行为人未尽自己应尽和能尽的注意而违反义务，因而为法律所不容忍的行为意志状态和应受非难和谴责的主观心理状态的综合体。

二、评价过错的标准

由于对过错概念认识的不同，不可避免的对过错的判断标准也各有差异：

（一）主观过错说的标准

主观过错说认为过错是一种心理状态，所以在司法实践中，对行为人过错的认定就是这种心理状态的再现性描述。由此，过错通常被归纳为以下几种典型心理状态：

1．故意，指行为人预见到自己的行为可能发生在某种不利后果而希望或放任该不利后果发生的主观心理状态。

2．过失，指非故意的造成行为人本应避免发生的损害，包括

（1）经意的过失或放任，指预见到结果发生，但并不希望其发生。

（2）不经意的过失，指对结果的发生既不希望也无预见，但应当预见并避免其发生。典型心理状态检验法的大体标准为：①确定行为人对损害结果的发生有无预见。②如有预见行为人对其结果持何种态度。③如无预见，则她是否应当为预见或能否预见。这种标准虽然分析得比较清晰，但是由于这种实际心理状态很难准确把握和表述，实践中很不实用。（二）客观过错说

客观过错说认为过错是违反社会准则的意志状态，因此建立了一种以注意义务为标准的过失检验方法。在罗马法上，注意标准采用了人格化的形式，主要有以下两种：

1．疏忽之人可有之注意。即一个行为明显的不合法律并有损他人，既是一个疏忽之人，也能够加以防止。

2．善良家父之注意，即一个谨慎之人所能达到的注意，又可将其分为具体标准和抽象标准。抽象标准，即一般理智之人所能达到的谨慎和勤勉，为通常情况下所使用的标准。具体标准是按事物的性质和行为人的具体职责与实际能力所提出的注意要求，为若干特定场合下所使用的标准。[8]

在现代民法上，注意标准基本上都采用一般标准。“过错是指一个谨慎之人置身于加害人在城损害之时的客观情况所不会犯的行为差错。即法院在认定过错时，必须提出这样一个问题：在本案的实际背景中，一个谨慎、明智的人会做出这样的行为或不行为吗？如果会，则被告无过错，如果不会，则被告有过错。”这句话是一个鲜明的例证。

主观过错说和客观过错说中的过错判断标准各有长处，都曾有力地推动了侵权行为法的发展，尤其是在操作方法上，是一笔珍贵的历史遗产。我们应该采用兼收并蓄、取长补短的态度。一般说来，对于故意和放任的过错，采用心理分析的方法不仅可行，而且更有利于发挥民事责任的教育和遏制作用。对于过失的过错，采用注意义务检验法，不仅准确易行，而且有利于发挥民事责任的行为制导与预防作用。值得注意的是近年来过错的发展趋势正由主观说向客观化发展.由个人过错向法人过错方向发展。因此，对于过错的判断标准，我们要综合主观过错说和客观过错说的过错判断便准的合理、先进之处，充分发挥过错制度的法律功能。

三、过错在侵权行为法中的地位、作用

侵权行为是指行为人由于过错侵犯他人的财产权和人身权，依法应当承担民事责任的不法行为，以及依法律特别规定应当承担民事责任的其他侵权行为。[9]从这个概念的前半部分我们可以明确地推出一般侵权行为的构成要件，急，行为的违法性、损害事实、违法行为与损害结果之间的因果关系、行为人主观上有过错四个要件。很明显，过错是一般侵权行为的构成要件，也是其与特殊侵权行为相互区别的重要标志。

侵权法是一种损害赔偿法，它的主要课题是如何在一定社会中解决对损害的填补问题。在解决填补问题时，就直接涉及到与过错直接联系的过错责任原则的适用和排除问题。侵权行为法发展至今，以过错责任原则作为主要的归责原则已经是不争的事实，同时无过错责任原则、过错推定原则对应着三种不同的法律后果和当事人不同的利益得失和举证负担。故正确的理解过错的内涵，不仅有助于划分三种归责原则的适用范围，而且更有利于我们正确理解侵权行为法的归责原则和立法宗旨，有利于我们在司法实践中正确适用法律。

参考文献

[1]魏振瀛，《民法》，2003年版，第691页

[2]耶林，《罗马司法中的过错概念》，1867年古森版，第5页

[3]普兰尼奥尔，《法国民法实用教程》第六卷，1952年巴黎版，第863页

[4]赵德关《过错及其发展趋势浅析》中国大学生网

[5]王利明，《人格权法新论》，吉林人民出版社，1994年版，第96----97页

[6]王卫国，《过错责任原则：第三次勃兴》，中国法制出版社，2000年版，第252页

[7]《马克思恩格斯全集》第一卷，第138页

民法论文范文篇3

关键词:动物;法律地位;法律保护

长期以来,动物一直是作为法律关系的客体来看待的,是权利主体支配的对象。但有一些学者认为,这样的规定是很不合理的,因为“从自然的角度看,人并不比动物更优越,在大自然的宴席上,一切存在物都是平等的。一切存在物都有其存在的理由、价值和意义[1]。”在大陆法系,1990年8月20日,德国立法者在《德国民法典》第90条项下增加了关于“动物不是物,他们受特别法的保护,法律没有另行规定时,对于动物适用为物确定的相关规定”的a款规定之后,这一修改被一些学者认为是动物由权利客体上升为权利主体的立法实例而加以引证,并认为这代表着最新的立法动态,代表着人类对动物态度的转变在法律上的体现[2]。英美法系也存在同样的问题。

一、民事法律关系的客体

1.民事法律关系客体的概念

民事法律关系的客体,与民事法律关系主体相对而称,指民事法律关系主体享有权利和负担义务所针对的事物。关系的权利主体为实现其权利,而对客体处于支配或者有权要求的地位。关系的义务主体则必须向权利主体作相应的给付或者予以满足,主体相对客体处于必须向其给付或者满足其要求的地位。

2.关于客体范围的不同学说

关于客体范围存在三种不同的学说:一种认为民事法律关系客体仅为物;一种认为法律客体仅为行为;第三种观点认为民事法律关系多种多样,法律关系的客体形式不是单一的,而是有多种表现形式:物,行为,智力成果,人身利益,权利等等。

二、关于动物的地位和保护问题的不同学术研究观点

1.主张动物在法律上具有完全的权利主体资格

该观点就是主张改变动物的传统法律地位,赋予其有限的法律主体地位。其理由是:民法要加强对动物的保护,就要对动物赋予人格权,法律应当规定,动物不仅享有生存权、生命权和健康权,还应当享有人格尊严和人格独立的权利,也就是享有一般人格权,只有这样才可以保护动物,有效阻止人类对动物的不善行动。

2.主张动物在法律上具有权利主体资格,但是享有的范围是有限的

基于这一观点,动物可以作为权利主体,但是并不是所有的动物都可以成为权利主体,一般说来只有野生动物和伴侣动物可以成为法律关系的主体,而为人类生存发展所需的农场动物、实验动物以及工作动物则不在此范围之内[3]。即使是作为权利主体的动物,其所享有的权利也是有限的,只享有某些种类的权利,如生存权、生命权等等,“在主张动物权利的同时,我们也必须考虑,动物的权利必须有限度吗?正如任何权利都必须有限度一样,不同主体之间权利与权利之间的平衡,是我们下一步应思考的问题[4]。”

3.主张动物在法律上不具有权利主体资格,应作为特殊物看待和保护

此观点有二:一是认为赋予动物以“人格”混淆了民事主体和客体的根本区别。在民法中只存在两种不同的存在形式,一是人,二是物,人作为世界的主宰,支配其他的任何物,而物则只能被人所支配;二是认为如果赋予动物以人格,实践中会出现实际问题无法解决:首先,动物享有了主体地位,那么它们又将如何行使权力,履行义务呢?其次,如果赋予了动物人格权,让动物享有了生命权、健康权以及人格尊严和人格独立的权利,那么又将如何解决人类饮食和日常品的需求呢?如果一定要对动物赋予“人格”使其具有民事权利能力,那将会改变民法的性质,也会改变市民社会的性质。

笔者认为:民法是人法,在民法上,一个不可改变的事实就是,动物永远受人支配,永远也不会与人平起平坐,成为世界的支配者。动物的属性是物,是民事法律关系的客体,这个基本事实是无法改变的。《德国民法典》将动物从物的范畴中分离出来,但是并不表明动物因此就具有迈出向主体地位的契机。它仍然与其他物一样,属于客体。即使不这样规定,只要存在动物保护法,依据特别法优于一般法的原理,在动物保护问题上,民法也应让位。可以说,没有动物保护法,《德国民法典》的规定也是形同虚设;有了动物保护法,即使民法不明示,仍然能实现对动物的特殊保护。因此,笔者认为《德国民法典》只是一个具有倡导性和宣示性的条款,可以为全世界其他国家就动物保护问题敲响了适时的警钟,没有多少具体的规范意义。

但是,究竟应当在法律上怎样落实对动物的特殊保护,还应当符合民法的基本理论原则,并在实践上具有可操作性和实践性。这就是以下的内容———动物法律物格制度。[

三、动物法律物格制度

1.法律物格的概念及法律特征

物格,即物之格,即物的资格、规格或者标准。法律物格则是指物作为权利客体的资格、规格或者格式,是相对于法律人格而言的概念,是表明物的不同类别在法律上所特有的物理性状或者特征,作为权利客体所具有的资格、规格或者格式。“法律物格”描述了一个不拥有法律权利的资格的实体,该实体被作为法律上的人对其享有权利和对该权利承担相应的义务的财产来对待。许多学者一致赞同的观点就是建立“物格”制度,具体的设想为:一是野生动物和宠物;二是普通动物和植物;三是人体器官和组织;四是货币和有价证券;五是虚拟财产;六是一般物格[5]。

2.确立法律物格制度的意义

笔者认为,确立民法上的物格制度的意义就在于对物的法律物格的不同。规定权利主体对其行使权力的不同的规则,主要有如下的三点:

第一,确立法律物格制度,能够确定作为权利客体的物的不同法律地位。区别不同的法律物格制度,就是为了表明不同的物在法律上的不同地位。第二,确立法律物格制度,能够确定权利主体对具有不同物格的物所具有的不同的支配力。第三,确立法律物格制度,有利于对具有不同法律物格的物作出不同的保护。

我们建立法律物格制度,并不是赋予动物以权利,使动物成为民事主体,我们讨论的基础就是在民事法律关系的主体和客体理论指导下,将物依然作为客体,只不过通过法律物格制度,对不同性质的物区别对待,建立一种更为合理的制度。现代民法人格是平等的,要求法律面前人人平等,这应当是基于人的属性,但是在这个世界上,物是各种各样的,千差万别的,如果对物同等对待,显然不合理。如果建立了法律物格制度,对不同属性的物设立不同的规则,可以更为合理地行使权力、保护各种物。

四、动物成为民事法律主体的法理障碍

1.与民法的基本价值相悖

民法的基本理念之一为私法自治,其旨在于个人得依其意思表示形成私法上权利义务关系,私法自治表现在民法的各个制度上。意思自治被否认,民法还称得上是民法了吗?动物没有明确意思表示,无法进行自我认知和表达,如果将动物纳入民事主体的范畴,有违民法作为“人法”的根本性制度价值。而法律始终是人制定的,是规定人与人之间关系的规则,动物也不可能参与到法律制定的过程,这样,即使赋予动物权利事实上也没有任何实际的意义[6]。

2.与权利义务关系的逻辑关系相违背

对于动物行为能力的欠缺,有些学者提出建立监护制度来补救,比如为动物设定保护人或人[7]。那么动物的人如何确定;动物的法律诉求有哪些;怎么来定个标准来衡量监护人的行为是否符合被监护动物的利益呢;[8]动物如何行使诉讼权;动物的意思表示和行为能力如何确定;如何追究动物的法律责任等问题的解决都会对传统观点形成一定的冲击,造成立法、司法、执法的混乱[9]。

所以,笔者认为:不管是从民法的基本理论还是从法理上来分析,赋予动物民事关系主体地位都是不妥当的,有其无法克服的障碍,这些障碍的根源其实超出了法律的范围,说到底法律根源于社会现实,只要人类与动物本质差异存在一天,赋予动物民事法律关系主体地位就只能是一种“乌托邦式”的空想。

五、对我国关于动物保护的立法和司法建议

1.应将动物看做是特殊物来看待

我国尚未制定出民法典,因而对民事法律关系的客体问题还缺乏一个原则性的规定。但1986年颁布的《民法通则》第127条关于动物致人损害的民事责任的规定,是将动物作为物看待的,1998年颁布的《野生动物保护法》也是将动物视为一种特殊物而予以保护的。这些是值得肯定的。但是笔者还想就动物的法律地位的保护问题提出个人的不成熟意见:

已经明确了的问题:在法律上动物仍是物,不是人。但是这种物又不单纯地等同于一般物,这是一种有生命的物,是与人类命运息息相关的物,所以应当加以区分地对待,即作为特殊物来看待。德国立法者的最主要意图只是要表达:“动物是特殊的权利客体”以及动物的所有人不能像对普通物一样随意处分动物的意思而已,其法律上的意义只是对物权的必要限制,说明在无公法施加特殊要求的情况下,动物依然是一类可以适用规则的司法客体;在财产法上,动物依然是一类特殊的具有财产属性的特殊客体。由此可见,在人类社会发展到今天,站在人类生存和发展的角度,立法保护动物的必要性是不言而喻的,但是立法保护动物不等于赋予动物权利或者将动物上升为法律主体,这样完全是矫枉过正的做法。

我们对动物的保护的范围还过于狭窄。只对濒临灭绝的野生动植物做出立法,其实对一些在自然生态系统中存在的、对人类和自然有益的动物的保护都应该予以法律化,规范化。

2.对动物致人损害的侵权责任的规定

动物是有生命的,随着现代人生活水平的提高,宠物充斥着人们的日常生活,针对这一特殊的社会现象也应该对此领域加以规范。比如如果宠物出现咬伤他人或者其他人的宠物的时候,究竟如何承担相应法律义务,承担怎样的民事责任和做出怎样的赔偿,都应该有相应的法律、法规对其进行规定。动物的主人应该对他人负担义务,这实际上也就是物权人如何妥当行使物权,不侵害公共利益和他人合法权益的问题。

3.加大动物保护的立法力度

对于动物的保护也应该根据不同的等级进行划分,分为禁止交易物、限止交易物和可交易物,对于不同的范畴,应采取不同的保护措施。医学利用动物进行对人类健康有益的实验———比如用小白鼠来研究攻克癌症的实验,就无需纠正医疗单位的行为。所要做的是应当加强现行立法对动物保护的力度,对动物的滥捕滥杀的罪行进行严惩。曾经在网上看见这样一幅真实的画面:在青藏高原上,躺着数以万计的藏羚羊,肚皮被残忍地剖开,内脏统统挖走作为可以变卖的药品,羚羊角也被割下,血几乎染遍了整个山坡。对为了牟取暴利采用如此残暴的手段野蛮掠夺自然资源和破坏生态平衡的行为,法律应该予以深切关注。针对不同的“物”实施不同程度的法律保护,不需要对动物的法律地位做无谓的争论就可以对动物实施最有效最现实的保护,而不仅仅是纸上谈兵。

4.完善动物保护法律体系

我国有学者指出:“动物的管理是操作在一个复杂的系统,构成这个系统的亚系统是:种群、生物环境和人。这三个系统相互影响,互为运动,野生动物管理就是维护三者的平衡。”动物保护的法律应是一个系统。为了更好地保护动物,必须建立一套完整的法律体系。

比如众所周知的“虐猫事件”,相应地应该建立《反对虐待动物法》。无论是野生动物还是非野生动物,本质都是相同的,他们也有生命,也有感觉,善待动物也是一个人健康人格和美好心灵的折射。人对动物的关爱,也能够体现出人对人的关爱。目前已经建立的《野生动物保护法》,主要是针对保护濒临灭绝的动物,其实其范围应该涵盖所有的物种,因为如果不把范围扩大,等到物种濒临灭绝再亡羊补牢恐怕为时已晚,未雨绸缪的有所规范岂不更好。再比如可以单独设立《濒临物种保护法》,《自然保护区法》等等,对于以动物为资源的药制品、皮革制品的贸易也应当有相关的法律限制和规范。

民法在将动物定位为特殊物的同时,应该更多地将目光集中在动物的保护上面。毕竟任何法律法规确定的出发点和落脚点都是为了实施,利用制定的法律、法规为社会提供更好的服务,才能体现民法的公平和公正等基本理念。对动物的保护,更深层次的意义也就是对环境的保护,对生态平衡的维护。德国人提出的“动物不是物”的理念也并非没有现实意义,正是由于问题的存在才引发了这些相关的思考和初期的探索。我们应当从立法、司法实践的角度来对动物的法律地位及其保护进行理性客观的分析,这样得出的结论才有应用价值。[论文网]

参考文献:

[1]严春友.主体性批判[j].社会科学辑刊,2000,(3):35.

[2]高利红.动物不是物,是什么?[m].梁慧星主编.民商法论丛:第20卷,金桥文化出版(香港)有限公司,2001:2872303.

[3]孙江.动物法律地位探析[j].河北法学,2008,(10):61.

[4]江山.法律革命:从传统到现代———兼谈环境资源法的法理问题[j].比较法研究,2000,(1):33.

[5][德]迪特尔·梅迪库斯.德国民法总论[m].邵建东译.北京:法律出版社,2000:8772878.

[6]梁慧星.民法总论[m].北京:法律出版社,1996:107.

[7]徐昕.论动物法律主体资格的确立———人类中心主义法理念及其消除[j].北京科技大学学报(社会科学版),2002,(2):30.

民法论文范文篇4

一

所有权、债权和继承权是民法中的重要构成部分，古代东方民法都作了规定。

一、所有权

所有权是所有人依法对自己财产享有占有、使用、收益和处分的权利，物权中的主干。它是一定历史阶段的所有制形式在法律中的表现，并以保护有利于统治阶级的所有制为首任。古代东方民法中的所有权主要含有土地、奴隶和其它财产所有权等部分。

农业是古代东方的主要生产部门，土地是那时的主要生产资料，因此古代东方民法特别重视对土地所有权的规定。由于古代东方的土地所有制形式主要是国有制，所以古代东方各民法都强调对土地国有权的保护。楔形文学民法把大多数土地确为国家所有，土地使用者没有所有权，也不可买卖。《汉穆拉比法典》规定：“里都、巴衣鲁或纳贡人之田园房屋不得出卖”，如果自由民买了他们的土地，也要“毁其泥板契约，而失其银价，田园房屋归还原主”（1）。希伯来民法则规定，土地所有权皆为国有权，没有私有权，至少在前期是如此。最高统治者摩西曾向他的臣民宣称：“土地不可永卖，因为地是我的，你们在我面前是客旅，是寄居的。”（2）还有，印度、伊斯兰、俄罗斯和中国民法也都把大多或全部土地规定为国有。

随着私有制的发展，有些古代东方民法还承认土地私有的合法性。不过，由于古代东方各国的情况不同，确认土地私有权的时间和范围也不尽相同。楔形文字民法在承认大量土地为国有的同时，也认可少量私有土地的存在，土地所有人可买卖、遗赠自己的土地。《汉穆拉比法典》规定：“如田园房屋系由其自行买得，则彼得以之遗赠其妻女。”（3）印度也在奴隶制时期就有私有土地，土地所有人的土地可由其继承人继承。《政事论》规定：国王赠给祭官、国师等人的土地得“由其继承人世袭”（4）。中国则在春秋后期才出现土地私有权。鲁国于公元前五九四年实行的“初税亩”，首次确认了这种土地所有权的合法性。

在古代东方，奴隶虽是人，但他们却没有也不可能享有与其他人一样的权利。在法律关系中，他们不具有主体资格，处在客体地位，是权利、义务指向的对象，与物、畜等没有多大区别。在奴隶制时期，奴隶没有独立人格，完全依附于主人，被当作会说话的财产，可以被买卖、屠杀。封建制取代奴隶制以后，社会中仍“包含着古代奴隶制的许多成分”（5），其中就包括奴隶所有权。

奴隶私有权是古代东方奴隶所有权的主要形式，其中又突出表现在它们可被主人买卖，且有法律明文规定。楔形文字民法把奴婢与牛等牲畜列在一起，同作为交换对象。《俾拉拉马法典》说：自由民可以“购买奴、婢、牛或任何其他物品。”（6）希伯来民法也允许这种买卖。《新旧约全书·利末记》记载说：“奴仆、婢女可以从你四周的国中买”。印度民法同样承认这种买卖。《政事论》说：奴隶可以被“出卖和抵押”。（7）俄国到了十二世纪还规定可以用钱买奴隶．。《摩诺马赫法规》明示：可以用“半格里夫纳的身价购买霍洛普”。（8）中国在唐时不仅许可买卖奴婢，还对这种买卖提出了立约的要求。“买奴婢、马牛驼骡驴等，依令并立市券。”（9）

除此以外，古代东方民法还确认和保护大牲畜和房屋等所有权。如牛、马等大牲畜是生产劳动和交通运输的重要工具，对社会的发展和国防都有很大关系，古代东方民法竭力保护这类牲畜的所有权，以发挥它们的作用。楔形文字法已很注意对牛、马的保护，凡非法占有的要为此承担相应的法律责任。《俾拉拉马法典》规定：非法占有“亡牛或亡驴，不以之送至埃什嫩那，而留之于自己的家，如过七日或一月，则王宫当按司法程序索取其赃物。”（10）希伯来民法也维护这类牲畜的所有权，看守人没尽应有职责而致性畜被偷的要负赔偿责任。“牲畜从看守的那里被偷去，他就要赔还主”。（11）其它古代东方国家的民法也都有类似规定。

二、债权

古代东方民法中的债是指依照法律或契约的约定以及由损害原因而当事人之间产生的一种权利和义务关系。它是古代东方民法中的又一个重要组成部分。根据当时规定的内容来看，债权中的内容以有关契约和损害赔偿为多。

古代东方民法中的契约是当事人之间设立、变更、终止民事关系的协议。那时的契约有不少种类，较为常见的有买卖、租赁、承揽、借贷、互易和人身雇佣契约等。在早期民法中，口头承诺是较为广泛的缔约方式。如希伯来人订约“不必用文字为之”，只需“由口头表示其合致的意思而成立”（12）。到了中、后期，东方民法越来越重视和强调书面契约的作用和地位。俄国的一六五五年法令规定，法官不得受理关于没有书面文件的借贷、寄托和使用借货契约的申诉。（13）中国在唐代以后，使用书面契约的范围更为广泛。（14）

古代东方民法对订立契约采取较为慎重的态度，有的还明言需有证人在场。楔形文字法要求，在签订贵重物品的契约时，须有证人在场作证。《汉穆拉比法典》规定：“自由民如果将银、金或不论何物，托自由民保藏，则应提出证人证其所有交付之物，并订立契约，方可托交保藏。”（15）印度民法还提出证人数。《那罗陀法论》说：“证人应不少于三人，应是无可指责的、诚实的和心地纯洁的”，“没有署名证人（是无效的）。”（16）

契约签订后，各方当事人均应履约，违约者要承担相应的责任。由于各民法规定的内容不同，所以违约责任也不完全不同。俄罗斯民法曾要求违约人承担退贷责任。《摩诺马赫法规》规定：如果买的马不合契约要求，“患有寄生虫或伤残，买主提出退还，允许取回自己付出的贷款。”（17）伊斯兰民法则把违约确认为一种叛逆行为。穆罕默德曾说：毁约是“叛逆者的一种品行。”（18）中国法则常把民事与刑事制裁方式同时适用于违约人，他们要受到两种处罚。唐、宋时都规定，违约者要被科以笞、杖等刑并进行赔偿。（19）

在古代东方，当行为人因为各种原因侵害了他人的财产权、人身权并造成损失后，受害人有要求赔偿的权利，侵害人有进行赔偿的义务。赔偿的幅度与造成损害的程度有直接关系。通常，损害的程度越严重，赔偿的数额也越大，反之则小。俄罗斯民法中有这样的规定。《雅罗斯拉夫法典》指出：杀死人的，应赔偿“四十格里夫纳”；用棍棒、剑背等凶器殴打、砍砸他人的，应赔偿“十二格里夫纳”，欧打他人致使流血或出现青紫伤的，只须赔偿“三格里夫纳”。（20）中国民法的规定也不例外。唐代时规定：凡是“放官私畜产，损食官私物者”，都要“各偿所损”。（21）

如果是由不可抗拒的原因造成损失的，可不赔偿。有些古代东方国家是这样认定的。楔形文字民法把雷击作为一种不可抗抿的原因，由它造成的损失，当事人可不予赔偿。《汉穆拉比法典》规定：“倘自由民租牛，而牛为神所击而死”，则租牛之人可“免其责任”（22）。印度民法则把盗贼作为一种不可抗拒的原因，规定当事人只要及时报告他们造成的损失，也可不负赔偿之责。《摩奴法论》说：“牧人不应赔偿被盗贼公开抢走的牲畜，只要他适时适地向自己的主人报告。”（23）

三、继承权

古代东方的继承有身份继承和财产继承等，此外只涉述财产继承。因此，这里的继承权是指继承人接受被继承人财产所有权的一种权利。继承权的实现，也就是财产所有权的转移。

男性继承人是遗产的主要继承人，死者的儿子又是主要的男性继承人，他们可继承绝大部分遗产。其中，有的民法规定诸子平分遗产。楔形文字、伊斯兰和中国都曾如此规定。《李必特·伊丝达法典》说：“父之财产应由第一妻之子及第二妻之子平均分配之。”（24）伊斯兰民法也是这样规定，而且“一个男子，得两个女子的分子。”（25）中国虽在奴隶制时期实行过“兄终弟及”的继承制度，但进入封建社会以后便逐渐改为诸子平分。唐代规定，诸应分田宅及财物者，兄弟均分。（26）但是，有的民法则规定长子具有继承遗产的优先权，可得到比其他继承人更多的遗产份额。希伯来法认为，不论妻子好恶，只要是她们所生的长子，就可多得一份遗产额。“人若有二妻，一为所爱，一为所恶，所爱的所恶的都给他生了儿子，但长子是所恶之妻生的，到了把产业分给儿子承受的时候”，也要“认所恶之妻生的儿子为长子，将产业多加一分给他。”（27）印度民法也规定长子的继承权优于他的弟弟们。《政事论》说：在父亲的遗产中，“车辇和首饰是长子的份额；床和坐毡、盛饭的铜盘是中间儿子的份额；黑色的谷物和铁器、屋内家具和牛车是幼儿的份额。”（28）

女儿在特定条件下也可成为合法的继承人，得到部分遗产。不过，古代东方各法对此规定不一，有的较严，有的则较宽。楔形文字民法特别优待女僧侣，规定她们可成为一个合法的继承人。《李必特·伊丝达法典》说，女性僧侣“亦如一继承人”。（29）印度民法规定，在无儿子及近亲的情况下，婚生女儿也可继承遗产。《政事论》说：“（在无儿子的情况下），按法律规定结婚所生的女儿也可以”继承遗产。（30）俄罗斯民法告诉人们，未出嫁的女儿可部分继承父母的遗产。《摩诺马赫法规》讲：“如果死者家中尚有未出嫁的女儿，那么，给她一部分。”（31）中国在唐以后对女儿的继承权作了规定，基本内容是：在户绝又无立继、断绝子孙时，未出嫁女儿可得全部遗产；也是在户绝情况下，尽孝的出嫁女可得部分遗产。（33）

当遗产无人继承时，收归国家所有。印度民法确认，国家可占有无人继承的遗产，但婆罗门的例外。《摩奴法论》说：“婆罗门的财产永远不得由国王没收，以上是常情；其他种姓的无继承人的财产国王应该没收。”（34）俄罗斯民法也有此类规定。《摩诺马赫法规》讲：如果斯麦尔德死亡，又无子女，“那么，遗产归王公所有。”（35）中国民法也能体现这一精神。宋代时曾规定：户绝者的遗产，除三分之一给出嫁女外，“其余并入官”。（36）

二

古代东、西方民法是世界古代民法的两大组成部分，但它们各有自己的辉煌时期，内容也有不同之处。经过比较，既能看到它们的区别，也能反映出古代东方民法的一些特点。

从时间的先后来看，东方民法率先发展，独领风骚；西方民法则后来居上，赶超东方，界线在六世纪前后。六世纪前，东方民法已非常发展，西方民法相对比较落后，以《汉穆拉比法典》与《十二表法》为例，尽管两者已有十三个世纪左右的时间差距。《汉穆拉比法典》中有关民法的内容有近一百七十条，占法条总数的五分之三，而《十二表法》仅有二十五条，只占四分之一有余，前者在法条数和所占比例方面已优于后者。不仅如此，前者在所有权、债权和继承权等这些具体内容的规定上也领先数步，以债权为征。前者规定的契约种类有买卖、借贷、租赁、保管、合伙、人身雇佣等许多种，而且每种涉及的范围也很广泛，如租赁契约的对象包括房屋、土地、交通工具、牲畜等；还有，损害赔偿的规定同样很全面，仅行为人的主观因素就包含有故意、过失及无故意过失等数种，损害物的种类也很多，有建筑的、农作物、交通工具、牲畜、人体器官等大类，真可谓是周全。后者对债权的规定却十分单薄，契约仅有借贷和买卖两种，损害赔偿物也只有房屋、木料、农作物和牲畜。有些外国的古代东方史专家把这两者作了比较后，也认为前者胜于后者。前苏联的贾可诺夫、马加辛涅尔在他们译注的《巴比伦皇帝汉穆拉比与古巴比伦法解说》一书中说：“汉穆拉比法典》在许多方面，特别是在调整私法关系方面所反映的奴隶制社会关系发展水平，比许多较晚的古东方立法所反映的要高一些，而且从一系列范畴拟制的精密程度来看，大大超过了奴隶制西方如《十二铜表法》这类文献”。（37）此话中很中肯。此外，《汉穆拉比法典》还对西方立法产生过影响。它通过赫梯、亚述传到西方，影响到希腊的立法。（38）

在六世纪以前，古代东方并非仅楔形文字民法一枝独秀，中国和印度民法也有相当发展。中国西周时的民法不比《汉穆拉比法典》的逊色。以契约为例。西周已提出债的概念，强调它由债权与债务两个方面组成，有纠纷可拿契约到官府解决。“凡有责（债）者，有判书以治，则听。”（39）契约种类也有交换、买卖、租赁、借贷、委托保管等，与《汉穆拉比法典》相比，虽少了雇佣和合伙两种，但在已有的契约中，却有比它先进的地方。比如借贷契约，西周时已设有泉府一职专管官贷，起了类似以后银行的作用，但在《汉穆拉比法典》中只有一种模糊起端，十分原始。故有学者把它们比较后作了以下的结论：将《汉穆拉比法典》与西周民事法律规范作一比较，不难看出，“在有关所有权和权的规范方面，在所有权的取得和保护方面，在契约法的发达方面，它都没有高出西周的民事法律律规范。”何况中国民法在西周后还有进一步的发展。印度民法在当时也非落伍者。从《摩奴法论》和《政事论》的规定来看，在许多方面要比《汉穆拉比法典》强。比如，在所有权方面，《政事论》把国有土地划分为三类，并对这些土地的归属作了明确规定，比《汉穆拉比法典》的精细；在债权方面，《摩奴法论》对签约的条件作了不少规定，特别列举了一些违法立约的行为，对契约的订立及履行都极为有利，这也为《汉穆拉比法典》所不及；在继承权方面，《摩奴法论》和《政事论》都承认代位继承，使继承制度更为完善，也高于《汉穆拉比法典》一层。可见，在六世纪前，东方民法的整体水平均先进于西方。

问及其中原因，最直接的莫过于当时东方商品经济的发展。两河流域、中国和印度等一些东方国家很早就进入文明时代，社会生产发展较快，商品经济比当时的西方发达。公元前十八世纪，古巴比伦已成为两河流域的一个大国，并维持了几个世纪的统一。它的经济十分繁荣，首都巴比伦城在西亚乃至地中海地区都属一个著名的世界性商业城市，各国商人云集，集市往往一、二个月不散。中国在夏商时，商品交换已有一定规模。夏时已有商品交换的固定场所——“市”。《易经·系辞下》说：“日中为市”。商朝的商品交换有发展，“市”也有所增加。“殷君善治宫室，大者百里，中有九市”。（41）到了西周，商品交换的规模更大，以致每个城市都设有“市”。“左祖右社，面朝后市”。（42）而且，交易量也很大，每天要集中进行三次。“大市，日昃而市，百族为主；朝市，朝时而市，商贾为主；夕市，夕时而市，贩夫贩妇为主”。（43）春秋、战国以后，随着私有制的发展，商品交换更有长足的进步，出现了“富商大贾，周流天下”的景象。（44）再来看看印度。早在公元前二十五到十七世纪，它就与两河流域有频繁的大规模的贸易往来，交换商品包括金属、农产品、珠宝首饰、棉织品等许多大类。到了孔雀王朝时期，这种贸易更有扩大，形成了西至海湾地区、西亚、埃及，东至缅甸、锡兰、中国的贸易网络。（45）有这种较为发展的商品经济为基础，古代东方的民法自然也相应发展起来。与东方国家相比，西方国家踏进文明的门槛，少则晚于几个世纪，多则十几个世纪，社会经济和商品交换也不及东方的发展，民法自然落后于东方了。

到了公元六世纪，原东、西方民法的格局被打破了，以罗马法为代表的西方民法异军突起，赶到东方民法前面。与当时的东方民法相比，罗马法具有两大优势。一是民法结构更合理，内容更系统。从《法学总论》（亦称《法学阶梯》）（46）来看，由人法、物法和诉讼法三大部分组成。其中，人法是关于人的权利能力和行为能力、法律地位、各种权利的取得和丧失以及婚姻家庭等的法律；物法是关于权利客体的物、所有权的取得和变更、继承和债权等方面的法律；诉讼法是关于诉讼种类、担保、程序和审判员职权等方面的法律。除诉讼法外，这一结构在许多方面与近、现代民法典的结构相近，比较合理。还有，这些有关财产和人身方面法律内容全都依序排列在一起，十分系统。它不愧为“纯粹私有制占统治的社会的生活条件和冲突的十分经典性的法律表现，以致一切后来的法律都不能对它做任何实质性的修改”。（47）相比之下，东方民法的内容还是散布在宗教经典、综合性法典、单行法规等之中，其结构无从谈起，内容也缺乏系统性，明显不如西方。二是民法规定的私有程度高，调整的范围广。与东方民法相比，罗马法还具有私有程度高和调整范围广的特点。如在土地所有权方面，根据罗马法的规定，人们可以有无限私有权。但是，在东方由于大量的土地为国有，人们在使用土地的同时还要承担一定的义务，所有权受到限制。只有私有土地才具有无限的私有权，这在东方不多。又如，罗马法对订立契约的限制很少，所涉范围十分广泛。但是，东方有些国家实行专卖制度，许多商品不可自由买卖，中国的茶、盐、铁等都在禁卖之内，这样属于民法调整的范围也就相对狭窄了。民法被称为是私法，调整对象是人们的财产和人身关系，它的私有程度和调整范围与民法的发达程度关系甚大，私有程度越高，调整范围越广，民法也就越发达，反之则较落后。罗马法又显胜一筹。

有多种原因促使东、西方民法原有格局发生了变化，但最为重要还是以下两点。第一，罗马的经济和商品交换都有过极盛时期。在三世纪前，罗马对世界的征服，使它成为世界上第一个地跨欧亚非三大洲的帝国。与此同时，它的经济也大发展，贸易遍及三洲，连中国也卷入这一贸易圈，有人还用上了罗马的商品。《汉乐府·羽林郎》说：有的妇女“耳后大秦珠”，此处“大秦”即为罗马。与这样的贸易规模相比，东方国家只能甘拜下风。以罗马的经济为依托，罗马法迅速崛起。公元三世纪末草拟了《格里哥法典》和《格尔摩格尼安法典》，五世纪颁布了狄奥多西法典。到了六世纪的查士丁尼安统治时期，总汇了以往罗马的法律和著作，编纂成《查士丁尼安法典》、《法学阶梯》和《学说汇纂》，以后又将新敕令集成为《查士丁尼安新律》。十二世纪时，把以上四个部分统称为《民法大全》（亦称《国法大全》、《罗马法大全》）。它的产生不仅标志着罗马法已达到完备的阶段，还把世界民法水平推到一个新的顶点。正如恩格斯所说的，它是“简单商品生产即资本主义前的商品生产的完善的法”。（48）第二，罗马的法学家对民法进行了深入的研究，作出了杰出的贡献。罗马涌现过一批享有盛名的法学家，其中最著名的有五位，他们是盖尤斯（gaius）、伯比尼安（papinianus）、保罗（pwulus）、乌尔比安（ulpianus）和莫迪斯蒂努斯（modestinus）。他们对法律特别是民法进行了较深的研究，撰写了许多著作和论文，盖尤斯的《法学阶梯》就是其中之一。由于受到罗马统治者的尊崇，他们的论述具有权威性，象法律一样有效。民法与法学紧密结合在一起，互为相长，民法乘势大发展。他们的成果还为后人接受，盖尤斯的《法学阶梯》成了查士丁尼安《法学阶梯》的蓝本。与此同时，东方国家为了加强中央集权统治的需要，感兴趣的是刑法。法学家的主要研究对象也是刑法，不是民法，以致象唐代的法学家们那样在总结前人刑法学的基础上，又更上一层楼，撰编了《永徽律疏》（后称《唐律疏议》）那样闻名遐迩的刑法典。

古代西方民法的发展不平衡，罗马法是其中的优秀者，一些晚于它产生的民法却在相当长的一段时间里不如它，法兰克王国民法是其中之一。法兰克王国建立于公元五世纪末、六世纪初，此时的法律还只是习惯法，以后虽有发展，但总的来说，债权法不发达，远不如罗马法。（49）

经过以上比较，可以得出以下结论：古代东、西方民法各有自己的全盛时期，从时间上来看，东方在前，西方在后，它们平分世界古代民法的秋色。因此，切不可贸然地抬高一方，压低另一方，而应具体分析，客观评说。

注释：

（1）（3）（6）（10）（15）（22）（24）（29）《外国法制史资料选编》上册，北京大学出版社，1982年版，第9、14、25、32、44页。

（2）（11）（27）《新旧约全书》，圣公会印发，1940年版，第93、150、238页。

（4）（7）（16）（28）（30）《古印度帝国时代史料选辑》，商务印术馆，1989年版，第41、43、47、49、114页。

（5）《马克思恩格斯全集》，第19卷，第364页。

（8）（17）（20）（31）（35）《＜罗斯法典＞译注》，兰州大学出版社，1987年版，第1－5、112、114、124页。

（9）《唐律疏议·户婚》“买奴婢牛马不立券”条“疏议”。

（12）《希伯来法系被期立法之基本精神》，《法学丛刊》第二卷，第七、八期合刊，1934年5月15日，第23页。

（13）《苏联国家与法的历史》上册，中国人大出版社，1956年版，第116页。

（14）（33）参见：《中国古代民法》，法律出版社，1988年版，第64、119页。

（18）《布哈里圣训实录精华》，中国社科院出版社，1981年版，第72页。

（19）《唐律疏议·杂律》“负债违契不偿”条，《宋刑统·杂律》“受寄财物辄费用”门。

（21）《唐律疏议·厩库》“官私畜损食物”条。

（23）（34）《摩奴法论》，中国社科院出版社，1986年版，第158、190页。

（25）《古兰经》，中国社科院出版社，1991年版，第61页。

（26）《唐令拾遗》，长春出版社，1989年版，第155页。

（36）《宋刑统·户婚律》“户绝资产”门。

（37）《巴比伦皇帝哈谟拉比与古巴比伦法解说》，中国人大出版社，1954年版，第96页。

（38）参见：《外国法制史》，北京大学出版社，1982年版，第4页。

（39）《周礼·秋官·朝士》

（40）《西周法制史》，陕西人民出版社，1986年版，第368页。

（41）《太平御览》卷八二七。

（42）《周礼·考工记·匠人》。

（43）《周礼·地官·司市》。

（44）参见：《中华商法简史》，中国商业出版社，1989年版，第12－13页。

（45）参见：《印度通史》，黑龙江人民出版社，1990年版，第27－28、91－92页。

（46）《法学总论》，商务印书馆，1989年版。

（47）《马克思恩格斯全集》，人民出版社，1979年版，第21卷，第454页。

（48）《马克思恩格斯全集》，第36卷，第169页。

民法论文范文篇5

在大多数的学者的印象中，中国古代是“诸法合体、民刑不分”的。由于中国有民法典的历史很短，从起草民法草案算起，到今天为止也不过才整整一百年。在一百年前，沈家本，也就是我们学校沈厚铎教授的祖父，受清廷的委任，进行了所谓的清末法律改革。从此时起，中国开始系统地引进西方的法律制度，民法无疑应是当时的重要内容之一。

但是，“清末改制”时并没有颁行一部《民法典》，只是产生了一个阶段性的过渡成果即所谓的《大清民律草案》，随着清王朝被推翻，这部《民律草案》没有实际实施。然而，这部《大清民律草案》的影响却是非常重大的。晚清的法制改革即历史上所谓“清末改制”，对中国法制历史的最大影响就是，通过“清末改制”不但将西方的法律制度系统地介绍到了中国，而且对中国近代甚至是现代的法律，包括民法的理论、概念及制度都产生了极为深刻的影响。在这个过程中，日本法律对中国的法律改革的影响达到了登峰造极的地步，可以说直至今日，我国都依然使用着当时从日本“出口转内销”而引入的那些用中文汉字来表达的西方的基本法律概念。就以“民法”这词为例，虽然这两个字都是汉字，但其却并不是一个中国固有的法律概念，是一个日本人用由汉字而表现出来的西方法律概念。

就在移植西方民法的同时，也给人们造成了一种误解，就是认为中国古代没有民法。当时日本的学者对中国传统法学理论研究并不那末深入，就根据梅因在其《古代法》所说的，大凡半文明的国家的法律多半是刑法多而民法少的论断，得出结论说中国古代没有民法，而且美国学者的论断也与他们大同小异。

如果以中华法系的代表《唐律》来看，其中能称之为民事规范当然相当有限，故而对于中国古代有没有民法，可以说一直都难以有一个确定的结论，也可以说始终都有着不同的意见。但是，我认为，在中国古代是有民法的，或者说中国古代是应该有民法的。我曾经到景德镇参观过那些古代的瓷窑，那么巨大的生产量，那么巨大的贸易规模，没有一种行为规则，那些商品交换能得以进行吗？

那么，中国古代民法究竟是以什么样的形式表现出来的呢？我认为，在考察中国古代的法律制度时，不能忽视的一个现象——也可以说是个一个文化现象，那就“礼”。“礼”在古代生活中不仅起到了道德规范的作用，同时也起到了法律规范的作用，而其调整的内容则主要是今天所谓的民事生活，起着类似现代民法的功能。

其实，很多中国的法学界的名家对于中国古代有民法同样是持肯定态度的。例如，陈顾远老先生就认为，不能认为中国古代是“诸法合体，民刑不分”，他认为将中国古代的实体法说成“民刑不分”其实是一种错觉。他说，中国古代固然没有成文的《民法典》，但是中国有其民法的特有的表现形式，这个形式就是“礼”。另一个著名的学者就是英国的李约瑟先生，他也认为，中国古代是有民法的，而且他也注意到了中国古代的“礼”是民法的重要表现形式。

故而，中国古代没有《民法典》，并不能因此就得出结论说，中国古代没有民法。张晋藩教授曾说：中国古代民法是以法律形式表现出来的社会生活条件。我给其加了一个副标题说，只要有商品经济，就一定会有商品交换的规则。马克思、恩格斯都认为，“民法不过是所有制发展的一定阶段即生产发展的一定的阶段的表现”。

二、从法律渊源上考察中国古代是否有民法

如果从中国历代的正律的角度来考察的话，说中国古代没有民法难以说其没有道理。因为从形式意义的民法来看，中国古代的确没有民法典是一个历史的事实，不过，这并不能代表中国古代就没有实质意义上的民法。我认为，要解决中国古代是不是有民法的问题，首先要解决的是中国古代民法的渊源问题。张晋藩老师说过，中国古代“民刑不分的是它的法律编撰体系，而不是它的法律规范体系”。中国古代的法典编撰体系是民刑不分的，但是并不能由此即认为，它的规范体系也是“民刑不分的”。所以，在这个时候，理解法律渊源的形式就具有了关键的意义。

当年《中华民国民法典》规定，民事法律关系，有法律者依法律，没有法律依习惯，没有习惯依习惯。这足以证明，当时《中华民国民法典》的法律渊源的体系是多元的。我们将立法机关明文规定的法称之为了法律的直接渊源，但是，在民法的直接渊源之外还有民法的间接渊源，这些间接的渊源就体现为了古代的礼，习惯、判例、法学理论等等，在特定的历史条件下，宗教的规条也可能成为法律的间接渊源。举例来说，我国目前的《民法通则》仅仅156条，但是，用这么简单的一些条文，怎么能规范我们商品经济中那么复杂的民事生活呢？所以，中国目前所实施的民法其实也是实质意义上的民法。我们现在所教的和所学习的民法理论，无疑对我们的民事生活也仍然产生着重大的影响，甚至在某些特定的领域依然规范着我们的民事生活，这些行为规则作为间接的渊源，当然也是民法的重要内容。

正因如此，如果人们从法律渊源这一角度来研究中国古代的民法，就会对这一争论已久的问题产生一种新的认识。

首先，中国古代民法是由多种法律渊源构成的法律规范体系。

古代民法的第一个法律渊源就是家族本位的伦理法，其主要的表现方式就是“礼”，当然这个“礼”无疑也是一种文化现象，然而，它又确实起到了一种法律规范的作用。这种现象之所以产生，是同中国古代的农业社会紧密相关的，这个“礼”起到了调整家族、国家以及其相互之间关系的作用，当然它们又都成为了中国古代正式的法典之外的重要的法律渊源。

其次，除了古代的“礼”所进行的调整之外，还存在着习惯法的调整。在古代，既然法典规定的条文非常有限，那么，商品经济的生活就要依靠习惯法来予以调整。以我国的典当制度为例，虽然在解放后我国的成文法中关于典当制度的规定少之又少，但是，即使在解放之后，对于典当的纠纷，法院仍然是受理的，这无疑就是靠成文法之外的习惯法了。所以，习惯即使在今天也依然是可以在社会中作为一种法律渊源的。

再次，虽然中国古代，在正律当中并没有太多的民法规定，可是，在研究古代的法律制度之时，是绝不能仅仅局限律典的，因为中国古代，除了正律之外，尚存在着大量的“例文”。中国古代的“例文”是非常重要的法律表现形式。这种现象被称为了“以例辅律”，伴随着此现象的还有所谓“以例破律”，即通过对颁行例文来修改或改变正律中的许多规定。因此，虽然我们在考察《大清律》这一些古代法典时，找不到多少与今天民事法律规范完全相同的东西，但是，如果对古代的例文进行考察即会发现，我们今天民法中的许多法律规范或制度不但大量存在，而且在有些方面是相当系统的。

以上所有的论证都可以说明，中国古代的民法并不是仅仅存在于正律之中的，而是体现在其他的法律渊源当中的。中国古代虽然没有一个成型的民法典，但是在中国古代却有着非常发达，甚至可以说是系统的民事法律规范的。

而且，我们在以往论及中国是否曾有民法的时候，通常都是仅从成文法的角度来考察的，而且，民法一般被看成为了一种“权利宣言书”，尤其在近代民法的产生的过程中，可以说有着一种非常独特的现象，这就是，世界各国几乎每一部民法典都是产生在一次社会的剧烈变动之后的。

1793年的法国资产阶级大革命，产生了1804年的《法国民法典》；19世纪的德意志民族统一运动，产生了1900年的《德国民法典》；而1917年的十月社会主义革命，则产生了1922年的《苏俄民法典》。因此，《民法典》在本身作为一种行为规范和裁判规范的同时，事实上又被赋予了某种政治上的意义，而我以为，中国固有民法恰恰仅仅主要起着行为规范和裁判规则的作用，而少有“权利宣言”的意义。故而，很多人从这个角度来看，就认为既然中国古代不可能有此种权利宣言，当然也就不可能有民法了。然而，坚持中国古代有民法的学者都认为，如果就行为规范和裁判规则而言，我国古代无疑应是存在有大量的、系统的、甚至是在某种意义上相对发达的民事法律规范的。

譬如，如果论及我国古代究竟有没有物权制度，无容置疑，由于中国古代肯定没有过“民法学”，自然不会有系统的物权理论。但是，早在先秦的时代，商鞅变法之时，许多法家即都提出过所谓“定份止争”的理论。那时虽然还没有“所有权”这样的概念，却可以用“名份”这样语词予以代之。可以说，当时不但在事实上已经认识到了，而且将物权制度的意义和本质用最简单的话表述为了所谓的“定份止争”。

当年秦国在“商鞅变法”的时候，商鞅为了给秦国的王公大臣们作思想政治动员工作，就给大家讲了一个寓言，说如果有一只兔子跑到了大家的面前，问会发生一种什么现象？他说，那肯定是一只兔子在前面跑，就会有一百个人在后面跟着追。商鞅又问，为什么只有一只小小的兔子，却会有一百个人都去追那只兔子呢？那就是因为兔子的“名分”未定也，用今天的话来说，这就是说，其所有权没有确定，故而，谁抓到了兔子，谁就成了先富起来的人！这当然就是邓小平同志的政策，先抓到兔子的人，就成了先富起来的人嘛。

这时商鞅又问，如果你到了市场上去看看，情况就不同了，“积兔满市，行者不顾”。就是说，到处都摆着兔子，为什么大家不会去抢呢？他说，这是因为其“名分”已定也。

其原文在《吕氏舂秋》的【慎势】一文中曰：“今一兔走，百人逐之，非一兔足为百人分也，由分未定。积兔满市，行者不顾，非不欲兔也，分已定也。故，治天下及天，在乎定分而矣。”三、从特有的“负面的规定”的法律方法到现代民法体系的开放性

如果我们从中国古代“辄由刑罚”的角度来把握中国古代民事法律调整中的各种现象，即会发现，其往往是用一种负面的规定手法来表达民事法律规范的，这无疑是另一个需要特别注意的问题。

瞿同祖先生就认为，“同一规范，在利用社会制裁时为礼，附有法律制裁后便成为了法律。”这也就是说，同样的原则在法律上表述的方式却可以不尽相同。譬如，同样产生的是保护契约履行效果的法律，既可以用类似今天合同履行请求权的“当事人得诉请……”的句式表现出来，这无疑是赋予某种权利的办法；但也可以采用如传统的“其负欠私债违约不还者……勘杖若干”的规定的办法来予以表述。

毋容置疑，中国古代享有权利、承担义务的民事主体都是身份之网的某一个环节，而且在户役门、田宅门、钱债门之中，规范财产关系的律例条文，大多为禁止性的消极规范。如盗卖田宅、违禁取利、费用受寄财产等，皆是禁止为一定行为，并非是从设定权利角度来作出规定的。

我认为，此种中国古代“辄由刑罚”的法律规定，都是于“礼”道德和习惯等社会规范上附有了法律制裁，因而就使其随之变为了规范市场活动的，区别于现代民法中赋予某种权利的积极法律规范的一种禁止性的消极法律规范。因此可以说，中国固有民法是通过对公权力的规定而相对界定出了私权活动的范围，所以，固有民法是强调禁与罚，而非正面地肯定权利的。

黄宗智先生通过研究得出结论说：清代法律在民事方面确实强调禁与罚而非正面地肯定权利，这在官方表达的层面尤其如此。不过在实践中清代法制在处理民事案件时却几乎从不用刑，并且经常对产权和契约加以保护。黄宗智举例说：“清律并不使用‘所有权’之类的概念，而是就事论事地讨论对侵犯他人财产或破坏合法的土地买卖的行为的惩罚。我们可以说清代法律关心的只是社会秩序，它没有绝对权利意义上的，独立于统治者行政和刑罚权威之外的产权观念。不管法律本身的意图是什么，它的实际结果是保护了产权。无论它的表达如何，清代法律中有保护产权的实质。”

这里的问题在于，现在人们往往是将“民法”这一概念严格限定在了西方大陆法传统的“民事法典”这一意义上来使用。而如果沿用这样一种用法，无疑就等于接受了一整套现代西方民法的规范，包括以权利而不是像中国古代固有民法那样以禁与罚来定义的民事概念；以及认定法律独立于行政权力，而不是像中国古代法律那样，把法律看作是统治者绝对权力的产物。黄宗智认为，这样的民法观点会剥夺我们对古代法律中处理民事的那个部分进行思考的概念范畴，它也会引导我们去争辩中国法是否符合一个预定的理想标准。

他说，如果我们以《大清律》【户律田宅门】〖盗卖田宅律文〗的规定为例来进行考察，就会发现：其所谓“凡盗（他人田宅）卖，（将已不堪田宅）换易及冒认（他人田宅作自己者），若虚（写价）钱实（立文）契，典卖及侵占他人田宅者，田一亩、屋一间以下，笞五十；每田五亩、屋三间加一等，罪止杖八十、徒二年。系官（田宅）者，各加二等。o若强占官民山场、湖泊、茶园、芦荡及金银铜锡铁冶者，（不计亩数）杖一百，流三千里。o若将互争（不明）及他人田产，妄作己业，朦胧投献官豪势要之人，与者、受者、各杖一百，徒三年。o（盗卖与投献等项）用田产及盗卖过田价并（各项田产中）递年所得花利，各（应还官者、）给主。o若功臣有犯者，照律拟罪，奏请定夺。”

乍看起来，大清律例的这一条文确实并未抽象地讨论什么“物权”或“所有权”以及“不动产”与“动产”等诸如此类的法学概念；也没有如同欧洲大陆传统中的近代民法典那样，试图针对各种各样的所有权的情况做出有关规定。但即使是这样，也不需要律例的编纂人做出进一步的解释，黄宗智认为：“显然州县衙门都清楚知道这条法律的意图，循守其原则，以此来维持和保护合法的田宅所有权。”而且正如有学者曾指出的那样，其实在《查士丁尼民法大全》中，同样没有一章专门论述“所有权”，也没有关于它的定义。

当然同样的情况也可以在其他地方找到。比如，对“负欠私债违约不还者”即逾期不履行债务的人施以刑罚，可以说客观上就是在维护“债权人”的权益。实际上，官府也未必不能够采取比较积极的措施从正面去保护某种利益，明清档案中的很多书判，就其实际效果而言，显然都实现了这样的功能。

所以我认为：中国古代的民事法律规范系统作为一种社会控制系统，在某种意义上有点像宗教一样，在外人看来是一种以扭曲了的形式所表现出来的东西。正像黄仁宇先生曾说过的那样：在中国古代盛行某种“利用假科学说真问题”的方式。所以我们能否认为：既然西方人是通过对权利的界定来制约权力的，我们中国人则是反其道而行之，是通过对公权力的界定，来给出私权活动的范围的。

如是，虽然在中国古人的法律观念里，没有现代或者西方意义的“权利”的意蕴与正当地位，但我们却不能因此就断言，中国古人就没有“权利”的意识。

所以，我在自己的博士论文《从〖大清律例〗到〖民国民法典〗的转型》中，从民法概念的内涵与外延出发，在理论上对中国古代的法律规范进行了整合，以此作为考察中国古代有无民法的理论出发点。

论证基于大陆法系的立法和学术多从私法的角度来定义民法的事实，提出公法与私法的区分无疑才是民法法系的传统的基本区别；但既然传统民法认为，民法就是市民社会之法，它其实是学说建构的产物，是一种蕴含政治哲学与社会哲学的价值体系。在本质上民法作为调整市民社会一般生活关系的法律部门，是规定人们日常相互权利义务关系的根本法，兼具行为规范与裁判规范之双重性质。故传统民法的多重价值取向决定了中国古代固有民法的应有之意即，它是封建社会市场交换的最一般的行为规则。

因而结论应当是，中国古代肯定没有形式意义的民法，但“有法制必有法典”的思维定势显然有欠妥当，中国古代不可能没有实质意义上的民法。历朝法典中凡户婚钱债田土等事摭取入律，既然狭义的实质意义上的民法，其仅为私法之一部，故而从广义的实质意义的民法的角度来看，凡有法律实质者不问形式皆可谓之。这样，中国古代有无民法的争议因此也就迎刃而解，不应再成为问题。可见，以成文法为表现形式的民法的直接渊源之外的民法的间接渊源，即法律之外的其他法源，是我们理解中国固有民法法律渊源的多元结构的关键。

最近，民法学界很多人主张，我国所要制订的应是一部开放型的民法典，而不应是一部封闭型的民法典。无疑，所有的民法学者都想要制定一部反映中国20世纪民法的成就,而且能够影响21世纪的“世纪法典”。自然人们不禁要问：我们行将制定的《中华人民共和国民法典》与一百年前即开始起草的，集中了那么多中国人的智慧的《中华民国民法典》，两者之间到底有没有关系呢？如果有，它们又是一种什么样的关系？我以为，要解决这个问题，首先要做的事情，就是了解中国固有民法及其法典化的历史和现状。

英国著名的法学家密尔松先生曾经在他的《普通法的历史基础》一书中说过：“从法律的本质来看，目前的状况必须与刚成为过去的事物相吻合，因此，法律史的本质就是研究由证据材料有规律地表现出来的令人困惑的问题。”我在老师的启迪与指导之下，从民法发展的历史的角度，对法制史学界目前有关固有民法的各种最新研究成果，以一个普通民法教师的视野所做的囫囵吞枣的扫描。当自己用民法发展的这样一条历史线索，将自己感悟的只言片语，或那些问题之点连接在一起的时候，恰如密尔松在他的大作《普通法的历史基础》中阐述过的那样：“法的历史就像儿童们玩的那种拼图游戏一样，当你用线条把一定量的点连接起来时，突然一幅图画就会出现在那些看来杂乱无章的线段之中。”

民法论文范文篇6

论文摘要：在司法实践中，民法基本原则应该成为法官弥补现行法律规范漏洞和空白、衡平个案正义与公平的基准。民法基本原则的效力发挥离不开法官的创造性司法，同时，法官的自由裁量也必须在成文法的框架下进行。民法基本原则成为连接法官自由裁量与成文法框架的桥梁。

民法基本原则不仅是民事立法的指导方针、民事活动的行为规范，更应该成为司法机关裁判民事纠纷的裁判准则。这是由基本原则的意义与立法技术上的特点所决定的，民法基本原则不仅是行为规范与审判准则，更是司法机关进行创造性司法活动（或称法官造法）的法律依据。因此，探讨民法基本原则的效力问题应该包括两个方面：1、民法基本原则的行为规范与审判准则的功能。2、民法基本原则的衡平性。

一、民法基本原则既是一种行为规范同时也是一种审判准则

民法基本原则作为贯穿整个民事立法-运作体系的核心原则，理所当然地对民事活动当事人的行为具有指导和规范意义。民事活动当事人首先应该以一般民法规范作为行为准则，当民法规范对有关问题缺乏规范或规范不清时，民法基本原则具有行为规范的功能。但也不排除在民法规范已有规定时，民法基本原则也具有一定的准则功能。行为规范只有同时作为审判准则才能具备法律上的意义，民法基本原则作为行为准则被遵循时，他同时也是司法机关裁判民事纠纷的依据。原因包括以下三个方面：

1、民法基本原则的意义决定了其作为行为规范与审判规范的性质。从原则一词的语义来看，它在英文中同时包括“根本、原初的或一般的真理，为其他真理所凭借”和“被接受或公开声称的活动或行为准则”两种含义。我们可以知道，原则一词实际上是对法理和根本规范的一种翻译，原则具备法理的含义。法学理论是法律的非正式渊源之一，当然可以成为法官在裁判民事纠纷的依据。台湾地区《民法典》规定：“法律所无规定者，依习惯；无习惯者，依法理。”民法基本原则作为一种法理，是民事活动中公认的价值，其被法官加以运用，当然可以成为一种审判规则。

2、民法基本原则的根本性决定了它作为基本行为规范的地位。首先，民法基本原则体现了我国市场经济的基本要求。在市场经济下的商品经济中，存在着多种所有制体制和利益有差别的多数经营者，交换是商品经济的生命形式，商品生产者通过交换获得自己所需的生活资料和原料，从而维持简单再生产和扩大再生产。交换的基本特点就是要求公平和等价有偿，只有这样才能保证交易一直进行下去。市场经济千变万化，市场经济中的生产、交换、消费都必须有秩序地进行，因此保证经济和公共秩序就显得尤其重要。市场经济是自由竞争的经济，市场经济的参加者只有进行自由选择才能获得最大利益，保障意志自由也是市场经济的必然要求。自由必须在一定的约束下才是真正的自由，市场的自由竞争呼唤法治和诚实信用的道德作用。民法基本原则中的平等、公平等价有偿和公序良俗，诚实信用，合同自由，法治原则都是市场经济的基本要求。市场经济的参与者也就是民事活动的当事人当然应该把体现市场经济基本要求的民法基本原则作为自己的活动准则。其次，民法基本原则同时体现了立法者在民事领域的基本精神与政策。民法基本原则是指导民事立法的指导方针，立法者通过设立基本原则，把自己在民事领域所欲推行的政策和精神贯彻到民法的各个方面和以后的民事立法当中去。因此，在一般民法规范未作规定的情况下，法官就可以根据民法基本原则的要求去体会立法者的精神与政策，进行创造性的司法活动。

二、民法基本原则的衡平性

衡平，是普通法系中的重要概念，常常作为与普通法相应的衡平法的概念出现。衡平法是英国14世纪通过判例形成的指在纠正普通法失误的法律，英国长期以来存在适用普通法的普通法院和适用衡平法的衡平法院。但是，这种作为一种法律规范的衡平法仅仅是一种形式意义上的衡平，其实，在实际中还存在一种普遍意义上的衡平。亚里士多德将衡平定义为：“法律因其太原则而不能解决具体问题是对法律进行的一种补正。”英国法学家克里斯多夫.圣.杰曼认为：“在某些案件中，有必要摒弃法律中的词语，有必要遵循理性和正义所要求的东西，并为此目的而实现衡平；这就是说，有必要软化和缓解法律的刚性。”我认为衡平是当法律的普遍规定与个案公平发生冲突时，法官抛开法律的字面要求，直接按照正义的要求裁判案件。民法的基本原则体现了我国社会主义市场经济的根本要求和立法者在民事领域的基本精神和政策，是贯穿整个民事立法-运作体系的基本准则。它是立法者制定各种民事法律规范的指导方针，反映了立法的根本目的。其他一般民法规范都是民法基本原则精神与要求的体现，不过是落实法律目的的手段。因此，我们可以这样说，民法基本原则体现了我国民事领域的基本价值,他们构成了我国民事立法的根本考虑和出发点。从法律的位阶角度观察，民法基本原则与一般民法规范具有位阶上的上下从属关系，一般规定必须服从基本原则，后者具有更高的法律效力。多数情况下，一般民法规范和这些根本考虑与出发点都能保持一致。三、民法基本原则的发挥效力有助于克服成文法的局限性

大陆法系实行规范主义，即成文法主义。有权机关通过制定民法典和各种民事制定法，使民法领域的各个方面都有具体的法律规范可以依据。但是成文法（制定法）由于是以采用文字为载体的行为规范其本身也有其不可克服的局限。

1、滞后性。法律规范是立法者对社会关系中可能出现的问题的预设，但由于社会发展的日新月异，一成不变的法律规范当然跟不上社会的发展。但是不断的修改法律，又会破坏法律的安定，损害法律的权威。

2、法律规定的不周延性法律规定应当是适用于所有人的，并且应当适用于社会的各个方面，使人们的各种行为都有法可依，各种社会关系都受到法律的约束。但是立法者并不是万能的，所谓“挂一漏万”，正是体现了法律的不可周延性。法律不可能规范到社会的每一个角落。

3、法律是根据社会的普遍性的情况而规定的，它不可能考虑到个案的特殊性，故此有时法律的规定会造成个案的不公正。

民法论文范文篇7

今天我们处在世纪之交，20世纪已经接近尾声，一个新的世纪即21世纪即将到来。当我们要展望21世纪民法的时候，应当对我们所走过的20世纪作一个回顾，对20世纪民法作一个回顾。当我们回顾20世纪民法，就会发现在民法的各个重要领域，在学者的著作中随处可以看到（听到）所谓“危机”、“死亡”的惊呼。使我们很自然地想到，20世纪民法出了什么问题？让我们先看契约法。

（一）契约法

1970年4月美国著名教授格兰特·吉尔莫在俄亥俄州立大学法学院作了一个讲演，题目叫做“契约的死亡”，然后将讲演稿整理出版，这就是使世界法学界震惊的《契约的死亡》一书。这本书的开头写道：“有人对我们说，契约和上帝一样，已经死亡。的确如此，这绝无任何可以怀疑的”*2。1941年德国学者豪普特(haunt)发表了一篇论文《论事实契约关系》，产生了很大的震动。到了1956年德国最高法院在一个停车场收费案判决中，竟然采纳“事实契约关系”理论作为判决依据。对此，德国著名民法学者雷曼评论说，这个理论之被采纳所造成对传统契约观念的冲击，犹如爆炸了一颗原子弹。《契约的死亡》出版十几年后，日本东京大学一位青年学者内田贵到美国康乃尔大学留学，研究契约法的基本理论，回国后于1990年出版了一本书，名为《契约的再生》，引起法学界极大轰动。《契约的再生》的开头就这样写道：“最近，人们经常论及契约的衰落、危机、死亡”，“尽管契约被宣告死亡却带来了契约法学的文艺复兴。有学者幽默地谈论关于契约法学复兴的原因说，这也许是契约虽死亡但契约法的教授还活着的缘故”。*3

（二）侵权行为法

本世纪以来，侵权行为法的危机的说法频繁地出现在民法学者的著作中。美国加州大学著名侵权法教授弗莱明指出：“侵权法正处在十字路口，其生存正遭受着威胁”。英国剑桥大学的比较法教授杰洛维兹jolowicz说：“侵权法正面临着危机”。瑞典的侵权法教授乔根逊jongensen也说：“侵权法已经没落”。

为什么学者们热衷于谈论侵权法的危机，这是因为进入20世纪后，各发达国家在侵权法领域，传统的过失责任原则逐渐为无过失责任或严格责任所取代。特别是在因缺陷产品造成人身损害的损害赔偿方面。美国在60年代初，由法院判例创立了严格产品责任。按照严格责任，只要产品存在对人身和财产的不合理危险，就构成缺陷，因缺陷产品造成消费者的人身或财产损害，就要由生产者承担损害赔偿责任。由于不考虑生产者对缺陷之发生是否有过失，因此有利于保护受害的消费者。1985年欧共体通过关于产品责任的85/374号指令，要求成员国按照指令规定的原则修改国内法，对缺陷产品致损实行无过失责任。1986年我国公布了民法通则，民法通则第122条参考了美国的严格责任和欧共体指令，对缺陷产品致损规定了无过失责任。1993年我国公布了产品质量法，其中第四章关于缺陷产品致损的无过失责任有详细的规定，例如关于缺陷的定义规定为对人身和财产的不合理危险，就是采纳了美国侵权法第二次重述402a条关于缺陷的定义。值得注意的是我们的邻国日本，直到1994年才通过制造物责任法，对产品缺陷致损规定了无过失责任。我们知道日本早在50年代就发生了严重的产品缺陷致损案件，例如著名的森永奶粉事件，造成一万多人受害，其中一百多人死亡。但日本企业界的势力非常强大，对无过失责任采取了强硬的反对立场。而政府深受企业界的影响，以致学术界和律师界提出的无过失责任的产品责任法案长期被搁置。直到进入90年代，几乎整个欧洲、俄罗斯、亚洲的中国、菲律宾及澳大利亚等都通过了无过失责任的产品责任法之后，日本企业界才转变了立场，日本制造物责任法才于1994年获得通过。被称为立法时间最长（从第一个草案提出到法律获得通过经过了整整20年），法律内容最短（仅有6个条文）的法律。现在可以说世界大部分国家的产品责任法都实行了无过失责任原则。更有甚者，是1972年新西兰颁布《意外事故补偿法》。被称为人类立法史上空前的创举。按照该法，在新西兰领域之内的任何人，无论是因交通事故、缺陷产品致损、医疗事故或者其他意外事故遭受损害，都可以从国家设立的意外事故补偿委员会获得一笔补偿金。无须向法院起诉，也无须适用侵权行为法，当然更谈不到过失责任原则。这难道不是一个重大的变革吗？该法颁布之后不久，英国成立了一个以皮尔逊勋爵为首的皇家委员会，其任务是审查英国的侵权行为法制并提出立法建议。该委员会经过调查研究，提出了最终报告书，称为皮尔逊报告，建议采纳新西兰的意外事故补偿法的经验，引起很大的轰动。后因欧共体关于产品责任的指令颁布，才使英国没有采纳皮尔逊报告的建议。否则，英国的侵权行为法将不再是现在的面貌。

值得谈到的是，日本名古屋大学民法教授加藤雅信在80年表了一篇题为《关于综合救济系统的建议》的论文，提出他关于侵权行为制度和社会保障制度改革的新构想。*4他由新西兰的崭新立法受到启发，考虑到日本侵权行为法制和各种社会保险制度的现状，认为人类社会要解决各种原因发生的损害赔偿问题，应当建立一种类似于新西兰的统一的综合救济制度。该文发表后，在日本产生了很大的轰动。据说不少官厅请加藤雅信教授去作报告，介绍这一制度的构造。加藤雅信访问中国时曾经谈到，他的这个构想要在日本实行恐怕不大可能，要求日本把现行制度全部推翻建立他所设想的新制度太难了。他认为中国正处在制度创立的初期，因此最有可能实行他所建议的新制度。要真采纳这一制度，侵权行为法制还存在吗，如果存在的话还是原来的面貌吗？

（三）小结

从上面对契约法和侵权行为法的介绍，我们可以看到自进入20世纪以来，无论是契约法领域或者侵权行为法领域，都可以频繁地听到所谓“死亡’’、“衰落’’、“危机”等惊呼。这难道仅仅是学者们的神经过敏？或者故作惊人之语？正如日本著名民法学者星野英一教授在谈到契约法时所说的，“19世纪确立的古典契约概念、契约法在现代正发生着重大变革。前面所说的衰落、死亡这些口号不过是这一重大变革潮流的表现”。*5我们可以用这段话来概括整个民法，说19世纪确立的近代民法在进入20世纪后经历了重大变革，所谓“死亡”、“衰落”、“危机”等惊呼，不过是这一重大变革潮流的表现罢了。

二、近代民法

（一）引言

什么是近代民法？所谓近代民法，指经过17、18世纪的发展，于19世纪欧洲各国编纂民法典而获得定型化的，一整套民法概念、原则、制度、理论和思想的体系。在范围上包括德、法、瑞、奥，日本及旧中国民法等大陆法系民法，并且包括英美法系民法。关于近代民法，我们可以从以下几个方面加以描述和概括。

（二）作为近代民法基础的两个基本判断

近代民法的这一整套概念、原则、制度、理论和思想的体系，是建立在什么基础之上的呢，是建立在对当时社会生活所作出的两个基本判断之上的。这两个基本判断，是近代民法制度、理论的基石。第一个基本判断，叫平等性。在当时不发达的市场经济条件下，民事法律关系主体主要是农民、手工业者、小业主、小作坊主。由于受生产力发展水平的限制，从事生产和参加交换的主体，主要是以家庭为单位的农民、手工业者，再就是雇用少数工匠的小业主和小作坊主。像现在这样的企业，例如公司、企业集团乃至跨国公司，这样的具有强大经济实力的经济组织，还不可能产生。市场交易中、社会生活中，主要是农民、手工业者、小业主和小作坊主相互之间进行商品交换，建立民事法律关系。而所有这些主体，在经济实力上谈不到有多大的区别。差别当然是有的，但从整个社会范围来看，差别不大，一般不具有显著的优越地位。尤其在当时不发达的市场经济条件下，还没有发生像今天这样的生产与消费的分离和生产者与消费者的对立。因此，法学者和立法者对当时的社会生活作出一个基本判断，一切民事主体都是平等的，叫做平等性。第二个基本判断，叫互换性。所谓互换性，是指民事主体在市场交易中，在民事活动中频繁地互换其位置，在这个交易中作为出卖人与相对人发生交换关系，在另一个交易中则作为买受人与相对人建立交换关系。前面谈到的平等性判断，并不是说一切生产者在经济实力上绝对平等，一点差别部没有。当一个农民向手工业者购买急需的工具时，手工业者当然有可能利用对方的急需和自己的有利地位，使所订立的契约对自己更有利。问题是他并不是总有这种优势，当他在下一个交易关系中作为买受人向农民购买粮食或原料的时候，则农民作为出卖人也完全可能利用自己暂时获得的优势或手工业者的急需，使契约条件对自己更有利。于是，主体之间存在的并不显著的在经济实力的差别或优势，因为主体不断地互换其地位而被抵销。在平等性上的不足，因互换性的存在而得到弥补。

我们可以说近代民法所有的基本原则和基本制度，都是奠基于这两个基本判断之上的。民事主体具有平等性和互换性，因此国家可以采取放任的态度，让他们根据自己的自由意思，通过相互平等的协商，决定他们之间的权利义务关系，他们所订立的契约被视为具有相当于法律的效力，不仅作为他们行使权利和履行义务的基准，而且作为法院裁判的基准。这就是所谓的私法自治和契约自由原则。这就是民事法律行为制度。当民事主体在民事活动中，在追求自己的利益的同时造成他人损害时，由造成这一损害的主体承担民事责任，并且只在他对于损害的发生有故意过失时才承担责任。这就是自己责任原则或者过失责任原则。在加害人不具有故意过失的情形，依法不承担责任，实际上由受害人自己承担了损害，这对于受害人来说似乎有失公正。但因为民事主体存在互换性，这一个事故的受害人，在另外的场合造成他人损害时，也适用同样的原则，如果他不具有故意过失也同样不承担责任。可见，正是因为有互换性这一基本判断，使自己责任或过失责任原则获得了公正性和合理性。

（三）近代民法的理念——形式正义

民法本身就当然蕴含着正义，当然贯穿着对社会正义的追求。这种追求，我们叫做民法的理念。民法之所以区别于技术规则和经济规则，关键正在于此。现在看来，社会正义有形式正义与实质正义之别，而作为近代民法理念的社会正义，只是形式正义。例如按照契约自由原则，自由订立的契约就等于法律，当事人必须严格按照契约的约定履行义务，即所谓契约必须严守，正是体现了这种形式正义。法官裁判契约案件也必须按照契约的约定，必须严格依据契约条款裁判，至于当事人之间的利害关系，订立契约时是否一方利用了自己的优势或对方的急需或缺乏经验，或者履行契约时的社会经济条件已经发生根本的变更等等，均不应考虑。例如，日本的“前借金契约”，实际上是贫穷人家的女孩卖到妓院作艺妓，却在契约形式上规定为借款，形式上是金钱借贷契约，而实质是人身买卖契约。这种契约在战前一概被视为金钱借贷，至于其人身买卖的实质则被视而不见。再如过失责任原则，前面已经谈到是以平等性和互换性为基础，当发生企业事故，雇工遭受损害时必须证明雇主具有过失，才能获得赔偿。如果不能证明雇主有过失，便不能获得赔偿。可见，过失责任原则适用于企业事故，其结果显然是不公正的。因为，过失责任原则所体现的社会正义，仅仅是形式上的正义。

（四）近代民法的价值取向——法的安定性

民法理论认为，法律蕴含着多种价值，例如正义、公平、效率、秩序、妥当性、安定性等等。而近代民法所追求的最高的价值，则是法的安定性。所谓法的安定性，不应等同于法律的稳定性，它的含义在于，要求对于同一法律事实类型适用同一法律规则，得出同样的判决结果。换言之，不同的时间、不同的地区、不同的法院、不同的法官裁判同一类型的案件，应适用同一法律规则，得出同样的判决结果。这就叫做法的安定性。而所谓妥当性则不同，妥当性所要求的是每个具体案件都应当得到合情合理的判决结果，要求考虑每个具体案件的特殊性。因为社会生活是复杂多变的，即使属于同一类型的案件，相互间也有种种差别，有各自的特殊性。用同一法律规则去裁判同一类型案件，所得出的判决结果不可能都合情合理，也就是说法的安定性与具体案件判决的妥当性难免有冲突，不可能兼顾。以法律关于擅自转租的规定为例，各国民法均规定，擅自转租，出租人有解除权。但现实生活中，擅自转租的案件，其具体情形各不相同。例如，承租人将承租的房屋擅自转租他人开商店收取高额租金牟利，或者擅自转租给因战争或灾害而流离失所的远亲，虽然都属于擅自转租，但两者有很大差别，至少后一种情形符合人类善良风俗和道德的要求，不具有实质上的可归责性。因此对于后者判决解除租赁契约，不具有妥当性。但是，因为近代民法以法的安定性为首要价值取向，当安定性与妥当性不能兼顾时，为了确保法的安定性，而不惜牺牲具体案件裁判的妥当性。因此，法官裁判擅自转租案件时，只考虑法律构成要件，凡未经承租人同意的转租，即属于所谓擅自转租，应依法满足承租人解除契约的请求，而对于转租的具体情形则一概不予考虑。

近代民法取向于法的安定性价值，当然有其理由。这就是在市场经济条件下，整个社会生产是无计划的，迫使各个生产者自己安排自己的计划，而民法正是为一切市场参加者提供一个法律框架，以便于市场参加者可以作出预见和计划，可以同他人竞争。尤其19世纪是一个市场经济平稳发展的世纪，要求裁判结果的可预见性。确保法的安定性，有利于维持一个稳定的法律秩序，反映了市场经济的内在要求。

（五）近代民法模式

由欧洲大陆法所确立的近代民法模式，其集中表现为：其一，抽象的人格。近代民法对于民事主体，仅作极抽象的规定，即规定民事主体为“人”。它是对于一切人，不分国籍、年龄、性别、职业的高度抽象的规定。当时，在资本主义体制下作为商品交换主体的劳动者、消费者、大企业、中小企业等具体类型，在民法典上，被抽象为“人”这一法人格。“人”包括“自然人”和“法人”。自然人，当然是指有血肉之躯、有理智和感情的人类，但它是一个抽象概念，把各人的具体情况，如男女老幼、富裕贫穷、文化程度、政治地位、经济实力的差别，以及是雇用人或者受雇人、生产者或者消费者等等，全都抽象掉了，只剩下一个抽象符号“自然人”。规定自然人权利能力始于出生，终于死亡，权利能力完全平等。对于社会生活中的各种组织体，也是如此，生产企业、商业企业、金融企业、大企业、小企业的差别，以及非从事生产经营的组织体如各种学会、协会、学校、医院、慈善机构等等，抽象为一个法律资格“法人”。法人的权利能力，被认为与自然人相同，仅法人格的取得，因公益法人、营利法人而有不同。这样，就把社会生活中千差万别的民事主体，简单化了，高度地划一了。其二，财产权保护的绝对化。私的所有制，是近代社会的基础，民法典规定的以所有权为中心的物权制度，使私的所有制法律化，是近代法的辉煌成果。此物权，被视为绝对权，具有可以对抗一切人的绝对性，法律上给予绝对的保护。如果这块土地属于某人所有，则他不仅可以支配地表进行耕作或者建筑，而且向上直到高空和向下直达地心，都归他支配，任何人不得侵犯。其三，私法自治。在民事生活领域，要获得权利、承担义务，进行一切民事行为，完全取决于当事人自己的意思，不受国家和他人的干预，此即私法自治，为近代民法的根本原则。私法自治，是维持市场自由竞争的法律原则。作为私法自治原则的下位的原则，有契约自由、遗嘱自由、团体设立的自由诸原则。其中，以契约自由原则为最重要。私法自治的实质，在于民事生活领域的一切法律关系，由独立、自由、平等的个人通过协商决定，国家不作干预，只在当事人发生纠纷不能解决时，国家才以法院的身份出面进行裁决，而法院进行裁决时仍然以当事人的约定为基准，不得对当事人的约定任意变更。其四，自己责任。按照私法自治原则，自由平等的个人可以根据自己的意思，通过民事法律行为去追求自己的最大利益。如果因此发生损害，亦应由个人对自己的行为所造成的损害承担责任，叫做自己责任，亦即个人对自己的行为负责，而不由他人负责，个人也仅对自己的行为负责，而不对他人的行为负责，并且，只对因自己具有故意过失的行为造成的损害负责，虽然造成损害，如果不具有故意过失，则依法不承担责任。因此，自己责任又称为过失责任。*6

（六）近代民法的法学思潮——概念法学

1.概念法学的两个来源

在整个19世纪占据支配地位的民法思想，称为概念法学。概念法学有两个来源：其一，德国的潘德克吞法学。潘德克吞法学，是由历史法学派演变而来。潘德克吞法学通过对罗马法的研究，将罗马法构筑成一个封闭的概念体系，认为无论遇到什么问题，只须纳入这一体系进行逻辑推演，即可获得正确解答。就像数学家以数字及抽象符号，依一定公式进行纯粹逻辑的演算一样。认为法官的职责，仅在根据法律所建立的概念体系作逻辑推演，遇有疑义时，只应探求立法者当时的意思予以解决。其二，法国的注释学派。1804年法国民法典颁布后，通过对法国民法典的注释研究形成注释学派。法国注释学派奉行法典崇拜，民法典被视为人间的理性，认为法典之外无法源。按照18世纪启蒙思想家孟德斯鸠的三权分立学说，认为法官应严格受法律约束，不允许有任何裁量余地，以致使法官成为立法者的奴隶。并形成法典万能和逻辑崇拜。*7

2．概念法学的特征

概念法学的主要特征可概括如下：其一，在民法的法源问题上，独尊国家制定的成文法，特别是民法典，以成文法为唯一法源，排斥习惯法和判例。其二，关于法律是否存在漏洞，强调法律体系具有逻辑自足性，即认为社会生活中无论发生什么案件，均可依逻辑方法从成文法中获得解决，不承认法律有漏洞。其三，关于法律解释，概念法学注重形式逻辑的操作，即强调文义解释和体系解释，排斥解释者对具体案件的利益衡量。其四，关于法官的作用，概念法学否认法官的能动作用，将法官视为适用法律的机械，只能对立法者所制定的法律作三段论的逻辑操作，遇有疑义时强调应探求立法者的意思，并以立法者的意思为准，否定法官的司法活动有造法功能。*8

概念法学虽源于德国的潘德克吞法学和法国的注释学派，但到19世纪后期，已经成为大陆法系国家的共同现象，对于普通法系国家如英美等国也有相当影响。到了20世纪初，概念法学占据了支配地位，使民法思想陷于僵化保守，丧失了创造性，无法适应新的世纪的社会经济生活对法律的要求。

三、现代民法

（一）引言

近代民法的物质基础是19世纪的社会经济生活，而现代民法的物质基础是20世纪的社会经济生活。总的看来，19世纪是资本主义市场经济平稳发展的世纪。政治上的相对稳定和经济的平稳发展，要求法律秩序的稳定，要求确保法的安定性，使市场参加者可以进行计划，预见自己行为在法律上的后果。近代民法正是反映了这种要求。而与此形成鲜明对照的是，20世纪恰好是一个极度动荡的、急剧变化的、各种矛盾冲突空前激化和各种严重社会问题层出不穷的极不稳定的世纪。首先是30年代席卷全球的空前的经济危机，使多少人陷于失业、饥饿、贫困，使主要国家的生产力倒退几十年。然后是两次世界大战，使数千万人丧失生命，使许许多多城市变成废墟，造成物价飞涨、货币贬值、物质匮乏、住房恐慌，成为人类史上前所未有的惨剧。再有，人类社会在20世纪分裂为两大阵营，一个是资本主义阵营，一个是社会主义阵营，到了世纪末社会主义阵营的大部分又改变了颜色即所谓苏东巨变，这在人类史上都是惊心动魄的场面。同时，20世纪又是科学技术突飞猛进地发展的世纪，各种科学技术成果的采用，极大地提高了社会生产力，创造了丰富的物质财富，使人们能够享受到空前的物质文明。由于技术进步，促进了工业交通事业的发展，出现了两极分化、贫富悬殊、劳动者与企业主的对立、生产者与消费者的对立，以及企业事故、交通事故、环境污染、缺陷产品致损等各种严重社会问题。此外，20世纪还发生了规模浩大的民主运动、民权运动、女权运动、消费者运动、环境保护运动。在这种条件下，法院面临许许多多新的问题和新型案件，对于这些案件或者缺乏法律规定，或者像过去那样机械地适用法律无法解决问题，迫使法官、学者和立法者改变法学思想，探求解决问题的途径，最终促成了民法制度和民法思想的变迁，由近代民法发展演变为现代民法。

从法律分类来说，中世纪民法与近代民法，是两个不同历史时期的法律类型。但近代民法与现代民法之间则不存在这种区别。所谓现代民法是指近代民法在20世纪的延续和发展，可以说是现代社会的近代民法。现代民法，是在近代民法的法律结构基础之上，对近代民法的原理、原则进行修正、发展的结果。*9对于现代民法的基本特征，可以概括为以下几个方面。

（二）平等性与互换性的丧失

从19世纪末开始，人类经济生活发生了深刻的变化，首先是作为近代民法基础的两个基本判断即所谓平等性和互换性已经丧失，出现了严重的两极分化和对立。其一是企业主与劳动者的对立，其二是生产者与消费者的对立，劳动者和消费者成为社会生活中的弱者。以生产者与消费者的分化与对立为例，由于生产组织形式的变革，生产者已经不再是手工业者和小作坊主，而是现代化的大企业、大公司，它们拥有强大的经济实力，在商品交换中处于显著优越的地位；由于科学技术的发展，使生产过程和生产技术高度复杂化，消费者根本无法判断商品的品质，不得不完全依赖生产者；由于流通革命，商品从生产者到达消费者须经过复杂的多层的流通环节，消费者与生产者之间一般不再发生直接的契约关系；由于各种推销、宣传、广告手段的采用，使消费者实际上处于完全盲目的状态，听任其摆布。因此，在现达的市场经济条件下，生产者与消费者之间已经不再是平等的关系，实质上是一种支配与被支配的关系。*10作为生产者的大公司、大企业，只是无穷无尽地生产和销售，它们并不和消费者互换其位置，不可能真正体会和理解因假冒伪劣产品给消费者造成的不幸。至于企业主与劳动者在经济地位上的不平等，且不说资本主义国家，我国改革开放以来的现实已经充分说明。许多私人企业、外资企业、乡镇企业、中外合资企业不具备规定的劳动条件、安全条件和卫生条件，在雇佣契约中订入各种苛刻的、违法的条款，例如要劳动者交保证金、押金的条款，工伤概不负责的条款，甚至对劳动者施以打骂、罚跪和人格侮辱等等。按照我国法律规定，企业主和劳动者应当是平等的，但实际上经济地位和实力对比悬殊，并无实质上的平等，迫使劳动者不得不接受苛刻的条件。

（三）现代民法的理念——实质正义

社会正义有形式正义与实质正义之分，前面谈到近代民法满足于形式正义，是由对19世纪社会经济生活所作出的两个基本判断，即平等性和互换性，所决定的。而在20世纪的社会经济生活中，作为近代民法前提条件的平等性和互换性已不存在。导致民法理念由形式正义转向实质正义。换言之，发生了深刻变化的社会经济生活条件，迫使20世纪的法官、学者和立法者，正视当事人间经济地位不平等的现实，抛弃形式正义观念而追求实现实质正义。基于对实质正义的追求，学说和判例创立了各种新的理论和判例规则。例如情事变更原则，近代民法思想坚持形式正义的理念，只须当事人达成合意，即可成立契约，法律的任务就是确保契约的实现，至于合意基于何种情事、何种前提，内容是否合于公平，均非所问。契约成立后无论出现何种客观情况的异常变动，均不影响契约的效力，法律坚持要求当事人严格履行契约义务。此即契约必须严守的原则。而两次大战后各国法院都面临大量情事变更的案件，如战前订立的契约战后来履行，约定的金额在战前是一笔巨大的财产，而战后履行时因货币严重贬值实际上已经变得一钱不值，如果严格按照契约履行将对一方当事人显失公平。于是，法院创立情事变更原则，强行干预、变更契约内容，以实现实质上的公平正义。再如各国法院在战后依据公序良俗原则，干预契约内容，确认某些契约条款无效，以协调当事人利害冲突，保护消费者和劳动者利益，以实现实质上的公平正义。前面提到的日本的“能借金契约”，战前被作为金钱借贷契约认定为有效，战后法院改变见解，以违反公序良俗为由认定为无效，就是典型的例子。

（四）现代民法的价值取向——社会妥当性

前已述及，法的安定性与判决的妥当性两种价值有时是相互冲突的，近代民法在这种情形常牺牲妥当性而确保法的安定性。而20世纪由于发生了两极分比、贫富悬殊、社会动荡，以及各种各样的严重社会问题，迫使法院考虑当时的社会经济生活条件，考虑双方当事人的利害关系，试图作出在当时的一般人看来是合情合理的判决，使判决具有社会妥当性，而这样一来势必要变更法律规定，或者对于同一类案件因时间、地点等条件的不同，而做出不同的判决。即为了确保判决的社会妥当性而损及法的安定性。这就使得现代民法在价值取向上，由取向安定性转变为取向具体案件判决的社会妥当性。例如，关于承租人擅自转租承租人请求解除契约的案件，当法院查明转租的实际情形确实是为了解决无家可归的可怜的家庭的困难时，考虑到出租人与承租人及转承租人的经济条件和利害关系，考虑到当时住房恐慌的社会环境和社会条件，认为认可出租人的解除权有违实质正义，于是作出了出租人败诉的判决。亦即以出租人行使契约解除权已构成权利滥用为由，判决驳回出租人的请求。再如日本《借家法》规定房屋租赁契约期限届满，如果属于出租人“自用及其他正当理由”，可以收回房屋，但日本战败后面临极度住房恐慌，出租人收回房屋之后承租人很难再租到住房，因此法院在对借家法上述规定进行解释时，认为在判断出租人要求收回房屋是否有“正当理由”时，不仅考虑出租人一方的必要，还应考虑承租人一方的情况例如能否很快找到住房等。这祥一来，战后相当长的时期，出租人要求收回住房的请求都不被法院认可。这类判决维护了承租人的利益，获得了社会妥当性，但在实际上变更了法律规定。

（五）现代民法模式

所谓民法的现代模式，其集中表现为：第一，具体的人格。鉴于20世纪社会经济生活所发生的根本变化，传统民法所规定的抽象的人格，对一切民事主体作抽象的对待，于是在企业主与劳动者、生产者与消费者的法律关系中，造成了经济地位上的强者，对经济上的弱者在实质上的支配，反过来动摇了民法的基础。因此，现代民法在维持民法典关于抽象的人格的规定的同时，又从抽象的法人格中，分化出若干具体的法人格。其代表的例子是劳动法上，形成劳动者的具体人格，使雇佣契约的主体成为服从团体法理的劳动法的主体。其次，为了阻止大企业独占的弊害，经济法、反垄断法，成为着眼于企业的规模、业种的独立的法域。此外，消费者及公害的受害者，也作为一定的法人格类型，出现在特别法上。在这方面，我国颁布了劳动法、消费者权益保护法、妇女儿童权益保护法、老年人权益保障法、反不正当竞争法。正在起草的统一合同法草案中注意区分经营者之间的关系，与经营者与消费者之间的关系。第二，财产所有权的限制。保护财产所有权不仅是近代法的基本任务，也是现代法的基本任务。只是现代法对财产所有权的保护不像近代法那样绝对化。按照现代民法思想，认为财产所有权应受一定的限制，认为财产所有权具有社会性。基于这样的思想，各国对土地所有权和使用权设有公法规制措施，对重要生活物资实行统制，在民法上要求权利的行使应遵循诚实信用原则，禁止权利滥用。第三，对私法自治或契约自由的限制。现代民法上，变化最大的莫过私法自治原则，特别是契约自由原则。私法自治或契约自由，其实质是自由竞争，是市场经济的本质特征。近代民法对契约自由不加限制，反映经济政策上的放任主义，其结果在促进近代社会经济发展的同时，也造成许多严重的社会问题。在现代法上，私法自治或契约自由虽仍然是民法基本原则，但已不再是从前的状况，私法自治或契约自由受到多方面的限制。包括公法上对交易的规制，即所谓“私法的公法化”，在民法上则通过诚实信用原则、公序良俗原则对私法自治或契约自由进行限制，以及由法律直接规定某些契约条款无效等。我国民法也是如此，例如起草中的统一合同法草案，在涉及经营者与经营者的关系时，着重体现私法自治和契约自由，而一旦涉及经营者与消费者或劳动者的关系时，则着重考虑对消费者和劳动者的特殊保护。第四，社会责任。现代社会是高度的风险社会，企业事故、交通事故、缺陷产品致损、环境污染公害等，很难从个人行为的可归责性上获得伦理根据，使自己责任即过失责任的伦理基础发生动摇。现代民法虽在违约责任及一般侵权行为责任中仍然坚持自己责任即过失责任原则，但对于许多特殊侵权行为规定了无过失责任即严格责任，此外还导入了与民事责任无关的损害补偿制度。例如我国民法通则第122条和产品质量法第四章参考欧共体关于产品责任的指令和美国的严格产品责任法制，对于产品缺陷致损规定了无过失责任。*11

（六）现代民法的法学思潮

1．自由法运动

由于20世纪是一个急剧变化、剧烈动荡的世纪。为了解决各种严重的社会问题，要求打破概念法学的禁锢，要求弹性地解释法律，要求具体的社会妥当性，要求承认并补充成文法漏洞，要求发挥法官的能动性，导致了概念法学的衰落。使概念法学的地位发生动摇，所谓振臂一呼，学者群起而响应，形成自由法运动，并导致概念法学没落的，是著名学者耶林（rudolfvonjhering18l6-1892）。自19世纪70年代以后，耶林对概念法学痛加批判，影响至巨，使一批年轻学者翕然从风，纷纷对概念法学展开批判，由耶林的目的法学、法国的科学学派、德意志的自由法学和利益法学，形成了20世纪批判概念法学的自由法运动，最后导致了概念法学的衰微。*12

（1）目的法学

耶林本属于潘德克吞法学派之嫡系，早期在历史法学的影响之下，从事罗马法研究。其不朽名著《罗马法的精神》，仍未脱潘德克吞法学之色彩。在其后期的著作中，对概念法学痛加批判，成为反对概念法学的旗手。耶林自于1877年出版《法的目的》一书，强调法律乃是人类意志的产物，有一定的目的，应受“目的律”支配，与自然法则系以“因果律”为基础，有其必然的因果关系，截然不同。故解释法律，必先了解法律究竟欲实现何种目的，以此为解释之出发点，始能得其要领。以目的作为解释法律之最高准则，此即所谓目的法学。那杯更进一步认为，法律是社会的产物，有其一定目的，故法律亦可谓为目的之产物。法之目的，犹如指导法学发展的“导引之星”，其在法学中的地位，犹如北极星之于航海者。因此，解释法律必须结合实际的社会生活，不能偏离法的目的。经耶林的大力提倡，法的目的，于是成为法学之基本指导原则，并成为一种目的解释方法。*13

（2）自由法学

所谓自由法学，是因爱尔里希（eugenehrlichl862-1922）的著作《法的自由发现与自由法学》而得名。爱氏在该著作中，批判概念法学的成文法至上主义和法典完美无缺等观念，强调法律每因立法者的疏忽而未预见，或因情势变更而必然发生许多漏洞。此时，法官应自由地去探求社会生活中活的法律，以资因应。再有康托诺维其（hermannkantorowiczl877-1940）于1906年出版《为法学而斗争》，有意模仿耶林的《为权利而斗争》，其中批判概念法学的法典万能、成文法完美无缺的观念，极度轻视法典的权威，不仅主张法官于法律有漏洞时，可自由发现生活中的活法予以补充，并主张法官有法律变更之权。自由法学的基本观点可归结如下：其一，在国家法律之外认有自由法之存在，此自由法类似于自然法，但自由法之内容因时事而变化，因此异于亘古不变的自然法。其二，承认法律必然存在漏洞，法官有发现自由法之权。其三，关于法律概念的构成，主张基于目的论方法，即依法律目的以构成概念。其四，认裁判为价值判断，虽无法律规定，法官可自由发现法律，即依法律目的创造规范，甚至不妨依法感情为裁判。*14

（3）科学学派

法国从19世纪后半期开始的资本主义的飞速发展，造成资本集中、工业生产的大规模化、庞大的无产者阶层及贫富两极分化等新的社会经济问题，使人们对作为法秩序和注释学派的思想基础的基本观念，如个人的自由、平等，产生怀疑，严重动摇了注释学派仅靠探求1804年的立法者意思和对法典条文作逻辑操作以解决问题的逻辑主义。因此，从1880年开始，在注释学派内部发生强调对制定法中心主义进行批判，强调于进行法的判断时必须加入法律外的诸种要素的考虑，强调尊重和研究判例的主张。继承和发展了这些新的主张，并使学说的方向发生转换的，是学者撒莱（raimondsaleillesl855-1912）和惹尼（francoisgenyl861-1953）。此二人对注释学派的法典万能主义进行了彻底的批判，认为制定法本身绝不是自足的、完美无缺的，必然存在法律漏洞。因此法学应充分考虑法律外的要素，探求现实的社会生活中生成的法规范，通过对制定法的自由解释，补充法律的漏洞。针对从来的学说否定判例为法源的倾向，认为判例具有发现社会生活中生成的法规范的法创造的机能，主张承认判例作为法源的地位。惹尼在《实证私法学的解释方法与法源》中认为，人类创造的实证私法难期尽善尽美，必然有许多漏洞，绝不应如概念法学那样靠逻辑演绎方法补充，应认法律之外去探求活法予以补充。但所谓探求，并非毫无限制，而应以科学的自由探究，避免任意判断。惹尼所提倡的“科学的自由探究”一语，成为这一学派的象征，因此称为科学学派。

按照惹尼的主张，遇法律有漏洞或不充分的情形，法官应把自己当做立法者以解决该问题，必须依从与立法者同样的目的，作出法的决定。实际上，这是采用了瑞士民法典第1条第2项的规定。惹尼认为，立法者于立法时只是以抽象的方式作规定，这与法官针对具体的问题进行判决是不同的，为了避免法官恣意的危险，应当尽可能避免其个人主观因素的影响，必须基于客观性质的要素作出法的决定。法官的这种活动，应称为科学的自由探究（librerechescientifique）。所谓自由探究，指应摆脱实在的权威，不受法典的拘束；所谓科学探究，指应避免个人主观因素的影响，以客观的要素作为基础。作为科学的自由探究的基础的客观要素，包括两种：其一，从人类理性和良心吸取的要素，如正义、事物的本性、衡平；其二，实证的要素。*15

（4）利益法学

利益法学的倡导者赫克（philippheck1858-1943），其主要学术活动在1902-1937年，时值旧法学向新法学的转换期，所提倡的利益法学对于法学现代化的完成，起了重大的作用。他所创立的利益法学，既批判概念法学，也批判自由法学，对理论和实务产生了很大影响。至30年代，利益法学在德国私法中取得优势，第二次世界大战期间，受到纳粹的压迫，二战后又复活。赫克的学说，一方面承认成文法存在漏洞，须由法官充任立法者的助手，补充法律漏洞；另一方面又认为对于法律漏洞不能通过自由地发现活法的方式予以补充，而应就现存实证法详加研究，以把握立法者所重视的利益，加以衡量判断，因此称为利益法学。

须注意的是，利益法学所持的是一种折衷的立场。它既反对概念法学，也反对自由法学。如果说，概念法学追求法的安定性价值，因而坚持严格解释，而自由法学追求妥当性价值，因而主张自由裁量的话，则利益法学企图兼顾安定性和妥当性两种价值，因而主张两者的折衷和协调，亦即严格解释与自由裁量的结合。因此，由于反对概念法学，利益法学被归入自由法运动；由于反对自由法学，利益法学又被视为对自由法学的反动。利益法学主张对于法律漏洞，应就现行法探求立法者所欲促成或协调的利益，并对待决案件所显现的利益冲突为利益衡量，以补充漏洞，尽可能在不损及法的安定性的前提下谋求具体裁判的妥当性，因此对实务界发生了很大的影响。法院从此转而重视案件事实所涉及的利益冲突，进行利益衡量。1950年代兴起价值法学，是在利益法学基础上，进一步弥补其不足，因此被视为利益法学的发展。*16

2.诸学说的共同点

其一，诸学说均认为，国家的成文法并非唯一的法源，除成文法外，尚有活的法律存在，此为真正的法源。法学者的任务，即在运用科学的方法，自由地去探求活的法律。其二，诸学说均认为，成文法绝非如概念法学所谓完美无缺，必然存在漏洞。其原因或为立法者因疏忽而未预见，或为嗣后情势变更。遇法律有漏洞时，自应由解释者予以补充。其三，概念法学以“概念数学”的方法，将法律解释限于形式逻辑的演绎操作，甚至认为社会上可能发生的一切问题，只须将各种法律概念，如数学公式一般进行演算，即可得出正确答案，不须作目的考量和利益衡量。诸学说均认为，概念法学的此种思考方法不合现代法学的要求，于解释法律时，不应仅限于逻辑推演，必须对现实社会生活中各种各样互相冲突的利益，根据法律目的予以衡量。法律逻辑，不过是达到目的的手段，而非目的本身。其四，概念法学禁止司法活动的造法功能，将法官视为适用法律的机械，将判决视同机械的复印过程。诸学说均主张发挥法官的能动性，于适用法律时应作利益衡量和价值判断，于法律有漏洞时应发现社会生活中活的法律予以补充。其五，在法律价值的认识上，诸学说均重视法的妥当性价值，反对概念法学为确保法的安定性而不惜牺牲其妥当性。*17

四、现代民法面临的难题

最近北川善太郎教授在一篇讨论未来法的文章中谈到现代民法所面临的难题。现将北川先生所概括的问题介绍如下*18：

1.现代民法所内含的矛盾：对人性的尊重与对人性的威胁

在一方面，现代民法从尊重人性出发，每个人一出生就被赋予人格和权利能力，对个人自由意思的尊重，形成私法自治原则和自己责任原则；另一方面，现代民法所规定的人格平等和私法自治，其结果造成经济上的强者对弱者的支配及自由竞争中的失败者被弃之不顾，日益严重的危险和加害行为的受害者不能获得法律上的救济。使人强烈地感到对人性的威胁。在现今社会，近代民法的基本原则在某些方面起到了轻视人性的作用，这一点不容否认。劳动法、经济法、社会保障法、环境法、消费者保护法及产品责任法的制定正是为了克服近代民法所造成的非人性。事实证明，这些法律的制定对于在法律制度上恢复对人性的尊重起到一定作用，现代民法也因此而获得了新的生命力。但是，绝不能说人性已经得到完全的保护，因为现代民法面临多方面的、不断的挑战，背负着十分深重的包袱。

2.人的物化现象

随着计算机系统的广泛应用，人的意思决定被限定在计算机程序当中，其选择只能在软件的许可范围内。因此，作为人与人之间交流手段的意思，在计算机系统中只不过是程序化了的意思而已。所谓人的物化现象，是指人的意思形成和基于意思的活动，即法学上所谓“基于人的精神作用”的人的行为，被物质性过程所部分替代，或者指非行为者自身精神作用的、外部的原因使人的精神作用受到制约和限制。

3.人与动植物的区别

民法总则规定了近代民法的基本概念和基本制度，权利主体人，权利客体物，法律行为（人的行为）等，作为民法的基本要素。现代民法继承了这个框架。北川先生认为，这些要素还可以进一步归纳为人与自然两个要素。法律关心的是人的精神、意思，赋予一切人权利能力和主体资格。人以外的不具有精神、意思的生物归属于物，是权利的客体。明确区别权利主体人与权利客体物（动物、植物），两者间存在不可逾越的鸿沟。这个近现代法上理所当然的前提正在动摇。因为分子生物学的研究证明，人的遗传基因与动植物的遗传基因没有任何差别，人的生命现象是物质现象的一种。人、动物、植物都是通过dna的遗传信息才得以繁殖，其dna本身无论于人、于动物、于植物都是无差别的。新的发现必然对法律产生影响。例如冷冻受精卵的发育出生，如果一对夫妇立下遗属委托特定的人或机关在他们死后使其冷冻受精卵发育出生，则在继承法上应如何处理。毫无疑问，现行法将冷冻受精卵作为物对待是不妥当的。今天，我们经常会遇到这类问题，如利用冷冻精子、冷冻卵子、冷冻受精卵问题，根据遗传基因诊断预见遗传疾病的婚姻障碍问题，生物体的移植、转让问题，dna相关知识财产问题。很难在只区别人和物的现代法框架内作出妥当规范。对此，北川先生提出了建立作为第三法域的生命体法的构想。

4.计算机系统契约

由于计算机系统的利用，即将计算机的信息处理与通讯系统结合起来的信息网络应用于交易，即可实现从商品生产到销售全过程的契约系统化。这种与计算机系统结合的契约是新的契约类型，可称系统契约。例如信用卡交易、机票预约系统、银行间结算系统的电子资金划拨eft、电子交易edi等。系统契约虽然可以综合处理大量的契约问题，但另一方面人的意思却转化为“程序化的意思”。系统契约必然是多数当事人契约，必然发生以往契约理论框架所不能解决的新问题。例如系统机能障碍和不当利用、受害救济及系统经营者的责任等。

5.大量拷贝与权利集中处理系统

数字技术和多媒体技术必将对法律制度以极大影响。例如数字技术，使文字、语言、音乐、绘画、电影、电视、广播、通信之间的区别化为乌有。数字技术使得能够大量、方便、廉价、迅速地复制他人著作物，从而严重威胁著作权法律制度的存在。大量拷贝随着复印机的发展而日益严重。为此出现了权利集中处理系统。根据规定，使用者支付私人转录录音录像补偿金，就可以复制录音录像。至于复制谁的著作、复制多少，并不规定。补偿金的支付对象是权利集中处理机构，而非著作人。恰如没有债权人的请求权。另一种方法是采取课税的办法。在瑞典、挪威于80年代初采取了对复制机器、磁盘课税方式。这两种办法推广应用的结果，将导致以著作权为私权的著作权法的崩溃。为此，北川先生提出另一个思路，即建立拷贝市场。由权利人将其著作进行登记、录入并提示其许可条件，如果出现愿按其条件进行交易的利用人，则该利用人将著作权许可使用费汇入权利人的帐户。这种系统将保障作为私权的著作权的实现，而利用人在拷贝市场能够检索到各种著作权信息，并通过拷贝市场的网络与权利人进行直接交涉。这显然是一个很理想的模式，但其是否具有现实性，恐有疑问。

6.信息产品的责任

信息既有财产性又有流动性。由于数字技术的发展，其两面性正在发生变化。根据数字技术，文字、音乐、照片、影视片，均可以数字符号作为信息保存。从符号角度看，这些作品的形态已经没有任何区别。信息与有体物是不同的。现行法上的物主要是有体物。如产品责任法的适用范围限于动产。因信息缺陷产生的损害，无法纳入产品责任法。例如按照烹调书介绍的材料和方法烹饪的食物使人中毒的情形，由于记载化学实验方法的教材有错误导致重伤的情形，如何追究著作人的责任？而实际上由信息缺陷造成的损害，其严重性并不亚于有体物造成的损害。值得注意的是，我国近年已经发生因教科书内容有错误向法院提起的诉讼。

7.大规模受害的救济

自己责任原则对于解决现代社会的危险已不再妥当。我们所面临的是近代法所未曾预料的大规模受害和对这种受害的救济问题。如大量的公害、药害，切尔诺贝利核电站泄漏事件、计算机信息网络因停电事故所导致的大规模损害。现代社会被称为风险社会。现代技术所带来的风险，不可预料、无所不在且具有国际性，随时可能造成严重损害。信息化时代，计算机系统越普及，发生各种连锁性灾害的可能性也越高。大规模损害发生的连续性的给付，如受害人将来的医药费、学费、生活费、教养费等，不适宜采用判决方式，而通过加害人与受害人协议的方式可以较妥当解决。

五、结语

我国从清未改制引进欧洲大陆法系民法，至1929-1931年民国政府颁布了正式的民法典。新中国建立，废除了民国政府的法律，转而继受前苏联的民法。因长期实行权力高度集中的计划经济体制，使民法失去物质基础，直到70年代末，谈不到有真正的民法。改革开放以来，由于推行社会主义的市场经济体制，为民法的存在和发展奠定了物质基础。现在，民事立法正在逐步健全，民法学术研究、教学和实务均有很大的发展。可望在10年至15年之内完成编纂一部现代化的中国民法典的任务。中国在这样一个历史时刻走上民主法治之路，推进民事立法和建立自己的民法理论，不得不同时担负回归和重建近代民法及超越近代民法和实现民法现代化的双重使命。因此，回顾20世纪民法，把握民法怎样从近代民法发展到现代民法，以及了解和研究现代民法所面临的难题，对我国民法立法、实务、学术研究和教学，毫无疑问，都有其重大意义。

注释：

*1本文系根据作者在大学法律系讲演记录整理而成，所引用的许多资料无法一一注明，并省略了一些事例，特此说明。

*2格兰特·吉尔莫：《契约的死亡》（曹士兵等译），《民商法论丛》第3卷，第199页。

*3内田贵：《契约的再生》（胡宝海译），《民商法论丛》第3卷，第294页。

*4请参考渠涛：《从损害赔偿走向社会保障性的救济——加藤雅信教授对侵权行为法的构想》，《民商法论丛》第2卷，第288-320页。

*5转引自内田贵：《契约的再生》（胡宝海译），《民商法论丛》第3卷，第296页。

*6这里参考了北川善太郎：《民法总则》，有斐阁1993年版，第13－14页。北川先生将民法的近代模式概括为：自由平等的人格；私的所有；私法自治；自己责任。

*7粱慧星：《民法解释学》，中国政治大学出版社1996年版，第57-61页。

*8同上，第62页。

*9北川善太郎：《关于最近之未来的法律模型》（李薇译），《民商法论丛》第6卷，第286－287页。

*10关于生产者与消费者的不平等及消费者的弱者地位，参考了日本经济法学者正田彬和今村成和的论述，见正田彬：《经济法的性格与展开》，日本评论社1972年版，第45-46页；今村成和：《私的独占禁止法研究》，有斐阁1976年版，第333页。

*11这里参考了北川善太郎：《民法总则》，第14-15页。北川先生将现代民法模式概括为：具体的人格；私的所有的社会制约；受规制的竞争；社会责任。

*12梁慧星：《民法解释学》，第62-63页。

*13同上，第64-65页。

*14同上，第65-66页。

*15同上，第67-69页。

*16同上，第70-74页。

*17同上，第74页。

*18北川善太郎：《关于最近之未来的法律模型》（李薇译），《民商法论丛》第6卷，第283-312页。

说明：*本文引自梁慧星主编《民商法论丛》第6卷，法律出版社1997年7月第1版。

民法论文范文篇8

一、从道德上的信用观说起

所谓信用，按照汉语的通常理解，有两种含义，其一指的是以诚信任用人，信任使用。如《左传。宣公十二年》就有“其君能下人，必能信用其民矣”的句子。其二，信用还可以作遵守诺言、实践成约，从而取得别人对他的信任的意思。其中又以第二种理解为最常见。人们日常生活上多作此解。我们可以仔细分析其中所包含的意思：首先，它是一种对人的道德操守的评价，它的目标是主观的。当人们评价某人有信用，指的是该人的道德操守、思想品质良好，并不说明其人的经济状况、社会地位等非道德状况。另外，这一评价也许从长远看可以改善和优化当事人的生存条件，但却不能即时给当事人带来直接的经济利益，；其次，它指的是一种对社会关系主体的社会整体评价，人作为社会关系的主体，对他的信用评价，就一般而言总是放在一定范围内的社会整体或曰宏观上进行评价的，虽然这一评价必然需要由各个具体的社会成员作出，但是必须社会成员的评价集合在一起，才构成对一个主体作出是否有信用的一般性结论，即谓守信用者；再次，日常生活中所说的信用，其评价的依据带有很强的主观性。也就是说，用来衡量和判断信用的标准是主观的。尽管这一评价是社会成员的整体性评价，但人们在作出一个人是否有信用的评价时，势必要有一定的依据。那么这一依据是什么呢？我们发现，一般来说，日常生活中评价一个人是否有信用，往往依据的是当事人在社会生活交往中的种种具体表现，人们的行为诚然是客观的，但人们作出信用评价却是从其在与被评价对象的交往经验中得出结论。因此我们说，日常生活中的信用评价标准是经验式的，带有相当浓厚的主观色彩。

从以上的分析，我们可以得出下面的初步结论：人们日常生活中理解的信用，实际上是一种道德层面上的东西。它以深藏在人们内心的道德感作为运作的动力，它的维持也由人们的道德舆论来保障。同时，这一信用观念虽然不给当事人带来短期内的即时收益，但是从长远来看，守信的人能够得到人们的尊重，更容易为人们所接受，交往更容易，更能得到他人的经济帮助和交易机会，因而其生存环境更加优越，所以说获得较高的信用评价可以给当事人带来长远的经济利益。因此，人们也就有了诚实守信的经济内驱力。

然而必须指出的是，道德范畴内的信用机制只能在相对固定的或者封闭的社会环境下才能有效运作。换句话说，只有在熟人的社会里，道德信用方可发挥作用。因为一方面，在一个相对封闭的固定社会里，人们的交易对象和交易范围相对固定，交易的机会也很有限，抓住一个交易是不容易的，如果因为自己的不当行为引起社会比较低的信用评价，将导致其交易机会进一步降低从而恶化自己的生存条件却又无法从其它更广阔的交易中获得弥补，因此是不划算的。另一方面，在封闭的熟人社会里，守信与否的道德评价极易传播形成强大的舆论压力，而且这一压力将是长远的而非短期的，这样甚至可以将被评价为不守信用的人逐渐排斥于社会生活之外，同时因为获得生活资源的途径本就不多，经由此一排斥将更为不堪，这也是社会对于不守信之人给予处罚的主要方式。

在一个开放活跃的社会，特别是在市场经济条件下，人们生活的圈子越来越大，借助先进交通通讯工具，交易交往能够在全球范围展开，交易的机会和范围、对象大大增加。失去社会对自己的信用的不利后果不再像从前那样严重，所谓失之东隅，收之桑榆，他可以在更广大的范围里获得在某个范围里不能获得的利益，所以，人们已不再十分担心失去信用对自己的生存环境的影响，甚至于连强大的舆论压力，也可以在迁徙的自由之下被消弥得无影无踪。这也许是当前我国面临着严重的信用危机的原因之一吧。

二、经济学上的信用观念

经济学界比较系统的研究信用，并将其作为一种制度来看待，然而经济学上所讲的信用，与我们日常生活中所说的信用的含义却是颇为不同。在经济学家看来，信用是指在商品生产和货币流通条件下，通过商品赊销或货币借贷体现的一种经济关系。它是以协议或契约（合同）为保障的不同时间间隔下的经济交易行为。在商品货币交换关系中，信用表现为以偿还为条件的商品和货币的让渡形式，即债权人用这种形式赊销商品或贷出货币，债务人则在规定日期支付欠款或偿还贷款，并支付利息。因此，信用是以偿还为条件的价值的暂时让渡，即价值的一种特殊运动形式。经济学家们相信，在市场经济条件下，信用无所不在，市场经济就是建立在发达的信用制度基础上的经济。信用促成了资源的再分配和利润率的平均化，加速了资本的积累和集中；信用关系、信用秩序对市场经济的正常运行起着基础性、决定性的作用。

我认为，经济学界使用信用一词，是对一切非即时性的商品交易的概括性表述。它体现出下面几个方面的特点：首先是交易性。经济学上所讲的信用，是一种以偿还为条件的商品和货币让渡形式，是价值的特殊运动，而这种商品或者货币的价值运动，具体就表现为形形色色的商品交易，没有交易，就无所谓价值的运动，特别谈不上商品的让渡；反之，交易也只能是商品或货币的交易。其次是非即时性。所谓非即时性，就是指商品或货币的交易发生时间和空间上的分离，通俗地讲就是脱离了一手交钱一手交货的简单受限制的交易模式。应该说这是商品交易进步的表现。第三是判断标准的物质性。经济学界特别是金融和银行业界，判断市场主体的信用状况从而决定是否放贷的时候，往往将当事人的资产状况作为第一位的参照标准，而非该人的道德水平。可见，经济学上的信用，特指的是一种以经济实力为基础的经济偿还能力。经济实力强大，偿还能力高的被认为信用高，反之则被认为信用低。第四是动态表现性。经济学上认为，信用必须在商品交易的动态过程中才能得到体现。市场主体信用状况如何，不能从静态中去寻求答案，而应当在他们的市场交易中去探求。从事市场商品交易越多特别是从事时空分离的交易越多的人，信用才被人们了解，而那些从事交易少特别是几乎不从事非即时性交易的人，其信用情况则无法被人们了解。

比较上述两者，我们可以得出这样的初步结论，第一，经济学意义上的信用概念与日常生活中的信用概念有着非常大的差别，前者深刻体现着经济因素的影响，而后者则是一种几乎纯粹的道德范畴，由此也就造成具体实施过程中诸多方面的不同。第二，尽管如此，我们却不能不看到，两者绝非风马牛不相及的绝然不同的事物，恰恰相反，它们具有相当的共性。其实，在现代市场经济条件下，道德上的信用是保证经济上的信用的心理因素，而经济学意义上的信用又可为实现道德上的信用服务，只不过为实现人们的道德信用提供了一个相对短期因而也更立竿见影的经济利益上的激励机制而已。经济学家指出：合作利益的达成是建筑在合作双方分担成本和风险的基础之上的；如果其中一方在他方已经付出了相应的成本或努力的情况下却按兵不动、坐享其成，或者利用他方放弃个体策略的机缘来实

现自己本来难以实现的个体策略目标，那么这就会使已采取合作策略的他方陷入比大家都不合作更差的状况。这种一方犯规而使他方受损的可能结果使大家在进入合作之前全都能意识到的，也是理性的合作者一开始就要设法避免的。假如不能避免这个犯规问题，合作就是一句空话，任何一方一厢情愿的采取合作策略就是非理性的。信用则是为当事人避免此种陷入非理性状态的尴尬境地的最有效和最可靠手段，是联结和促使一个交易得以顺利开展实现双赢的关键。

由此，我以为，如果说日常所谓道德上的信用是人们良心之中的抽象存在的话，那么经济学上讲的信用就是人们经济利益之上的具体存在。

三、民法上的信用观念-以交易安全为依归

民商法一向被称作市场经济的基本法律，以诚实信用为其基本原则，甚至被奉为“帝王原则”，可见民商法多么重视诚信为本。随之而来的问题是，民商法上如何认识和界定信用？

目前民商法学界对于信用问题早有关注，如前所述多集中于对诚实信用原则的讨论；近几年来则以经济学界的研究为基础，集中讨论信用权问题。为此当然首先需要界定信用的法律含义。根据杨立新教授的总结，多年来国内学者对信用的定义有下列几种：第一，史尚宽先生于解释信用权之际，认为信用权是指以在社会上应受经济的评价之利益为内容的权利，即就其给付能力及给付意思所享有之经济上信誉权。由此可以推知，史尚宽认为信用是在社会上应受经济的评价。第二，王利明认为信用是在社会上与其经济能力相应的经济评价。第三，张俊浩认为信用是一般人对于当事人自我经济评价的信赖感，也称信誉。第四，龙显铭先生认为信用乃是基于人之财产上地位之社会评价所生经济上之信赖。在综合各家观点的基础上，杨立新教授给信用下这样的定义：信用是指民事主体所具有的经济能力在社会上获得的相应的信赖与评价。

另外，苏号朋教授认为：信用在西方法律文化中，一开始即与经济相联，是在商品社会中、契约经济下产生的。其次，它体现为一种信赖，这种信赖是建立在受评价人经济能力、履约水平上，由社会评价构成的，与受评价人自己设想的信任感有别。再次，信用包含着一定的利益。由此可以分析得出，信用是社会一般人对于某人之经济的行为意思或能力的评价和信赖。

吴汉东教授则认为，法律上的信用是指民事主体所具有的偿付债务的能力而在社会上获得的相应的信赖和评价，他指出：第一，信用为一般民事主体所享有。第二，信用源于民事主体自身的偿债能力。在信用关系中，授信人采取信用形式贷出货币或赊销商品，受信人则遵守信用诺言按期偿还款项并支付利息。当事人的资金实力、兑付能力、结算信誉等特殊经济能力即是产生信用的主观要件；第三，信用表现为对民事主体经济信赖的社会评价。信用的客观表现是一种评价，这种评价是社会公众的评价。

上列诸学说，不论其言辞表述如何，大体均包含了这样的几层含义：首先，强调信用是一种社会评价。这种评价是社会整体对于某个民事主体作出的一般性评价，既非某些社会成员的特殊评价也非当事人的自我认识与评价。其次，这种信用是以经济力量为基础的。并非道德上的评价结论，其实质是按照当事人财产的多寡、预期履约能力的强弱来判断其信用状况。第三，这里所说的信用具有某种人身利益，即对于当事人信用评价而造成的人格权益，是对当事人声誉的某种肯定性评价。

应当承认，信用的概念是比较抽象的，这一点与法律制度所要求的明确、切实、操作性强存在一定的不协调。如果我们希望在法律制度层面上对信用建设有所贡献，那么必须首先理清信用在法律上的确切含义，而要达此目的，就有必要先从历史的角度对信用予以考察。

在《罗马法史》一书中，朱塞佩。格罗索提到罗马法最早运用信用的概念，是在罗马人与异邦人的条约之中。他写道：“在国际关系中，同在早期的私人关系中一样，信义发生着首要的作用，这一术语的含义广泛，从投诚到相信他人会给自己以保护和某种保障，它既可以涉及从属关系，也可以涉及平等关系。”另外，他又谈到：“异邦人不能直接地提起法律诉讼，因此，对司法审判的诉诸和信任发生在罗马城法律约束和程式的范围之外；人们一般说，对执法官裁量权的信任正是这一切的基础，从这种信任中产生出一种新的民事诉讼程序。”在论及信用对罗马市民的影响时，格罗索指出：“典型的体现着诚信的效力的合意契约恰恰是罗马人的创造。并且使人联想到先前的罗马人。”何孝元先生专门探讨诚实信用的沿革，他认为罗马古代罗法深受自然法思想影响，并且形成了衡平的观念，表达的是一种“平均分配”的理念，这一观念开始仅适用于实物范围，后经西塞罗的阐释，扩展到伦理制度之中，成为牢不可破的伦理信条。从历史的角度看，罗马法的衡平法曾经是执政官们告示，影响和补充法律之不足的主要手段，后来历年积累的这些告示过多，不得不由查士丁尼皇帝完成国法大全的编纂，从而完成衡平法与法律的结合，全面融入法律之中，这就意味着衡平的伦理也随着溶入了法律之中。由此我认为，信用作为一种道德伦理教条，是先于法律而存在的，虽然我们认为法律是统治阶级进行阶级统治的工具，但并不排除法律必须符合一定公认的社会生活信条，必须反映社会成员的基本伦理道德。民法上所谓的信用，是以道德伦理的信用观念为基础的想法，是符合实际的。英国法对于信用也有自己的解释。如《牛津法律词典》指出：“信用是指得到或提供货物或服务后并不立即而是允诺在将来给付报酬的做法。……在现代社会和商业活动中信用是非常重要的。一方是否通过信贷与他方作交易，取决于他对债务人的特点、偿还能力和提供的担保的估计。”

比较我国学者与英美法系学者对于信用的认识，我们会发现两者既存在相同的地方，又有着相当的差异。一方面，他们都指出信用以对交易对方的特点及偿付能力的估计为认识的基准，也就是说，信用与否的评价，是以财产的多寡来作为客观认定标准的，虽然并不绝对排斥道德因素，但至少可以说道德因素在其中并不起决定作用。另一方面，我国学者认识的信用，多从静态的角度，强调信用当事人将来履约的财产基础，而不涉及交易方式本身，所以其含义是单层面的；相对而言，英国学者所谓的信用，则至少有两层含义，第一层含义是静态的，也是指当事人的履约能力，它的第二层含义则表示一种交易的方式，即所谓“并不立即而是允诺将来给付报酬”的做法，显然这里将即时性的交易排斥在信用之外。从合同法的角度说，所谓的信用，指的就是双方当事人的构成对价的主义务不是同时履行的一类合同或曰交易。

综合以上各家的论述，使我们比较清楚的理解了信用概念的发展脉络。简言之，信用概念的发展是一个从道德范畴向着制度范畴，从主观的信用向着客观的信用，从人格的信用向着财产状况的信用演进的过程。时至今日，我们所理解的信用则应当是财产的、客观的和制度范畴的。民商法要在建设社会主义市场经济秩序、建立市场交易的信用机制方面有所作为，就必须从这三个方面来认识信用，并以此作为思考的起点。以道德伦理的信用观为思想的基础，以经济上的非即时交易为主要事实依据，为实现商品交易流转的安全和降低风险而作出的一切民商事法律制度安排的总和，应当是我们在民商法领域考虑建立信用机制需要着重的三点基本认识。具体而言，我理解在民商法上所讲的信用应当包含如下的几层含义：

首先，信用制度的出现是以非即时性交易为基本事实依据的，但是发展到今天，民商法上的信用制度已不再仅仅局限于非即时性交易了，在任何一种陌生人甚至熟人的交易中间，都存在着是否信守诺言的问题，因为他们都不得不服从市场交换的规律，不得不被假设为经济上的追求利益最大化的“经济人”，所以对于即时型的、非即时型的任何一类交易，都有必要通过民商法律制度去建立信用的秩序。

其次，信用制度的目的是追求交易安全的维护，给市场活动主体创造一个既自由又有序的良好发展环境，它使善意的市场主体在其理性的选择之下，能够得到应得的利益，让各种市场信号能够比较客观的反映经济生活的现实，对资源配置的功能发挥得比较准确充分，最大限度地避免市场的消极性和投机性。从民商法微观的制度层面看，一切平等的市场主体的商品交易都必须以法律行为的方式展开，一方以意思表示向对方发出明确无误的交易信息，对方则本着所接受到的信息采取相应的对策与考量，发现符合自己的利益，至少在双赢的情况下，就会有积极的反馈，于是合同达成，交易也开始进行，如果所接受到的信息不确实或者有虚假，必然影响当事人的正确决策，进而造成自己的利益损失。无形之中使得本已存在的因价值规律作用导致的市场风险更加加大，这对于希望尽量减小市场风险的市场主体们，显然不是一个好现象，不过好在这样的认为风险是有办法降低改善的，从这一点上说，合同法本身就是为信用制度的建立而存在的，正是人们意识到交易存在着较大的风险，才专门发展起来的一种用国家强制力量保证信守诺言的履行的方法。所以，从广义上来讲，一切民事财产法律制度都应该说是围绕着维护诚实信用的目的展开的。

因此我们说，民商法以保障信用的目的展开，同时表明信用在法律上的目的在于建立一个良好的商品流通秩序，实现人与人之间在交易行为中的和谐关系。交易安全是民法确立信用制度的基本价值取向。

再次，信用是一种行为规则。它要为社会成员设计一套切实可行的纠正其偏离正确方向的不正当行为，维护符合社会要求的正当行为和由此获得的利益的机制。它既不是一种单纯的内心感情或感觉，也不是单纯的道德自律，而是实实在在的行为标准。

第四，信用是一种经过法律调整的交易关系的结果，表现为一定的法律关系。民商法以某种形式确认和构建这种交易关系，使之成为法律关系，具有权利义务的内容，并通过法律责任的形式强制实现，以完成对社会成员行为的规制。

最后，我们所讲的信用，应当具有明确的可操作性的标准。信用是法律制度，须用法律所特有的调整社会关系的方法作用于社会。它必须建立这样的规则，客观地认定何种行为为信用，何种行为为不信用。总之需要现实的可操作性和相对的稳定性。

四、民商法在信用建设中的贡献

民商法在信用机制建设中的地位和作用毋庸置疑，那么它究竟如何来完成自己的使命呢？我认为，民法对于信用的建立大致表现在三个方面：

第一是抽象的原则层面，这是指整个民商法律立法、司法和民事活动中必须共同遵守的诚实信用原则。作为一项高高在上的“帝王原则”，它已经或正在被大量的研究，所以本文仅点到为止。

第二是具体的制度层面上的，包括各种与交易有关的法律规则、制度，都贯穿着诚实信用原则的精神，以维护交易中的信用及交易的安全为目标而运作。这其中直接针对交易的又可进一步分为合同内的信用关系维护和合同外的信用关系维护。

所谓合同内的信用关系维护，指的就是依照合同法的各项规范，直接对人们在合同关系中的权利义务加以确认，并通过追究违反合同义务者的民事责任，敦促双方本着合同的约定，以信用诚实的心态完满履行自己的义务，达成一个和谐成功的交易。为达此目的，我们的任务便是不断深入研究合同法，使其规则更加合理，更加有效，更能反映市场经济的客观要求。

除此之外，还有一种与交易有关的关系，一向没有受到重视，这就是合同之外的信用关系。所谓合同之外的信用关系，是指进行交易的双方当事人在为交易而进行相互的接触以及合同履行完毕之后，双方善后过程中所构成的一种特殊对待关系。一八六一年德国大法学家耶林提出“缔约过失责任”理论，首次对于契约在缔结过程中出现的利益冲突给予关注，其后耶林的观点为德国理论与立法所接受，在德国民法典上有所反映，并且有一些比较有影响的判例，但是应该说立法并未系统接受这一思想，所以仍有必要进一步加强这方面的研究与探索，立法上也应有更进一步积极的举措。其实，耶林的缔约过失责任理论也还远未解决所有的处在契约关系形成过程中和契约关系结束后当事人间事实存在的特殊关系中出现的问题。

我想，是否应当把上述市场交易主体所处的为合同关系而相互接触的特殊对待关系作一个统一的制度安排，首先，我们设想将此种特殊对待关系正式命名为“信赖关系”，此前学界对于这种特殊关系有着各种不统一的称谓，有的称其为“信任关系”，有的称为“特殊对待关系”，也有的称为“信赖关系”，名称上的不统一表明人们对其认识上的模糊和不确定，所以我建议以确定其名称为第一步，实现对“信赖关系”的全面认识：

信赖关系是一种法律关系，它是法律调整当事人不存在合同关系，但又处于与合同关系的形成或终结有密切联系的过程中的特殊相互关系的结果，它是一种以权利义务为内容的法律关系。体现着国家对合同外关系的调整和干预。

第二，它是以信赖利益为保护对象的法律关系，它承载着的是信赖利益的维护。对于何为信赖利益，目前学界还有一些争议，但是被大陆法系普遍接受的观点似乎是：信赖利益是合同无效、被撤销情况下，因无过失相信合同为有效并因此遭受损失的当事人能够向有过错的当事人请求赔偿的所失利益和期待利益。依我之见，这些利益是当事人所固有的，被法律所承认并受到保护的利益，即所谓受保护利益，但是又不同于一般的受保护利益，因为它不发生在非特定当事人之间，而是发生在有联系的特定当事人之间，因此不能划入侵权行为法保护的对象，应当独立确认为一项利益，并由独立的法律制度加以保护。目的就是让市场主体的交易风险成本降到最低从而维护交易安全和鼓励交易。

第三，信赖关系的建立与相应义务的确立由法律直接规定，而非由当事人自行约定，因而不属于契约义务的范畴。当事人不得预先抛弃其利益。

民法论文范文篇9

关键词：民法总则必要性

一、各国模式

民法总则就是统领民法典并且民法各个部分共同适用的基本规则,也是民法中最抽象的部分。民法典作为高度体系化的成文立法,注重一些在民事领域中普遍适用的规则是十分必要的。传统大陆法系国家大都采取潘德克顿体例,在民法典中设立总则。也有一些大陆法系的民法典中没有设立总则,在民法中是否应当设立总则以及其内容应当包括那些,是一个值得探讨的问题。为了尽快制定一部体系完整、内容充实、符合中国国情的民法典,首先必须讨论民法典总则的设立问题。

综观大陆法系各国民法典编纂体系,具有代表性的不外乎罗马式与德国式两种。一是罗马式。该体系是由罗马法学家盖尤斯在《法学阶梯》中创设的,分为“人法、物法、诉讼法”三编。这种三编的编纂体系被法国民法典全盘接受,但法国民法典剔除了其中的诉讼法内容,把物法分为财产及对所有权的各种限制和取得财产的各种方法。由于采纳了此种体系,法国民法典没有总则,缺少关于民事活动的一般原则。有关民法的一般规则、原则体现在学者的学理中。瑞士、意大利等欧洲大陆国家民法、以及受法国法影响的一些国家的民法典也不采纳总则编的设置或仅设置宣示性的“小总则”。二是德国式。总则编始于18世纪日尔曼普通法对6世纪优士丁尼大帝所编纂的”学说汇编”所做的体系整理;该体系最早被胡果(hugo)在1789年出版的《罗马法大纲》一书中采用,最后由萨维尼在其潘德克顿教程中系统整理出来,并为《德国民法典》所采用。因为总则的设立,进一步增进了其体系性。因此,许多大陆法系国家和地区民法,都采取了潘德克顿体例。?

然而一些学者对总则的设立提出异议,否定设立总则的理由主要是:第一,总则的规定是学者对现实生活的一种抽象,更像是一种教科书的体系。而法律的目的不是追求逻辑体系的圆满,而是提供一种行为规则和解决纷争的准则。而且总则的规定大多比较原则和抽象,缺乏具体的实用性和可操作性。第二,总则的设定使民法的规则在适用上的简易性和可操作性反而降低,把原本统一的具体的生活关系割裂在民法中的各个部分。在法律适用时,要寻找关于解决某一法律问题的法律规定,不能仅仅只查找一个地方,所要寻找的有关规定,往往分处于民法典的不同地方。这对法律的适用造成了麻烦。第三,由于设立总则必须要设定许多民法共同的规则即一般条款,但在设定一般条款的同时必须设立一些例外的规定。但哪些规则应当属于一般规定置于总则,哪些规则应当作为例外规定,一般规定和例外规定的关系是什么,在法律上很难把握。

二、设立民法总则的理由

尽管民法典总则的设立遭到了许多学者的非难,但德国民法典设立总则的意义和价值是绝不可低估的。我认为,从法国民法典未设总则到德国民法典设立总则,本身是法律文明的一种进步。在我国民法典制订过程中,对是否应当确立总则的问题,也有不同看法。有些学者主张我国民法典应当采用“松散式”或“汇编式”模式制订,从而无需设立总则。但大多数学者都赞成设立总则。我认为民法典设立总则是必要的,主要理由在于:

第一,总则的设立增强了民法典的形式合理性和体系的逻辑性,可避免重复,使法典更为简洁。因为民法典的内容过于复杂,条文过多,通过总则的设定,可以避免重复规定。德国马普研究所的卓布尼格教授即认为,设立总则的优点在于:总则条款有利于统领分则条款,确保民法典的和谐性;总则条款有助于减少分则条款,从而加快立法步伐;总则条款有利于民法典本身在新的社会经济情势面前作出必要的自我调整。总则的设立使各个部分形成一个逻辑体系,将会减少对一些共性规则的重复规定,有利于立法的简洁明了。尽管没有民法总则并非不能形成民法典,但没有民法总则,法典的体系就必然会淡化、削弱。除了商事特别法以外,民法的内容本身是非常丰富的。如果将一些基本的民事法律制度从共同适用的规则中抽象出来,形成为总则,那么民法的内在体系将更为严密,否则,将是散乱的。不可否认,民法总则并非适用于各项民事制度,但只要它能够适用于大多数民事制度,那么它就有其存在的合理性和价值。总则的设立使民法典形成了一个从一般到具体的层层递进的逻辑体系。

第二,总则增强了法典的体系性。凡是有总则的法典,体系性更强。潘德克顿学派设立总则的意义在于使人法和物法二者衔接起来,形成一个有机的整体。因为在人法(或称身份法)和物法(或称财产法)两部分里,确实存在着共同的问题,从而应当有共同的规则。例如主体(权利主体),客体(权利客体),权利的发生、消灭与变更,权利的行使等。这样,在人法和物法之上,设一个总则编,规定人的能力、法律行为等,是可能也是应该的。同时避免和减少了重复规定,达到立法简洁的目的。在设置了总则之后,德国民法典把性质不同的民事关系分别独立出来由分则各编加以规定。并在此基础上构建了两个严密的逻辑体系,按照王泽鉴先生的看法,总则最主要的优点在于,将私法上的共同事项加以归纳,汇集一处加以规定,具有合理化的作用,避免重复或大量采用准用性规定。黑克(heck)将总则编的这一作用比喻为“列车时刻表符号说明”:前面已经说明过的东西,后面就没有必要再作重复了。反之,如果不设立总则,而立法者要达到既全面又不重复的目的,就必须运用参引的技术。

民法论文范文篇10

此为我国台湾地区“民法典”第1条的规定，与瑞士民法典第1条规定内容基本相同，「1」是关于民事法律法源及其适用次序的规定，蕴涵着若干值得探讨的规范意义。「2」根据台湾地区“民法典”立法理由书：“凡关于民事，应依民律所规定，民律未规定者，依习惯法，无习惯法者，则依条理断之。条理者，乃推定社交上必应之处置，例如事君以忠，事亲以孝，及一切当然应遵奉者皆是。法律中必规定其先后关系者，以凡属民事，审判官不得借口于律无明文，将法律关系之争议，拒绝不为判断，故设本条，以为补充民律之助。”「3」其理由源于法国民法典第4条之规定：“法官借口法律无规定、规定不明确或不完备而拒绝审判者，得以拒绝审判罪追诉之。”「4」以保护宪法赋予人民行使诉权的基本权利。民法作为调整私法领域社会关系，与在公法领域的“罪刑法定”、“依法行政”不同的是，其内容和类型包罗万象、不可穷尽。成文法是以抽象化、类型化的方式对民事生活予以调整，民事生活的复杂性使很多社会关系难以类型化而上升为法律，抽象的法律规范也难免挂一漏万。且成文法为人定法，人的理性认识能力也难以周延和穷尽复杂的社会生活，再加上社会变迁，新的类型不断出现，这必然注定成文法存在漏洞。应“明确承认法典的不完美性，而赋予法官在发现法律的漏洞时，立于立法者的地位造法的正当性，同时也是对法官造法的‘补充性’作一警示”。「5」

“任何法律皆有漏洞，系今日判例学说公认之事实”。所谓法律漏洞，是指关于某一法律问题，法律依其内在目的及规范计划，应有所规定而未设规定。其基本特征在于违反计划性。假如法律是一座墙，则墙的缺口，即法律的漏洞，墙依其本质本应完整无缺，其有缺口，实违反墙的目的及计划，自应予修补。「6」因此，在法律之外，自当有习惯、法理（学说、判例），通过法律解释、类推适用等司法技术补充成文法之不足，满足民事生活秩序化的需求。

在大陆法系，法官裁判案件，第一步的工作是要“找法”，即从法律渊源中寻找可资适用的法律作为裁判依据，此法律渊源主要是法律、习惯和法理。

一、法律

法律，主要是制定法，即一切民事法律规范的总和。「7」在台湾地区，依苏永钦先生的见解：法律应该指就审判该案在现行法中可找到的所有“规范”。包括制定法、条约、法规命令、解释、判例、契约、团体协约等等。「8」当然也包括习惯法。“宪法”规定如果有私法效力，视其为直接或间接效力，也可归于此处的法律。「9」而在祖国大陆，根据权威的教科书阐述，民法渊源包括：宪法中的民法规范，民事法律，国务院制定的民事法规，地方性法规、自治法规和经济特区法规中的民事规范，特别行政区的民事规范，国家机关对民事规范的解释（立法解释、司法解释和行政解释），国际条约中的民事规范。「10」

二、习惯

习惯，究指习惯法还是包括习惯，学者有不同认识。苏永钦先生认为，习惯应该是指习惯法而不是单纯一地或“全国”的习惯。习惯法最主要的构成因素就是社会共有的“法”的确信，也就是公平、正当的确信，而不一定要“经久长行”。单纯习惯只在法律有明文规定时，具有法的效力。「11」韩忠谟先生认为，“习惯法来源于民俗习惯，然与民俗习惯并不同其范围，因为事实上有许多习俗习惯，虽存在于一时一地，但不具备法的效力。习惯法之所以不同于单纯习惯者，应从实质与形式两方面去考察。一方面须基于普遍常行的事实，在一般人心目中发生法的确信；一方面须有强制实施的可能性。「12」黄茂荣先生认为，”所谓习惯法，其形成在台湾地区实际上认为，应满足下列要件：（1）有事实上之惯行，（2）对该惯行，其生活（交易）圈内的人对之有法的确信，（3）惯行之内容不违背公序良俗。民间的惯行，经法院裁判演变为习惯法后，始有规范上的拘束力，取得法源的地位。「13」

习惯是人们在社会实践中自发形成的具有约束力的规则，如商业习惯、民俗习惯等。习惯能否上升为习惯法，以与法律具有同一效力，颇值研究。日本学者石田穰先生将习惯区分三种情形：一是既不违反法律强行性规定，也不违反任意规定的习惯，有与法律同一效力；二是不违反法律强行性规定，而违反任意规定的习惯，以当事人认可为条件，有与法律同一效力；三是违反法律强行规定的习惯，无与法律同一的效力。因此，习惯若上升为习惯法须以不违反法律强行性规定及任意性规定为条件。「14」

我国民事法律大体上效仿大陆法系，但把习惯作为民事法律法源却相当的谨慎。1986年制定的具有民法总则地位的《民法通则》中未设关于习惯的规定。而到了1993年，在《消费者权益保护法》中提到了“商业惯例”一词，算是向前进了一小步。「15」真正把习惯作为法源的地位的是1999年颁布的《合同法》，该法中有9处提到了“交易习惯”。「16」若该“商业惯例”、“交易习惯”得到法院判决的确认，则可以成为法源。

在实务上，最高法院曾用司法解释的形式，确认民间习惯具有法的效力。如最高法院于1984年8月30日的《关于贯彻执行民事政策法律若干问题的意见》第58条第2款规定：“典期届满逾期十年或典契未载明期限经过三十年未赎的，原则上应视为绝卖。”

三、法理

对法理的阐述，各国法律上的规定有所不同。日本民法称“条理”，奥地利民法称“自然的法原理”，意大利民法称为“法的一般原理”，德国民法典第1条草案称为“由法律精神所得之原则”。「17」瑞士民法典称为“遵循公认的学理”。台湾地区学者杨仁寿解释为，法理是指自法律根据本精神演绎而得之法律一般的原则。一方面具有补充法律的功能，一方面亦兼具审查法律是否为“善法”的功能。「18」韩忠谟先生认为，法理所包含的内容十分广泛，凡人伦之常理，如正义、公平等原则。又如法学者的著作，就法律所作出的解释、推理等。「19」笔者认为，法理应是指法律的平等、公平、正义、秩序之原理。

法理主要通过学说的形式表现出来的。学说是指法学家对成文法的阐释，对习惯法的认知及对法理的探求所表示的意见。学说主要存在于法学家法律著作中，对于一个规则，由于法学家的见解不同，则可能产生分歧，即“各说各话”，也是常有的事。法官在援引学说时，应考察该学说是否“稳妥”，一般认为应指客观上足以反映通说者，而不是听由各法官主观认同。「20」杨仁寿先生把法学上的学说划分为理论性学说和解释性学说，且区分二者的性质甚为重要。杨先生认为，理论性学说是一种社会现实存在的法之认识活动，并非创造法律，而是观察法律，此与自然现象的认识活动规律相同。解释性学说，其本质则为“实践”，如使不明确的法律明确，将抽象的法律具体化，就有漏洞的法律加以填补等。杨先生在阐述法官在裁决具体案件应如何援引学说及区分学说性质时说到：“法官于办具体案件时，若不知援用学说或未为援用，固属愚昧无知；即予以援用，而无能力分辨孰为理论性学说？孰为解释性学说？何者为胡说？何者为白说？亦徒具法官之名而已”。「21」此论述极为细致精妙。

综上所述，台湾地区民法第1条规范的意义，在制定法之外，确立了习惯、法理（学说）的法源地位及效力，从而使得民法体系成为一个既开放，又能维持安定秩序的动态规范体系，以涵摄纷繁复杂、不断变化的社会生活，达到满足社会生活中对秩序的基本需要。

注释：

「1」瑞士民法典第1条规定：“凡本法在文字上或解释上有相应规定的任何法律问题，一律适用本法；如本法没有可以适用的规定，法官应依据习惯法，无习惯法时，应依据他作为立法者所制定的规则裁判之；于此情形，法官应遵循公认的学理和惯例。”

「2」王泽鉴著：《法律思维与民法实例》，中国人民大学出社出版，2001年7月版，第189页。

「3」转引苏永钦《民法第一条的规范意义》，载《私法自治中的经济理性》一书，中国人民大学出社2004年1月版，第4页。

「4」罗结珍译：《法国民法典》，中国法制出版社1999年10月北京版，第1页。

「5」苏永钦著：《民法第一条的规范意义》，载《私法自治中的经济理性》，中国人民大学出社2004年1月版，第3页。

「6」王泽鉴著：《民法总论》，中国人民大学出社出版2001年7月版，第63－64页。

「7」在此专指民法渊源，而不包括刑法和行政法渊源。

「8」我国台湾地区“法院组织法”第57条规定：“‘最高法院’之裁判，其所持法律见解，认有编为判例之必要者，应分别经由院长、庭长、法官组成之‘民事庭会议’、‘刑事庭会议’或‘民、刑事庭总会议’决议后，报请‘司法院’备查。‘最高法院’审理案件，关于法律上之见解，认有变更判例这必要时，适用前项规定”。据此，台湾地区“最高法院”在实务上把判决违背现有判例当成台湾地区“民事诉讼法”第496条第1项第1款的适用法律错误的一种情形，事实上形成对下级法院可发生更强的拘束力。而在祖国大陆，判例只具有指导作用，不具有民事法律渊源的地位。参见最高法院《二五改革纲要》：“改革和完善审判指导制度与法律统一适用机制。建立指导性案例的编选标准、编选程序、方式、指导规则。”

「9」苏永钦著：《民法第一条的规范意义》，载《私法自治中的经济理性》，中国人民大学出社出版2004年1月版，第12页。

「10」魏振瀛主编：《民法》，北京大学出版社高等教育出版社2000年9月版，第15页。

「11」苏永钦著：《民法第一条的规范意义》，载《私法自治中的经济理性》，中国人民大学出社出版2004年1月版，第12页。

「12」韩忠谟著：《法学绪论》，中国政法大学出版社2002年8月版，第29页。

「13」黄茂荣著：《法学方法与现代民法》，中国政法大学出版社2001年10月版，第6－7页。

「14」参见石田穰著：《法解释学的方法》，第34页。转引梁慧星《民法解释学》，中国政法大学出版社2000年8月版，第265页。

「15」《消费者权益保护法》第21条：“经营者提供商品或者服务，应当按照国家有关规定或者商业惯例向消费者出具购货凭证或者服务单据；消费者索要购货凭证或者服务单据的，经营者必须出具。”

「16」《合同法》第61条：“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。”以及第22条、26条、60条、92条、125条、136条、293条、368条均有“交易习惯”的规定。

「17」梁慧星著：《民法解释学》，中国政法大学出版社2000年8月版，第266页。

「18」杨仁寿著：《法学方法论》，中国人民大学出社出版1999年1月版，208页。

「19」韩忠谟著：《法学绪论》，中国政法大学出版社2002年8月版，第31页。